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3 edio
revista, atualizada e
incluindo mais de 625
BIBLIOTECA DE DIREITO
EDITORA RT
REVISTA DOS TRIBUNAIS
ampliada,
decises jurisprudenciais
DO CONSUMIDOR - 1
(p. 3)
consumidor 552
1.4 Novas linhas jurisprudenciais de controle do sinalagma contratual
e de recurso ineficcia de clusulas 553
a) A tendncia de ineficcia de clusulas no informadas ou
destacadas corretamente 554
b) A tendncia de revitalizao do sinalagma no tempo e correo monetria 557
c) A tendncia de controle da novao contratual e do equilbrio 562
2. Princpio da confiana 573
2.1 Novo regime para os vcios do produto 576
a) Vcios de qualidade - vcios por inadequao 582
b) Vcios de qualidade por falha na informao 590
c) Vcios de quantidade 591
2.2 Novo regime para os vcios do servio 592
a) Vcios de qualidade dos servios 593
b) Vcios nos servios de reparao 598
c) Vcios de informao 599
2.3 Garantia legal de adequao do produto e do servio 600
a) Noes gerais 600
b) Garantia legal e novo prazo decadencial 604
c) Relao da garantia contratual com a garantia legal 609
2.4 Garantia legal de segurana do produto ou do servio (Responsabilidade extracontratual do fornecedor) 615
a) Deveres do fornecedor de produtos perigosos 618
b) Limites da responsabilidade pelo fato do produto e do servio
- (A responsabilidade do comerciante) 620
c) Direito de regresso 630 (p. 19)
2.5 Inexecuo contratual pelo consumidor e cobrana de dvidas 632
2.6 Inexecuo contratual pelo fornecedor e desconsiderao da
personalidade da pessoa jurdica 636
a) Noes gerais 636
b) A desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica 637
CONCLUSO DA PARTE II E OBSERVAES FINAIS 641
BIBLIOGRAFIA 647 (p. 20)
ABREVIATURAS
CC ou CCB - Cdigo Civil Brasileiro
CF - Constituio Federal
CDC - Cdigo de Defesa do Consumidor
CNDC/MI - Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, Ministrio da Justia
CONDGs - condies gerais dos contratos
Brasilcon - Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do
Consumidor
BGB - Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil Alemo)
BGH - Bundesgerichtshof (Corte Federal Alem)
Dir. do Consumidor - Revista de Direito do Consumidor (So Paulo
Brasilcon)
DROITS - Revue franaise de Theorie Juridique (Revista, Paris)
JECP - Juizados Especiais e de Pequenas Causas
JZ - Juristen Zeitung (Revista, Tbingen)
NJW - Neue Juristische Wochenschrift (Revista,
Frankfurt)
RDM - Revista de Direito Mercantil (So Paulo)
Rev. AJURIS - Revista da Associao de Juzes do Rio Grande do SuL (Porto Alegre)
Rev. eur. dr. consommation - Revue Europenne de Droit de la Consommation (Louvain. Blgica)
Rev. int. dr. comp. - Revue internationale de droit compar (Revista, Paris)
Rev. inf. legisl. - Revista de Informao Legislativa (Senado
Federal, Braslia)
RT - Revista dos Tribunais (So Paulo) (p. 21)
RF - Revista Forense (Rio de Janeiro)
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justia
TA - Tribunal de Alada
TACiv - Tribunal de Alada Cvel
TJ - Tribunal de Justia (p. 22)
INTRODUO TERCEIRA EDIO
Sete anos aps a sua entrada em vigor, o Cdigo de Defesa do
Consumidor, Lei 8.078/90, continua a despertar o interesse da doutrina
brasileira e, principalmente, dos prticos do direito. Sua incorporao
ao sistema jurdico nacional foi surpreendente, sua assimilao na
jurisprudncia lenta, mas decisiva, e hoje o direito contratual brasileiro
no pode ser completamente entendido sem um estudo profundo dos
princpios e avanos impostos por essa lei. A jurisprudncia brasileira
assimilou a maioria de seus novos conceitos e normas, mas resistiu a
alguns avanos, como demonstrar a anlise de mais de 625 julgados
incorporados a esta obra. Nesse sentido, esta terceira edio deve-se
no s ao aparecimento de abundante doutrina especializada, mas,
principalmente, necessidade de traar um panorama nacional realista
sobre a aceitao e utilizao do Cdigo de Defesa do Consumidor na
jurisprudncia brasileira. Ainda cedo para esboar um balano da
efetividade dessa lei, mas as linhas jurisprudenciais j comeam a
cristalizar-se, por vezes, em interpretaes mais ousadas do que as da
doutrina, por vezes, ainda com um conservadorismo receoso com o
momento atual da cincia do direito. O cmputo geral foi, porm,
extremamente positivo e o CDC pode ser considerado uma lei de grande
utilizao prtica, como comprova o expressivo nmero de jurisprudncias citadas.
Assim, na primeira parte mais terica deste estudo, procuramos
aprofundar a anlise desse momento atual, em que pese uma certa crise
da cincia do direito, crise na insegurana jurdica, crise na multiplicidade
das leis, e propor novas sadas atravs de figuras e princpios tradicionais do direito, agora revitalizados. Inclumos assim um novo estudo
sobre a chamada crise da ps-modernidade, procurando captar os seus
reflexos no direito contratual brasileiro, pois, mesmo ciente da insegurana dessa denominao e da ousadia de uma tal anlise, pareceu-me
necessrio e positivo propor uma discusso cientfica e crtica desse (p. 23)
novo tema, frente aos belos estudos da doutrina estrangeira que pude
acompanhar durante meu Doutorado na Alemanha.
Na prtica, a grande discusso nacional continua sendo a definio
exata do campo de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor,
discusso esta que tende a aumentar com a eventual aprovao de um
novo Cdigo Civil, de um ainda maior nmero de leis especiais e
mesmo de uma legislao internacional com origem no Mercosul.
Motivo pelo qual aumentamos e atualizamos, nesta edio, a anlise
do campo de aplicao da Lei 8.078/90 e dos eventuais conflitos com
outras normas. O CDC j possui sete anos de vigncia e, com o
aumento da atividade Legislativa, resolvemos incluir um estudo sobre
os conflitos do CDC com as j existentes leis especiais posteriores em
matria de contratos de consumo.
Na segunda parte desta obra, ao analisarmos os reflexos contratuais do Cdigo, procuramos trazer as linhas jurisprudcnciais mais
significativas, as novas discusses judiciais e extrajudiciais sobre a
forma e o contedo dos contratos de consumo, sem modificar, porm,
mem). Esta fora obrigatria vai ser reconhecida pelo direito e vai se
impor frente tutela jurisdicional. Ao juiz no cabe modificar e adequar
eqidade a vontade das partes, manifestada no contrato, ao contrrio,
na viso tradicional, cabe-lhe respeit-la e assegurar que as partes
atinjam os efeitos queridos pelo seu ato. Lembre-se por ltimo que,
como corolrio da liberdade e autonomia da vontade, a fora obrigatria dos contratos fica limitada s pessoas que dele participaram,
manifestando a sua vontade (inter partes).
c) Os vcios do consentimento - Do dogma da autonomia da
vontade, como elemento criador das relaes contratuais, retira-se o
postulado que s a vontade livre e consciente, manifestada sem
influncias externas coatoras, dever ser considerada pelo direito. Aqui,
portanto, a base da teoria dos vcios do consentimento, presente no
Cdigo Civil brasileiro, nos arts. 86 a 113. Se na formao do contrato
estiver viciada a vontade de uma das partes, o negcio jurdico
passvel de anulao. Como se v, a validade (e a eficcia) jurdica do
contrato mais uma vez dependem da vontade criadora. A prpria
*
(43) Assim concluem Weil/Terr, p. 55. (p. 47)
escolha, no art. 147, II do CC, da figura da anulabilidade rende
homenagem a autonomia da vontade, pois ao contrrio da nulidade, que
deve ser declarada ex officio pelo juiz, a anulabilidade s repercutir
na validade e eficcia do ato se for manifestado o interesse das partes
neste sentido e antes da prescrio da ao.
Ao direito interessava, portanto, identificar qual vontade serve
de fonte e legitimao do contrato, se a vontade interna (posio
defendida pela Willenstheorie) ou se a vontade declarada (posio
defendida pela Erklrungstheorie).{44} Apesar da grande influncia
exercida por Savigny, defendendo a prevalncia da vontade interna,
os cdigos se dividiram, especialmente o Cdigo Civil Alemo (BGB)
de 1900, de um lado aceitando a figura do erro e de outro,
preocupados com a segurana e a estabilidade das relaes jurdicas
e a proteo do terceiro de boa-f, confirmando o contedo do que
foi efetivamente declarado.{45}
Ainda quanto s conseqncias do dogma da autonomia da
vontade, cabe destacar que se o consentimento viciado no obriga o
indivduo, o consentimento livre de vcios o obriga de tal maneira que
mesmo sendo o contedo do contrato injusto ou abusivo, no poder
ele, na viso tradicional, recorrer ao direito a no ser em casos
especialssimos de leso.{46} Os motivos que levaram o indivduo a
contratar, suas expectativas originais, so irrelevantes.
Nas discusses do fim do sculo XIX, no incio do sculo XX,
sobre a prevalncia da vontade interna ou da vontade declarada
encontra-se j a semente da nova concepo de direito dos contratos.
a discusso entre a viso filosfica e metafsica do contrato e uma
viso mais social ou funcional do processo. Vejamos, portanto, como
a posterior evoluo da sociedade, com a revoluo industrial e
massificao do consumo, acentuou ainda mais esta discrepncia entre
o que os norte-americanos, corretamente, denominam law-in-the-books
e law-in-action.{47}
*
(44) Veja Nery, pp. 8 a 15.
(45) Sobre a posio de compromisso dos 116 e seguintes do BGB, veja
Koendgen, p. 3.
(46) Veja sobre a leso e clusula rebus sic stantibus. Couto e
Silva/RT, p. 7 e
a obra especfica de Caio M. da Silva Pereira.
(47) Expresso de Friedman, apud Koendgen, p. 2. (p. 48)
2. A nova realidade contratual
2.1 Noes preliminares: Os contratos de massa
de seu verdadeiro alcance para uma pessoa sem conhecimentos jurdicos aprofundados, ou porque o consumidor necessita do bem ou
servio oferecido. Esta ltima hiptese pode acontecer quando o
servio oferecido daqueles imprescindveis vida moderna (fornecimento de gua, luz, gs etc.), quando o fornecedor encontra-se em
posio de monoplio, ou quando todos os fornecedores oferecem
praticamente as mesmas condies contratuais (por exemplo: transporte
areo), quando o servio ou produto desejado, no momento, s
prestado por aquele fornecedor (por exemplo: determinado espetculo,
filme ou produto em determinada faixa de preo). Note-se que mesmo
se o consumidor, um jovem advogado, por exemplo, tiver plena
conscincia do abuso de determinadas clusulas do contrato de locao
residencial, referentes ao pagamento da taxa de cadastro no valor de (p. 81)
um aluguel, ao pagamento das reformas e reparaes no apartamento,
o que poder ele fazer? Raramente a Administradora modificar as
clusulas do ajuste, preferindo ento locar para outro dos muitos
candidatos, perdendo o consumidor a chance de viver naquele agradvel bairro da cidade, em apartamento do tamanho e do preo que
desejava. Assim, ponderando bem os interesses envolvidos e no
querendo ficar privado do bem, o consumidor submete-se e adere
vontade poderosa do fornecedor de bens. A desigualdade ftica entre
os contratantes flagrante.
A abusividade da clusula contratual , portanto, o desequilbrio
ou descompasso de direitos e obrigaes entre as partes, desequilbrio
de direitos e obrigaes tpicos quele contrato especfico; a
unilateralidade excessiva, a previso que impede a realizao total do
objetivo contratual, que frustra os interesses bsicos das partes presentes naquele tipo de relao, , igualmente, a autorizao de atuao
futura contrria boa-f, arbitrria ou lesionria aos interesses do outro
contratante, a autorizao de abuso no exerccio da posio contratual
preponderante (Machtposition).
A abusividade , assim, abstrata, potencial ou atual, porque ataca
direitos essenciais quele tipo de contrato, porque impe excessivas ou
surpreendentes obrigaes, porque leva leso do co-contratante.
A abusividade potencial, porque a clusula talvez ainda no
tenha sido executada ou exigida, logo, no mundo dos fatos, sua
abusividade apenas potencial e talvez o consumidor - que geralmente
no l ou se intera totalmente do contedo dos contratos - desconhea
a sua incluso em sua relao contratual. atual, pois no mundo do
direito, no contedo do contrato, j "existe" tal previso abusiva,
mesmo que no tenha aquele direito contratual sido exercido, mesmo
que a previso no tenha surtido ainda efeitos no mundo dos fatos, mas
os direitos e obrigaes, que ela assegura ou impe, j compem (e
desequilibram ou frustram) a relao jurdica que vincula o fornecedor
e o consumidor.
A abusividade abstrata, porque jurdica, como o abuso de direito
fenmeno jurdico da m utilizao do prprio direito, das autorizaes, da liberdade concedida ao indivduo. E por ser um fenmeno
jurdico, a abusividade das clusulas contratuais necessita, para sua
identificao, da atividade do intrprete, do aplicador da lei, daquele
que, examinando a relao jurdica e o contrato que vincula o (p. 82)
consumidor e o fornecedor, ir concluir pelo carter abusivo da
clusula.
Assim, a presena da clusula abusiva nos contratos massificados
ou na relao jurdica individual que a torna atual, a execuo do
contrato que vai, na maioria das vezes, esclarecer o potencial abusivo
da previso contratual, mas a interpretao do contrato in concreto,
em qualquer desses momentos, a atividade bsica para a identificao
da abusivfdade das clusulas.
Em outras palavras, a estipulao de clusulas abusivas concomitante com a celebrao dos contratos, mas a "descoberta", a
XXVI, 1937, pp. 553 e ss., veja tambm Weil/Terr, p. 67. Em 1945 Morin
escreveria a pequena brochura La rvolte du droit contre le code, com o
expressivo subttulo: "La rvision ncessaire des concepts juridiques.
(137) Morin/"Tendances", apud Reale, Nova Fase, p. 103.
(138) Assim concordava Morin/Rvolte, p. 12, que denominou o fenmeno de
desagregao da teoria contratual do Code Civil. (p. 84)
ou nas palavras lcidas de Galvo Teles,{139} uma crise de verdadeiro
rejuvenescimento.
Desde fins do sculo XIX, o direito no ignorava o aparecimento
das doutrinas socialistas, exigindo normas de tutela especfica da classe
operria e de suas relaes Contratuais com o empresariado.{140} A
revoluo industrial fomentou a formao de classes; os problemas
sociais crescem e do origem primeira interveno poderosa do
Estado Liberal nas relaes privadas: o Direito do Trabalho.{141}
A Igreja Catlica prope, em suas encclicas,{142} uma doutrina
social, a mudana de uma moral individual para uma tica social,
combatendo tanto as idias marxistas quanto as do liberalismo selvagem, pois considera que a razo do Estado vetar pelo bem comum,
devendo, portanto, amparar os direitos dos cidados, especialmente os
mais fracos.
No incio do sculo XX, bem antes de seus colegas, Jhering{143}
vislumbra a insuficincia da cincia do direito da poca, a Jurisprudncia dos Conceitos, afastada dos elementos sociais e dos problemas dos
tempos modernos, afirmando: "A vida no o conceito; os conceitos
que existem por causa da vida".{144} Jhering proporia, ento, o exame
dos fins substanciais do direito, dos fins prticos das normas jurdicas,
integrando, assim, elementos sociais na cincia do direito.
As idias de Jhering foram o ponto de partida da "Jurisprudncia
dos Interesses" do incio do nosso sculo e tiveram uma atuao
libertadora para os juzes ao interpretar as leis e preencher as lacunas,
pois poderiam aplicar os juzos de valor contidos na lei sem descuidar
do caso concreto em julgamento.{145} Mas, infelizmente, a "funo social
*
(139) Galvo Teles, p. 48.
(140) Veja Reale, Nova Fase, p. 103.
(141) Em seu clssico trabalho A revolta do direito contra o Cdigo,
Morin
destaca a importncia que o surgimento de um novo regime para os
contratos de trabalho representou na transformao da teoria contratual, veja
Morin/Rvolte, pp. 40 e ss.
(142) Veja por exemplo a primeira encclica social do Papa Leo XIII
"Rerum
Novarum", de 1891, publicada em Documentos Pontifcios, Ed. Vozes,
Petrpolis, 1985.
(143) Assim Larenz, Metodologia, p. 48.
(144) Apud Larenz, Metodologia, p. 49.
(145) Assim Larenz, Metodologia, pp. 53 e 59. (p. 85)
do direito privado" preconizadas por Jhering{146} permaneceu nas pginas dos livros e revistas doutrinrias no chegando a sensibilizar o
legislador do Direito Civil. Temas como a responsabilidade por dano,
o abuso de direito, a teoria da base do negcio jurdico (Geschftsgrundlage), a onerosidade excessiva, as restries sociais ao direito de
propriedade, a proteo da confiana nas relaes contratuais, as
clusulas abusivas nos contratos de adeso, s encontrariam alguma
disciplina legal aps a segunda Guerra ou no pioneiro Cdigo Civil
italiano de 1942.
Desde esta poca, duas tendncias entram em choque, na cincia
do direito: de um lado os primeiros clamores por uma socializao do
Direito, os quais pediam maior liberdade ao juiz e maior inspirao
social nas normas jurdicas, com a relativao do dogma da autonomia
de vontade; de outro, a teoria pura de Hans Kelsen{147} voltava-se
novamente para a norma, para o labirinto terico do prprio direito
como cincia.
Na Europa, antes da segunda Guerra Mundial, a socializao
iniciada do Direito foi incapaz de conter o fortalecimento do poder do
Estado. Estado e Direito tornaram-se sinnimos. O Estado refortalecido
comea um processo estatizante, passa a dirigir e a intervir na atividade
econmica, transforma-se em grande parceiro contratual. Deste processo resulta o fortalecimento do Direito Administrativo e do Direito de
Trabalho, mas, tambm, refletir na chamada "publicizao" do Direito
Civil.{148}
Note-se que, mesmo tendo sido elaborado poca do Fascismo,
o Cdigo Civil Italiano de 1942, em alguns aspectos, d incio
socializao do Direito, pois ao mesmo tempo em que respeita os
esquemas tradicionais do Direito, disciplina questes jurdicas reclamadas pela nova sociedade de consumo, como o contrato de adeso e as
condies gerais dos contratos.
No Brasil, mesmo aps a segunda Guerra, a tendncia mundial
de socializao do Direito Civil, especialmente do Direito dos contra*
(146) Segundo ensina Larenz, Metodologia, p. 47, von Gierke j
utilizara a
expresso em obra de 1889.
(147) Veja detalhes e crtica teoria de Kelsen, em Larenz,
Metodologia, pp. 81
e ss.
(148) Assim Reale, Nova Fase, p. 111, veja Raizer, p. 12. (p. 86)
tos, ter pouca repercusso legislativa, exceo feita s novas leis sobre
inquilinato, seguros e promessa de compra e venda. A Teoria Pura de
Kelsen, porm, fascinar muitos juristas brasileiros, mesmo que nessa
teoria pura, a "justia" ou a "injustia" do contedo de uma norma
nenhuma importncia tenha, bastando que a norma tenha sido efetivamente estabelecida de maneira legtima pela norma fundamental
correspondente.{149}
Sendo assim, fcil compreender porque, apesar dos vrios projetos{150} de Cdigo elaborados, as normas brasileiras sobre contratos
continuaram as mesmas desde o incio do sculo. Mas, tambm, no
Brasil, todo o individualismo e voluntarismo presentes nestas normas,
no mais se adaptava realidade do sculo XX, com a proliferao dos
contratos de adeso, dos contratos cativos de longa durao, a concentrao monopolizante de poder em mo das empresas e dos conglomerados Industriais, a presena do Estado na Economia obrigando os
particulares em muitos casos a contratar, o novo valor dado aos bens
imateriais, autorais e aos direitos fundamentais. Porm, no caso
brasileiro, a crise da concepo clssica de contrato s ter uma soluo
na dcada de oitenta, mais especificamente, com a edio da nova
ordem constitucional, e de seu reflexo mais importante at agora no
campo contratual: o Cdigo de Defesa do Consumidor, o CDC se
prope a restringir e regular, atravs de normas imperativas o espao
antes reservado totalmente para autonomia da vontade, instituindo
como valor mximo a eqidade contratual.
Podemos, assim, concluir que a crise levou o conceito de contrato
a um desenvolvimento fecundo.{151} Para muitos o que foi denominado
de crise do contrato era, em verdade, a crise do dogma da autonomia
da vontade.{152} Efetivamente, no mundo atual podemos verificar que o
campo de utilizao dos contratos tem se ampliado. No s o nmero
*
(149) Assim tambm concluiu Larenz, Metodologia, p. 89.
(150) Destaca-se aqui o Projeto de Cdigo Civil 634/75, que pretendia,
desde
1972, instituir normas em "consonncia com o imperativo da funo social
do contrato", Exposio de Motivos na parte referente ao Direito das
Obrigaes, p. 20.
(151) Assim Galvo Teles, p. 48, Lisboa, p. 103, afirma: "O contrato
instituto
jurdico insubstituvel".
(152) Veja, por todos, Alterini/Lpez Cabana, p. 14. (p. 87)
de contratos concludos bem maior, em virtude do desenvolvimento
da sociedade de consumo, como novos tipos de contratos foram
criados (por exemplo: leasing, franchising, factoring, know-how,
hedging, shopping center), demonstrando a maleabilidade e a
fecundidade deste instrumento jurdico.{153}
Certo que a decadncia do voluntarismo no Direito Privado
levou relativizao dos conceitos.{154} O direito dos contratos, em face
das novas realidades econmicas, polticas e sociais, teve que se
adaptar e ganhar uma nova funo, qual seja, a de procurar a realizao
da justia e do equilbrio contratual.{155}
No novo conceito de contrato, a eqidade, a justia
(Vertragsgerechtigkeit) veio ocupar o centro de gravidade,{156} em substituio ao mero jogo de foras volitivas e individualistas, que, na
sociedade de consumo, comprovadamente s levava ao predomnio da
vontade do mais forte sobre a do vulnervel. o que o Projeto de
Cdigo Civil (PL 118/84) denomina "funo social do contrato", novo
limite ao exerccio da autonomia da vontade.{157}
Esta renovao terica do contrato procura da eqidade, da boaf e da segurana nas relaes contratuais vai aqui ser chamada de
socializao da teoria contratual. importante notar que esta socializao, na prtica, se far sentir em um poderoso intervencionismo do
Estado na vida dos contratos e na mudana dos paradigmas, impondose o princpio da boa-f objetiva na formao e na execuo das
*
(153) Assim tambm Weil/Terr, p. 67.
(154) Assim tb. Gomes, Transformaes preconiza o abandono de conceitos,
p.
9, em obra hoje clssica, Atiyah, p. 727, relembra que a crise na liberdade
contratual coincidente com a crise na liberdade de propriedade ou, no caso
brasileiro, com o reconhecimento da existncia de uma funo social
tambm para a propriedade privada.
(155) Para os comparatistas alemes Zweiger/Koetz, p. 8, a nova funo
do direito
dos contratos a justia ou eqidade contratual; na lio basilar de Atiyah/
Contract, p. II: "The tendency nowdays is to look on lhe law as a positive
instrument for the achievement of justice"; para referido autor, o princpio
moral e legal de que as obrigaes assumidas devem ser cumpridas passa
a ser complementado por outro princpio, segundo o qual o agente no deve
tirar vantagem de um contrato abusivo ("unfair contract").
(156) Assim Galvo Teles, p. 48.
(157) Dispe o art. 421 do projetato Cdigo Civil: "A liberdade de
contratar ser
exercida em razo e nos limites da funo social do contrato". (p. 88)
obrigaes. A reao do direito vir atravs de ingerncias legislativas
cada vez maiores nos campos antes reservados para a autonomia da
vontade, tudo de modo a assegurar a justia e o equilbrio contratual
na nova sociedade de consumo.
3.2 Crise da ps-modernidade
Com a sociedade de consumo massificada e seu individualismo
crescente nasce tambm uma crise sociolgica,{158} denominada por
muitos de ps-moderna.{159} Os chamados tempos ps-modernos so um
desafio para o direito.{160} Tempos de ceticismo quanto capacidade da
cincia do direito de dar respostas adequadas e gerais aos problemas
que perturbam a sociedade atual e modificam-se com uma velocidade
assustadora.{161} Tempos de valorizao dos servios, do lazer, do
abstrato e do transitrio, que acabam por decretar a insuficincia do
modelo contratual tradicional do direito civil, que acabam por forar
a evoluo dos conceitos do direito, a propor uma nova jurisprudncia
dos valores, uma nova viso dos princpios do direito civil, agora muito
mais influenciada pelo direito pblico e pelo respeito aos direitos
fundamentais dos cidados. Para alguns o ps-modernismo uma crise
de desconstruo,{162} de fragmentao,{163} de indeterminao procura
de uma nova racionalidade,{164} de desdogmatizao do direito;{165} para
*
(158) Assim Tourraine, p. 159, e Lipovetsky, p. 7.
(159) A base da expresso no direito parece ter surgido na Frana, em
especial
na revista Droit et Societ e nos pensadores franceses Derrida, Foucault,
Baudrillard e Lyotard, veja Carty, p. viii.
(160) Assim Ghersi, La Posmodernidad, p. 14.
(161) Exemplos deste ceticismo so os importantes estudos crticos de
Unger, p.
5 e ss.
(162) Assim Carty, p. viii: "Pos-modernism as a method of legal
desconstruction
can as well be applied to the English and other legal orders".
(163) Assim Ghersi, Modernos conceptos, p. 200, bastante negativo,
considerando a fragmentao do direito um caminho para seu esvaziamento e
destruio como instrumento de Justia na sociedade, a ser substitudo
pela economia. Veja "La fragmentacin, como ideario filosfico", ob. cit.,
p. 200 e ss.
(164) Ladeur, p. 481.
(165) Assim Boaventura de Souza Santos, p. 17. (p. 89)
outros, um fenmeno de pluralismo e relativismo cultural arrebatador
a influenciar o direito.{166} Este fenmeno aumentaria a liberdade dos
indivduos,{167} mas diminui o poder do racionalismo, da crtica em geral,
da evoluo histrica{168} e da verdade, tambm em nossa cincia, o
direito.{169} Fenmeno contemporneo globalizao{170} e perda da
individualidade moderna,{171} assegura novos direitos individuais diferena,{172} destaca os direitos humanos,{173} mas aumenta o radicalismo e
o conservadorismo acrtico das linhas tradicionais.{174}
Nesta terceira edio, pareceu-me interessante incluir uma anlise
mais profunda sobre a crise da teoria contratual oriunda destes novos
movimentos sociais, filosficos, culturais e econmicos, que esto
sendo denominados ps-modernos e seus eventuais reflexos no direito
civil e nos mtodos de contratao. Ao tratar dos contratos cativos de
longa durao na segunda edio, optamos por no utilizar esta
terminologia "ps-moderna", justamente por sua insegurana e pelas
crticas constantes que recebe, inclusive de autores como Habermas.{175}
*
(166) Assim, Jayme, p. 36 e ss. Como ensina Lopes, Transformaes, p.
77,
"tanto o direito faz parte da cultura quanto possui sua prpria cultura: o
sistema jurdico constitudo de uma "cultura". So as atitudes que fazem
do sistema um todo, uma unidade, e que determinam o lugar dos aparelhos
e das normas na sociedade globalmente considerada. A cultura jurdica
engloba tanto as atitudes, hbitos e treinamento dos profissionais quanto
do cidado comum." Tal linha de pensamento possui tradio no Brasil,
atravs da escola de Recife e a influncia do "culturalismo jurdico" de
Tobias Barreto; sobre o tema veja o nosso artigo, "Cem anos", p. 21 e ss.
(167) Assim Friedman, Republic, p. 61.
(168) Assim Vatino, p. XII.
(169) Assim Foucault, p. 80 e ss.
(170) Jayme, p. 36.
(171) Ghersi, La Posmodernidad, p. 56, menciona relaes econmicas sem
sujeito, relaes de grupos.
(172) Jayme, p. 37.
(173) Hffe, p. 285 e ss.
(174) Assim tambm Gellner, p. 11.
(175) Como afirma Habermas, reconhecer, nomear ou denominar um fenmeno,
insegurana jurdica,{188} onde as antinomias so inevitveis e a deregulamentao do sistema convive com um pluralismo de fontes
legislativas e uma forte internacionalidade das relaes.{189} a condio
ps-moderna que, com a ps-industrializao e a globalizao das
economias, j atinge a Amrica Latina e tem reflexos importantes na
cincia do direito.{190} a crise do Estado do Bem-Estar Social.
*
(181) Habermas, p. 35.
(182) Assim Ghersi, La posmodernidad, p. 27: "No queda pues ms que
aadir,
la posmodernidad es tambin la posmoralidad, es posolidaria, es sin duda
le euforia del individualismo y el mercado, gobernados desde la tumba de
Bentham por el nuevo perfil utilitarista, aliado al placer y a la felicidad
consumista".
(183) A crtica dos efeitos negativos ao consumidor latino-americano da
combinao entre privatizaes, desregulamentao e utilizao apenas fictcia de
entes reguladores e de meios alternativos de soluo de controvrsias feita
por Stiglitz, Defensa, p. 130 e ss.
(184) Assim a viso negativa de Ghersi sobre o ps-modernismo, Ghersi,
La
posmodernidad, p. 13 e ss.
(185) Veja quanto aos atuais problemas da "teoria do discurso" Alexy, p.
13 e ss.
(186) Kaufmann, Grundprobleme, p. 224 e ss.
(187) Assim a viso negativa de Lipovetsky, p. 7.
(188) Sobre a tenso entre o moderno e o ps-moderno e a insegurana no
direito, veja o excelente prlogo de Oliveira Jr., p. 7 e ss.
(189) Jayme, p. 36 e ss.
(190) Veja por todos Ghersi, p. 13. (p. 92)
Chame-se como desejar o momento atual de crise (Umbruch) e
de mudana, a sua realidade supera qualquer expectativa e seus reflexos
no direito no podem mais ser negados. Na procura de quais seriam
os reflexos desta crise "sociolgica" no contrato, partiremos de uma
anlise mais ampla, elaborada por meu professor orientador de Doutorado, Erik Jayme da Universidade de Heidelberg, com base nos
elementos da cultura ps-moderna e seus reflexos no direito como
cincia, para s ento examin-los enquanto sintomas da crise psindustrial do direito dos contratos.
Segundo Erik Jayme,{191} as caractersticas, os elementos da cultura
ps-moderna no direito, seriam: o Pluralismo, a Comunicao, a
Narrao, o que Jayme denomina de "le retour des sentiments", sendo
o Leitmotive da ps-modernidade, a valorizao dos direitos humanos.
Para Jayme o direito como parte da cultura dos povos muda com a crise
da ps-modernidade.
o Pluralismo manifesta-se na multiplicidade de fontes legislativas
a regular o mesmo fato, com a descodificao ou a imploso dos
sistemas genricos normativos (Zersplieterung); manifesta-se no
pluralismo de sujeitos a proteger, por vezes difusos, como o grupo de
consumidores ou os que se beneficiam da proteo do meio ambiente
e na pluralidade de agentes ativos de uma mesma relao, como os
fornecedores que se organizam em cadeia e em relaes extremamente
despersonalizadas.{192} Pluralismo tambm na filosofia aceita atualmente,
onde o dilogo que legitima o consenso, onde os valores e princpios
tm sempre uma dupla funo, o double coding, e onde os Valores so
muitas vezes antinmicos.{193} Pluralismo nos direitos assegurados, no
direito diferena e ao tratamento diferenciado dos diferentes, ao
privilgio de alguns, nos espaos e setores "de excelncia".
A comunicao seria um valor mximo da ps-modernidade. A
nova legitimao do direito, da Justia, estada na comunicao e no
*
(191) Jayme, p. 36.
sculos,
quanto a nova proteo contratual dos consumidores.
(221) Morin/Rvolte, p. 109, em traduo livre: o homem no aparece mais
como
causa eficiente do direito (origem deste), mas passa a ser a causa final deste
(a razo do direito). (p. 101)
Conceitos tradicionais como os do negcio jurdico e da autonomia da vontade permanecero,{222} mas o espao reservado para que os
particulares auto-regulem suas relaes ser reduzido por normas
imperativas, como as do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor.
uma nova concepo de contrato no Estado Social, em que a vontade
perde a condio de elemento nuclear, surgindo em seu Lugar elemento
estranho s partes, mas bsico para a sociedade como um todo: o
interesse social.{223}
Haver um intervencionismo cada vez maior do Estado nas
relaes contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da
autonomia da vontade com as novas preocupaes de ordem social,
com a imposio de um novo paradigma, o princpio da boa-f objetiva.
E o contrato, como instrumento disposio dos indivduos na
sociedade de consumo, mas, assim como o direito de propriedade,
agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua funo
social.
Para analisar esta evoluo do pensamento jurdico at a formao
do novo conceito social de contrato, dividiremos o nosso estudo em trs
partes, inicialmente tratando da evoluo terica do direito dos contratos, que aqui ser denominada de socializao da teoria contratual, e
aps, analisando o mtodo escolhido para alcanar esta socializao na
prtica, a imposio de um princpio limitador e auto-criador, o
princpio da boa-f, e o fenmeno do intervencionismo do Estado na
relao contratual.
a) Socializao da teoria contratual - Mencionamos anteriormente, que as proposies de Jhering e a Jurisprudncia dos Interesses
*
(222) Parte da doutrina estrangeira discorda e chega a afirmar que a
autonomia
da vontade teria perdido seu valor como princpio e nada mais seria do que
uma viso atrasada do direito (Atiyah), mais realista Tallon, p. 83, resume
esta viso ao parafrasear o famoso "adage" ingls, afirmando que a
autonomia da vontade, assim como os "writs", estaria morta, mas ela
continuaria a nos governar, tanto ela fascinou os juristas e inspirou o nosso
direito positivo". Particularmente, preferimos afirmar a permanncia do
princpio da autonomia da vontade no direito atual, ressaltando apenas a
evoluo ocorrida quanto ao seu contedo e aos seus novos limites. Nesse
sentido tb. Batiffol, La crise, p. 26.
(223) Esta a concluso de Paulo Lobo em sua tese sobre o contrato no
Estado
Social, pp. 127 e 128. (p. 102)
(Interessenjurisprudenz) marcaram uma nova etapa na evoluo do
pensamento jurdico, pois permitiram que elementos sociais, interesses
outros que no os derivados da doutrina da autonomia da vontade,
passassem a integrar as preocupaes do direito dos contratos.
Assim tambm as novas teorias italianas sobre negcio jurdico,{224}
influenciaram esta evoluo, ao destacarem o papel maior da lei na
nova noo do contrato.
Para o grande mestre italiano, Betti,{225} a autonomia da vontade no
seria a fonte nica da obrigao. Na sua famosa definio, a autonomia
da vontade deveria ser entendida como auto-regulamentao dos
interesses particulares. O contrato seria um ato de auto-regulamentao
de interesse das partes, e, portanto, por excelncia, um ato de autonomia
privada, mas este ato deveria ser realizado nas condies permitidas
pelo direito, pois s assim a lei dotaria de eficcia jurdica o contrato.
A posio dominante, portanto, da lei.
O contrato seria, ento, um instrumento que o Direito oferece para
possibilitar a auto-regulamentao dos interesses dos particulares. A
vontade pressuposto e fonte geradora das relaes jurdicas j
reguladas em abstrato e em geral, pelas normas jurdicas.{226} A ordem
jurdica que, em ltima anlise, reconhece a autonomia privada, ela
pois, quem pode impor limites a esta autonomia.
Estes postulados abalariam a onipotncia da vontade individual na
teoria do direito. Valores como a eqidade, a boa-f e a segurana nas
relaes jurdicas tomam lugar ao lado da autonomia da vontade na
nova teoria contratual.
Assim, se na concepo clssica de Savigny a vontade interna
deveria prevalecer sobre a vontade declarada, vamos observar, quando
da renovao da teoria contratual, que a preferncia recair sobre a
vontade declarada e a aparncia de vontade, na chamada Teoria da
Confiana. Enquanto, a Willenstheorie de Savigny valoriza o dogma da
vontade, como criadora e nica legitimadora do vnculo, peca por
desconsiderar a necessidade de segurana das relaes jurdicas. Assim,
prope a anulao do contrato mesmo tendo em vista a dificuldade de
*
(224) Veja a interessante exposio de Gomes, Transformaes, pp. 42 e
ss.
(225) Betti, Emilio, Teoria general del negocio juridico, trad.
espanhola, Ed. Rev.
de Derecho Privado, Madri, p. 43.
(226) Veja Gomes, Transformaes, p. 44 citando Betti. (p. 103)
prova da vontade interna da pessoa, e uma eventual boa-f do outro
contraente ou de terceiro que adquiriu o bem. Na Teoria da Confiana
(Vertrauenstheorie), abrandamento da antiga Teoria da Declarao,
valoriza-se mais a vontade declarada do que a vontade interna, tudo
com o fim de dar maior certeza e segurana s relaes contratuais.{227}
o elemento social, representando pela confiana, ganhando em
significao. De modo que, pela Teoria da Confiana, hoje majoritria,
admite-se a responsabilidade de quem, por seu comportamento na
sociedade, fez nascer no outro contratante a justificada expectativa no
cumprimento de determinadas obrigaes.{228} Vamos observar reflexos
desta teoria no Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, quando
a publicidade ou as informaes prestadas pelo vendedor vo ser
inseridas no contrato (art. 30), uma vez que criam no consumidor
justificadas expectativas em relao ao bem, ao servio ou s obrigaes acessrias ao contrato. Em outras palavras, na nova concepo de
contrato, o declarante deve responder pela confiana que o outro
contratante nele depositou ao contratar.{229}
O direito dos contratos socializado redescobre o papel da lei, que
no ser mais meramente interpretativa ou supletiva, mas cogente (veja
art. 1 do CDC). A lei proteger determinados interesses sociais e
servir como instrumento limitador do poder da vontade.
Fala-se mais modernamente na funo do direito dos contratos
como orientador da relao obrigacional e como realizador da
eqitativa distribuio de Deveres e Direitos.{230} o que os comparatistas
alemes Zweigert e Koetz{231} visualizam como nova funo do direito
dos contratos, a realizao da eqidade contratual, dentro da
concepo de um "Welfare State". Em nossa opinio esta almejada
justia contratual encontra-se justamente na equivalncia das prestaes ou sacrifcios, na proteo da confiana e da boa-f de ambas
as partes.
*
(227) Assim tambm Nery, p. 11 e Gomes, Transformaes, p. 14.
(228) Assim Koendgen, p. 132, utiliza a expresso "Schutz legitimer
Erwartungen",
assim, a nova funo do direito dos contratos seria proteger os legtimos
Esta tentativa de preservar a integridade do co-contratante impese ao fornecedor de servios para que no momento de sua atuao ou
ao organizar a atuao,{265} ou mesmo ao cobrar a sua dvida, no cause
danos morais ou patrimoniais ao co-contratante. Assim, quando divulga
informaes que tomou conhecimento em razo da relao contratual,
deve cuidar para no causar danos (morais ou patrimonais) ao
consumidor, desde o simples fornecimento de seu endereo para que
enviem correspondncia comercial ou poltica at a divulgao de sua
situao financeira, de sade ou opinio poltica, crena religiosa etc.{266}
Em resumo, no deve o fornecedor do servio abusar da sua
posio contratual preponderante de poder impor "normas", clusulas
em relao com o consumidor, que faam este ter que suportar gastos
desnecessrios, destruam o seu patrimnio ou clusulas que tentem
obstruir, ou expor o consumidor situao constrangedora, quando
tenta simplesmente cumprir com suas obrigaes contratuais ou adimplir.
*expresso, dever de proteo, veja Menezes de Cordeiro, p. 610. Qualquer
das denominaes vlida e til compreenso do fenmeno, motivo pelo
qual me inclino pela denominao "dever de cuidado", destacando seu
aspecto preventivo.
(264) Assim Mayer, ob. cit., p. 65.
(265) Veja neste sentido duas decises do TAMG, sobre danos morais por
acusaes injustas de furto em estabelecimento comercial, in RT 712/242
(Ap. Civ. 171.069-6, j. 54.94, Rel. Juiz Roney Oliveira) e in RT 734/468
(Ap. Civ. 212.489-6, j. 10.4.96, J. Kildare Carvalho).
(266) O CDC impe como objetivo a reparao integral e efetiva dos danos
causados ao consumidores no mercado brasileiro, mencionando o art. 6.,
VI do CDC os danos morais e patrimoniais. (p. 115)
Reconhecer a existncia de deveres anexos de conduta significa,
igualmente, interpretar o contrato de forma mais abrangente. Redigido
de forma no clara, ou atuando o fornecedor em sentido contrrio do
que informou ao consumidor (venire contra factum proprio), dever o
fornecedor, uma vez vinculado ex lege por essas promessas e atuaes,
cumprir o contrato totalmente. O fornecedor dever realizar as expectativas (agora legtimas) do consumidor, adimplir seu dever principal
e seus deveres anexos.
O princpio da boa-f objetiva , portanto, um princpio limitador
do princpio da autonomia da vontade e um elemento criador de novos
deveres contratuais, que deve contar, para sua maior efetividade, com
sua previso legal especfica.
Para atingir este ambicioso fim, de eqidade contratual e boa-f
nas relaes o Estado utilizar, ento, o instrumento que dispe, o poder
de regular a conduta dos homens atravs das leis, limitando assim a
autonomia privada. o intervencionismo do Estado na vida dos
contratos, nosso prximo tema.
c) Intervencionismo dos Estados - A filosofia do Estado Liberal
exigia uma separao quase absoluta entre o Estado e a Sociedade,
Logo aquele no poderia intervir nas relaes obrigacionais dos
particulares, ao contrrio, deveria permitir a liberdade contratual como
reflexo do postulado mximo da autonomia da vontade, criadora do
prprio Estado politicamente organizado.{267}
Conseqentemente, ao juiz no era permitido mais do que um
controle formal da presena ou da ausncia da vontade e de um
consenso isento de vcios ou defeitos, nunca, porm, um controle do
contedo do contrato, da justeza e do equilbrio das obrigaes
assumidas. De outro lado, lei cabia uma funo interpretativa, no
mximo, supletiva da vontade.
Com o incio da renovao da teoria contratual atravs das
tendncias sociais antes mencionadas, em virtude dos postulados de um
novo Estado Social e da realidade da sociedade de massas, o Estado
passa a intervir nas relaes obrigacionais.
*
(267) Veja sobre o tema, na excelente tese de Paulo Luiz Lobo, a
comparao
do contrato no Estado Liberal e de como deveria ser o contrato no Estado
Social, especialmente, pp. 35 e ss. (p. 116)
No incio, o intervencionismo estatal dar-se- atravs da planificao de certas atividades, pela fiscalizao e controle de certos
negcios, pela fixao de quotas e preos mnimos. Mas, aos poucos,
o intervencionismo estatal evolui de modo a fomentar a edio de leis
limitadoras do poder de auto-regular determinadas clusulas (p. ex.:
clusulas de juros) e determinar o contedo de certos contratos,
passando a ditar o contedo daqueles contratos em atividades imprescIndveis (por exemplo: transportes, fornecimento de gua, luz).{268}
Assim, a interveno do Estado na formao dos contratos vai ser
exercida no s pelo legislador, como tambm pelos rgos administrativos.{269} Tambm o Poder Judicirio ter nova funo, pois, se as
normas imperativas destas leis, aqui chamadas de intervencionistas,
restringem o espao da liberdade individual no contrato, tambm
legitiMaro ao Judicirio para que exera o to reclamado controle
efetivo do contedo do contrato, controle da justia contratual, em
especial, o controle das clusulas abusivas.
No Brasil, este intervencionismo do Estado nas relaes contratuais concentrou-se no tabelamento de preos, no congelamento de
aluguis e salrios, na renovao compulsria de locaes,{270} na
proscrio da usura e na declarao de ineficcia de certas clusulas
exonerativas em determinados contratos, como o de transporte.{271}
Mas, exceo feita s normas trabalhistas, uma ampla interveno
legislativa s aconteceria, com advento do Cdigo de Defesa do
Consumidor, o qual em seus artigos deixa claro o esprito protetor da
nova concepo de contrato que o guia.
4.2 O Cdigo de Defesa do Consumidor como conseqncia da nova
teoria contratual
Como acabamos de analisar, o direito contratual sofreu uma
profunda renovao. As suas transformaes devem-se umas aos fatos,
como por exemplo, o incremento da vida contratual, cada vez mais
*
(268) Veja a exposio de Couto e Silva/Obrigao, p. 22, assim tambm
Lobo,
p. 52.
(269) Assim Teles, p. 44.
(270) Veja a exposio de Bittar/Dirigismo, p. 243.
(271) Veja exposio de Villela, p. 29. (p. 117)
intensa e estandardizada, a mudana de uma economia agrria em
economia industrial e capitalista, concentradora de riquezas e de poder,
e a criao de uma sociedade de consumo. Outras, devem-se
interveno dos poderes pblicos, chamados a corrigir e a dirigir as
foras econmicas e sociais, resultando na institucionalizao dos
contratos e na interveno legislativa neste campo antes reservado
autonomia da vontade.
Segundo a nova viso do direito, o contrato no pode mais ser
considerado somente como um campo livre e exclusivo para a vontade
criadora dos indivduos. Hoje, a funo social do contrato, como
instrumento basilar para o movimento das riquezas e para a realizao
dos legtimos interesses dos indivduos, exige que o contrato siga um
regramento legal rigoroso. A nova teoria contratual fornecer o
embasamento terico para a edio de normas cogentes, que traaro
o novo conceito e os novos limites da autonomia da vontade, com o
fim de assegurar que o contrato cumpra a sua nova funo social.
Nesse sentido, o Cdigo de Defesa do Consumidor representa o
mais novo e mais amplo grupo de normas cogentes, editado com o fim
de disciplinar as relaes contratuais entre fornecedor e consumidor,
tenham expressamente excludo no instrumento contratual.{281} Relembrese aqui tambm o enfraquecimento da fora vinculativa dos contratos
atravs da possvel aceitao da teoria da impreviso (veja neste sentido
o interessante e unilateral inciso V do art. 6. do CDC).
Assim tambm a vontade das partes no mais a nica fonte de
interpretao que possuem os juzes para interpretar um instrumento
contratual. A evoluo doutrinria do direito dos contratos j pleiteava
uma interpretao teleolgica do contrato, um respeito maior pelos
interesses sociais envolvidos, pelas expectativas legtimas das partes,
especialmente das partes que s tiveram a liberdade de aderir ou no
aos termos pr-elaborados.
As leis, aqui chamadas de leis intervencionistas, autorizao o
Poder Judicirio a um controle mais efetivo da justia contratual e ao
exerccio de uma interpretao mais teleolgica, onde os valores da lei
tomam o primeiro plano e delimitam o espao para o poder da vontade.
O juiz ao interpretar o contrato no ser um simples servidor da vontade
das partes; ser, ao contrrio, um servidor do interesse geral.{282} Ele ter
em vista tanto o mandamento da lei e a vontade manifestada, quanto
os efeitos sociais do contrato e os interesses das partes protegidos pelo
direito em sua nova concepo social.
A pluralidade no s de leis imperativas a considerar, tambm
de agentes econmicos, o que revaloriza a solidariedade, como forma
de responsabilizao da cadeia organizada de fornecedores na socie*
(281) Assim tb. concluem Galvo Teles, p. 45 e Weil/Terr, p. 65.
(282) Na expresso feliz de Weil/Terr, p. 66, "serviteur de lintrt
gnral". (p. 123)
dade de consumo atual (arts. 14, 18 e 20 do CDC),{283} e com isto abala
as estruturas da diviso entre responsabilidade civil contratual e
extracontratual. A pluralidade tambm de sujeitos envolvidos e
sujeitos a proteger, identificados como sujeitos a tutelar de forma
diferenciada, os mais fracos na sociedade.
Relativiza-se, assim, o postulado que os contratos s tm efeito
entre as partes (res inter alios acta). As novas tendncias sociais da
concepo de contrato postulam que, em alguns casos, o raio de ao
do contrato deva transcender a rbita das partes. Como exemplo,
relembre-se a tentativa doutrinria de estender a garantia contratual
contra vcios ou defeitos aos terceiros vtimas de um fato do produto,
principalmente na doutrina francesa;{284} relembre-se igualmente a intensificao na vida moderna dos contratos em benefcio de terceiros,
como os contratos de seguro de vida e o de transporte de mercadorias
em alguns casos. Aqui, localiza-se um dos mais importantes fenmenos, desafios, do novo direito dos consumidores. Nas relaes contratuais de massa a crdito, a relao se estabelece entre o consumidor
e a empresa de crdito, mas o bem fornecido pela empresa-vendedora.
Neste tringulo contratual, a acessoriedade da relao de crdito em
relao ao cumprimento dos deveres da relao de fornecimento do
bem deve ficar clara, para evitar que uma fique independente da outra,
impossibilitando as reclamaes do consumidor.
Assim tambm, as fases anteriores e posteriores ao momento da
celebrao do contrato ganham em relevncia.{285} Disciplina-se o prcontrato, reforando a sua fora obrigatria para que conceda em
alguns casos direito real ao beneficirio. Reforam-se os requisitos da
fase pr-contratual ao impor deveres de informao ao fornecedor. Mas
especial ateno receber a fase ps-contratual. A doutrina j havia
desenvolvido a teoria da culpa post factum finitum, a qual, baseada
no princpio da boa-f, estendia a eficcia do contrato para alm do
cumprimento do dever principal.{286} As novas leis intervencionistas,
*
(283) Veja sobre a solidariedade entre mdico credenciado e organizador
de
plano ou seguro de sade, Aguiar Jr, RT 718, p. 47.
parece correta.
(293) Com opinio contrria Gomes/Transformaes, p. 15. (p. 127)
Reale{294} prev uma nova fase do direito: a Jurisprudncia dos Valores,
valores estes que levariam o legislador a intervir e, por exemplo, a
destruir o importante dogma da personalidade da pessoa jurdica se em
jogo estiver a proteo do consumidor. o caso do art. 28 do CDC
brasileiro, o qual prev a desconsiderao da personalidade da pessoa
jurdica em prol dos interesses dos consumidores.
Entre os novos legtimos interesses poderiam ser includos alguns
antes denominados motivos do ato e fora da proteo do direito: agora
estes podem ser protegidos. Os motivos quando razoveis e amparados
na boa-f passam a integrar a relao contratual, como se a ordem
jurdica brasileira tivesse aceito a teoria francesa da causa e a tivesse
interpretado de maneira subjetiva e psicolgica,{295} protegendo as
expectativas legtimas que o consumidor teria, mesmo que no se
tratem de qualidades essenciais do produto ou de qualidades expressamente garantidas no contrato. Neste sentido, por exemplo, o inciso
III do art. 18 do novo Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro.
Em tempos ps-modernos, frise-se tambm a valorao de elementos sociais e antropolgicos externos ao contrato ou prvios. Em
sua nova obra sobre o direito contratual europeu, Heinz Ktz destaca
um fator considerado at ento metajurdico como cada vez mais
relevante na soluo dos conflitos contratuais do momento: a presso
(der Zwang). Encontrando-se um dos contraentes em posio vulneravel de pressionado (Zwanglage), em posio estruturalmente submissa
(strukcturelle Unterlegenheit), o exerccio de determinados direitos por
parte do co-contratante profissional em posio de poder (Machtposition)
pode ser um abuso do direito ou um ato contrrio aos bons costumes
e boa-f exigida no trfico jurdico.{296}
Podemos efetivamente identificar na nova relevncia jurdica
deste fator "presso", a origem das normas sobre o direito de reflexo,
direito de arrepender-se sem causa dos contratos concludos sobre a
presso das vendas diretas, normas que impem um grande formalismo
informativo para o consumidor, como que tentando proteg-lo de sua
condio de inferioridade, de leigo, de vulnervel, normas tentando
*
(294) ReaLe/Nova Fase, p. 129.
(295) Veja sobre a evoluo na Frana em Weil/Terr, p. 65 e sobre a
causa no
Direito brasileiro, Martins Costa.
(296) Koetz, p. 200 e ss. (p. 128)
proteg-lo da presso do marketing, dos mtodos de venda, do
consumismo exagerado, do superendividamento, das posies
monopolistas dos fornecedores, das novas necessidades criadas pela
sociedade de consumo.
Em se tratando de relaes contratuais cativas, parece-me importante destacar a nova relevncia jurdica deste fator estrutural-social a
presso. A presso est no mtodo de venda, de aproximao direta pr
contratual, ou no marketing. A presso est muitas vezes no prprio
objeto do contrato, se essencial ou urgente. Tratando de sade, de
segurana e de casos de emergncia devemos considerar o natural abalo
do consumidor, o que leva o direito a renovar os deveres dos fornecedores de informar, de cooperar e de tratar com lealdade este
consumidor. A presso estrutural nas trativas reflete-se na engenharia
final do contrato. A confiana despertada e as expectativas agora
legtimas podem vir a ser frustradas, pois o desequilbrio estrutural
inicial permite que o fornecedor tente transferir ou garantir-se contra
riscos profissionais seus.
Em contratos de longa durao, o interesse legtimo do consumidor no sentido da continuidade da relao contratual. Interessa-lhe,
via de regra, a renovao contratual chegado o termo final do contrato
e, em princpio, que esta renovao se faa nos mesmos termos e
dade. Contrato internacional. Contrao no Brasil. Empreendimento localizado no Uruguai. Lngua estrangeira. Promitente vendedor. Mandatrio.
Teoria da aparncia. Desconhecimento das clusulas relativas ao uso do
imvel. Art. 49 do CDC.
1. parte legtima para figurar no plo passivo da ao de resoluo
de contrato internacional de promessa de compra e venda de aes relativa
ao uso de imvel pelo sistema de multipropriedade a empresa brasileira que,
no Brasil, promove a informao, publicidade e oferta do empreendimento
a ser realizado no exterior como se fosse o titular do direito. A transmisso
de confiana de uma situao jurdica e a omisso de sua real condio de
mandatria importam na sua responsabilidade pela contratao. Ainda mais
quando foi a responsvel pela elaborao do contrato, tendo infrigido O
princpio da transparncia e do dever de informao. Fere o princpio da
boa-f e da doutrina dos atos prprios a alegao de ilegitimidade passiVa
ad causam.
2. No obriga o consumidor a promessa de contrato de multipropriedade
celebrado em lngua estrangeira e do qual no teve cincia das clusulaS
relativas ao uso do imvel a ser adquirido. Apelao provida".
(101) Acrdo de 19 de dezembro de 1996, 9. Cmara, Rela. Maria Isabel
de
Azevedo Souza, TARGS, Processo 196182760, p. 186 e 187, citando os
ensinamentos de Luis Diez-Picazo e Gustavo Tepedino. (p. 182)
que a atividade de hospedar algum, de aliment-lo fora da empresa
e de cuidar para uma estadia tranqila est muito afastada da atividade
de produo da empresa. O servio prestado pelo hotel se concentrar
no beneficirio do contrato, isto , na pessoa do empregado ou do
cliente. Estes so os destinatrios finais fticos do servio; assim, pela
natureza do servio prestado, a eventual destinao econmica deste,
mesmo que presente para a empresa o fim ltimo de lucro ao hospedar
seus clientes, pode ser desconsiderada pela jurisprudncia.{102}
Quanto ao contrato de depsito, cabe mencionar nesta edio, o
novo e surpreendente destaque dessa figura contratual nos ltimos anos.
Este novo destaque deve-se a atuao da jurisprudncia, utilizando a
figura do contrato de depsito tcito{103} entre o visitante do shopping
center ou supermercado, que guarda seu automvel na garagem ou
estacionamento daquele centro de compras, e o administrador do
complexo ou proprietrio do supermercado, que oferece essa comodidade como "facilities" para o consumidor em potencial.{104}
*
(102) Problema que tem preocupado a rede hoteleira o da abusividade
ou no
da clusula penal em caso de cancelamento de reservas pelos consumidores,
sobre o tema veja deciso impondo o critrio da razoabilidade da cobrana
face ao contrato preliminar de hospedagem, in: Revista de Jurisprudncia do
TJRGS, 157/298-299; mais difcil de ser solucionado o problema da
descaracterizao da venda casada ao obrigar-se os hspedes de uma Conveno, que se realiza nos sales do hotel, a ali hospedar-se ou alimentar-se.
(103) Veja o leading case do STJ, reproduzido na ntegra, in: Direito do
Consumidor, v. 6, p. 286 e ss. cuja ementa afirma: "Contrato de depsito
para guarda de veculo - Estacionamento - Furto - Indenizao.
1. Comprovada a existncia de depsito, ainda que no exigido por
escrito, o depositrio responsvel por eventuais danos coisa.
2. Depositado o bem mvel (veculo), ainda que gratuito o estacionamento, se este se danifica ou furtado, responde o depositrio pelos
prejuzos causados ao depositante, por ter aquele agido com culpa in
vigilando, eis que obrigado a ter na guarda e conservao da coisa
depositada o cuidado e diligncia que costuma com o que lhe pertence (art.
1.266, 1. parte, do CC).
3. Inexistentes os pressupostos previstos nas alneas a e c, do
permissivo
constitucional, no se conhece do recurso especial. (STJ - REsp. 4.582 SP - 3. T. - j. 16.10.90 - Rel. Waldemar Zveiter."
comum, direito comercial e leis especficas sobre o tema. S excepcionalmente, por deciso do Judicirio, tendo em vista a vulnerabilidade
do contratante e sua situao equiparvel ao do consumidor stricto
sensu,{144} sero aplicadas as normas especiais do CDC a estes contratos
entre dois profissionais.
Para caracterizar estes contratos como contratos de consumo ou
no o fator decisivo no a existncia de uma lei especial (por exemplo,
Lei do Mercado de Capitais), que regule o contrato bancrio, decisiva
*do Banespa, como a populao em geral, dado o seu carter declaratrio,
abstrato e geral. Incidncia das disposies do CDC s relaes bancrias.
Declarao de nulidade de clusulas abusivas contidas em contratospadro. Apelo provido para ampliar a declarao".
(142) Veja por todos, Marins, na Revista Direito do Consumidor, v. 6, p.
94.
(143) Veja como exemplo caso envolvendo indstria de bebidas e uma
operao
de leasing com banco, em que houve aplicao do CDC e inverso do nus
da prova do indbito (TARS in Ap. Civ. 196246151, j. 12.6.97, Rel. Rui
Portanova).
(144) Parece-nos que a vulnerabilidade pode ser mesmo caracterizada pela
imposio de um contrato pr-elaborado, mas a deciso final caber
jurisprudncia fixar, a qual pelo menos no Rio Grande do Sul tem decidido
pela necessidade da ao reequilibradora nestes contratos bancrios e
financeiros, veja jurisprudncia citada no item 1.1, b. (p. 200)
a presena de um consumidor ou de um profissional-vulnervel, que
possa tambm ser equiparado ao consumidor, em matria de proteo
contratual. No caso do consumidor no-profissional prevalece, em
todos os contratos bancrios, a presuno de sua vulnerabilidade (art.
4, I do CDC).
A maioria dos contratos bancarios concluda atravs da utilizao de condies gerais dos contratos e de contratos de adeso. Estes
mtodos de contratao de massa, como observamos na experincia
alem, servem como indcio da vulnerabilidade do co-contratante.
Mesmo sendo um advogado o co-contratante, mesmo sendo um
comerciante ou agricultor, a vulnerabilidade ftica estar quase sempre
presente, dependendo da jurisprudncia a aplicao extensiva ou no,
no caso concreto, das normas tutelares do CDC. Como esta aplicao
"analgica" tende a tornar-se a regra, como aconteceu na Alemanha,
a melhor soluo ser os Bancos adaptarem todos os seus contratosformulrios, contratos de adeso e condies gerais de servios, aos
patamares de equilbrio e de boa-f institudos pelo CDC. Esta soluo
tambm a mais econmica, pois evita a preocupao em determinar
se o co-contratante ou no um consumidor, e baseia-se na realidade
ftica de superioridade econmica e tcnica que possuem os bancos em
relao maioria dos seus clientes, superioridade esta que facilmente
ter como reflexo a aceitao da vulnerabilidade e na hipossuficincia
de seu co-contratante.
Apesar das posies contrrias iniciais,{145} e com o apoio da
doutrina,{146} as operaes bancrias no mercado, como um todo, foram
consideradas pela jurisprudncia brasileira como submetidas s normas
e ao novo esprito do CDC de boa-f obrigatria e equilbrio contratual.{147} Como mostra da atuao do Judicirio, no se furtando a exercer
*
(145) Em especial o Parecer para a FEBRABAN, Arnoldo Wald, "O Direito
do
Consumidor e suas repercusses em relao s instituies financeiras", in:
R. inf. legisL, n. 11, jul./set./91, pp. 295-312, segundo o autor o CDC
encontraria aplicao somente aos contratos de aluguel de cofres e a mais
nenhum dos contratos firmados entre os consumidores e as instituies
financeiras.
(146) Veja a manifestao, decisiva de Nery, Anteprojeto, pp. 302 a 311.
(160) A atribuio para tanto foi conferida pelo Dec. 70.951, de 9.8.72.
H que
se considerar igualmente a Portaria 190/89 do Ministrio da Fazenda. (p. 207)
Cdigo impor uma maior boa-f e lealdade tambm quando da formao destes contratos e da informao do consumidor.
Mesmo antes da entrada em vigor do CDC, a jurisprudncia
brasileira j se preocupava em afastar os efeitos mais unilaterais dos
contratos do sistema de consrcios. Assim, o Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, ensinava nos julgados 1. Cmara Cvel, 27.9.88, rel.
Des. Tupinamb Miguel Castro do Nascimento: "Consrcio - Desistncia do Plano - Correo Monetria - no consrcio para aquisio de
bens durveis, havendo desistncia do plano por um participante e
prevista a devoluo das quantias pagas - Tal devoluo dever ser
realizada com a incidncia de correo monetria - Clusula em
sentido contrrio - Por ofensiva ao princpio geral de direito do no
locupletamento sem causa, inaplicvel" e 6. Cmara Cvel, 10.6.86,
rel. Des. Luiz Fernando Koch: "Consrcio - Excluso de consorciado
por mora no pagamento das prestaes - se o regulamento do consrcio
estabelecia que a purgaco da mora devesse ser feita em moeda
corrigida, o mesmo critrio dever ser adotado em relao devoluo
das prestaes ao consorciado excludo, embora em contrrio dispusesse o regulamento - Princpio da boa-f a nortear a interpretao
integrativa dos contratOS.{161} O CDC cuida expressamente dos contratos
do sistema de consrcios na norma do art. 53, indiscutvel, portanto,
sua incluso no campo de aplicao do CDC. Neste sentido, pacifica
a jurisprudncia a Smula de n. 35 do STJ: "Incide correo monetria
sobre as prestaes pagas, quando da sua restituio, em virtude da
retirada ou excluso do participante de plano de consrcio".
Discutvel, por sua vez, a incluso do contrato de leasing, no
campo de aplicao do CDC. Se nas edies anteriores, por uma viso
finalista do campo de aplicao do CDC, tendamos a considerar este
sempre um contrato de natureza mercantil pura, hoje a sua multiplicao no mercado brasileiro de consumo no mais nos permite
esta clara excluso. O contrato de leasing, regulado como arrendamento mercantil,{162} est sendo utilizado como contrato de consumo
simples de pessoas fsicas, especialmente no caso do leasing de
computadores, leasing de eletrodomsticos e, especialmente, leasing
*
(161) Decises citadas in RT 661/142.
(162) Veja em leasing interempresarial, negando a aplicao do
CDC, TAPR, in
RT678, p. 180. (p. 208)
de automveis.{163} Nestes casos, se a empresa de leasing, que
fornecedora, estiver frente a um consumidor stricto sensu, em especial
uma pessoa fsica, o contrato estar includo no campo de aplicao
do CDC. O leasing realmente mercantil, entre dois comerciantes e
para fins comerciais, est excludo, podendo apenas ser includo por
ao do art. 29 do CDC ou de tratamento analgico.
g) Contratos de fornecimento de servios pblicos - Uma das
grandes novidades do sistema do CDC incluir as pessoas jurdicas
de direito pblico entre os fornecedores, no caso dos servios pblicos
que a elas competem (art. 175, CF), prevendo expressamente, no art.
22 do CDC, um dever dos rgos pblicos, de suas empresas,
concessionrias ou permissionrias de fornecer "servios adequados,
eficientes, seguros e quanto aos essenciais, contnuos".{164} O Direito
administrativo j conhecia a faute de service,{165} baseada, porm, na
culpa, tambm o dever de continuidade; o CDC inova ao impor-lhes
um dever legal de adequao,{166} como a todos os outros fornecedores
veja Cap. IV, 2.1).
Como conseqncia do art. 3. do CDC os contratos firmados entre
os consumidores (destinatrios finais) e os rgos pblicos e suas
*
(163) Sobre o tema do leasing de automveis, veja a anlise de
Ghersi/Muzio,
p. 145 e ss.
(164) Veja-se deciso do TJBA, in RT 729/261.
(165) Assim ensina Adalberto Pasqualotto em seu trabalho, Servios
Pblicos, em
que examina detidamente o tema e que seguiremos nesta exposio. Veja
tb. sobre a relao entre as normas do Direito Civil e o Direito Administrativo, o mestre Cirne Lima.
(166) Nesta nova linha de adequao dos servios prestados pelas
empresas
estatais, veja a interessante deciso do JECP/RS, com a seguinte ementa:
"Telefone. Instalao. Companhia Riograndense de Telecomunicaes.
Retardo na instalao de ramal telefnico. Firmado o contrato de participao financeira, a CRT resta obrigada a instalar o ramal telefnico no prazo
estabelecido, desde que o promitente-assinante tenha cumprido a sua
prestao pecuniria. A alegada falta de condies tcnicas para faz-lo, no
Configura motivo de fora maior aos efeitos de justificar o inadimplemento,
em especial quando mais de um ano se decorreu entre a data do ajuste e
instalao prometida. Sentena confirmada por seus prprios fundamentos.( Recurso n. 1.050/366/92, Erexim, Rel. Dr. Roberto Laux, 1. Cmara
Recursal, 24.9.92). (p. 209)
empresas tambm podem, em princpio, ser considerados de consumo.
O regime, porm, dos contratos concludos com a Administrao
especial, mesmo se regidos por leis civis, no perde a relao seu carter
dito de "verticalidade", reservando-se a Administrao faculdades que
quebram o equilbrio do contrato. Se podero as normas do CDC
reequilibrar, na prtica, esta relao uma pergunta difcil. Certo que
cabe Administrao cumprir as leis, e em realidade, o CDC impe a
ela e a seus concessionrios enquanto fornecedores de servios e
eventualmente de produtos, deveres especficos, muitos deles relacionados ao equilbrio do contrato, como veremos a seguir (Captulos III e
IV). A nova disciplina dos contratos de fornecimento de servios
pblicos dever conciliar as imposies do Direito Constitucional, com
a proteo do consumidor e as prerrogativas administrativas.
A jurisprudncia tem demonstrado alguma dificuldade em conciliar estes ideais. As decises, especialmente sobre o no cumprimento dos prazos contratuais na entrega de linhas e telefones, variam de
Estado, para Estado da Federao,{167} alguns impondo (com funo
satisfatria e preventiva) efetivas multas dirias pelo descumprimento
contratual (art. 84, CDC).{168} Polmica igualmente a penhorabilidade
(Lei 8.009/90) da nica linha telefnica.{169}
*
(167) Em sentido contrrio ao decidido no Rio Grande do Sul, veja a
interessante
construo da justia paulista de forma a exonerar a TELESP de responsabilidade, in RT695/103 e o leading case, in RT 672/1117, (Ap. 177.1522/8 - 12. C. TJSP, j. 6.8.91, Rel. Des. Luiz Tmbara):
"Linha telefnica - Instalao e funcionamento - Condicionamento
inocorrncia de motivos impeditivos de ordem tcnica - Clusula simplesmente potestativa, suspensiva do contrato, pois dependente de circunstrlcias externas vontade da parte - Cumprimento da prestao esperada
exigvel somente aps verificao do evento condicional suspensivo Inteligncia e aplicao do art. 118 do CC e da Portaria 663/79 do
Ministrio das Comunicaes.
A subordinao da instalao e funcionamento de linha telefnica
existncia de condies tcnicas, por depender de circunstncias externas
vontade da parte, caracteriza clusula simplesmente potestativa, suspensivl
do contrato. Assim, antes de se verificar o evento condicional suspensivo,
o titular do direito eventual no pode exigir o cumprimento da prestao
esperada, nos termos do art. 118 do CC;" em sentido contrrio j. 9.5.91,
6. C. Civ. TJSP, in IOB, n. 13/91, p. 276.
*
(174) Assim o art. 3 da Lei 9472/97 que cria a Anatel - Agncia
Nacional de
Telecomunicaes menciona especialmente os direitos do "usurio" de
servios de telecomunicaes.
(175) Contra estes novos contratos, que muitos danos tm causado aos
consumIdores, o Ministrio Pblico de Minas Gerais moveu ao civil pblica para
declarar em abstrato a abusividade das clusulas (Proc. 024940672280, de
13.9.94).
(176) O Ministrio Pblico de So Paulo moveu ao civil pblica contra
a TELESP
por seu servio "Tele 900", que inclui servios que consistem na reproduo
de mensagens erticas (Tele Andrgeno, Disque ertico, Tele Fantasia etc.)
e mensagens destinadas ao pblico infantil (Disque Criana, Tele Mnica, Tele
Anglica etc.), acompanhados de intensa campanha publicitria, os quais no
constituem servio tpico pblico e levam ao superendividamento do consU- midor/assinante, especialmente pela ao das crianas.
(177) Assim a Portaria 508/97 em seu art. 1, tenta impedir que a
titularidade de
Assinatura do Servio Telefnico, a partir de 1 de novembro de 1997, seja
transferida por mais de uma vez. O caso est sub judice, por ao civil pblica
do Ministrio Pblico Federal, justamente alegando ofensa ao CDC e a
direitos adquiridos (ver Smula 473 do STF), onde foi concedida a tutela
antecipada, in Proc. 97.004171-3. Juzo Federal da 18 Vara. So Paulo,
27.10.97.
(178) Exemplo destas mudanas unilaterais no comunicadas ou decididas
em
conjunto so as chamadas "linhas compartilhadas", hoje comuns nas (p. 212)
lugar, a forma de cobrana dos crditos, com cortes imediatos ou
sistemticos do fornecimento destes servios.{179}
No mbito dos contratos envolvendo servios normalmente pblicos, efetivamente, a aplicao do CDC tem encontrado dificuldades
mais fticas do que jurdicas. h que pensar em uma melhor utilizao
do direito de efetiva reparao dos danos morais coletivos, assegurado
pelo art. 6., VI, do CDC, como resposta pedaggica e satisfativa a estas
reiteradas agresses a cultura geral.{180} A jurisprudncia reagiu afirmando que no gozam de presuno de verdade os dbitos imputados aos
consumidores pelos concessionrios de servio pblico;{181} h que
destacar a importante contribuio que o Ministrio Pblico e as
Associaes de Defesa do Consumidor tm prestado, procurando
solucionar os problemas no nvel metaindividual, atravs de aes civis
pblicas.{182}
*grandes cidades. Sobre a simples substituio do sistema telefnico, veja
a seguinte deciso:
"Telefone. Substituio do sistema. A substituio do sistema telefnico no automtico pelo automtico decorre do progresso da cincia e
das necessidades sociais e no se transfere como encargo, mas como
benefcio ao usurio que esteja em dia com os servios contratados. Apelo
improvido" (Rec. 238/92, Rel. Dr. Joo Ablio de Carvalho Rosa, 3.
Cmara Recursal/RS, Porto Alegre, 25.3.93).
(179) Veja o leading case do TJPR, Rel. Des. Neli Calixto, reproduzido
in RT696/
171, onde na ementa oficial se l: "Tratando-se de servio de utilidade
pblica e devendo a administrao direta ou indireta obedecer, entre outros,
os princpios da legalidade e moralidade (cf. CF, arts. 5., II, e 37, caput),
afigura-se inadmissvel o seu cancelamento em prejuzo do usurio, por
temporria falta de pagamento da tarifa, mesmo porque, em face do elevado
valor comercial do direito de uso de linha telefnica, aquele ato em tais
circunstncias importaria em autntica expropriao sem a correspondente
indenizao, alm de violar o Cdigo de Defesa do Consumidor (cf, arts. 3.,
51, II, IV, XI, XV, e seu 1, I, II e III)"; veja na Parte II, o nmero 2.5
sobre
os novos paradigmas em caso de cobrana de dvida dos consumidores.
(180) Sobre o tema do dano moral coletivo, veja Bittar, Revista de
Direito do
Consumidor, v. 12, p. 60.
(181) Assim veja JECP/RS Proc. 01598512240, j. 15.4.98, J. Guinther
Spode,
em processo envolvendo contas de luz, na mesma linha, decises no Proc.
01598512984 da mesma data e mesmo relator, envolvendo contas astronmicas de telefone.
(182) Destaque-se aqui a deciso do TJRS, Ap. Civ. 591016738, 1. C.
Civ., j.
19.11.91, Rel. Des. Elias Mansour: "Ao civil pblica - Conceito de (p. 213)
Por fim, cabe mencionar que em nossa opinio os servios
pblicos gratuitos relacionados como o ensino, como os fornecidos por
escolas e universidades pblicas, no se inserem como relaes de
consumo. A contrario sensu, porm, quanto relao Escola/Universidade Privada - estudante e seus representantes legais, caso menores,
a sua caracterizao como relao de consumo{183} visando a prestao
de servios de ensino no apresenta maior problema.{184} Note-se, porm,
que a legislao especfica impe regras igualmente de ordem pblica
e pode impor uma determinada porcentagem (10%) para a legitimao
de aes discutindo modificaes curriculares ou valores das mensalidades. Segundo a jurisprudncia majoritria trata-se de interesses
individuais homogneos,{185} o que tem dificultado a justa atuao do MP,
amparado no art. 81, pargrafo nico, III do CDC e art. 82, com
legitimao extraordinria.
Nota-se, igualmente, na jurisprudncia uma clara distino entre
os prestadores pblicos de ensino e as empresas particulares de ensino,
distino que tem sua origem na gratuidade da prestao de servio
pblico de ensino nas escolas e nas Universidades Federais (art. 3.,
2. do CDC),{186} tendendo a exigir das escolas e universidades privadas
*consumidor - Presena de interesse pblico e/ou difuso - Legitimidade
do Ministrio Pblico - Aplicao do Cdigo de Defesa e Proteo ao
Consumidor. Ao contra a C.R.T. envolvendo a mudana de sistema de
telefonia pela adoo de novas centrais, que teriam resultado em prejuzo
ao uso do servio telefnico. Recurso provido." Mencione-se igualmente a
ao pioneira do Ministrio Pblico de Pernambuco contra o corte de
energia eltrica como forma de cobrana de dvidas e contra as altas multas
moratrias praticadas pelo servio pblico, inicial reproduzida in Direito
do Consumidor, v. 6, pp. 289 e ss.
(183) Assim, considerando relao de consumo submetida ao CDC, veja
Recurso
Especial 103301-MG, j. 27.11.96, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar.
(184) Assim LEX-RJTJSP, 136, p. 42, onde o Des. Lobo Jnior esclarece:
"Parece no haver dvida de que os alunos se enquadram no elenco dos
consumidores quando se considera a prestao de servios das escolas
privadas e o correspondente pagamento das mensalidades".
(185) Exemplo desta linha jurisprudencial so as decises do TJSP
reproduzidas
na integra in RT 697/64 e LEX-RJTJSP 136/38.
(186) Correto, neste sentido, o posicionamento do TRF da 4 Regio,
quando
referindo-se Universidade Federal preleciona a inexistncia de direito
adquirido ao "currculo escolar" poca da entrada na Universidade (p. 214)
uma atuao conforme a boa-f com Os seus consumidores,{ especialmente no que tange aos instrumentos de presso em caso de no
pagamento{187} e nas revises e aditamentos contratuais.{188}
h) Compra e venda e suas clusulas - A compra e venda o
principal garantir as operaes realizadas pelas empresas de financiamento e investimento, popularmente conhecidas como "financeiras",
interessando-nos em especial o chamado "crdito direto ao consumidor". Deixamos para analisar o tema da alienao fiduciria conjuntamente com o contrato de compra e venda e no com os antes
estudados contratos de financiamento, justamente, para frisar que o
consumidor comum, ao realizar uma compra e venda em prestaes
no tem presente o fato de estar fechando tambm um contrato de
financiamento. A sociedade atual caracteriza-se por estas relaes
complexas, triangulares, envolvendo no s o fornecedor-direto e o
consumidor, mas outros fornecedores-auxiliares, como no caso da
comum compra e venda de bens de consumo com alienao fiduciria.
*
(189) Veja Lei 4.728, de 14.7.65 e as complementaes trazidas ao seu
art. 66
pelo Dec.-lei 911, de 1.10.69. (p. 216)
O tema de tamanha importncia no mercado brasileiro que de 1991
at hoje o STJ j elaborou trs smulas sobre o assunto.{190}
A financeira presta um servio ao consumidor, ao conceder-lhe
um crdito que permitir a aquisio de um bem durvel; sua caracterizao como fornecedor no oferece, portanto, maior dificuldade, A
caracterizao do consumidor como o destinatrio final ftico do
servio prestado pela financiadora tambm pacfica. O contratante
pode, porm, no ser o destinatrio final econmico do crdito,
dependendo este fato da destinao a ser dada ao bem durvel adquirido
no contrato de compra e venda com alienao fiduciria. A alienao
seria assim um pacto acessrio ao da compra e venda para a caracterizao como contrato de consumo. Note-se que a lei especfica sobre
a alienao fiduciria possui uma definio mais ampla de quem seja
o consumidor, isto , daquele que pode se beneficiar do chamado
"crdito
direto ao consumidor", sendo provvel que a jurisprudncia,
tendo em vista o carter de adeso do contrato e o que dispem os arts.
7 e 52 do CDC, amplie a definio de consumidor para considerar
todos
os contratos de compra e venda com alienao fiduciria como
contratos de consumo por natureza, logo submetidos ao CDC.
As operaes da financiadora, no chamado crdito direto ao
consumidor, e que impe uma relao contratual entre o consumidor e
a financiadora-fornecedora, so duas: a) financiamento direto ao consumidor; e b) financiamento com intervenincia do fornecedor-vendedor.
No crdito direto, h negcio jurdico entre a financeira e o
consumidor, para que este possa pagar ao fornecedor-vendedor, exigindo o financiador como garantia obrigatria a alienao fiduciria, a
favor da financeira, do bem que este adquiriu. A operao de crdito
direto ao consumidor desdobra-se em dois negcios jurdicos, um
contrato de abertura de crdito e um negcio cambial (letras de cmbio
sacadas pelo consumidor para aceite pela financiadora).{191}
*
(190) Segundo a Smula 28 do STJ, o "contrato de alienao fiduciria
em
garantia pode ter por objeto bem que j integrava o patrimnio do devedor".
J a Smula 72 do STJ assevera: "A comprovao da mora imprescindvel
a busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente" E complementa a
Smula 92 do STJ: "A terceiro de boa-f no oponvel a alienao
fiduciria no anotada no Certificado de Registro do veculo automotor".
(190) Veja detalhes em Orlando Gomes, Alienao Fiduciria em Garantia,
S.
Paulo, RT, 1982. (p. 217)
No financiamento com intervenincia do vendedor, muito comum
no mercado, a financeira exige no s a alienao fiduciria do bem
durvel em seu favor, mas tambm que o vendedor se coobrigue pelos
ttulos emitidos pelo consumidor, como reforo da garantia.
Repitam-se aqui as observaes feitas anteriormente sobre a Lei
9.514 de 20 de novembro de 1997, que ao instituir o Sistema
*
(221) Autores alemes mais ousados chegam a denominar de Estado "PsModerno", a organizao estatal posterior a esta interveno obrigatria,
caracterizada por uma nova conscincia da necessidade de diviso de riscoS
na sociedade e um ceticismo cientfico e poltico crescente, veja artigo de
Norbert Reich, "Interveno do Estado na Economia - Reflexes sobre a
ps-modernidade na teoria jurdica", in RDP 94, pp. 265 a 282.
(222) Concorda Fbio Konder Comparato, "Ordem Econmica na Constituio
Brasileira de 1988", in RDP 98 (1990), p. 271, ensinando: "ordem
econmica privada toda dominada pelo princpio da livre iniciativa e da
proteo propriedade privada. A Constituio estabelece, no entanto,
algumas disposies limitativas dessa liberdade empresarial privada..." (p. 228)
c) Os critrios de soluo de conflitos de leis e suas dificuldades
- Sempre que h a incluso no sistema legal de um pas um fato novo,
um novo corpo de normas ou de novos princpios cria-se para o
aplicador da lei a necessidade de analisar as contradies entre textos
legislativos novos e antigos ou entre os princpios orientadores da lei
atual e da lei anterior, resguardando assim a lgica do sistema e sua
atualizao.
Como ensina Oscar Tenrio, a vida das normas jurdicas no
eterna; elaboradas para as relaes dos homens em sociedade, tm o
seu destino condicionado ao subtractum social que elas disciplinam e
ordenam.{223} As mudanas na sociedade mais cedo ou mais tarde
refletem em mudanas na legislao em vigor ou em uma nova
interpretao dada a normas anteriores;{224} a prpria sobrevivncia de
normas "antigas" um sinal de seu valor e da sabedoria das novas
linhas de interpretao impostas pelo Judicirio e pela doutrina.{225}
Na anlise que agora se inicia duas expresses sero usadas
constantemente: conflitos de leis e antmnomias. Quanto primeira, a
melhor expresso tcnica e normalmente usada no Brasil a de
conflitos de leis no tempo, contrapondo-se aos conflitos de leis no
espao, matria tratada pelo Direito internacional Privado. Neste
estudo, porm, gostaramos de nos permitir usar tambm a expresso
menos tcnica "conflitos de normas", com o intuito de melhor esclarecer a natureza destes conflitos temporais. Esta reduo pode ser
esclarecedora pois se duas "leis" esto em "conflito" para determinar
qual ser aplicada a um caso, por exemplo, quanto a validade de uma
determinada clusula contratual, se o intrprete conclui pela aplicao
de uma das leis (lei prevalente), tal concluso parece determinar
"logicamente" a total excluso de aplicao da outra lei, mesmo no que
se refere a outros temas, como o da interpretao do referido contrato
ou a existncia ou no de um dever anexo, dever contratual de
informao etc. Na maioria dos casos, porm, a contradio existente
*
(223) O. Tenrio, p. 64.
(224) Sobre a tendncia de introduzir cada vez mais no ordenamento
jurdico
de pases de influncia continental europia normas abertas ou clusulas
gerais para facilitar esta evoluo na interpretao e facilitar o exerccio
de concretude do juiz, veja Scarpelli, pp. 3 a 15.
(225) Assim concorda Georges Ripert, "les forces", p. 21, referindo-se
ao Code
Civil francs de 1804. (p. 229)
apenas entre algumas disposies (normas) destas leis, continuandose a aplicar ambas as leis (a exceo das normas conflitantes) a um
mesmo caso concreto. A regra geral , justamente, da continuidade das
leis no sistema.
Note-se que, de certa forma, a expresso tcnica "conflitos de lei
no tempo", pode confundir o aplicador da lei, pois ao frisar o elemento
temporal, pode levar a concluso de que o conflito entre normas
fenmeno sempre passageiro, momentneo, que o legislador resolver
ao esclarecer na lei nova, que normas das leis antigas esto revogadas,
Comentrios Constituio Federal de 1988, Saraiva, 1988, v. 2, comentrio ao 2. do art. 5. da CF. A tese monista ajudaria tambm a aceitar
as normas elaboradas por um rgo supranacional que controlasse a
integrao econmica dos pases do MERCOSUL, nos moldes da Comunidade Econmica Europia. Na realidade atual, porm, tal rgo com
competncias autnomas e com fora de deciso ainda no existe (talvez
existir no Tratado definitivo do MERCOSUL em 1995, o que poderia
pressupor uma mudana na Constituio de 1988).
(246) Veja-se os arts. 49e 84 da Constituio Federal de 1988, assim tb.
a
manifestao de Moraes, Cdigo, p. 52.
(247) De Visscher, pp. 563 a 569. (p. 237)
Como ensina Rezek,{248} a Constituio Brasileira de 1988 no
prestou maiores homenagens ao Direito Internacional Pblico a no ser
quelas que ele realmente merece, isto porque as regras do cenrio
internacional no esto totalmente fixadas e dependem ainda muito do
poder econmico e da importncia poltica de cada pas. Assim, no
pelo simples fato de ter sido uma norma inserida em um ato internacional que assegura a ela o fato de ser uma norma justa ou de aplicao
conveniente no Brasil.{249} Ainda necessrio diferenciar entre as normas
oriundas da ordem internacional e recebidas no ordenamento jurdico
brasileiro, h aquelas que positivam valores internacionais como as que
dispem sobre os direitos humanos e garantias fundamentais, mencionados no 2. do art. 5. da Constituio e h aquelas que tratam de
interesses econmicos internacionais (Tratados sobre a dvida externa,
sobre o direito do mar, direito aeronutico, direito espacial etc.).
Com base no dualismo brasileiro e na superioridade assegurada
tradicionalmente Constituio, a doutrina{250} e a jurisprudncia atual
tm negado a existncia de uma superioridade hierrquica ante o
Tratado recebido no ordenamento jurdico interno e a legislao outra
interna, principalmente em matria tributria e comercial.{251}
J o critrio da especializao baseia-se na idia de leis especiais
para reger determinados assuntos ou determinados indivduos ou
grupos, pressupondo a maior fora a leis especficas face a leis gerais.
Note-se que tambm o critrio da especializao evoluiu no tempo e
relativizou-se. Hoje, reconhece-se que a especializao uma caracterstica tanto material como subjetiva, pois cada vez mais se introduz
*
(248) Francisco Rezek, in Interpretaes da Constituio Federal de
1988,
Coord. Ives Gandra Martins, FuB. Braslia, 1988, p. 7.
(249) Veja interessante estudo de Fillipi, pp. 226 a 235, no qual
conclui,
examinando principalmente o GATT-OUC, que no difcil de acontecer
que os pases economicamente mais poderosos utilizem tais acordos como
instrumento para aperfeioar a sujeio econmica dos, sob a aparncia de
igualdade, mais fracos...".
(250) Veja Filippi, p. 226 e ss.
(251) Veja Deciso do TRF, 1. Reg., REO 113919/BA, de 4.3.90, citando O
leading case do STF (RE 80.004/SE) e afirmando: "A tradio constitucional brasileira, diferentemente de outras ordens jurdicas (Lei Fundamental
de Bonn, art. 25), no d prevalncia ao ato internacional, mesmo aps
incorporado legislao interna, em relao a legislao comum". (p. 238)
no sistema do direito leis destinadas proteo de grupos sociais.{252}
Nesse sentido a determinao de uma lei como especial ou geral
apresenta hoje aspectos mais casusticos.
Observe-se, por exemplo, que o CDC lei especial na sua face
subjetiva, pois s impe regras para relaes contratuais e extracontratuais
envolvendo pessoas, que define como consumidores e fornecedores. De
outro lado, lei geral, em grande parte de sua face material, pois trata
de vrias relaes jurdicas envolvendo consumidores e fornecedores,
no tratando exaustivamente ou especificamente de nenhuma espcie
legislao especial obrigacional, e confiar na linha atual da jurisprudncia brasileira, ou se preferimos estabelecer um novo sistema geral
de direito civil. Um novo sistema geral de direito civil com belas
clusulas gerais, mas com forte esprito intervencionista e conservador,
que poder ter reflexos paralisadores ou pelo menos consolidadores do
direito privado brasileiro neste final de sculo. Festejar os cem anos
da obra de Bevilqua, sem dvida um Cdigo do sculo XIX, e optar
por um sistema multifacetado e plrimo ou preferir positivar a doutrina
sociolgica e moral da dcada de 70, unificando parte do direito
privado, e correr o risco de novamente fechar as portas do sculo XX,
sem abrir as portas do sculo XXI?! Um difcil dilema.
Uma nova lei sempre um desafio, uma perturbao no sistema.
Os juristas, conservadores por excelncia, geralmente revoltam-se
contra a mudana, protestam e depois, se direito posto, adaptam-se.
No quero aqui ser negativa; ao contrrio, desejo honrar os mestres
mais experientes que, ao elaborarem o Projeto 118/84, optaram sempre
*
(271) Sobre as dificuldades de redigir e colocar em vigor um novo
Cdigo Civil,
veja a descrio das dificuldades na Frana, que at hoje mantm seu
texto de 1804, com modificaes pontuais e leis especiais, em Guimezanes,
Nicole, Introduction au droit franais, Nomos, Baden-Baden, 1995, p.
26 e 27.
(272) Sobre o trabalho da comisso elaboradora e revisora, veja Senado
Federal,
Cdigo Civil - Anteprojetos, v. 5, Senado Federal, Subsecretaria de
Edies Tcnicas, Braslia, 1989, p. 7 e ss. (p. 250)
por teorias mais conservadoras (e mesmo algumas superadas em seus
pases de origem), sem dvida, por boas razes. Apenas lamento que,
no momento de se elaborar algo novo, no fim de um sculo to criativo
e to contestador{273} tenha se perdido a chance de evoluir, e mais, tenha
se perdido a chance de pelo menos positivar alguns dos avanos na
proteo dos mais fracos consolidados na dcada de 90 e j com prtica
jurisprudencial pacificada no pas.{274}
No se trata de reeditar a discusso Thibaut/Savigny sobre a
codificao. O projetado Cdigo uma nova codificao, mais aberta,
com maior nmero de clusulas gerais, menos exaustiva ao reconhecer
e citar as leis especiais existentes, uma codificao muito mais
influenciada pelo direito constitucional do que as anteriores, neste
sentido, aberta evoluo e recepo do discurso atual.{275} Trata-se,
sim, de ousar analisar criticamente a projetada Codificao, discuti-la
e identific-la como algo em parte positivo, mas tambm pode ser, em
parte, negativo para a evoluo atual da cincia jurdica brasileira.{276}
O Brasil um pas de tradio formalista, clara herana portuguesa,
*
(273) Veja, por todos, Linhares, Clia Frazo e Garcia, Regina Leite,
Dilemas
de um final de sculo: o que pensam os intelectuais, Cortez, So Paulo,
1996, p. 16 e ss.
(274) Sobre o direito dos juzes como fonte (Rechtsquelle), como
realizao
(Rechtsverwirklichung) e como fator de desenvolvimento (Rechtsentwicklichung) do direito, veja Flume, Richter und Recht, in: Werner FlumeGesammelte Schriften - Band. 1, Verlag Otto Schmidt, Kln, 1988, p. 3 e ss.
(275) Sobre a importncia desta abertura ao novo (mesmo que discursivo e
poltico), veja as instigantes (e discutveis) observaes de Jrgen Habermas,
Direito e democracia entre facticidade e validade, v. 1, Tempo Universitrio, Rio de janeiro, 1997, p. 297 e ss.
(276) Neste sentido, recorro s dvidas e s palavras insuspeitas de
Savigny, ao
responder Thibaut: "Quanto ao objetivo, estamos de acordo: queremos o
fundamento de um direito no dbio, seguro quanto s usurpaes da
arbitrariedade e dos assaltos da injustia, este direito igualmente comum
expectativas despertadas no mercado pelos fornecedores destes servios), os pensionistas e aposentados vinculados a empresas de previdncia privada no estariam recebendo valores to nfimos como os atuais
e teriam efetivamente assegurado um melhor futuro.
Se a interpretao e a aplicao do efeito imediato das leis deve
ser estreita, parece-nos que a viso lgica e concreta imposta pela tese
excessivamente kelsiana e por sua terica pureza e abstrao pode
ser usada para impedir a atuao corretiva do juiz. A viso abstrata da
tese cria uma quase impossibilidade de mudar um efeito do contrato,
pois estaramos mudando o prprio contrato, a causa. Este argumento
lgico "causa/efeito" falha ao extinguir a possibilidade de exame da
"causa", melhor dizendo da validade da "causa", por exemplo, da
clusula contratual ilcita ou abusiva presente neste contrato que agora
se examinam os "efeitos".
Se no posso modificar nenhum efeito do contrato assinado, sob
pena de mudar sua causa-concreta, no posso examinar nenhum aspecto
do contrato, ato jurdico "j perfeito", pois qualquer atuao nulificante,
modificadora ou mesmo interpretadora de forma teleolgica do julgador
modificar a "causa histrica", o contrato como formado (lcita ou
ilicitamente) no dia da assinatura.
Destaco o perigo desta argumentao e sua lgica, pois considero
que o princpio da boa-f nas relaes contratuais e o ideal de combate
ao abuso do direito e uso indevido das posies dominantes no mercado
*- "a substituio do valor do salrio mnimo como fator contratual de
reajustamento, pelo ndice de variao da ORTN", nesta mesma linha RE
1.779-RS (RTJ 122/1.146), RE 105.285-RS (RTJ 124/636) e o RE
105.137-0,
Rel. Min. Cordeiro Guerra (DJ 27.9.87).
(301) Refiro-me a deciso do REsp. 29-RS (R. Sup. Trib. Justia, 1 (3)
1.032,
nov./89), pela incidncia imediata da lei nova de ordem pblica, "a regular
a atualizao das contribuies e dos benefcios da previdncia privadas
sem violao de direito adquirido." Contra considerando a existncia de
direito adquirido, face a expectativa de segurana dos consumidores e das
pessoas que queriam beneficiar, voto basilar do Des. Adroaldo Fabrcio
do Tribunal de Justia/RS, no caso. (p. 266)
j existiam antes da entrada em vigor da Constituio Federal de 1988
(e sua garantia de proteo dos consumidores), assim como antes da
entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor. Levado s
ltimas conseqncias de sua lgica arrebatadora o argumento significaria a impossibilidade do juiz considerar uma clusula do contrato
assinado como abusiva, frente ao sistema jurdico existente ento, pois
no poderia lhe negar efeito no momento, ou estaria ferindo o ato
jurdico perfeito.{302}
importante frisar que o ato jurdico pode ser assinado e no ser
juridicamente perfeito. Como ensinava Clvis Bevilacqua: "J ficou
dito que o direito adquirido pressupe um fato capaz de produzi-lo,
segundo as determinaes da lei" (ento vigente). "A segurana do ato
jurdico perfeito um modo de garantir o direito adquirido, pela
proteo concedida ao seu elemento gerador."{303} Um ato assinado pode
no ser gerador de direitos adquiridos, mas pode ser gerador de efeitos
j consumados, agora intocveis, por isso mesmo a definio do art.
6., 1. da LICC prioriza a expresso "consumado", para frisar sua
diferente funo em relao ao direito adquirido.{304}
Parece-nos importante frisar igualmente que o ato jurdico pode
ser assinado (perfeito, segundo a tese) e no ser totalmente lcito ou
vlido. Ou chegaremos concluso que era melhor para os consumidores-contratantes no ter o legislador promulgado o CDC, o qual em
verdade somente positiva as linhas tico-jurisprudenciais e concretiza
princpios j existentes no ordenamento jurdico.{305} Face a nova lei,
estaria o julgador impedido de examinar os "atos jurdicos assinados"
*
(302) Veja deciso do TJDF que considerou aplicvel o CDC a contrato
assinado
anteriormente a sua vigncia, mas cujo distrato foi posterior. Tal deciso
foi mantida pelo STJ, RE 108236-DF, j. 1.4.97, rel. Min. Barros Monteiro,
a contrato anterior para declarar abusiva a clusula-mandato de um Banco.
(303) Comentrios ao art. 3, LICC, p. 98.
(304) Abstraindo e generalizando em demasia a noo de ato jurdico
perfeito h
o perigo desta retirar toda importncia da garantia do direito adquirido, pois
s haveria necessidade de garantir direitos adquiridos de fonte no contratual, estes sim na maioria inexistentes face a modificao legal.
(305) Nesse sentido a lio de Antnio H. V. Benjamin, no Seminrio
Paraibano
de Direito do Consumidor, 26.8.94: "A lei nova vem cristalizar o posicionamento da jurisprudncia e acaba prejudicando o consumidor, porque se
usa o argumento da no-retroatividade." (p. 267)
(causa) e teria que tolerar todos os efeitos, mesmo os antes no
tolerados - abusivos - dos atos assinados (efeito).
Nesse sentido, destaque a manifestao dissidente do Min. Rui
Rosado de Aguiar do STJ, em ao versando sobre clusula de
perdimento: "Diz-se que a sua aplicao a contrato assinado antes
de sua vigncia significaria violao ao princpio da irretroatividade
da lei, assim como expresso na Constituio da Repblica. Ocorre
que, tanto agora como antes, no h como admitir um direito
subjetivo fundado em clusula inqua, nem validade de ato negocial
onde se manifesta o arbtrio de uma das partes, com exerccio abusivo
de direito".{306}
Por fim, a tese destaca a originalidade do sistema brasileiro de
conflitos de leis no tempo e suas repercusses nas relaes privadas,
uma vez que - contrariamente Frana, Alemanha e Itlia, pases de
origem de muitos dos doutrinadores mais citados na matria - no Brasil
a garantia do ato jurdico perfeito possui hierarquia constitucional.{307}
Logo, tal hierarquia subjuga o prprio legislador, que mesmo querendo,
no poder promulgar lei que viole os atos jurdicos perfeitos, cabendo
ao Judicirio a garantia deste princpio constitucional.{308} Esta hierarquia
constitucional impediria a retroatividade (mesmo que mnima) de
qualquer lei infraconstitucional, seja de direito pblico ou privado, e
*
(306) Voto vista in REsp. 45666-5-SP, j. 17.5.94, 4. T., STJ. p. 3 do
original, ainda
no publicado.
(307) A p. 208 (RT 690) foi transcrito o voto do Min. Moreira onde
desenvolve
este pensamento (REsp. 1.451-7-DF): "Alis, no Brasil, sendo o princpio
do respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada
de natureza constitucional, sem qualquer exceo a qualquer espcie de
legislao ordinria, no tem sentido a afirmao de muitos - apegados ao
direito de pases em que o preceito de origem meramente legal - de que
as leis de ordem pblica se aplicam de imediato alcanando os efeitos
futuros do ato jurdico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se
alteram os efeitos, bvio que se est introduzindo modificao na causa,
o que vedado constitucionalmente".
(308) Sobre o tema veja artigo de Raul Machado Horta, "Constituio e
Direito
Adquirido", in Revista Trimestral de Direito Pblico, 1 (1993), p. 50 e SS.
Segundo o autor, a exceo da Constituio autoritria de 1937, as outras
Constituies de 1934, 1946, 1967 e 1988 instituram o princpio do direito
adquirido, absorvendo nele a irretroatividade da lei, que deixou de figurar
no texto da Constituio, p. 56. (p. 268)
dentre estas ltimas, as normas de ordem pblica normais e as que
estabelecem novos "estatutos".
Sobre o poder do legislador e a hierarquia constitucional ensinou
detalhes
zum Vertrage).{81}
Esta funo ambivalente teria dificultado a elaborao de uma
doutrina civilista sobre seus efeitos. A informao sobre a qualidade
do produto{82} foi sempre tratada como mero problema de concorrncia
desleal, uma vez que a jurisprudncia alem era relutante em incluir
a hiptese como equivalente a uma "qualidade assegurada", tratando
a publicidade como simples "declarao" no vinculativa. Koendgen
discorda, porm, e considera que a informao veiculada cria uma
expectativa de qualidade, que ser includa pelo consumidor no
contrato, quando o fizer; logo, trata-se de um problema contratual, mais
especificamente a publicidade seria um elemento quasi-contratual.{83} No
sistema do CDC, como j observamos, a promessa de qualidade pela
publicidade pode dar origem a um vcio de informao (descumprimento
de dever anexo contratual ou mesmo extracontratual, atravs da
solidariedade do art. 18) ou, se considerada parte da oferta, dar origem
a um descumprimento contratual (descumprimento de dever principal).
*
(79) Pasqualotto/Daos, p. 1.
(80) Ferreira de Almeida, pp. 29 e 30.
(81) Koendgen, pp. 295 e ss.
(82) Problema tratado no ponto 1.2 (a publicidade como oferta).
(83) Assim conclui Koendgen, p. 298 (tese de Habilitao em Tbingen).
(p. 317)
Como "incitao" ao contrato,{84} a publicidade serviria para persuadir o consumidor a fechar o contrato com determinado fornecedor.
Sem menosprezar o seu carter eventual de concorrncia desleal, este
autor alemo v na publicidade uma fora capaz de manipular a ao
do consumidor, criando a persuaso que aquele produto preencher
determinada necessidade social, econmica (real, fictcia) ou psicolgica. Nesse sentido considera que devam existir limites bem claros para
a publicidade (proibio da publicidade subliminar, da publicidade
chamada sugestiva), ou esta incitao concluso do contrato poder
representar um elemento delitual da publicidade, poder causar danos
ao consumidor. Nesse sentido, o consumidor enganado poderia exigir
o ressarcimento dos prejuzos ("Interesses Negativos") que sofreu ao
fechar aquele contrato, induzido pela publicidade, e no outro.{85}
No sistema do CDC, o art. 45, vetado pelo Presidente da
Repblica, previa, como sano para a prtica da publicidade enganosa
ou abusiva, a imposio de perdas e danos, a indenizao por danos
morais, e tambm a imposio de uma "multa civil", multa esta
semelhante aos punitives dammages do direito norte-americano. Estas
perdas e danos com carter punitivo foram objeto de veto, mas nada
impede que, com base no direito tradicional, no art. 159 do Cdigo
Civil, requeira o consumidor ou suas entidades de defesa a condenao
do fornecedor em perdas e danos reparatrios pelos prejuzos causados
pela publicidade ilcita (publicidade enganosa e abusiva, segundo
definies do art. 37 do CDC).{86}
c) Informaes e pr-contratos - Como observamos, o CDC
utiliza somente a noo de oferta, equiparando-a sempre a uma
proposta contratual, mas alm disso a nova lei tem o condo de diluir,
ainda mais, a diferena existente entre as manifestaes das partes
quando da chamada fase de negociaes preliminares e as manifestaes das partes dirigidas formao do contrato definitivo, ou oferta
e aceitao.
*
(84) A expresso utilizada tb. por Diez Picazo, p. 8.
(85) Koendgen, p. 299.
(86) Nesse caso, o art. 159 do CCB estaria sendo usado em funo anloga
quela do 823, 2., do BGB alemo, que prev o ato ilcito por ofensa a
um interesse protegido (um dever institudo) por outra lei, no caso o Cdigo
de Defesa do Consumidor. (p. 318)
Na viso tradicional, o empresrio ou seu preposto prestaria vrias
o vnculo contratual representa, ao contrrio, a segurana do consumidor, e a melhor soluo para ele considerar no includa a lista de
clusulas em seu contrato especfico ou anular as clusulas unilaterais
e abusivas (arts. 30 e 51 do CDC).
a) Amplitude do dever de informar do art. 46, 1. - O art. 46 ter
maior utilizao nos chamados contratos de massa, onde a manifestao de vontade do consumidor na maioria das vezes se d sem que este
tenha conhecimento exato das obrigaes contratuais que est assumindo. Nesse sentido a norma brasileira pode ter se inspirado no art. 1.341
do Cdigo Civil Italiano, o qual prev a ineficcia das clusulas
contratuais gerais, se o consumidor no foi informado de seu contedo
no momento da concluso do contrato. Este dever de informar, de modo
a conseguir a incluso vlida das normas no contrato, pode ter inspirado
o legislador brasileiro. Em caso de clusulas limitativas dos direitos do
consumidor ou de qualquer maneira prejudiciais a ele, o art. 1.341 do
Cdice Civile prev a necessidade do consumidor assinar ao lado de
cada clusula, para provar que tomou cincia da obrigao que est
assumindo.
Segundo doutrinadores italianos, a norma do art. 1.341 no trouxe
muitas benesses para o consumidor, em virtude da dificuldade de prova
e do fato do consumidor assinar as clusulas sem l-las efetivamente,
mas tornando-as atravs de sua assinatura, na prtica, imutveis. No
Brasil, esta crtica fica esvaziada, pois, no sistema do CDC, estas
clusulas limitativas poderiam ser declaradas nulas pelo art. 51, se
abusivas e, portanto, no onerariam o consumidor.
A comparao, porm, deixa clara uma das falhas do sistema do
CDC, que a falta de previso normativa sobre as maneiras e os
requisitos para a incluso das condies gerais dos contratos, ou (p. 336)
clusulas Contratuais gerais nos contratos de consumo. A lei alem de
1976, preocupou-se especialmente com o tema, no seu 2., muito
usado pela jurisprudncia.{118} Com o veto presidencial ao controle
preventivo das condies gerais dos contratos previsto inicialmente no
3. do art. 51 do CDC, ficamos apenas com a norma do art. 30,
comentada anteriormente, que incluir na oferta estas listas de clusulas. O fornecedor fica, porm, pelo art. 46 obrigado a assegurar que
o consumidor possa ter conhecimento do contedo das condies gerais
antes de assinar o contrato, ou porque encontram-se afixadas em lugar
visvel no estabelecimento comercial, ou porque integram o texto do
contrato colocado disposio do consumidor para ler.
Ressalte-se, por fim, que o intuito do art. 46 trazer maior
transparncia s relaes contratuais de consumo na sua fase prcontratual, impor maior lealdade e boa-f nas prticas comerciais, mas
no pode ser interpretado como obrigando o consumidor a ler o
contrato. Certo que o fornecedor, para evitar o jugo do art. 46, pode
at oralmente destacar para o consumidor quais so as principais
obrigaes que ele est assumindo, pode colocar cartazes em sua
garagem seu banco, nas mquinas que sero usadas pelo consumidor, contendo as clusulas contratuais gerais ou algumas obrigaes
especiais. Todas estas prticas so vlidas, pois aumentam a transparncia e o bom relacionamento entre consumidor e fornecedor, so
positivas, pois do efetivamente oportunidade ao consumidor para
conhecer parte do contedo do contrato. O art. 46, em sua primeira
parte, dispe apenas sobre uma possibilidade ou oportunidade de darse cincia do contedo do contrato ao consumidor, a isso fica obrigado
o fornecedor; caber ao consumidor a deciso de efetivamente ler ou
no, de tomar cincia ou no do texto do contrato. Certo que a
insegurana causada pela existncia de uma regra como a do art. 46,
primeira parte, modificar as prticas comerciais dos fornecedores,
nestas negociaes preliminares com os consumidores brasileiros, de
nvel cultural e econmico to diferenciado.
aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo, sendo (p. 140)
que, pelo 1. da norma, a insero de clusula individual no formulrio
no desfigura a natureza de adeso do contrato.
Os fornecedores que os utilizarem devero cuidar para que os
contratos sejam redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos
e legveis de modo a facilitar a sua compreenso pelo consumidor (art.
54, 3.), sob pena de ser aplicado o art. 46, no obrigando o
consumidor o contrato firmado.
Seguindo o modelo do Cdigo Civil Italiano de 1942 (art. 1.341),
o 4. do art. 54 do CDC prev que as clusulas que implicarem
limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque,
permitindo sua imediata e fcil compreenso.
Note-se que o mestre italiano Alpa{124} considera esta uma norma
incua, pois, se a clusula ineqitativa ou abusiva, mesmo estando
em destaque, com o mtodo da adeso (take it or leave it), ela ser
aceita de qualquer maneira. E uma vez cumprido o dever de destacla, para a jurisprudncia italiana ela se tornava, na prtica, "intocvel".
Mas no sistema do CDC este dever de destaque no exime o fornecedor
do controle judicial do contedo do contrato.
Cabe destacar, por fim, que no sistema original do CDC as
clusulas contratuais gerais, ou condies gerais dos contratos, encontravam-se regidas na seo das clusulas abusivas, no art. 51, 3
vetado pelo Presidente da Repblica. A noo de contrato de adeso,
do art. 54, exclusiva dos contratos escritos, contratos concludos
atravs de "formulrios-padro", como informava o tambm, vetado
5. do art. 54. Com os vetos, e tendo em vista a falta de previso
legislativa expressa, parece-nos que seria conveniente incluir as condies gerais dos contratos, que forem impressas em recibos, propostas
ou prospectos, como sujeitas ao regime dos contratos de adeso, como
pretendia o vetado 5. do art. 54. Quanto s clusulas gerais afixadas
em cartazes nos estabelecimentos comerciais ou transmitidas oralmente, ficaram submetidas s regras gerais da seo I e II (arts. 46 a 53).
c) Sano - A sano para o descumprimento por parte do
fornecedor de seu novo dever de redao clara dos contratos de
consumo encontra-se, igualmente, na norma do art. 46. Esta norma
prev a desconsiderao do vnculo contratual que teria nascido em
virtude deste contrato "mal" redigido. O art. 46 dispe que os contratos no
obrigaro o consumidor, seja eles de adeso, contratos paritrios
ou contratos utilizando condies gerais dos contratos, "se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso
de seu sentido e alcance". Em ltima anlise, a sano tem sua origem
na presuno de m-f do fornecedor-elaborador do contrato.
Quanto aplicao da sano do art. 46, 2. tambm aos contratos
discutidos clusula a clusula, aqui chamados de contratos paritrios,
ser esta certamente polmica, pois trata-se de hiptese que revolta os
espritos mais acostumados com o dogma da autonomia da vontade. A
soluo est na exigncia da manifestao do Judicirio para declarar
se o contrato juridicamente existe ou no, obriga ou no o consumidor.
Imaginemos o caso de um advogado, dono de vrios imveis e que os
aluga, atravs de contratos individuais com cada inquilino, mas que
inclui no contrato vrias remisses e artigos de leis e medidas
provisrias, que lhe so favorveis, pois, como ningum pode desconhecer a lei, mesmo a lei supletiva, est certo que alcanar seu intento.
Os inquilinos assinam os contratos paritrios, mas nenhum consumidor
mdio, nem os inquilinos, conseguiria entender que obrigaes estava
assumindo, qual o alcance do contrato que assinava.
Mais uma vez, a sano a insegurana criada pela existncia da
norma do art. 46, que possibilita ao consumidor livrar-se de um contrato
perfeitamente formalizado, assinado e eficaz, por uma falha de transparncia (no caso boa-f) quando da sua formao.
2. Princpio bsico de boa-f
O caput do art. 4. do CDC menciona alm da transparncia, a
necessria harmonia das relaes de consumo. Esta harmonia ser
buscada atravs da exigncia de boa-f nas relaes entre consumidor
e fornecedor. Segundo dispe o art. 4. do CDC, inciso terceiro, todo
o esforo do Estado ao regular os contratos de consumo deve ser no
sentido de harmonizao dos interesses dos participantes das relaes
de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a
necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a
viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170,
da Constituio Federal) sempre com base na boa-f e equilbrio nas
relaes entre consumidores e fornecedores.
Poderamos afirmar genericamente que a boa-f o princpio
mximo orientador do CDC; neste trabalho, porm, estamos desta- (p. 342)
cando igualmente o princpio da transparncia (art. 4., caput), o qual
no deixa de ser um reflexo da boa-f exigida aos agentes contratuais.{125}
Como o CDC preocupa-se tanto com os aspectos pr-contratuais,
como os de formao e execuo dos contratos de consumo, destacaremos os reflexos do princpio bsico da boa-f, tanto agora, como no
captulo reservado execuo do contrato.
Destacaremos, agora, dois aspectos pr-contratuais: a publicidade
e as prticas comerciais abusivas. Ambos esto tratados no CDC no
captulo referente s prticas comerciais, que podem ou no dar origem
a um contrato e logo no esto includas na proteo contratual stricto
sensu. Ao contrrio, o terceiro reflexo do princpio de boa-f, a ser
destacado aqui, um aspecto contratual, qual seja o direito de
arrependimento institudo pelo art. 49 para os contratos fechados fora
do estabelecimento comercial. O art. 49 insere-se no captulo do CDC
referente proteo contratual stricto sensu, mas por estar ligado
estritamente ao processo de formao do contrato, atravs de manifestao de vontade do consumidor, deve ser examinado neste captulo
dedicado ao novo regime legal quando da formao dos contratos de
consumo.
2.1 Publicidade abusiva e enganosa
Os arts. 36 a 38 do CDC constituem umas das inovaes mais
comentadas da lei de proteo ao consumidor. O interesse despertado
explica-se, pois, at ento, o direito brasileiro regulava a publicidade
comercial{126} somente em seus efeitos como forma de concorrncia
desleal ou como criao autoral.{127}
*
(125) Sobre o princpio da boa-f como orientador de toda a atividade
dos
parceiros de uma obrigao, veja a obra do mestre de Porto Alegre, Couto
e Silva, Obrigao como Processo.
(126) As diretrizes da publicidade eram dadas pela Lei n. 4.680, de 18
de junho
de 1965, que oficializou o Cdigo de tica dos Profissionais de Propaganda,
pelo Decreto n. 57.690, de 1. de fevereiro de 1966 e no art. 220 da
Constituio Federal, sendo que algumas leis esparsas tambm continham
normas sobre publicidade, como por ex., a Lei da Economia Popular.
(127) O direito penal preocupava-se com a publicidade, de forma a
resguardar a
imagem da pessoa e a evitar a concorrncia desleal; veja detalhes em Bittar,
Direitos, p. 90 e Benjamin, Forense, p. 179. (p. 343)
Com a entrada em vigor do CDC vrios aspectos da publicidade
comercial passaram a ser juridicamente importantes. Examinamos
sade ou segurana".
A publicidade abusiva , em resumo, a publicidade anti-tica,{145}
que fere a vulnerabilidade do consumidor, que fere valores sociais
bsicos, que fere a prpria sociedade como um todo.{146} A defesa do
consumidor contra a publicidade abusiva ser, portanto, tambm
coletiva. O Ministrio Pblico Estadual e Federal e as Associaes de
Defesa{147} dos Consumidores esto fazendo uso constante de aes civis
pblicas para evitar este tipo de publicidade no mercado brasileiro.{148}
O 2. do art. 37 menciona a influncia da publicidade em
comportamentos do consumidor prejudiciais sua sade. Vale lembrar
que desde 1988, a Constituio Federal dispe em seu art. 220, o
seguinte:
"Art. 220...
" 4.. A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas,
agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais...
e conter sempre que necessrio, advertncia sobre os malefcios
decorrentes de seu uso".{149}
*
(145) Veja nesse sentido a sentena proibindo publicidade ofensiva
dignidade
dos portadores do vrus da AIDS, com fortes contornos constitucionais,
in
Direito do Consumidor, 4, ps. 261 e ss.
(146) Veja as observaes precisas de Pasqualotto sobre a publicidade
discriminatria, p. 128 e ss.
(147) A pioneira Associao de Proteo ao Consumidor-APC, de Porto
Alegre,
j est movendo uma ao civil pblica contra publicidade veiculada pela
televiso, que incitava crianas prtica de delitos (invaso de supermercados etc.) para poder consumir produtos alimentcios do fornecedor. A
ao verdadeiro Leading case no direito brasileiro, pelo menos no campo
civil, veja Direito do Consumidor, v. 1.
(148) Veja a srie de exemplos jurisprudenciais trazidos por Rodycz,
"Abusiva",
p. 69 e ss.; mencione-se, igualmente, a atuao dos Procons, por exemplo
a ao do PROCON-PGE/SP contra a publicidade do "Tnis da Xuxa", que
incentivava a destruio de sapatos velhos pelas crianas de forma a receber
os novos tnis... (ainda sub judice).
(149) Veja detalhes e opinio pela proibio deste tipo de publicidade
no Brasil,
o artigo de Maria Elizabeth Vilaa Lopes, in Direito do Consumidor, 1/175, (p.
350)
Por fim, cabe frisar que fazer veicular uma publicidade caracterizada como abusiva constitui um ilcito civil{150} e o responsvel
civilmente aquele fornecedor que se "utiliza" da publicidade abusiva
(ou enganosa) para promover os seus produtos ou os seus servios,
como esclarecia o vetado 4. do art. 37 e como esclarece o art.
38, em interpretao analgica para a disciplina da publicidade
abusiva. O CDC no preocupa-se com a culpa e eventual responsabilidade civil da agncia publicitria, que criou a mensagem abusiva
responsabiliza apenas o fornecedor que se beneficia com a publicidade. Esta soluo advm do prprio sistema do CDC que desconsidera
os problemas da cadeia de produo e concentra-se no consumo e
nos consumidores. Aos fornecedores presentes na cadeia de produo
resta o direito de regresso que lhe assegurem o direito civil e o direito
comercial.
Concluindo, cabe mencionar que, alm da sano normalmente
cominada ao ato ilcito, e a imposio da absteno do ato danoso, o
art. 37 continha, em seu 4., vetado pelo Presidente da Repblica, uma
importante inovao, a possibilidade do Poder judicirio condenar o
fornecedor a fazer veicular uma contrapropaganda, a suas expensas.
Com veto, a contrapropaganda permanece prevista como sano admi-
(por exemplo divulgao de informao depreciativa sobre o consumidor, art. 39, VII). Segundo o sistema do CDC, art. 6., inciso VI, o
consumidor tem direito a efetiva reparao tanto do dano patrimonial,
como do dano moral. Relembre-se igualmente, que, assim como na
propaganda, tambm nas outras prticas comerciais abusivas o dano
pode ser difuso ou coletivo, cabendo, por exemplo, uma ao civil
pblica.{156}
Note-se que os efeitos civis da prtica comercial abusiva no
inibem a aplicao de outras sanes cabveis, como as sanes
administrativas, as sanes oriundas da prtica de concorrncia desleal
e mesmo, as sanes penais previstas no prprio CDC; no analisaremos estas outras sanes tendo em vista o nosso propsito de reduzir
este estudo aos aspectos civilistas e contratuais do CDC.
a) Prticas comerciais expressamente vedadas - O CDC, alm de
proibir a publicidade enganosa e a publicidade abusiva, estabelece no
art. 39 uma lista de prticas comerciais proibidas. A lista apresenta 9
hipteses. O antigo inciso X do art. 39, o qual indicava ser a lista apenas
exemplificativa, foi vetado pelo Presidente da Repblica, sob alegao
de que este inciso tornava a norma "imprecisa" e era inconstitucional,
tendo em vista a "natureza penal" do dispositivo. Mesmo discordando
dos argumentos usados para impor o veto, devemos concluir, em uma
interpretao a contrario, que a lista de prticas abusivas do art. 39 com
*
(155) Veja neste sentido deciso do JECP/RS, p. 01597542776, 2. T., j.
11.11.97,
rel. Paulo Antnio Kretzmann, cuja ementa : "Consumidor. Carto de
crdito. A remessa de carto de crdito a consumidor, sem solicitao
prvia, constitui ilcito, pois conduta defesa perante o CDC. Se o banco,
malgrado a tentativa no aderida de assinatura do pacto creditcio, leva a
cobrana e anota perante o Serasa o nome do pseudocliente, pelo no
pagamento das parcelas relativas anuidade, e desse fato advm danos de
ordem moral ao cliente no-aderente, cabe ao banco o ressarcimento".
(156) Nesse sentido relembre-se inmeras reclamaes sobre mtodos de
contratao de time-sharing no JECP, que levaram ao MP/RS controlar com
sucesso estas prticas. Veja a linha agora majoritria no JECP/RS, permitindo o uso do art. 49 do CDC, ou a resciso com devoluo das quantias,
Proc. 01597513239, 1. T., R., j. 15.4.98, J. Guinther Spode. (p. 353)
o veto tornou-se uma lista exaustiva, podendo ser apenas complementada
por outras normas, do CDC ou de leis especiais.
A lista do art. 39 suficientemente clara sobre seus propsitos e
pode ser dividida em 4 grupos. No primeiro grupo probe o CDC que
o fornecedor prevalea-se de sua superioridade econmica ou tcnica
para determinar condies negociais desfavorveis ao consumidor.
Assim, probe o art. 39, em seu inciso I, a prtica da chamada venda
"casada", em seu inciso V,{157} a exigncia de vantagem manifestamente
excessiva do consumidor e, por fim, no inciso IX, que o fornecedor
deixe de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixe
a fixao do termo inicial a seu exclusivo critrio.
No segundo grupo de prticas abusivas e, portanto, proibidas pelo
art. 39, encontram-se aquelas que prevalecem-Se da vulnerabilidade
social ou cultural do consumidor. Segundo o inciso IV, vedado ao
fornecedor "prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor,
tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para
impingir-lhe seus produtos ou servios". Muitas das chamadas tcnicas
de venda sob impulso confiam em seu sucesso devido, justamente, a
vulnerabilidade a que reduzem o consumidor. Trataremos a seguir de
algumas delas, a venda de porta-em-porta, a venda por reembolso postal
e a venda por telefone, que foram expressamente disciplinadas pelo
CDC, instituindo este, inclusive, um novo direito de arrependimento do
contrato. Neste grupo podemos incluir tambm a prtica abusiva
destacada no inciso VII. Segundo o art. 39, inciso VII, vedado ao
necessria para o consumidor; assim tambm, por aplicao do princpio da boa-f, se o consumidor solicitou a visita do fornecedor em
seu domiclio ou local de trabalho. Quanto excluso dos chamados
contratos de bagatela, no nos parece aceitvel no caso e na realidade
brasileira.
O ltimo aspecto que queremos destacar a dificuldade no
tratamento dos contratos de servios. Poder o consumidor exercer o
seu direito de arrependimento do art. 49, no caso de servios j
executados, como podero estes ser "devolvidos"? Ou a regra do art.
49, que menciona expressamente os "servios", s se aplica aos
servios ainda no executados?
Na interpretao que propomos acima, o direito de arrependimento independente da possibilidade fsica da volta ao status quo, o
direito assegurado para liberar o consumidor do vnculo contratuaL
sem nus, devendo porm, restabelecer o seu parceiro contratual, o
fornecedor, na situao que se encontrava antes da contratao. Neste
sentido, seria possvel ao consumidor exercer seu direito de arrependimento, mas teria que ressarcir o fornecedor pelo servio j prestado.
A pergunta que fica, portanto, qual seria o interesse do consumidor
em exercer este direito nos casos de contratao de servios prestados
a domiclio, daqueles de execuo imediata. Se o consumidor no se
obrigou a mais nada do que ao pagamento do servio, manter o vnculo
contratual lhe ser de maior interesse, porque facilita a reclamao do
servio eventualmente defeituoso ou incompleto. O caso dos servios,
porm, dever merecer um exame mais acurado da jurisprudncia, pois
historicamente muitos dos servios devem ser prestados a domicilio, (p. 373)
por sua prpria natureza. A lei alem{194} prope a soluo de se afastar
o direito de arrependimento, se foi o consumidor que solicitou ao
fornecedor vir at sua residncia para, por exemplo, consertar o fogo,
a geladeira, pintar a casa, ou reformar o banheiro. Soluo semelhante
no ofende os princpios do CDC, bem ao contrrio se adapta
perfeitamente idia de boa-f obrigatria de ambas as partes tanto na
fase pr-contratual como contratual.
Concluindo esta anlise do novo direito de arrependimento,
institudo pelo art. 49 do CDC, necessrio reconhecer a dificuldade
de classificar esta nova faculdade entre aquelas estruturas antigas e
tradicionais, sistematizadas poca do domnio do dogma da autonomia da vontade. Cabe reconhecer que o art. 49 traz importante inovao
prtica no direito brasileiro, e se fundamenta em razes de justia ao
dificultar e regular a venda de porta-em-porta, com o fim de proteger
o consumidor mais vulnervel. Como diziam os autores do Projeto de
Cdigo Civil de 1975,{195} um Cdigo deve ser algo dinmico, mais
operacional do que conceitual, "de modo a possibilitar a sua adaptao
s esperadas mudanas sociais, graas ao trabalho criador da
Hermenutica, que nenhum jurista bem informado h de considerar
tarefa passiva e subordinada".
c) Vendas emocionais de time-sharing e vendas a distncia - Nesta
terceira edio, necessrio aprofundar a anlise do art. 49 do CDC,
incluindo dois novos tipos de venda agressiva, nos quais o direito de
arrependimento sem causa do consumidor pode e deve ser assegurado:
1) nas vendas chamadas "emocionais", como as ocorridas no Brasil nos
contratos de time-sharing ou multipropriedade; e 2) nas vendas a
distncia por meios instrumentais, to antigos como a correspondncia
e o catlogo, e meios eletrnicos, novos como o teleshopping, as
compras pela internet e por e-mail.
Quanto ao primeiro tipo, parece-me efetivamente que o direito de
arrependimento do art. 49 do CDC deve ser assegurado tambm em
caso de vendas emocionais de time-sharing ou multipropriedade,
interpretando-se, como tem reconhecido a jurisprudncia brasileira, que
tais vendas ocorrem "fora" do estabelecimento comercial normal, uma
telefax, e teleshopping.{215}
No texto da Diretiva destacam-se os arts. 2 e 3 dedicados a
estabelecer o campo de aplicao da diretiva, trazendo o art. 2 as
*
(213) Veja sobre estes mtodos mais tradicionais, Amaral Jr., p. 208 e
ss.
(214) Veja Considerandos Nr. 9 a 14, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/19 e
20.
(215) Anhang I, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/26. (p. 382)
definies de contrto concludo com utilizao de mtodos de
comunicao a distncia (alnea 1), de consumidor (alnea 2), de
fornecedor de produtos e servios (alnea 3), de tcnica de comunicao a distncia, definida como aquela que permite a contratao
sem a presena fsica simultnea de ambos os contratantes ou seus
representantes{216} (alnea 4) e de organizador de tcnicas de comunicao a distncia, assim considerado o terceiro profissional, pessoa
fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, cuja atividade
profissional consiste em colocar disposio dos fornecedores uma
ou vrias tcnicas de comunicao (e/ou contratao) a distncia
(alnea 5).{217} Excludos do campo de aplicao desta Diretiva esto
alguns contratos e servios mencionados no Anexo II, que envolvem
servios bancrios, seguros e papis de crdito, regulados por
Diretivas especficas.{218}
No mrito, assegura o art. 4 da Diretiva 97/7/CE um extenso
direito de informao do consumidor, exigindo que o consumidor seja
informado da identidade e do endereo do fornecedor, das caractersticas bsicas do servio ou produto oferecido, do seu preo e dos
impostos , assim como dos custos de envio e de custos do pagamento
ou taxas extras necessrias prestao (por exemplo, taxa de
embalagem, empacotamento especial, postagem etc.).{219} O consumidor
dever ser tambm informado sobre o custo da comunicao ou da
utilizao do mtodo de comunicao a distncia, se diferente da tarifa
bsica, sobre o seu direito de arrependimento, sobre o prazo de
validade da oferta ou do preo especial, assim como sobre o prazo
de durao mnimo do contrato e a forma de sua renovao, o prazo
de entrega do bem ou execuo do servio, os detalhes da forma
*
(216) A Diretiva evita a utilizao da expresso "contrato entre
ausentes" e prefere
mencionar expressamente que "no simultnea presena fsica corprea dos
contratantes" ("ohne gleichzeitige krperliche Anwensenheit der
Vertragsparteien") e traz em seu Anexo 1 uma lista exemplificativa destas
atividades, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/21, e Anexo 1, in Amtsblatt der
EG, Nr. L 144/26.
(217) Veja art. 2, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/21.
(218) So mencionadas especificamente as Diretivas 93/22/CEE,
89/646/CEE,
73/239/CEE, 79/267/CEE, 64/225/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, in Amtsblatt
der EG, Nr. L 144/27.
(219) Veja art. 4, alnea 1, letras a a d, in Amtsblatt der EG, Nr. L
144/22. (p. 383)
da prestao e a regularidade com que estes servios sero prestados.{220} O art. 4 exige ainda que a inteno comercial do contato e
das informaes prestadas seja expressa, assim como que os pases
apliquem as normas nacionais de proteo dos incapazes, procurando
adaptar este tipo de oferta "eletrnica" s exigncias da segurana
do trfico e da boa-f.{221} Segundo o art. 5 estas informaes devem
ainda ser confirmadas por escrito ou, se acessvel ao consumidor, por
e-mail durante o perodo em que se realizarem as prestaes. Caso
a prestao seja nica e imediata, dever o consumidor mesmo assim
ser informado do endereo do fornecedor, prevalecendo o direito de
arrependimento.
A importncia deste novo dever de informar imposto ao
DO CONTRATO
SUMARIO: 1. Princpio bsico da eqidade (equilbrio) contratual 1.1 Interpretao pr-consumidor. Viso geral - 1.2 Proibio de
clusulas abusivas: a) Caractersticas gerais das clusulas abusivas; b)
Da nulidade absoluta das clusulas abusivas; b.1 Lista nica de
clusulas abusivas; b.2 Autorizao excepcional de modificao de
clusulas; c) As clusulas consideradas abusivas; c.1 A lista do art. 51;
c.2 A norma geral do inciso IV do art. 51; c.3 As clusulas identificadas
pela jurisprudncia - 1.3 Controle judicial dos contratos de consumo:
a) Controle formal e controle do contedo dos contratos; b) Controle
concreto e em abstrato; c) Papel do Ministrio Pblico e das entidades
de proteo ao consumidor - 1.4 Novas linhas jurisprudenciais de
controle do sinalagma contratual e de recurso ineficcia de clusulas:
a) A tendncia de ineficcia de clusulas no informadas ou destacadas
corretamente; b) A tendncia de revitalizao do sinalagma no tempo
e correo monetria; c) A tendncia de controle da novao contratual
e do equilbrio - 2. Princpio da confiana - 2.1 Novo regime para os
vcios do produto: a) Vcios de qualidade e vcios por inadequao; b)
Vcios de qualidade por falha na informao; c) Vcios de quantidade
- 2.2 Novo regime para os vcios do servio: a) vcios de qualidade dos
servios; b) Vcios nos servios de reparao; c) Vcios de informao
193169638, fel. Juracy Vilela de Sousa; TARGS, TARGS, Ap. Civ. 194047502,
rel. Moacir Adiers. No mesmo sentido, outros precedentes: TARGS, Ap. Civ.
196087092, rel. Armirio Jos Abreu Lima da Rosa; TARGS, Ap. Civ. 295
000799, rel. Armo Werlang, TARGS Ap. Civ. 196 118 012. rel. Lo Lima;
TARGS, Ap. Civ. 197 042 062, rel. Luciano Ademir Jos Dvila; TARGS,
Ap. Civ. 197 085 962, rel. Ulderico Cecatto; TARGS, Ap. Civ. 197 174 899,
rel. Carlos Alberto Alves Marques (DJ 13.3.98); EI da Ap. Civ. 196 032 114,
rel. Roberto Expedito da Cunha Madrid (Julgados, n. 103, p. 176); TARGS,
Ap. Civ. 191 061 217, rel. Flvio Pncaro da Silva. Veja tambm, no mesmo
sentido, Prinleiro Tribunal de Alada Cvel de So Paulo, TACSP, Ap. Civ.
698.188-0,j. 15.1.97, rel. Alberto Tedesco, 2. Cam. Especial, in RT 740, e
Ap. Civ. 711.588-0, rel. Antnio de Pdua Ferraz Nogueira, 10 Cam.
Especial, in RT 749. (p. 398)
da relao contratual como um todo, o verdadeiro regulamento contratual,
em outras palavras, quais so ou eram os deveres e direitos de cada
parte, suas pretenses, suas obrigaes. Observa-se aqui uma tendncia
jurisprudencial de valorar a informao in concreto do consumidor para
legitimar sua manifestao de vontade quant a algumas clusulas
"limitadoras" de seus direitos includas em contratos de adeso (veja
ponto 1.4), utilizando em conjunto aos arts. 46, 47 e 54 do CDC.{23} A
descoberta de obrigaes implcitas nos variados tipos contratuais, dos
deveres anexos de cada um dos contratantes, dos deveres principais ou
dos deveres essenciais naquele tipo contratual, da eventual influncia
das normas imperativas naquela relao concreta ser a tarefa do
intrprete da relao de consumo in casu.{24}
*
(23) Exemplo desta linha da jurisprudncia a deciso do Tribunal de
Justia
de So Paulo, cuja ementa : "A clusula que exclui o direito internao
hospitalar, em letras bem pequenas, evidencia que a contratada no cumpriu
com a obrigao legal de dar destaque s limitaes do direito do
consumidor (art. 46 do CDC). De se concluir, portanto que o caso sub judice
no pode ser solucionado pura e simplesmente com a invocao do vetusto
princpio do pacta sunt servanda, j que, tratando de relacionamento
contratual de adeso, formado entre consumidor hipossuficiente e iletrado
e empresa de assistncia mdico-hospitalar dirigida por mdico, incide com
toda sua plenitude o Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo de rigor a
aplicao dos arts. 46 e 47 do Codex. A concluso, portanto, a da
procedncia da ao para o fim de reconhecer a responsabilidade da
contratada pelo pagamento das despesas mdico-hospitalares decorrentes da
internao do contratante" (Ap. 240.429-2/6, 16. C., j. 25.10.94, Rel. Des.
Pereira Calas, in RT 719/129). Veja tambm utilizao semelhante do art.
46 e art. 47 do CDC para retirar do vnculo obrigacional clusula no
informada convenientemente antes da assinatura do contrato, na deciso do
1 . Tribunal de Alada de So Paulo, Rel. Juiz Lobo Jnior, de 26.7.94, in
Revista Direito do Consumidor, vol. 14, p. 172 e ss.
(24) Veja a insupervel lio de Roppo, pp. 137 e ss. Sobre as fontes
"heternomas
do regulamento contratual"; nesse sentido interessante deciso do JECP/RS:
"Compra e Venda - Condies de Venda obscuras. Documento denominado
Comprovante de Dbito pouco claro, pois as condies do negcio so
expressas em nmeros ao invs de palavras, que o comprador no tem
obrigao de saber o significado. Falta de clareza est longe de caracterizar
bons costumes e prticas comerciais. Os arts. 47 e 52 da Lei 8.078 - CDC
so claras a respeito da obrigao de o vendedor ser preciso nas informaes
de preo e demais condies de venda do bem" (deciso unnime). (Proc.
01190731628, Rec. 163/90, relator Dr. Luiz Felipe Brasil Santos, 1.
Cmara Recursal do Juizado Especial de Pequenas Causas/RS, 18.12.90). (p. 399)
Este esforo para "descoberta" de obrigaes implcitas ou no
escritas um misto de interpretao e subsuno, cotidiano inafastvel
dos profissionais do direito; pode ocorrer tanto quando o contrato nada
menciona (ausncia de previso), quanto o contrato prev justamente o
nulidade absoluta.
Como veremos, o legislador brasileiro no se inspirou na tcnica
alem de instituir duas listas de clusulas abusivas e uma norma geral;
preferiu instituir uma s lista, no art. 51, sancionado a todas as clusulas
ali descritas com a nulidade absoluta, praticamente escondendo a
norma ou clusula geral no inciso IV da lista do art. 51 complementado
pelo disposto no 1. do referido artigo. Passados mais de 3 anos de
vigncia do CDC, podemos concluir que a tcnica utilizada pelo
legislador brasileiro no prejudicou a aplicao de sua nova ratio aos
contratos de consumo. Se a situao ainda no perfeita no mercado
brasileiro e se parte da jurisprudncia apega-se ainda ao velho paradigma
da autonomia absoluta da vontade, a tendncia claramente no sentido
da diminuio das clusulas abusivas nos contratos de adeso oferecidos no mercado brasileiro. A resposta da jurisprudncia brasileira,
como um todo, face aos desafios e aes propostas pelo Ministrio
Pblico e pelos advogados, pode ser considerada muito boa, como
comprova a j abundante jurisprudncia.
Nesse sentido, gostaramos de analisar, com a ajuda das decises
jurisprudenciais, a tcnica utilizada pelo legislador de sancionar com
a nulidade absoluta todas as clusulas abusivas mencionadas na lista
do art. 51 do CDC (b.1) e a exceo feita no art. 6., V do CDC,
autorizando o juiz a modificar determinadas clusulas referentes ao
preo (b.2), para s aps passar a anlise das clusulas consideradas
abusivas em espcie (c).
*
(50) Publicada no JOCE L 95/31, de 21.4.93.
(51) Assim dispe o art. 4. da referida Diretiva 93/13/CEE. (p. 409)
b.1 Lista nica de clusulas abusivas - A lei alem de 1976 sobre
as clusulas contratuais inaugurou uma nova tcnica legislativa{52} em
matria de combate s clusulas abusivas. Esta lei prev duas listas de
clusulas, uma de clusulas sempre consideradas ineficazes (a chamada
lista negra do 11) e a outra, com clusulas que podem, a critrio do
juiz, ser consideradas ineficazes (lista cinza do 10). Para englobar
os casos no previstos expressamente nas listas, traz o 9. da lei alem
uma clusula geral de proibio de clusulas contrrias boa-f e que
criem uma desvantagem exagerada.
O legislador brasileiro preferiu instituir a proteo contra clusulas abusivas no CDC em apenas uma lista de clusulas, sempre nulas,
prevendo, ou praticamente escondendo, a norma geral de proibio de
clusulas contra a boa-f no inciso IV dessa lista nica.{53}
A lista do art. 51 aplica-se tanto para contratos de adeso, como
para contratos negociados{54} e prev sempre a nulidade absoluta{55} das
clusulas que nele se subsumirem.
A lista de clusulas abusivas, prevista no art. 51 do CDC, apenas
exemplificativa.{56} Note-se que, pelo art. 51, 2., a nulidade de uma
clusula no invalida o contrato, exceto "quando de sua ausncia,
apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer
das partes".
*
(52) Assim Peter Ulmer, Zehn Jahre, p. 5.
(53) No direito comparado vrios doutrinadores destacam a importncia
das
normas gerais, clusulas abertas e interpretao e ao desenvolvimento pela
jurisprudncia; veja o estudo comparatista de Hondius, pp. 188 e ss., e no
direito alemo, Ulmer, Zehn Jahre, pp. 10 e ss.
(54) Concordam Aguiar, Clusulas, p. 20 e Hapner, p. 171. O mestre
gacho
Aguiar, p. 21, traz interessante distino, afirmando que a lista do art. 51
deveria funcionar como lista negra, em caso de contratos de adeso e
CONDGs, mas poderia funcionar como lista cinza, em caso de contratos
paritrios. Contra Hapner, p. 170, advogando a possibilidade de valorao
do juiz.
possvel ao locador, ou sua administradora, incluir no contrato unilateralmente redigido clusulas que afastavam o direito de indenizao
pelas benfeitorias teis e necessrias. O CDC no menciona a nulidade
de clusula que disponha sobre a renncia ao direito de reteno do
art. 516 do Cdigo Civil, assim at manifestao da jurisprudncia no
sentido de uma aplicao analgica do inciso XIV, a interpretao a
contrario faz pressupor que tal clusula no seria por si s abusiva,
dependendo das circunstncias do contrato ser ela excessivamente
vantajosa ou contrria boa-f (art. 51, IV).
Por fim, dispe o inciso XV que "sero consideradas nulas todas
as outras clusulas no previstas na lista do art. 51, mas que estejam
em desacordo com o sistema de proteo do consumidor". Demonstrando bem o esprito exemplificativo da lista, a ser completada pela
ao da doutrina e da jurisprudncia.
*
(73) Assim deciso do TJRGS, de 30.5.85, Rel. Des. Galeno Lacerda,
comentada
por Araken de Assis, in Rev. AJURIS 48/219: "Ineficcia do foro impOStO
em contrato de adeso a benefcio da seguradora onipotente ... a parte fraca
pode valer-se das regras gerais de competncia...".
(74) Assim concorda Bourgoignie/"ClauseS", p. 515, que destaca a
coincidncia
entre as preocupaes com os consumidores e o chamado "acess-to-juStice
movement". (p. 418)
Ficam proibida as clusulas criadoras de vantagens unilaterais
para o fornecedor.
Os incisos IX, X, XI, XII e XIII do art. 51 consideram tambm
nulas as clusulas que prevem: a opo de concluir ou no contrato,
a variao do preo, a possibilidade de cancelar o contrato, e a
possibilidade de receber de volta os custos da cobrana da dvida,
sempre que igual direito no seja conferido ao consumidor.
Nestes casos as clusulas no so consideradas nulas por seu
contedo, mas pela unilateralidade da vantagem concedida, o que as
torna abusivas.
Assim, o inciso IX prev a nulidade da clusula que permite ao
fornecedor uma opo "de concluir ou no o contrato" embora
obrigando o consumidor, assim quando atendendo a oferta vai a
revendedora de veculos e assina proposta de contrato, que ser enviada
matriz para verificar se h estoque ou se o consumidor preenche os
requisitos necessrios. Enquanto isso o consumidor no pode contratar
com outro fornecedor e se o fizer, ter que arcar com os nus de sua
quebra contratual. A unilateralidade patente. A nova noo de oferta
instituda pelo CDC talvez venha a diminuir esta prtica. O inciso X
prev a nulidade da clusula que permita ao fornecedor a variao do
preo, isto , da contra-prestao a cargo do consumidor.{75} Em um pas
acostumado a indexar os dbitos futuros, em virtude da inflao, a
norma do art. 51, X, tem o mrito de afastar as clusulas contratuais
que permitiam ao fornecedor escolher entre os ndices de correo (por
ex.: "BTN, IPC, CUB ou outro ndice oficial"), pois era impossvel ao
consumidor prever o quantum de sua dvida e a escolha era unilateral,
desequilibrando as prestaes pois sempre o ndice maior era o
escolhido.
Dos restantes incisos deste grupo, o XIII merece maior ateno.
Segundo este inciso do art. 51 do CDC "so nulas as clusulas que
autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o contedo e a
qualidade do contrato, aps sua celebrao" (grifo nosso). Parece-me
*
(75) Segundo a reiterada jurisprudncia alem, o consumidor tem o
direito de
prever qual ser a amplitude do aumento dos preos, principalmente em
contratos de prestao sucessiva, como os de assinatura de peridicos, veja
NJW 1980, 2.518, NJW 1982, 331 e NJW 1986, 3134 e Revue Europenne
de Droit de la Consommation, 1987, p. 124. (p. 419)
as vtimas destes eventos atentatrios segurana e sade dos consumidores e dos consumidores equiparados. A doutrina brasileira mesmo
antes da entrada em vigor do CDC j considerava tais clusulas
invlidas ou mesmo ineficazes, face aos limites estritos da fora
obrigatria do contrato.
O tema mantm seu interesse face a posio jurisprudencial de
aceitar a cumulao de danos materiais e danos imateriais (Smula 37
do STJ). O ressarcimento do dano moral foi assegurado ao consumidor
pelo art. 6., VI do CDC, mas no se limita, como no sistema alemo
ao ressarcimento de danos morais em relaes extracontratuais. No
novo sistema de direito brasileiro a jurisprudncia est aceitando a
cumulao de pretenses de indenizao de danos materiais (entrega
de produto falho) e de danos morais (envio do nome do cliente para
o SPC durante as conversaes para o conserto do produto).{93} Reconhece-se, assim, que a origem de ambos os danos podem ser violaes
de deveres principais (prestao adequada) e deveres anexos (por
exemplo, do dever de cuidado).
Conforme mencionamos na parte referente a nova interpretao
dos contratos de consumo, a tendncia atual de considerar estes
deveres anexos includos entre as obrigaes contratuais pactuadas,
*
(93) Assim caso decidido pelo TARS, que traz a seguinte ementa:
"Indenizao
por danos materiais e morais - Cliente especial - Reclamao por defeito
de mercadoria aceita aps vrios meses - Prescrio inexistente - Letra de
cmbio sem aceite no pode ser protestada - Nulidade do ttulo Cancelamento de registro do SPC. Aquele que tido como cliente especial
por loja comercial deve ter tido analisadas as suas qualidades pessoais, as
possibilidades econmico-financeiras e, particularmente, sua posio social
e funcional. Esse conjunto constitui o patrimnio moral do indivduo que,
se se ferido, precisa ser indenizado. Apontada a letra de cmbio no Cartrio
de Protesto, sem aceite e irregularmente criada, e o envio injustificado do
nome de cliente especial ao SPC, para registro, constituem circunstncias
que devem ser sopesadas para a fixao dos danos morais pelo julgador,
eis que originam abalo de crdito. Admitindo a loja comercial uma
reclamao por defeito do produto mais de 3 meses aps a compra, no
poder argir em seu favor o instituto da prescrio, uma vez que
reconheceu o direito do consumidor ao ficar com a mercadoria a fim de
exigir providncias junto ao fabricante. Indenizao cumulativa de danos
materiais e morais. Posio da doutrina e da jurisprudncia. Dado provimento (unnime)". (Ap. Cv. 190118463, rel. Dr. Flvio Pncaro da Silva,
2. Cm. Cv., TARS, j. 11.4.91). (p. 431)
constituindo assim uma garantia de segurana e adequao mnima,{94}
de uma boa-f standard na prestao do servio ou no fornecimento
do produto, isto , na relao de consumo. Se violado este novo
contedo contratual no pode o fornecedor desresponsabilizar-se por
previso contratual expressa a respeito. Tambm no direito comparado
tais clusulas de exonerao dos novos deveres anexos contratuais so
consideradas abusivas.{95}
Neste caso a base para a declarao da abusividade e da ilicitude da
clusula de irresponsabilidade eventualmente presente na relao
contratual bsica pode ser tanto a fonte constitucional e o art. 6., VI do
CDC, quanto seu art. 51, I ou IV, a clusula geral de boa-f do Cdigo.
1.2 Clusulas de limitao da responsabilidade do fornecedor (de
indenizao tarifada ou limitada)
O mercado brasileiro apresenta uma srie de clusulas, que
poderamos classificar como "clusulas de limitao da responsabilidade" do fornecedor. Assim a clusula que impe uma forma especial
para o exerccio dos direitos do consumidor, forma no prevista em lei,
limitativa da responsabilidade do fornecedor, pois este s responder
clusula de no indenizar".
(100) Assim, excelente, Viney, p. 331. (p. 433)
H, porm, uma histrica resistncia dos juristas possibilidade
de apreciao judicial da equivalncia patrimonial ou social das
prestaes contratualmente acordado;{101} o que os leva muitas vezes por
comodismo a privilegiar o dogma da autonomia da vontade, mesmo
visualizando que neste tipo de contrato com clusulas de limitao da
responsabilidade, uma das partes est fadada a uma posio de
inferioridade no momento da execuo (boa ou ruim) do acordado.
Visualiza-se hoje que mais do que um desequilbrio "monetrio", tais
clusulas criam um desequilbrio jurdico, impossvel de ser afastado
por uma simples (ou prometida) reduo no preo. O argumento da
admissibilidade das clusulas de limitao da responsabilidade do
fornecedor em funo da reduo da contraprestao, como se fosse
possvel ao reduzir o preo de um produto comprar a irresponsabilidade
ou o direito de prejudicar os outros, no resistiu a uma anlise tica.{102}
Coube ao legislador, portanto, a tarefa de estabelecer algumas
balizas quanto possibilidade de limitar contratualmente os direitos do
contratante mais fraco, a contrario, possibilidade de limitar a
obrigao/responsabilidade do contratante mais forte.{103} Tambm no
Brasil, o legislador imps novas balizas, representadas em sua maioria
pelas normas imperativas do CDC.
A tendncia hoje contestar a validade das clusulas limitativas
de responsabilidade, mas, para evitar generalizaes perigosas, somente daquelas que ameaam o equilbrio, a justia do contrato, deixando
ao juiz o papel de concreo do princpio.{104} Assim tambm o prprio
legislador do CDC enfrentou a incluso de algumas clusulas limitativas da responsabilidade do fornecedor em contratos de consumo e,
para tanto, criou formas especiais a serem cumpridas para a sua
validao. Assim a possibilidade de aumentar o prazo para a "sanao"
do vcio do produto exemplo de clusula limitativa de responsabili*
(101) Assim ensina Ana Prata, p. 378.
(102) Assim Prata, p. 381 citando Roppo e Ripert.
(103) Sobre os esforos dos legisladores no mundo, veja as citadas obras
de Prata,
pp. 380 e ss. e de Ghestin, Limitatives, p. 335 e ss., veja art. 6, 7 e 11 da
lei alem de 1976 e a nova Diretiva da comunidade, anexo, art. 1., letras
a e b).
(104) Assim, aps exaustivo exame do direito comparado, conclui tb.
Viney, in
Ghestin, Limitatives, p. 340. (p. 434)
dade prevista nos 1. e 2. do art. 18 do CDC, e por fora do
3. do mesmo artigo. Esta clusula dever imperativamente "ser
convencionada em separado, por meio de manifestao expressa do
consumidor", segundo exige o art. 18, 2. do CDC. Assim, tambm
o art. 54, 4. especifica que as clusulas que implicarem em
"limitao" de direito do consumidor devero ser redigidas com
destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso.
O legislador do CDC, porm, concentrou suas atenes e previu
uma linha de proibio genrica s clusulas limitativas que atenuem
a responsabilidade por vcios de qualquer natureza dos produtos ou
servios (arts. 25 e 51, I do CDC) e s que atenuem a responsabilidade
de indenizar prevista na seo sobre fato do produto ou do servio e
sobre qualidade de produtos ou servios (arts. 24 e 25 do CDC). Nestes
casos a regra, sem excees, a do direito a uma "efetiva" indenizao
"de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos",
previsto no art. 6., inc. VI do CDC.
Apesar da clareza da previso legislativa, a realidade brasileira
apresentou nestes primeiros anos de vigncia do CDC uma srie de
clusulas limitativas suspeitas. No ramo dos transportes (martimos,
areos ou rodovirios) a resposta jurisprudencial foi no sentido da
Mrcio Puggina, j. 5.11.92) em sua ementa ensina: "Transporte areo - (p. 436)
Em contratos de transporte, algumas leis especiais prevem a
tarifao ou a limitao da responsabilidade do transportador.{113} O
princpio do CDC, exposto no art. 6., VI, exatamente o contrrio:
o da indenizao efetiva. Especialmente no que se refere ao transporte
areo, as lides esto se multiplicando e a resposta jurisprudencial tende
a beneficiar o consumidor.
Efetivamente a responsabilidade do transportador areo vm
regulada, quanto ao transporte internacional, na Conveno de Varsvia
(Dec. 20.704/31) e, quanto ao transporte nacional, no Cdigo Brasileiro
de Aeronutica (Lei 7.565/86).{114}
A responsabilidade do transportador areo prevista na Conveno
de Varsvia uma responsabilidade subjetiva, baseada na culpa. O
sistema bsico da Conveno representa-se por duas normas: a) a da
presuno de culpa do transportador areo (nus), tanto em caso de
*Transporte de passageiro acompanhado de bagagem. Desaparecimento de
volume contendo equipamento eletrnico (filmadora VC). Pretendida limitao da responsabilidade indenizatria em 3 OTNs com base no art. 262
do Cdigo Brasileiro do Ar. Se a praxe das companhias areas de no
exigirem a declarao de valor relativamente bagagem despachada pelos
passageiros, no se pode impor o nus pela omisso. Dever de indenizar
com fulcro no art. 159 do CC. Se o passageiro comprou bilhete de uma
companhia area mesmo que o transporte seja efetuado por outra, mediante
acordo entre elas, este irrelevante frente ao passageiro. mantida a
responsabilidade contratual de quem se obrigou pelo transporte".
(112) Assim Mayer, ob. cit., p. 65.
(113) A validade destas clusulas de limitao de responsabilidade dos
transportadores est sendo discutida nos JEPCs, veja ementa exemplar: "Transporte
rodovirio. Tem responsabilidade de indenizar at 2 volumes, a empresa
transportadora, conforme Dec. 92.352, de 31.1.86. Regulamento dos servios rodovirios interestaduais de transporte de passageiro, art. 98, no valor
de 4 vezes o maior valor de referncia por volume, deparando-se com um
tpico contrato de adeso, as clusulas devem ser colocadas com clareza,
pena de se voltar interpretao, na dvida, contra o predisponente. No
houve seguro pessoal e o tquete de bagagem no faz qualquer meno.
Assim, luz da eqidade de juzo (art. 5. da Lei 7.244/84), no se oferece
justa a indenizao tarifria, de nfimo valor (unnime)". (Proc. 01189713330,
Rec. 33/89, rel. Dr. Armnio Jos da Rosa, 3. Cm. Recursal do Juizado
de Pequenas Causas-RS, j. 21.5.90).
(114) As observaes que passamos a reproduzir foram desenvolvidas, com
maior
detalhe, em nosso artigo, in Direito do Consumidor 3/154-197. (p. 437)
morte, de ferimento ou de outra leso corporal sofrida pelo viajante,
como em caso de perda, destruio ou avaria das bagagens registradas
e cargas; com a inverso do nus da prova o passageiro no precisa
provar a culpa do transportador. basta a simples existncia do dano, mas
a inexistncia de culpa pode levar exonerao do transportador; e b)
a da limitao da responsabilidade do transportador.{115}
Segundo dispe o art. 17 da Conveno de Varsvia o transportador responde pelo dano ocasionado por morte, ferimento ou qualquer
outra leso corprea sofrida pelo viajante, desde que o acidente, que
causou o dano, haja ocorrido a bordo da aeronave, ou no curso de
quaisquer operaes de embarque ou desembarque. Segundo dispem
os arts. 20 e 21, o transportador no ser responsvel se provar que
tomou, e tomaram os seus prepostos, todas as medidas necessrias para
que se no produzisse o dano, ou que lhes no foi possvel tom-las
ou poder ver excluda ou atenuada a sua responsabilidade se provar
que o dano foi causado por culpa da pessoa lesada, ou que esta para
ele contribuiu. A responsabilidade fica presumida, sob prova em
contrrio, mas ficaria excluda se provada a ocorrncia de fora maior
98, rel. Clio Geraldo de Magalhes Ribeiro, DOERJ 22.5.98, p. 192. Veja
sobre cancelamento 1. TACivSP, in RT 727/198 e extravio, JTA-Lex 142/
144. Contra, pela no concesso da indenizao por danos morais em
virtude do que denomina "transtornos, aborrecimentos ou contratempos",
veja deciso do TJSP, in RT 711/107.
(145) Veja in RT 727/209-211, deciso do 1. TACivSP, cuja ementa: "O
contrato
de transporte areo de resultado, respondendo o fornecedor do servio
pelos vcios de qualidade que o tornem imprprio ao consumo ou lhes
diminua o valor. Por isso, no se trata de obrigao aleatria, cabendo ao
transportador, alm da obrigao de segurana, a de prestabilidade, sob pena
de ter o dever de indenizar, independentemente de qualquer discusso de
culpa do contratante faltoso. A clusula de "Condies do Contrato", que
acompanhavam o bilhete, por se tratar de clusula unilateral, colocada em
contrato de adeso, s visando o interesse da companhia transportadora, no
tem valor algum conforme o art. 51 da Lei 8.078/90 (CDC). Ap. Sum.
629.715/0- j. 31.10.95, rel. Antonio de Padua Ferraz Nogueira. Sobre
atrasos nos vos, veja decises do 1. TACivSP favorveis aos consumidores, in RT 727/198, RT 727/200. (p. 447)
te a determinadas doenas ou espcies de doenas, seja a determinados
dias de internao, nmero de consultas, espcies de consultas etc.{146}
A promulgao da controversa Lei 9.656, de 3 de junho de 1998,
que dispe sobre os planos e seguros privados de assistncia sade,{147}
traz nova luz ao tema. No que a lei especial tenha o condo de afastar
a incidncia do CDC sobre esses contratos, pois, como vimos, a lei
especial nova regula a relao de consumo especial no que positiva e
o CDC continua a regul-la de forma genrica. A lei nova, porm, ao
positivar que determinadas prticas e clusulas antes consideradas
abusivas por parte da jurisprudncia so - na nova ordem - lcitas, se
elaboradas sob determinadas circunstncias, sem dvida criar alguma
dificuldade para a jurisprudencia.
O positivo da lei especial trazer uniformidade na jurisprudncia,
mas no caso especfico da Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, ela no
protetiva do consumidor, mas sim consolida o atual estgio de (baixa)
lealdade nas relaes entre as seguradoras e consumidores e autoriza,
contrario sensu, as atuais prticas e planos incompletos das seguradoras. No foi por outra razo que as entidades de defesa do consumidor
manifestaram-se de forma unida contra a aprovao da lei na verso
promulgada, justamente depois de anos de luta para que o setor fosse
regulamentado por lei. Trata-se mais de uma lei espetculo, lei para ser
notcia de jornal e de televiso, para criar um discurso (ilusrio) de que
os direitos do consumidor seriam preocupao do governo e do
parlamento atual, do que de uma lei para proteger o consumidor
efetivamente. Ao contrrio vai prejudic-lo.
Neste sentido, urge lembrar que a lei s se aplica obrigatoriamente
e expressamente s relaes e contratos "celebrados a partir de sua
vigncia" (art. 35). Fica assegurada a possibilidade de o consumidor
optar "pela adaptao" ao novo sistema. Essa opo ativa dos consumidores no nos parece positiva, nem necessria, pois, como o art. 35
em seus pargrafos 1. e 2. expressamente frisa, as operadoras devem
adaptar (dever profissional) "todos os contratos celebrados", o que
"no pode implicar prejuzo ao consumidor". Portanto, os contratos e
*
(146) Veja a jurisprudncia sobre o assunto, comentada por Doralina
Mariano da
Silva, in Direito do Consumidor 7/233 e ss.
(147) DO 4.6.98, Seo 1, p. I-5, com vacacio Legis de 90 dias (art. 36
da referida
lei, DO, p. 5). (p. 448)
relaes anteriores ( necessrio frisar a continuidade da relao, apesar
da sucesso de contratos, para evitar as "anuncias fictas" ao novo
regime!) seguiriam regidos apenas pelo CDC, segundo posio majo-
A Lei 9.656/98 tende a complementar esta tendncia da jurisprudncia para os contratos novos, uma vez que impe a cobertura de todas
as doenas (art. 10, caput, e art. 12, I e II, da Lei 9.656/98), mesmo
as crnicas, congnitas e em estgio agudo. A Lei 9.656/98 tende,
porm, a reverter essa tendncia ao vedar a excluso de cobertura s
doenas e leses preexistentes mediante uma redao bastante dbia.
Enquanto a jurisprudncia com base apenas no CDC (art. 51, IV
e 1.) considera, majoritariamente, incuas, essas clusulas de
excluso de doenas preexistentes (sem a necessidade de exame prvio
do consumidor, pois o fornecedor tacitamente teria aceito o risco e a
cobertura), ou mesmo desequilibradoras da engenharia do contrato e
abusivas,{172} o art. 11 da nova Lei 9.656/98 dispe: " vedada a excluso
de cobertura s doenas e leses preexistentes data de contratao dos
planos ou seguros de que trata esta Lei aps vinte e quatro meses de
vigncia do aludido instrumento contratual, cabendo respectiva
operadora o nus da prova e demonstrao do conhecimento prvio do
consumidor".
Esta esdrxula norma da nova lei especial acaba por considerar
"lcita" (repita-se, para contratos novos...) a clusula de excluso de
cobertura s doenas e leses preexistentes nos primeiros vinte e quatro
meses do contrato e nula a clusula aps (art. 145, V CCBr.). A norma
do art. 11 da Lei 9.656/98 impe, porm, para os primeiros 24 meses
do contrato uma prova dificlima e lamentvel ao fornecedor, qual seja
a de m-f subjetiva do consumidor. A jurisprudncia atual preferia,
seguindo o exemplo do STJ, exigir do fornecedor o exame prvio do
*numerosas clusulas elaboradas. Desta forma, interpreta-se a favor do
contratante aderente, cabendo ao outro o nus da prova do fato controverso
(Red.). Contrato de assistncia internacional de sade. Interpretao da
clusula relativa ao reembolso das despesas hospitalares feitas no exterior.
Onus da prova relativa ao custo mdio no exterior. Procedncia da ao
proposta para obter o reembolso integral. Provimento do recurso. Voto
vencido". (Ap. 39.996 (EDecl), 6. C.,j. 3.12.85 e 18.3.86, rel. Des. Basiieu
Ribeiro Filho).
(172) Veja leading case do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior e
decises
exemplares dos Tribunais de Justia do Estado do Rio Grande do Sul e So
Paulo; veja, por todas, decises do TJRGS: Ap. Civ. 589041169, Ap. Civ.
594087447 (doena preexistente), Ap. Civ. 592018170 (doena congnita),
do TJSP: Ap. Civ. 270238-1, Ap. Civ. 254.902-1; Ap. Civ. 250.316-1, e nos
JEPC/SP: Rec. 2.377, Rec. 1.341, Rec. 1.100 e Rec. 2.531. (p. 461)
consumidor.{173} Se o fornecedor deixasse de executar esse exame,
presumia-se que aceitara o consumidor com sua doena mesmo
existente (risco da prtica profissional). O art. 11 da Lei 9.656/98 pelo
menos presume a boa-f subjetiva do consumidor e exige prova em
contrrio, mas acaba por desonerar as seguradoras e administradoras
de realizar exames prvios, como estas mesmas requeriam insistentemente ao Parlamento.
*
(173) Como resumo dessa linha jurisprudencial reproduzo a ementa do
TJSP que
consta no JTJSP 151/164: "Contrato. Plano de Sade. Admisso de
beneficirio sem exame prvio e sem exigir declarao de estado de sade.
Assuno do risco de dar cobertura a casos que eventualmente estariam
afastados com o referido exame. Recurso no provido", e no JTJSP 184/39:
"Contrato. Plano de Sade. Doena preexistente. Excluso. Inadmissibilidade. Empresa que recebeu a proposta sem a realizao de exames prvios
no associado. Cobertura devida. Recurso provido. Voto vencido". Segundo
o relatrio da Pesquisa Brasilcon no TJSP, p. 9, no mrito 81, 8% das causas
envolvendo excluso de tratamento teriam sido resolvidas dando ganho de
causa ao consumidor, sendo 54,5% liminares. Interessante notar que as
esparsas decises que mantm a validade e a eficcia das clusulas de
excluso de doenas preexistentes baseiam-se na m-f subjetiva do
Ap. Civ. 70.131-1, rel. Renato Strapasson,j. 8.5.95; Ap. Civ. 94.531-3, rel. (p.
463)
excluso, baseada na idia de que, se a seguradora ou cooperativa aceita
a informao do consumidor e o aceita em seu plano sem o submeter
a exames prvios, deve arcar com as suas doenas, mesmo que j
potenciais naquela poca, interpretando, em ltima anlise, o contexto
do contrato em favor do consumidor. Entende-se, com base no CDC,
ser risco profissional dessas empresas de sade contratar com pessoas
potencialmente doentes e em risco de sade. Segurar riscos de sade
e do consumidor desenvolver doenas futuras a finalidade do plano
ou seguro de sade, no a de contratar apenas com pessoas absolutamente e totalmente saudveis no momento da contratao.
Melhor seria se o art. 11 da nova Lei 9.656/98 fosse revogado,
pois anda na contramo da histria. De nada adianta a inverso legal
do nus da prova se reintroduzimos a idia de m-f subjetiva e a
discusso sobre se o consumidor sabia da sua doena. Ao contrrio, o
CDC e a jurisprudncia brasileira presumem sempre a boa-f deste e
a obrigao da seguradora ou plano de cobrir essas doenas (arts. 24,
25 e 51, IV e 1., do CDC).
Registre-se, portanto, o perigo de, ao regular por lei esses Planos
e Seguros, instituir em lei prticas abusivas e clusulas abusivas que
passaro a integrar o regime legal dos novos planos e seguros de sade,
prejudicando ainda mais os consumidores e renovando o trabalho do
Judicirio, que j decidia pacificamente em sentido contrrio. Tais
esdrxulas normas desequilibram as relaes contratuais privadas mais
do que as clusulas eventualmente abusivas e, portanto, violam os
interesses e direitos dos consumidores j protegidos por lei e pela
Constituio Federal (art. 5., XXXII) e pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor. Melhor andaria o Parlamento e o Executivo se esclarecessem o que pretendiam com o art. 11 da nova lei: vedar ou legitimar
tal clusula? Na minha opinio essas clusulas continuam vedadas nos
contratos de seguro-sade em andamento e nos novos contratos
assinados aps a entrada em vigor da lei especial, nos contratos em
andamento com base no art. 51, IV, do CDC e nos novos em face de
uma interpretao compatibilizadora da lei e do CDC e em uma
provvel interpretao literal da norma do art. 11 da Lei 9.656/98.
*Antnio Martelozzo, j. 27.11.96; Ap. Civ. 89.838-4, rel. Lauro Laertes de
Oliveira, j. 30.4.96; Ap. Civ. 94.274-3, rel. Srgio Rodrigues, j. 28.8.96; Ap.
Civ. 96.403-2, rel. Renato Strapasson, j. 4.3.97 e Ap. Civ. 108.805-9, rel.
Ruy Cunha Sobrinho, j. 24.9.97. (p. 464)
Polmica foi tambm a evoluo jurisprudencial que acabou por
estabelecer a cobertura do tratamento da Aids,{175} apesar das diversas
clusulas excludentes comuns em todos os contratos de seguro-sade
em que essa doena poderia ser enquadrada como epidmica,{176} infectocontagiosa,{177} crnica e de notificao compulsria.{178}
A Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, parece querer estabelecer de
forma geral e pacfica a obrigatoriedade de cobertura da Aids e de seus
efeitos em todos os tipos de plano, pois nos planos referncia,
ambulatorial e hospitalar nada mais menciona sobre excluso da Aids,
de epidemias, doenas infecto-contagiosas etc, frisando sempre a
cobertura de todas as doenas. Sabe-se, porm, que as excluses dos
incisos I a X do art. 10 (plano referncia) podero ser mudadas pelos
institudos Conselhos, e a prpria Medida Provisria reintroduz no 4.
do referido art. 10 uma exceo que o parlamento havia afastado da
Lei 9.656/98, qual seja, os "procedimentos de alta complexidade" (?).
Demonstra-se assim que a insegurana legal grande.
Neste sentido, vale a pena reproduzir aqui alguns passos dessa
evoluo jurisprudencial, que comeou em virtude da interpretao prconsumidor do art. 47 do CDC e das prticas comerciais de algumas
empresas que fizeram publicidade ou divulgaram informaes que
*
(175) O leading case do STF, Recurso Extraordinrio 86.095-SP, Rel.
Min. Ruy
Rosado de Aguiar, j. 22.4.96, publicado no DJ de 27.5.96, p. 17.877:
"Seguro-sade. Aids. Epidemia. A empresa que explora plano de segurosade e recebe contribuies de associado sem submet-lo a exame, no
pode escusar-se ao pagamento da sua contraprestao, alegando omisso
nas informaes do segurado" (na ntegra in Revista Direito do Consumidor,
v. 20, p. 149-152. Veja leading case do TJSP, no AI 279.785/6, Des. lvaro
Lazzarini, j. 13.2.96: "No pode o plano de sade escusar-se da obrigao
de prestar ao segurado, portador do virus HIV, o tratamento mdicohospitalar necessrio, pois a cobertura deve ser generalizada a todas as
patologias, independentemente do contrato firmado pelas partes".
(176) Veja neste sentido, negando que a Aids seja epidemia, TJSP:
"Contrato.
Plano de Sade. Epidemia. Caracterizao apenas em situaes anmalas
e extraordinrias. Recurso no provido", in JTJSP 159/164.
(177) Veja deciso na Revista de Jurisprudncia do TJRS, v. 23, p. 240 e
ss.
(178) Veja duas decises do TJSP permitindo a excluso do tratamento de
doenas
"de notificao compulsria", uma vez que assinado o contrato anteriormente vigncia do CDC, Ap. Civ. 247.264-2, Corra Vianna, j. 20.12.94,
e JTJSP 169/48. (p. 465)
cobririam os efeitos da Aids.{179} De decises que consideravam vlida
a excluso de qualquer doena,{180} evolumos com a Resoluo 1 .401/
93 do Conselho Federal de Medicina para a anlise dos valores
constitucionais envolvidos,{181} e, aps ele, para considerar a ilegalidade
da clusula em 1994,{182} em especial em face da inexistncia de exame
prvio.{183}
Em 1995, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, mesmo
sem citar o CDC, considerou que, no caso de determinada seguradora,
sua prtica de aceitar portadores da sndrome da Aids deveria ser
valorada como incluso de nova clusula na relao contratual e
*
(179) Veja deciso do STJ, que, mesmo no conhecendo o recurso, ensina:
"O
quadro ftico contido no acrdo, baseado no exame de provas documentais
e testemunhais e na interpretao do contrato, revela que a empresa de
sade, na poca da contratao com o recorrido, admitiu portadores de Aids
como associados e que estes teriam recebido tratamento por, aproximadamente, dois anos (...). Aceitando a empresa de sade, poca da contratao
com o recorrido, paciente com Aids, no h falar em m-f do associado
ante a eventual omisso sobre ser portador do virus HIV positivo" (RE
89.412-SP, j. 9.6.97, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).
(180) Exemplo neste sentido vem do TJRJ, 1. Cm. Civ., Ap. Civ.
2.484/93, Des.
Martinho Campos: "Seguro sade. lcita a excluso da cobertura de
qualquer doena (Cdigo Civil, artigos 1.432, 1.434 e 1.460)" Veja do TJSP
deciso em sentido idntico, in JTJSP 177/45, e do TJRS, Ap. Civ.
590412130, Des. Clarindo Favretto,j. 14.4.94, cuja ementa citada na nota
seguinte.
(181) Assim deciso do TJSP considerando abusiva a clusula, com voto
vencido
em contrrio, in JTJSP 184/39 e deciso do TJRS, Ap. Civ. 590412130, que,
apesar da anlise, conclui que: "A resoluo n. 1.401/93, do Conselho
Federal de Medicina, no obriga as empresas privadas a dar cobertura
parcial. A mera excluso de tratamento de molstia infecto-contagiosa de
notificao compulsria no clusula abusiva" (MS 594012130, j. 14.4.94,
Des. Clarindo Favretto, in Revista de Jurisprudncia do TJRGS 1994, v. 23,
p.
240 e ss.).
(182) Assim decises leading case do TJSP na Ap. Civ. 237.402-2, j.
22.8.94,
de tentativa de modificao contratual contra o consumidor{203} e clusulas dbias,{204} a resposta jurisprudencial foi clara na utilizao das
novas linhas de tratamento leal e viso contratual do CDC. Pacfica a
jurisprudncia quanto ao direito internao, em UTI e em caso de
emergncia{205} e quando o limite de permanncia depende unilateralmente da seguradora.
Quanto carncia, no esta considerada abusiva em geral. Tratase de uma clusula de limite temporal ab initio da eficcia plena do
contrato, permitida em princpio. A jurisprudncia considerou essa
clusula, porm, suspeita, sempre que desequilibrar-se a engenharia
contratual, e sempre que a carncia for utilizada pelo fornecedor para
negar acesso ao consumidor ao servio. Isto , o servio de tratamento
de sade deve ser prestado ao consumidor por uma questo de boa-f
e de tratamento leal e cuidadoso com o parceiro contratual, pois a
eventual ineficcia da obrigao contratual de reembolsar ou de arcar
*todo o sistema, em detrimento aos demais associados" (p. 4). O TJSP
considerou razovel a cobertura de internao de 30 dias, contnuos ou no
em 12 meses: Ap. Civ. 257.433-2, Des. Gildo dos Santos, j. 16.3.95. Veja
tambm Ap. Civ. 595 192 816, Des. Paulo Augusto Monte Lopes, j.
18.12.95
antes referida.
(201) Assim do mesmo TJRS, Ap. Civ. 592 192 816, Des. Araken de Assis
e do TJSP, AI 266.805-2/2, Des. Albano Nogueira, j. 25.9.95, in RT 723/
346. Veja tambm, resolvendo o conflito a favor do consumidor atravs
da interpretao do art. 47, a antes citada deciso do TJRS, Ap. Civ.
193 184 132.
(202) Assim o TJSP considerou infringir o art. 51, IV, do CDC e
"exagerada
vantagem" a limitao da internao em UTI ao perodo de 10 dias na Ap.
Civ. 266.258-2, Des. Celso Bonilha, e na Ap. Civ. 267.819-2, Des. Csar
Lacerda, j. 13.11.96. Assim tambm o prazo de 5 dias, in JTJSP 162/43.
(203) Assim TJSP, in RT 725/232.
(204) Assim decidiu o TJSP pela permanncia do internado, in JTJSP
161/113.
Assim tambm o TAPR, citando expressamente o art. 47 do CDC, decidiu
que, em existindo uma clusula com limite fixo de 30 dias e outra com
possibilidade de extenso deste prazo, a confiana despertada era no
sentido da extenso, criando a dubiedade. Ap. 92.337-7, rela. Regina
Afonso Portes, j. 11.8.96.
(205) Assim TJSP no AI 279.037-1, Souza Jos, j. 12.3.96, AI 015.320-1,
Cunha
Cintra, j. 8.8.96 e AI 34.248-4, Toledo Cesar, j. 18.2.97. (p. 471)
com os custos da internao no razo suficiente para brincar com
a vida do consumidor, para lhe negar tratamento, para faz-lo trocar
de hospital e vir a sofrer danos morais e materiais, como infelizmente
ocorre algumas vezes neste pas.
Assim, a carncia uma clusula sob suspeita e, em exame liminar,
a guia de internao deve ser expedida,{206} a internao deve ser concedida, o tratamento deve ser realizado,{207} mesmo que depois - em
discusso de mrito ou em cobrana judicial - o consumidor tenha que
arcar com esses custos.{208} A lgica dessas decises simples: na balana
entre o valor sade e vida do consumidor e os direitos patrimoniais
(contratuais) do fornecedor, que escolheu o consumidor como seu
parceiro, deve prevalecer o primeiro, como impe o princpio da boa-f
objetiva e os princpios constitucionais de defesa do consumidor. Basta
lembrar o perigo de erro no diagnstico{209} de dano irreparvel vida do
segurado-consumidor em casos de emergncia.{210} para aumentar os
deveres anexos de cuidado e de cooperao dos fornecedores.{211}
*
(206) Assim TJSP, MS 239.210-2, j. 30.6.94, Des. Aldo Magalhes, cuja
ementa
: "Mandado de Segurana. Objetivo. Efeito suspensivo a agravo de
instrumento. Deciso atacada a qual conceda ordem liminar para a expe-
e deciso do TJRJ, Ap. Civ. 1.727/95, j. 6.6.95, Rel. Des. Menezes Direito. (p.
473)
perodo necessrio para permitir o processamento da associao do
consumidor ao plano. Poderia ter ido mais longe a nova lei especial
proibindo a imposio de determinadas carncias e a sua extrema
variedade. Mas andou bem ao regulamentar o assunto, pois permitiu
maior transparncia e criou segurana para o consumidor.
A reabertura da carncia por atraso no pagamento, como forma
de presso ao consumidor, foi considerada tambm pela jurisprudncia
majoritria como abusiva{213} e ser analisada em detalhes como nova
forma de clusula-barreira. Essa carncia foi proibida tambm pela Lei
9.656/98 no art. 13, II, a. Por fim, mencione-se que a jurisprudncia
tem valorizado em muito a informao prestada ao consumidor sobre
os planos e seguros de sade. Neste sentido, as promessas executadas
pelos vendedores e pelos fornecedores no que se refere aos tratamentos{214} e s carncias{215} integram o contrato que vier a ser celebrado e
prevalecem em relao s clusulas escritas.
Tratando-se de seguro ou planos de sade que utilizam o sistema
de pr-pagamento ou cobertura somente de tratamentos e atendimentos
realizados por mdicos e hospitais credenciados, a jurisprudncia, ao
interpretar e aplicar essas clusulas, identificou alguns tipos especficos
de abusividade, no tanto nas clusulas contratuais, mas sim nas
prticas desses fornecedores. Assim, se o contrato autoriza o tratamento
ou cirurgia de emergncia em um hospital, considera-se abusiva a
clusula que ainda exige que o mdico seja credenciado, em face da
impossibilidade de exigir-se que o consumidor nesses casos procure
mdico credenciado. Ele deve ser atendido por qualquer mdico do
Hospital, sem distino.{216} Da mesma forma, o mdico do consumidor
no pode ser afastado do tratamento ou atendimento realizado em
hospital conveniado, somente porque no credenciado ou foi
*
(213) Neste sentido tambm TJSP, Ap. Civ. 235.957-2, j. 25.8.94, Aldo
Magalhes, e JTJSP 161/43.
(214) Assim TJRS, Ap. Civ. 595 145 954, Des. Clarindo Favretto, j.
8.2.96.
(215) Assim TJSP, in JTJSP 158/87, cuja ementa : "Prestao de
Servios.
Planos de Sade. Prazo de carncia. Vendedor que, mentindo dolosamente,
garantiu a sua inexigibilidade, para negociar a venda. Responsabilidade do
fornecedor de servios, perante o consumidor, pelo ato de seu representante.
Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. Prazo de carncia
afastado. Recurso no provido".
(216) Assim deciso do TJSP, Ap. 223.242-2, j. 9.5.94, Des. Egas
Galbiatti. (p. 474)
descredenciado.{217} Os servios prestados por hospitais no conveniados
podem considerar-se, excepcionalmente, cobertos em caso de emergncia (pela prevalncia da clusula de tratamento de emergncia, mais
favorvel ao consumidor neste caso) ou de inexistncia de vagas na rede
conveniada. {218}
A grande polmica ocorrida com relao ao carter abusivo ou no
dos reajustes unilaterais das mensalidades e prmios dos seguros e
planos de sade ser tratada no item referente ao sinalagma e s novas
tendncias da jurisprudncia, assim como o problema da resciso
unilateral e denncias ser tratado no exame das clusulas de liberao
do vnculo (n. 6); os aumentos por faixa de idade sero analisados como
clusula-barreira (n. 7).
1.4 Clusula de decaimento ou de perda das prestaes pagas
Devido a insuficincia de poupana privada no Brasil e as
dificuldades do crdito ao consumidor, submete-se o interessado em
to" (Recurso Especial 111092/AM, 4. T., j. 4.3.97, Rel. Min. Ruy Rosado
de Aguiar). No mesmo sentido, REsp. 41 .493-RS, Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, j. 23.9.96; AI 121.553, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j.
25.2.97; REsp. 3.981-SP, Min. Csar Asfor Rocha, j. 20.5.97; REsp. 94.271SP, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 27.8.96; REsp. 113602, Min. Ruy
Rosado de Aguiar, j. 24.3.97; REsp. 113806-DF, Min. Ruy Rosado de
Aguiar, j. 1.4.97; REsp. 115672-RS, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 28.4.97;
REsp. 119720-RS, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 5.8.97; REsp. 78.459RJ, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 9.4.96.
(231) Assim concorda Joo Baptista de Almeida, p. 109, entendendo que o
esprito da lei a soluo amigvel da pendncia e se, impossvel, evitar (p.
479)
Efetivamente a experincia da jurisprudncia em matria de consrcios
decisiva pois ambos os contratos apresentam trs caractersticas
semelhantes: contratos de execuo diferida no tempo, de pagamento
a prazo ou em prestaes, utilizao de um fundo ou poupana privada
para a execuo da prestao principal do fornecedor (entrega do
automvel ou bem mvel de elevado valor, elaborao do contrato de
compra e venda e transmisso da propriedade do imvel construdo).
Sem desconhecer o potencial pedaggico do art. 53 do CDC e da
declarao expressa da nulidade deste tipo de clusula,{232} parece-nos
prefervel iniciar o estudo da abusividade da clusula de decaimento
no pela exegese do art. 53, mas sim pela anlise da clusula geral do
art. 51, VI, norma mais abrangente e que nos parece capaz de esclarecer
melhor a razo de dita abusividade. O art. 53, apesar de norma expressa,
restringe-se a determinao da nulidade ex lege de um determinado tipo
de clusula e pode, pois, dar razo a interpretaes restritivas, como
que limitando a abusividade, a clusula de perda total e autorizando
todas as outras clusulas de perda parcial das prestaes j pagas. A
clusula geral do art. 51, IV, ao contrrio, ao exigir o exerccio de
concreo do juiz, est a esclarecer o motivo de tal nulidade e da reao
negativa do direito, sendo mais til a uma anlise exemplificativa como
a nossa.
Relembre-se, pois, que o art. 51, IV do CDC, considera abusivas
as clusulas que "estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam
incompatveis com a boa-f ou a eqidade".
A regra aqui destacada, portanto, da boa-f na elaborao e na
execuo dos contratos. No caso em estudo, estamos frente a uma
clusula prevendo a perda (total ou parcial) das prestaes j pagas em
benefcio do credor, por exemplo, a empresa incorporadora. Em se
*o enriquecimento ilcito do credor. O autor defende, igualmente, a deduo
de parcelas em funo do perodo de fruio do bem, assim tb. Nascimento,
Comentrios, p. 70.
(232) Fixando em 10% o valor a ser devolvido e considerando nula com
base no
art. 46 e 53 do CDC a clusula de promessa de compra e venda anterior
vigncia do CDC, deciso MM. Juiz Ricardo Cintra Torres de Carvalho,
j. 22.6.92, 26. Vara Cvel/SP, reproduzida na ntegra, in Direito do
Consumidor 3/218-219 e a deciso do TARS, 2. Cm. Cv., rel. Juiz Paulo
Heerdt, comentada por Vivian Caminha, in Direito do Consumidor 1/229. (p. 480)
tratando de um contrato de promessa de compra e venda de imvel
contendo tal clusula de decaimento, vale concentrarmos nossa anlise
na existncia ou no de desvantagem exagerada para o contratante mais
fraco, consumidor ou pessoa a ele equiparado por lei.
A desvantagem exagerada um dos novos parmetros da abusividade
colocados para o exerccio de concreo do juiz, uma vez que a prpria
lista de clusulas abusivas do art. 51 meramente exemplificativa.
Repita-se que o 1. do art. 51 do CDC, fornece alguma ajuda para que
o juiz verifique, no caso concreto, o exagero da desvantagem, afirmando
que: "presume-se exagerada, entre outros, a vantagem que: I - ofende os
princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence;{233} II restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do
contrato, de tal modo a ameaar o seu objeto ou equilbrio contratual; III
- se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerandose a natureza e o contedo do contrato, o interesse das partes e outras
circunstncias peculiares ao caso".
Revista a base legal, resta analisar se a clusula de decaimento,
em casos concretos, assegura uma vantagem exagerada e abusiva para
a incorporadora. Em contrato visando angariar poupana privada para
suportar o nus da construo de bens imveis, com o fito de aps
revend-los queles que contriburam na construo do imvel, prev
esta clusula que o consumidor deva sofrer a perda total ou de grande
parte (geralmente uma porcentagem do total) das quantias j pagas, ao
mesmo tempo em que assegura ao empreendedor a propriedade do
imvel j construdo, fim maior do contrato; imvel este, diga-se, que
poder ser novamente revendido.{234}
*
(233) Mencione-se aqui a contribuio de Barbosa Moreira, in Direito do
Consumidor 9/62-68, que critica a traduo do 9 da lei alem (AGBG)
feita no 1., I, do art. 51 e que sugere como melhor traduo, p. 67:
"Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que ofende os
princpios bsicos do sistema jurdico a que pertence a norma legal cuja
incidncia foi afastada".
(234) No mesmo sentido deciso do TJSP, 11. C., j. 4.6.92, rel. Des.
Itamar
Gaino, Ap. 191.405-2/6, acrdo reproduzido na ntegra in: Direito do
Consumidor, vol. 6, pp. 262-263, com a seguinte ementa: "Resciso Compromissrios compradores constitudos em mora - Clusula determinante
da perda dos valores j pagos, considerada leonina - Incorporadora que
pode vender o imvel para outra pessoa sem prejuzo - Parcelas j pagas
devem ser devolvidas devidamente corrigidas - Exceo do sinal - (p. 481)
Certo que a referida clusula assegura uma dupla vantagem ao
incorporador: a propriedade do imvel construdo e a propriedade do
dinheiro que o financiou, deixando ao promitente-comprador, na
maioria das vezes, nem sequer emitido na posse do imvel, absolutamente nada. A desvantagem do consumidor em virtude desta clusula
dupla: nem uso, nem propriedade do imvel construdo com sua
poupana obtm, nem reembolso da quantia adiantada consegue.
Esta previso contratual de perda total ou parcial do patrimnio
do consumidor, sem contra-prestao, atenta contra o direito de
propriedade{235} e contra a noo causal de nosso direito, que combate
o enriquecimento sem causa. Enquanto ao incorporador assegura-se a
propriedade do imvel e a possibilidade de sua posterior revenda, tal
clusula deixa o consumidor, seu parceiro contratual, em situao de
desvantagem total, como se o contrato fosse um contrato de absoluto
risco, um contrato aleatrio e no um contrato comutativo.
Ora, impor tal peso ao consumidor, extinguir todo e qualquer risco
profissional do empresrio, que lucrou com a construo total do
imvel e impor todos os riscos nos ombros dos poupadores-consumidores parece exagerado. Tal carter exagerado e leonino da clusula j
foram identificados mesmo face ao direito comum tradicional,{236}
quanto mais face a um Cdigo protetivo dos interesses dos consumidores, como o CDC. Parece-nos, pois, que face a norma da clusula
geral de boa-f e de equilbrio contratual prevista no art. 51, IV do
CDC, a clusula de decaimento tipicamente abusiva, uma vez que
imputa uma desvantagem exagerada ao consumidor e assegura uma
vantagem sem causa ao fornecedor.
Como ensina o Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., em seu voto
dissidente no REsp. 45.666-5-SP: "No contrato de promessa de compra
e venda de bem imvel, a clusula contratual que determina a perda,
em favor do promitente vendedor, das prestaes pagas, caracteriza
ntida perda de justia por parte do promissrio comprador, que no
do 9 da lei alem e determinar, com base nesta norma geral de boaf, sua abusividade.{253} Note-se que a lei de 1976 tambm combate as
\*
(251) Veja detalhes na obra de Schmidt-Salzer, AGB, p. 275 (F216).
(252) Sobre as vrias denominaes dadas s clusulas penais, veja Denis
Mazeaud, p. 4.
\
(253) Veja Locher, p. 97, exemplo de "clusula punitiva", que no foi
subsumida
\nem no 11.6, nem no 9 AGBG, foi a clusula bancria de Vorflligkeit, (p.
488)
clusulas limitativas ou tarifadoras da indenizao devida pelo fornecedor ( 11.5 da AGBG).
O outro importante exemplo o francs. A Frana atravs de duas
leis, lei de 9.7.75 e lei de 11.10.85, permitiu ao juiz exercer um controle
especfico do contedo deste tipo de clusula e reduzir at o consideravel
estas "penas privadas contratuais".{254} Note-se que ao introduzir este
poder de reviso (pouvoir de rvision ex office), mais geral{255} do que
o nosso art. 924 do CC, reconheceu, porm, o legislador francs a
validade (a no abusividade), em princpio, das clusulas penais,
preferindo uma soluo casustica a uma proibio genrica.
O legislador do CDC no incluiu as clusulas penais entre as
expressamente mencionadas na lista do art. 51. Apenas elaborou uma
norma especial para o caso da clusula de decaimento (art. 53) e previu
uma multa moratria de no mximo 10% do valor da prestao, no caso
do art. 52, 1. do CDC. O fato da lista do art. 51 no mencionar
expressamente a abusividade da clusula penal pouco indica, uma vez
que se trata de lista meramente explicativa, como afirma o prprio
caput do art. 51. Sem dvida, porm, a ausncia de previso expressa,
a contrrio de leis antigas, como a prpria Lei de Usura, retira das
clusulas penais aquela "desconfiana", aquela especial ateno que
desperta nos juzes em outros ordenamentos jurdicos.
A jurisprudncia brasileira acostumada ao controle de razoabilidade
das clusulas penais autorizado pelo art. 924 do CC e pela seo
especial dedicada ao regime desta clusula no Cdigo Civil, tem
preferido uma soluo casustica de no declarao da abusividade de
tais clusulas.{256} Note-se que o regime da clusula penal no CC no
*isto , de vencimento antecipado de todos os dbitos, em caso de 2 meses
\de atraso (BGH, j. 19.9.85, pub. in BGHZ 95/362), hoje, porm, existe lei
especial sobre o tema, a Lei de crdito ao consumo, com normas bem mais
\rigorosas (Verbraucherkredirgeset:).
\
(254) Assim Sinav. in Ghestin, Clauses, p. 170.
(255) Em sua tese, Denis Mazeaud, p. 53, considera que tal controle no
perdeu
o carter "excepcional" que as normas do Code Civil lhe reservavam.
(256) Assim a deciso do STJ (REsp. 39.446-0-RJ), em cuja ementa consta:
"Clusula penal - Cumprimento parcial da obrigao. A jurisprudncia,
acolhendo lio doutrinria, na esteira do art. 924 do CC, delineia
entendimento no sentido de que, cumprida em parte a obrigao, em caso
de inexecuo do restante, no pode receber a pena total, porque isso (p. 489)
um regime especialmente positivo para os consumidores, geralmente
aquele que est em mora ou inadimplente, uma vez que libera o
fornecedor de alegar ou provar seu prejuzo, impede o consumidor de
eximir-se sob alegao da excessiva onerosidade da clusula e impe
como nico limite quantitativo a prpria obrigao principal (arts. 919,
920, 922, 923, 927 do CC).
Sem dvida, a interpretao que a jurisprudncia tem dado ao
art. 924 do CC, uma interpretao pr-consumidor, ao reduzir as
penas previstas, por vezes totais (veja parte referente a clusula de
decaimento), por vezes to importantes que frustram qualquer expectativa do consumidor (80%, 60%, 50%, 40%, 30% do valor total ou
do valor pago).{257}
Mesmo assim, trata-se de uma reao espordica do Judicirio,{258}
Julgados 82/301, cuja ementa a seguinte: "Competncia - Consrcio Contrato de adeso - Foro de eleio. O foro de eleio, inserido em
contrato de adeso, somente pode prevalecer se no capaz de afetar o
equilbrio que deve existir entre as partes, de modo a no se constituir em
injustificado bice ao livre acesso ao exerccio do direito de ao e de
defesa". (AI 192012870, 2. Cm. Civ., rel. Dr. Joo Pedro Freire, j.
19.3.92).
(278) Semelhante deciso (STJ - REsp. 47.081-1-SP) foi publicada na
ntegra in
Direito do Consumidor 10/258. (p. 497)
nus ligados aos litgios sejam transferidos para os ombros dos
consumidores, desestimulando seu acesso justia.
Nesse sentido, sem querer discutir a correo, no mrito, dos
pontos apontados na jurisprudncia, considero prefervel uma posio
mais genrica, objetiva, como parece-me se retira do CDC. Em
verdade, a atual abusividade da clusula de eleio do foro nos
contratos envolvendo consumidores, ex lege presumidos vulnerveis
(art. 4., I do CDC), tem como base o disposto no art. 51, IV do CDC,
em especial na sua norma interpretativa, o 1 ., III, do CDC. Este
presume a vantagem excessiva do fornecedor quando a clusula "se
mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a
natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras
circunstncias peculiares ao caso".{279}
Note-se que ao utilizar este novo fundamento legal para a nulidade
da clusula, poder o juiz decret-la de ofcio, pois as normas de
proteo do consumidor so de ordem pblica e a nulidade prevista na
lista do art. 51 uma nulidade cominada, absoluta; o que afastaria o
problema processual de se tratar de competncia relativa (Smula 33
do STJ).{280}
A mesma linha de argumentao pode ser utilizada quando se trata
das famosas clusulas compromissrias, referentes arbitragem. Neste
caso, porm, o CDC foi expresso e na pedaggica lista do art. 51, VII,
considerou abusivas e nulas as clusulas que "determinem a utilizao
compulsria de arbitragem". Na segunda edio, alertamos para o
perigo de projetos de leis - hoje legislao posta - sobre o tema.
Aquelas observaes, por sua ainda grande atualidade, sero
reproduzidas. Em 1995, escrevamos: "A prtica hoje, portanto, a da
no incluso destas clusulas nos contratos de adeso oferecidos no
mercado aos consumidores, no necessitando a jurisprudncia dar
maior resposta ao problema, at mesmo pelo sucesso dos Juizados
Especiais e de Pequenas Causas, que tambm objetivam a conciliao
e usam mtodo semelhante ao da arbitragem, s que de carter pblico
e obrigatrio. Tal clusula, porm, merece nossa ateno, no s pelo
seu potencial de abusividade e os prejuzos que pode causar aos
*
(279) Assim tb. Rosa Nery, idem, p. 113.
(280) Nesse sentido a forte defesa de Rosa Nery, idem, p. 115, pela no
incidncia
da Smula 33 do STJ e a possibilidade do juiz ex officio decretar a nulidade
de tais clusulas em contratos de consumo. (p. 498)
consumidores, mas porque reiteradamente projetos legislativos tentam
revigorar-lhe a validade.
Nesse sentido, a Diretiva da Comunidade Europia sobre clusulas
abusivas identificou como abusivas ambas as espcies de clusulas
influenciando ou dificultando o acesso justia pblica, afirmando, em
seu Anexo 1, letra q, ser abusiva a clusula que objetive ou tenha por
efeito: "suprimir ou obstaculizar o exerccio de aes judiciais ou de
recursos por parte do consumidor, em particular obrigando-se a dirigirse exclusivamente a uma jurisdio de arbitragem no coberta pelas
disposies jurdicas, limitando-lhe indevidamente os meios de prova
a sua disposio ou impondo-Lhe um nus da prova que, conforme a
legislao aplicvel, deveria corresponder a outra parte contratante".{281}
A prtica a da inexistncia de controle por parte dos consumidores de como so feitos os clculos da atualizao de sua dvida pelo
banco ou pelas incorporadoras. Somente aps a apresentao da
cobrana poder ele inteirar-se da sua correo ou no e talvez j lhe
pese uma ao de busca e apreenso, conforme a espcie de contrato.{303}
*
(301) Veja a ntegra da manifestao do Min. Cludio Santos e
comentrios, in
Oliveira, p. 189.
(302) Nesse sentido vem decidindo a jurisprudncia majoritria dos
Tribunais
inferiores. Veja-se, a ttulo de exemplo, o acrdo do Tribunal de Alada
do Rio Grande do Sul, em que no se tratava de mandato para o prprio
credor, mas para terceiro e mesmo assim o carter abusivo do exerccio do
direito foi destacado (Ap. Cv. 1910114077, 1. Cm. Cv., j. 9.4.91, rel.
Juiz Juracy Villela de Souza): " nula a clusula contratual que cria mandato
para ser utilizado por pessoa jurdica, integrante do mesmo grupo econmico do mutuante, contra os interesses do mandante, porque abusiva e
contrria ao que estabelece a Lei 8.078/90 (CDC)": acrdo comentado, in
Direito do Consumidor 1/230, por Vivian J. P. Caminha.
(303) Basilar neste sentido, declarando a nulidade da letra de cmbio e
extinguindo a ao de busca e apreenso, com base em clusula-mandato
presente em contrato de financiamento de veculo, a deciso do Juiz Lino
M. D. Batista Ribeiro, reproduzida na ntegra in Direito do Consumidor
5/294-295. (p. 508)
Face aos interesses conflitantes no cabe que um possa representar
o outro, por exemplo, para executar o pagamento do preo ou emitir
um ttulo cambial abstrato em nome do devedor. Discutvel, igualmente, a possibilidade, atravs da clusula-mandato, de se falsear um novo
consenso, prevendo a possibilidade do representante, na verdade o
credor, modificar unilateralmente o contedo do contrato, as obrigaes
e direitos de cada parte em detrimento dos interesses do "mandante".
A clusula-mandato possui, assim, validade discutvel, mesmo
frente ao direito comum, por permitir antecipadamente o exerccio de
um direito para alm do exigido pelo tipo de contrato assinado, sem
a devida fiscalizao e, muitas vezes, para alm dos parmetros de
conduta segundo a boa-f na execuo dos contratos. No direito
tradicional o art. 115 do CC era utilizado para esclarecer o carter
abusivo e potestativo da clusula inserida tanto em contratos de
consumo, como entre profissionais.{304}
O direito brasileiro, porm, demorou a visualizar o abuso da
simples incluso deste tipo de clusula nos contratos de massa. Por
muito tempo o STF fazia distino entre o "uso" do mandato (este
permitido) e o "abuso" do mandato (este considerado leso de direito
e proibido),{305} posio que validava a previso contratual de tais
clusulas-mandato, proibindo apenas os abusos, que se tornassem
judiciais e pudessem ser provados em aes especficas. Tal posio
era insuficiente, pois obviamente contavam os fornecedores com a
passividade tpica do contratante mais fraco economicamente, com
a demora das contendas judiciais, assim como com a necessidade
de prova do abuso. Mais fcil era prever a clusula, instrumento mais
gil para obter um ttulo extrajudicial para a futura execuo do
devedor inadimplente.
*
(304) Assim, o voto do Min. Cludio Santos, no REsp. 1.294, 3. T.,
STJ, anterior
ao CDC, j. 12.12.89: " certo no haver proibio explcita no direito
brasileiro. Entretanto, so condies defesas nos atos jurdicos as que os
sujeitarem "ao arbtrio de uma das partes" (art. 115 do CC), o que
fatalmente ocorrer se uma das partes for mandatria da outra para
reconhecer dbitos e ajustar taxas de juros.
Por outro lado, no so desprezveis as objurgaes doutrinrias a essa
espcie de contrato, tanto no direito aliengena como no direito ptrio".
\
(305) Veja a lio de Cassio MC. Jr. Penteado, "Pensando sobre a
ClusulaMandato: Uso e Abuso", in RT 691/260. (p. 509)
O CDC visualizou esta abusividade e sabendo da possibilidade
dos fornecedores de produtos e servios conseguirem facilmente a
imposio deste tipo de clusula no mercado brasileiro classificou-a,
expressamente, na lista do art. 51, como uma clusula abusiva.
Efetivamente dispe o art. 51, VIII do CDC que so nulas de pleno
direito as clusulas que "imponham representante para concluir ou
realizar outro negcio jurdico pelo consumidor".{305}
Nesse sentido, consolidou-se a jurisprudncia ptria com a Smula
60 do STJ: " nula a obrigao cambial assumida por procurador do
muturio vinculado ao mutuante no exclusivo interesse deste".
Em verdade, as clusulas-mandato desequilibram consideravelmente a relao contratual, pois asseguram uma dupla vantagem para
o credor, j em posio preponderante: este possui um direito creditcio
contra o devedor e reserva-se o direito de represent-lo, mesmo no que
se refere ao comprometimento de seu patrimnio, garantindo o assentimento do devedor. A Smula 60 do STJ pacificou a jurisprudncia
ptria. Nesse sentido, igualmente a concluso n. 11 do III Congresso
Brasileiro de Direito do Consumidor, em Braslia, versou sobre o tema
afirmando: " abusiva, nos contratos relativos s relaes de consumo,
clusula que outorgue poderes ao mandatrio, em conflito de interesses
com o mandante, ou que lhe seja lesivo".
A clusula-mandato quebra a comutatividade do contrato, desequilibra-o onerando em excesso um dos contraentes, sujeitando-o ao
arbtrio do outro (no que seria condio potestativa e ilcita), e
concedendo vantagem excessiva a um dos contratantes, vantagem
contrria a boa-f na execuo dos contratos, ao conceder um poder/
direito desacompanhado de qualquer reflexo obrigacional especfico.
Conclumos, portanto, que a clusula-mandato, nos contratos de
consumo, extrapola os limites do razovel e do necessrio para a
cooperao entre os contratantes e abusiva. A declarao de sua
nulidade pode ser requerida tanto com base na clusula geral do art.
51, IV do CDC; uma vez que contrrias boa-f e asseguram vantagem
*
(306) Como ensina a jurisprudncia: "No se diga que a emisso da nota
promissria, vinculada que est ao contrato de abertura de crdito, no
negcio dele diferente. Tanto se trata de outro negcio que para a sua
realizao foi necessria a previso contratual da outorga de mandato" (Juiz
\Jos Roberto Lino Machado, Proc. 781/92, 23. Vara Cvel, SRj, 18.5.92,
sentena publicada na ntegra in Direito do Consumidor 3/216 e ss.). (p. 510)
exagerada e desproporcional ao contratante que predispe as clusulas,
quanto com base no art. 51, VIII, do CDC, inciso especfico e mais
utilizado pela jurisprudncia.{307}
4. Clusulas de declarao ficta, de informao fictcia, de consenso
ou de entrega ficta
O silncio pode equivaler a uma declarao. O direito alemo
conhece os atos concludentes, o direito brasileiro conhece a tradio
ficta. Em matria de proteo ao consumidor, porm, a vulnerabilidade
ftica, jurdica e tcnica deste sugere uma maior cautela no que se
refere a declaraes fictas. Em princpio, o ficto "acordo tcito" atravs
do silncio do consumidor ou mesmo do pagamento da prestao
exigida a maior no deve prevalecer.{308}
Na prtica, no s o fornecedor redige (ou pr-redige) o texto
contratual, como ter facilidade de impor uma entrega ficta, de induzir
a um silncio tcito, a uma concordncia pacfica e, por vezes,
prejudicial aos seus mltiplos consumidores. Assim as clusulas
contratuais que prevem que o silncio do consumidor ou sua no
manifestao, sua inatividade, significaro a sua concordncia com a
se utilizar em suas CONDGs devem prever excees para os consumidores, por exemplo, em caso de viagem, e devem assegurar alm de
\"farta" informao, alm de "suficiente e razovel prazo de tempo".{315}
Na experincia brasileira, a fonte de abusividade detectada concentra-se mais na unilateralidade{216} da elaborao do documento de dvida,
e na sua eventual utilizao em execues,{317} prerrogativa contratual
considerada abusiva em geral, quanto mais quando imposta frente ao
consumidor, do que na imposio por contrato de uma aceitao ficta do
saldo devedor ou da dvida. A posio da jurisprudncia brasileira
louvvel, mesmo se no utiliza-se diretamente do CDC, mas de seus
\*
(315) Assim a deciso citada e comentada por Martinek, t. III, p. 68,
BGHZ
\91.221. A deciso de 17.5.84 afirma em sua ementa que: a) o risco sobre
a correo ou falsidade dos comprovantes de compra da empresa de carto
de crdito e no pode ser transferido para o consumidor; b) o possuidor de
um carto de crdito no obrigado a conferir imediatamente quando da
chegada do saldo a sua correo, sendo suficiente que o faa quando da
chegada de uma longa viagem.
(316) Segundo afirma o Juiz relator Brando Teixeira do TAMG (Ap.
121.4160, 5. Cm. Civ., j. 12.3.92, in RT 697/167): "A clusula contratual pela qual
a parte se compromete a aceitar como bons os extratos elaborados
destituda de maior valor, pois no possvel reconhecer-se quela prerrogativa de constituir ttulo executivo em seu prprio favor, disposio
\contratual deste jaez ofende o art. 115 do CC, 2. parte".
(317) Assim a ementa da citada deciso do TAMG, in RT 697/166: "Contrato
de abertura de crdito - Cheque especial - Execuo inadmissvel - Valor
cobrado superior ao contratado - Irrelevncia de estar acompanhado de
extrato de conta-corrente - Documento unilateralmente elaborado que no
pode ser qualificado como demonstrativo de dvida lquida e certa Declarao de voto. No constitui ttulo executivo exigvel o contrato de
abertura de crdito, mormente se executado valor superior ao nele
consignado, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente,
unilateralmente elaborado, cujos lanamentos no espancam, por si SS,
incerteza do saldo executado" (Ap. 121.416-0, 5. C., j. 12.3.92, rel. Juiz
Brando Teixeira. (p. 516)
princpios. J a interessante linha jurisprudencial alem, bem demonstra
as exigncias de uma fase de execuo contratual (e formulao do
contedo contratual) conforme a boa-f, pensando refletidamente nos
interesses (e possibilidades fticas) do parceiro contratual.
Em matria de cobranas de dvidas e correo de dados, a
jurisprudncia brasileira distingue entre a atuao dos bancos e financeiras e a atuao das empresas responsveis pelos servios pblicos uti
singuli prestados populao. Quanto aos bancos a sensibilidade da
jurisprudncia para a cobrana indevida tal que, mesmo existindo
clusula contratual prevendo a veracidade do dbito lanado em contacorrente ou do saldo devedor e a reflexa concordncia ficta do consumidor, refaz o equilbrio do contrato e aceita condenar a empresa bancria
a danos morais pela "conduta ilcita ofensiva ao direito subjetivo" do
indivduo.{318} Quanto a atividade das empresas prestadoras de servios
pblicos e a cobrana das taxas relativas a servios pblicos, a jurisprudncia brasileira ainda reluta em utilizar o CDC, preferindo a sada de
direito administrativo e a presuno de veracidade do demandado pelo
prestador de servio pblico, presuno que s ceder face a prova do
excesso ou a excepcionalidade da ocorrncia, segundo "o senso comum", ensejando a determinao da inverso do nus da prova pelo juiz,
de forma a facilitar a prova da alegao do consumidor.{319}
Outro tema interessante e que insere neste contexto o da
tradio ficta, em verdade um ato real, mas que pode ser previsto
*
(318) Exemplo desta linha jurisprudencial a deciso do TJPB, onde o
relator,
\
No s o sistema bancrio conhece este tipo de clusula, mas
tambm as famosas taxas de intermediao, que ainda esto presentes
em muitos contratos e na prtica de imobilirias,{335} tiveram sua
abusividade decretada e sua prtica considerada contrria a boa-f
justamente porque o futuro locatrio paga um servio que contratado
(e pago) tambm pelo locador, recebendo a imobiliria duas vezes
pelo mesmo servio.
Muito discutidas na prtica so as clusulas que impem como
ndices de reajuste ou de correo o ndice da Federao ou do
Sindicato dos fornecedores, por exemplo, na construo o ndice
\SINDUSCON; pois so considerados ndices unilaterais{336} sua
impo\sio (prevalecendo contra ndices oficiais) permitiria uma variao
indireta do preo ou pelo menos sua adaptao as necessidades (e
expectativas unilaterais) dos fornecedores e de seu setor econmico.{337}
Nesse sentido, a concluso n. 7 do referido Congresso em Braslia: "
abusiva e contrria ao sistema do CDC a clusula que prev o
reajustamento das prestaes nos contratos de consumo por ndices
setoriais dos fornecedores". Frise-se que abuso do direito aqui
genrico e afeta tanto os consumidores como os outros contratantes,
em face da unilateralidade da fixao do ndice, tanto que o STJ, com
base no art. 115 do CCBr. e aps declarar em mais de 18 recursos
\especiais nula a clusula que indexa o dbito variao do ndice Anbid
*
(335) Veja a ao movida pela PGE e PROCON/SP contra vrias
administradoras
e imobilirias em So Paulo, ainda sub judice.
(336) O prprio STJ denominou-o de "indexador da construo civil" no
REsp.
31.428-1, afirmando in Lex 48/254: "Evidenciando que a avena teve por
objeto imvel construdo afasta-se a aplicabilidade das normas que estabelecem a incidncia de correo monetria (ndice da construo civil) sobre os
insumos".
(337) Importante deciso do TJDF, publicada no DJ 10.12.92, II, p.
41.927 aplica
a teoria da impreviso "ante a impossibilidade do cumprimento das
obrigaes por parte dos contratantes, por motivos alheios vontade dos
mesmos, como o caso dos aumentos baseados no ndice editado pelo
SINDUSCON, que supera a inflao e os reajustes salariais, estabelecendo
o desequilbrio" (rel. Des. Vasquez Cnixen). (p. 525)
(Associao Nacional dos Bancos de Investimento e Desenvolvimento),
sumulou tal orientao (Smula STJ 176).{338}
Por fim, extremamente polmicas so as clusulas de juros acima
do limite constitucional de 12% presente no 3. do art. 192 da
Constituio Federal. Segundo parte da jurisprudncia, especialmente
de 1. grau de jurisdio e alguns Tribunais estaduais, o mencionado
artigo da Constituio Federal contm norma proibitria e autoaplicvel, sem necessitar de qualquer complemento legislativo ou
definio legislativa do que sejam juros reais; logo, as clusulas
contratuais que imponham juros reais mais elevados so ilcitas e
abusivas, violando previso constitucional expressa.{339} J outra parte da
jurisprudncia, seguindo a orientao do STF considera que o 3. do
art. 192 da CF que limitou a taxa de juros a 12% ao ano no seria autoaplicvel, dependendo de lei complementar e, portanto, as clusulas dos
contratos, especialmente dos contratos com instituies financeiras,
seriam vlidas.{340}
Face a este impasse jurisprudencial, que por seu aspecto bastante
pragmtico e poltico provavelmente s terminar quando a economia
brasileira estabilizar-se, resta-nos apenas declinar nossa opinio. Parece-nos que a fora do limite de juros estabelecido no 3. do art. 192
da CF advm de seu sentido e finalidade, sua ratio atuar, modificando
o mercado por uma aplicao imediata, pois nenhum efeito til teria
em caso contrrio. Uma interpretao literal e gramatical do prprio
imputvel ao devedor.{351}
O legislador de 1966 tentou afastar estas clusulas resolutrias,
mas a verdade que o jurista tradicional est acostumado a considerar
vlidas e possveis estas clusulas extintivas, por exemplo, prevendo a
possibilidade do distrato futuro ou a possibilidade de resoluo unilateral por inadimplemento do devedor. Tratam-se de clusulas normal*
(349) Assim ensina Assis, p. 11.
(350) Assim ensina Aguiar Jr., Extino, p. 17.
(351) Assim ensina Assis, p. 43. (p. 532)
mente vlidas em outros tipos de contratos, mas no nesses contratos
ps-modernos, massificados e cativos, de longa durao envolvendo
servios considerados prioritrios, como a segurana e a sade do
consumidor e de sua famlia".
As observaes continuam vlidas, reforadas inclusive pela nova
Lei 9.656/98, que em seu art. 13 prev a renovao automtica dos
contratos, estabelece um prazo mnimo de vigncia e veda expressamente "a suspenso do contrato e a denncia unilateral, salvo por
fraude ou no pagamento da mensalidade por perodo superior a
sessenta dias, a cada ano de vigncia do contrato" (art. 13, II, b, da
Lei 9.656/98); veda tambm "a denncia unilateral durante a ocorrncia
de internao do titular" (art. 13, II, c, da Lei 9.656/98).{352}
A clusula geralmente menciona tambm o distrato futuro, que
a resciso bilateral, onde faticamente, porm, o desejado "comum
acordo" ou "consenso" pode ser imposto pelo fornecedor ou seguradora, face a sua posio contratual preponderante. Quando, por exemplo, o fornecedor envia correspondncia ao consumidor comunicando
a mudana de planos, a extino de um plano, o aumento nas
contribuies, a mudana do ndice de clculo e especifica claramente
que o consumidor deve assinar o comunicado para acabar (extinguir)
com o seu contrato anterior, sob pena de perder tudo o que pagou e
ter de enfrentar novas carncias em novo plano de sade de empresa
concorrente, ou ficar vinculado, automaticamente, a um novo plano, j
com novo contrato e sob as novas condies impostas unilateralmente
pelo fornecedor ou segurado, o "consenso" s fictcio.
Trata-se de um distrato, mas de um distrato contrrio boa-f,
mesmo que contratualmente prevista esta possibilidade atravs de
clusulas de "revogao", "modificao", "cancelamento", "distrato"
ou como quiserem chamar.
Tais clusulas impostas em relaes de seguro-sade, cujo objetivo justamente alcanar alguma segurana para o futuro e manuteno das promessas e condies contratualmente acertadas, um poder
discricionrio (ou melhor: formativo extintivo) excessivo, a colocar o
consumidor em uma desvantagem excessiva e contrria a boa-f. Tratase, tambm, de fraude a lei, ao afastar a aplicao das normas do CDC
*
(352) Veja deciso do TAPR sobre "nulidade da clusula que autoriza o
cancelamento unilateral do contrato-seguro de vida", in RT 728/359. (p. 533)
que garantem a indisponibilidade dos novos direitos do consumidor, e
ao permitir a variao faticamente "unilateral" do contedo do contrato,
das prestaes, do preo (art. 51, I, X, XI, XIII do CDC).
Assim, tambm as clusulas de que possibilitam a resoluo
unilateral por inadimplemento do devedor, no caso dos seguros-sade,
trazem um novo potencial abusivo. Tais clusulas trazem nomes
diversos (clusulas de cancelamento por falta de pagamento, de no
renovao por descumprimento contratual etc.), como querendo evitar
que o magistrado recorde-se disposto no Dec.-lei 73/66 e Lei 9.656/
98. Tais clusulas permitem faticamente o exerccio de direito extintivo,
ao considerar que o inadimplemento do consumidor (atraso ou mora
por 30, 60, 90 dias e, em alguns contratos, qualquer atraso, ou mesmo
outra forma de inadimplemento dos deveres anexos) pode ser punido
com a extino do vnculo contratual, quando existem outras formas
isto , extinguir uma relao contratual de seguro-sade individualmente ou em grupo, abusivo, contrrio as regras mnimas de boa-f e
de sobrevivncia deste importante setor econmico e social. A
abusividade desta clusula nos contratos ps-modernos no ilidida
pelo simples fato de ser estabelecida de forma ficticiamente bilateral.
O consumidor, como especificamos, aps pagar anos e anos, aps
atingir determinada idade, aps ligar-se e acostumar-se a determinada
seguradora ou empresa, raramente far uso desse direito, pois seu
interesse justamente de manuteno do vnculo, de segurana futura.
Este direito extintivo no deve ser permitido indistintamente ao fornecedor que atua neste campo econmico, pois de seu risco profissional ter
que manter um plano de sade que lanou no mercado, ter que manter
o vnculo contratual com o indivduo que pagou contribuies durante
*
(359) Estas clusulas vem assim redigidas: "4. Cancelamento do plano de
assistncia mdica. O contrato subscrito entre a seguradora e o beneficirio
titular poder ser cancelado em qualquer momento por qualquer das partes,
sem necessidade de se mencionar a causa, no cabendo qualquer indenizao ou pagamento. A deciso de cancelamento do plano de assistncia
mdica, dever ser comunicada por escrito por qualquer uma das partes. (...)
O Plano de assistncia mdica ser cancelado automaticamente na data em
que ocorrer qualquer das situaes abaixo: a) falta de pagamento das cotas
nas datas estabelecidas; b) comprovao de m-f ou fraude referente a
solicitao e/ou utilizao de benefcios". (p. 537)
anos para os seus servios e talvez nem as tenha utilizado, devido a sua
boa sade e pouca idade. O CDC j menciona que a escolha entre a
resoluo (liberao do vnculo) e a indenizao de sano deve ser
exclusivamente do consumidor, nos contratos massificados (art. 54,
2.), quanto mais nos contratos de servios socialmente importantes e
autorizados iniciativa privada, como os de sade.
As clusulas de cancelamento (art. 51, IX, do CDC), mesmo que
bilaterais, permitem uma vantagem excessiva do fornecedor, o qual
embolsa durante anos a contraprestao dos consumidores e, depois,
libera-se da vinculao contratual, justamente quando estes mais
necessitavam da prestao contratual. Tais clusulas de cancelamento,
mesmo que teoricamente bilaterais, so abusivas por ofensa ao art. 51,
IV e 1., II do CDC e fraude ao esprito das normas especiais sobre
seguros e seguros-sade.
Por fim, devemos mencionar as clusulas que especificam a vign\cia determinada dos contratos.{360} Estas clusulas, em princpio lcitas e
mesmo necessrias, em alguns casos, esto sendo utilizadas de forma
abusiva pelos fornecedores no Brasil. As clusulas de vigncia reduzida
(por exemplo: de 12 ou 24 meses), em contratos de seguro-sade so por
vezes mais curta do que muitas carncias, reduzindo o contedo do
contrato. Seu problema maior estipularem um poder (= direito)
contratual de qualquer das partes renovar ou no o contrato, a cada prazo
de vigncia, bastando para rescindir unilateralmente (denunciar, revogar) o simples envio de comunicao 30 dias antes de vencido o prazo.
Como frisamos anteriormente, em se tratando de contratos psmodernos de servios cada vez mais essenciais, destaca-se um fator
considerado at ento metajurdico como cada vez mais relevante na
\soluo dos conflitos contratuais do momento: a presso (der Zwang).{361}
*
(360) Tais clusulas vem assim redigidas: "Captulo XII - da vigncia e
renovao. Clusula 25. - Este comrato ter um perodo de vigncia de 24
meses, a partir da data da aceitao da proposta de admisso. Clusula 26.
- O presente contrato ser renovado, automaticamente, pelo perodo de 24
meses, se no houver manifestao contrria por escrito de qualquer das
partes contratantes at 30 dias antes do seu vencimento, coincidindo, porm,
a sua primeira renovao e as posteriores com o ano civil".
(361) Veja interessante deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande
\do Sul, Ap. Civ. 593118870, 1. Cm. Civ., Rel. Srgio Gischow Pereira,
privada.
Recusar aplicao ao princpio da boa-f nestes contratos
contrariar a nova ordem pblica constitucional e apostar no caos e na
insegurana jurdica para to importante setor de nossa sociedade. A
nova abusividade destas clusulas de extino do vnculo nos contratos
massificados de longa durao, nos contratos cativos e autorizados,
como no aqui examinado exemplo dos servios envolvendo sade deve
ser decretada pela jurisprudncia brasileira e a sua conseqente nulidade. Nulidade absoluta face a contrariedade ao princpio da boa-f na
formao e execuo dos contratos, princpio j conhecido pelo direito
brasileiro antes de 1990, mas hoje basilar no direito civil ptrio.
*
(363) Assim tambm a tendncia jurisprudencial, veja recente deciso da
5.
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul onde ficou
estabelecida a abusividade da clusula de vigncia temporria dos contratos
de seguro-sade por violao s expectativas legtimas dos consumidores
(Art. 51, IV e 1., inc. I, da Lei 8.078/90), Ap. Cv. 596230888, Rel. Des.
Luiz Felipe Brasil Santos, j. 5.6.97, DJ 27.6.97. (p. 540)
Concluindo, as clusulas que possibilitam a resciso unilateral, a
resoluo unilateral por inadimplemento do devedor, o cancelamento,
a modificao ou a no renovao do contrato anualmente, o distrato
e outras que permitem a extino do vnculo contratual, especialmente
no caso dos seguros-sade e de assistncia mdica, trazem em si um
novo potencial abusivo. O legislador brasileiro tentou afastar, ainda que
timidamente, estas clusulas, tradicionalmente consideradas vlidas,
mas que faticamente permitem o exerccio de direito (formativo)
extintivo por parte do fornecedor, mesmo que uma fictcia "bilateralidade"
seja conseguida.
Aplicvel neste caso, para decretar a abusividade destas clusulas,
do exerccio deste direito contratualmente previsto atravs de clusula
\contratual, a norma geral do art. 51, IV c/c 1. do CDC. Esperase que a entrada em vigor da legislao especial quanto aos seguros
e planos de sade e uma maior utilizao do princpio da boa-f nas
relaes de consumo por fora do CDC possam retirar do mercado
brasileiro definitivamente essas clusulas.
7. Clusulas-barreira
Outro caso que se localiza na zona cinza, entre o permitido e
proibido, entre o abusivo nas relaes contratuais de consumo e o
simplesmente "prejudicial" ao consumidor so as clusulas, muitas
vezes simples prticas comerciais, que aqui denominaremos clusula"barreira". So clusulas presentes em muitos contratos de longa
durao ou em contratos envolvendo financiamento que, ao estabelecerem as condies para o exerccio dos direitos do consumidor ou para
o cumprimento dos deveres contratuais, principais ou anexos, do
consumidor ou do fornecedor, impem tantas dificuldades e exigncias,
que alm de constiturem verdadeiras clusulas-surpresa, podem ser
chamadas de "clusulas-barreira" ou de impeditivas do exerccio de
direitos e deveres contratuais.
Assim, por exemplo, quando o consumidor necessita adimplir a sua
obrigao e o fornecedor, seja atravs de disposio contratual, seja
atravs de uma prtica comercial - prevista ou permitida pelo contrato
- dificulta o pagamento do consumidor, ao determinar que este s pode
ser executado em local especial ou em horas difceis, ou somente aps
autorizado por determinados papis ou determinados servidores etc. A (p. 541)
"barreira" ou a tentativa de impedir a prestao pode voltar-se para a
prestao do prprio fornecedor, quando o contrato prev que esta s ser
"exigvel" aps determinadas e mltiplas autorizaes, papis, provas,
sem justificativa plausvel, apenas para dificultar e desencorajar o
consumidor a fazer valer sua prpria (e principal) pretenso. Ao impor
estas prticas comerciais ou estas clusulas contratuais procura o fornecedor exonerar-se de seu dever anexo de cooperar durante a execuo do
contrato, em outras palavras, exonerar-se de suas obrigaes contratuais
acessrias, conforme a boa-f. Cooperar, como afirmamos anteriormente, agir com lealdade, no obstruir ou impedir, pensar de maneira
refletida tambm nos interesses (legtimos) do parceiro contratual.{364}
Interessante caso de clusula barreira foi identificado pela jurisprudncia brasileira, onde clusula de contrato de seguro-sade previa
a reabertura das carncias para caso de atraso de pagamento. No caso
em juzo, o consumidor estava internado em Hospital conveniado no
dia do pagamento e, por isso, deixou de pagar em dia, adimplindo,
porm, to logo recebeu alta. A partir do dia do vencimento da parcela
no "paga", a seguradora negou-se a cobrir seus gastos mdicos,
alegando que "terceiro" deveria ter pago em dia e que o doente deveria
ter se preocupado com o pagamento, mesmo estando operado. A
jurisprudncia afastou a eficcia da clusula com a utilizao dos
princpios gerais do direito e reconheceu o direito do seguradohospitalizado e no reabertura da carncia.{365}
Parece-nos importante repetir que, sob o novo paradigma do CDC,
as relaes de consumo envolvem um dever anexo "de cooperao",
dever de colaborar durante a execuo do contrato, conforme a boaf objetiva.{366} No se trata de impor uma nova obrigao ou um novo
*
(364) Os doutrinadores franceses denominam este dever de "obrigao de
lealdade", de "fidelidade execuo", ao objetivo do contrato ("obrigation de
loyaut" ou "fidelit dexecution"), veja detalhes em Mayer, ob. cit., p. 102;
veja exemplo jurisprudencial brasileiro in: RJTJRS 138/232 e ss.
(365) O rel. Des. Loureiro Ferreira afastou a incidncia de tal clusula
sob o
argumento de fora maior e ausncia de culpa do consumidor (Ap.
592088512, TJRS, 3. C., j. 30.9.92). Note-se que uma maior conscincia
por parte do fornecedor de seu prprio dever de conduta conforme a boaf, ou do dever contratual anexo de cooperao na execuo das obrigaes
poderia ter evitado a lide e a sucumbncia.
\
(366) Com opinio contrria, Arnoldo Wald, nos Travaux de lAssociation
Henri
\Capitant, Rapport Brsilien, p. 262, afirma que o CDC, como lei especial, (p.
542)
fazer a algum, sem base legal (o que seria contrrio ao art. 5., II da
CF/88), mas de uma leitura mais ampla dos deveres inerentes ao
contrato, deveres ncitos relao contratual normal, dever agora
imposto por lei. Em verdade, uma maior conscincia da existncia e
exigibilidade destes anexos pode evitar lides a facilitar a prtica diria
dos novos direitos do consumidor.{367}
A doutrina francesa chega a afirmar o nascimento de um novo
esprito de colaborao, que supera a mera tolerncia e passa a exigir
atos concretos de colaborao ou pelo menos atos de no obstruo dos
parceiros contratuais.{368}
A clusula-barreira que permite exonerar-se de um dever de boa-f
contrria norma do art. 51, IV do CDC, pois desequilibra substancialmente a relao contratual entre o fornecedor e o consumidor. O
desequilbrio, a abusividade de referida clusula advm do fato do
contrato entre as partes tornar-se um instrumento jurdico a impedir a
colaborao (normal e desejvel) entre os contratantes, instrumento a
autorizar a prpria violao do dever anexo imposto imperativamente.{369}
*protegeria apenas os "consumidores de boa-f". A afirmao no falsa,
mas transforma o princpio de boa-f em norma de boa-f subjetiva,
contrariamente ao que afirma o art. 4., III do prprio CDC, diminuindo o
seu potencial de utilizao. O prprio autor, porm, afirma que no direito
brasileiro "a noo de boa-f constitui, em virtude da lei civil e comercial,
uma regra de interpretao dos contratos" (p. 262, trad. nossa).
contratos, que se qualificam como atos jurdicos perfeitos, achamse protegidos, em sua integralidade, inclusive quanto aos efeitos
futuros, pela norma de salvaguarda constante do art. 5., XXXVI da
Constituio da Repblica.
A incidncia imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um
contrato preexistente, precisamente por afetar a prpria causa geradora
do ajuste negocial, reveste-se de carter retroativo (retroatividade
injusta de grau mnimo), achando-se desautorizada pela clusula
constitucional que tutela a intangibilidade das situaes jurdicas
definitivamente consolidadas.
A possibilidade de interveno do Estado no domnio econmico
no exonera o Poder Pblico do dever jurdico de respeitar os
postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro.
Razes de Estado, que muitas vezes configuram fundamentos polticos
destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitvel adoo de medidas de carter normativo, no podem ser invocadas
para viabilizar o descumprimento da prpria Constituio. As normas
de ordem pblica, que tambm se sujeitam clusula inscrita no art.
5., XXXVI, da Carta Poltica, no podem frustrar a plena eficcia da
ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desres\peitando-a em sua autoridade. (p. 560)
O contrato de depsito em caderneta de poupana, enquanto
ajuste negocial validamente celebrado pelas partes, qualifica-se como
tpico ato jurdico perfeito, semelhana dos negcios contratuais
em geral, submetendo-se, quanto ao seu estatuto de regncia, ao
ordenamento normativo vigente poca de sua estipulao. Assim
sendo, caso a sua contratao ou renovao tenha ocorrido antes da
entrada em vigor da Lei 7.730/89, no se aplicam as normas dessa
legislao infraconstitucional em virtude do exposto no art. 5.,
XXXVI da CF, ainda que os rendimentos venham a ser creditados
em data posterior" (Recurso Especial 201.176-2/RS, 1. Turma, DJU
21.3.1997, in RT 741, 202 e ss.).
Manteve, assim, o STJ a deciso do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, que seguindo a orientao majoritria e firmada pelo
prprio Supremo Tribunal Federal{399} quanto ao respeito ao ato jurdico
perfeito, conclui pela no aplicao da Medida Provisria 32/89,
convertida na Lei 7.730/89, aos efeitos dos contratos em curso e aos
contratos de caderneta de poupana{400} por ferir a garantia constitucional atravs de lei infraconstitucional:
"Isso significa, ante a supremacia do postulado constitucional que
tutela a integridade do ato jurdico perfeito, que mesmo as leis de ordem
pblica no podem desconsiderar relaes contratuais que foram
vlidas e precedentemente estipuladas pelas partes (...)
Regra bsica e inaltervel que todas as conseqncias de um
contrato concludo sob o imprio de uma lei, inclusive seus efeitos
futuros, devem continuar a ser regulados por essa lei em homenagem
ao valor da certeza do direito e ao princpio da tutela do equilbrio
contratual (...)
Em suma: O STF, tendo presente a importncia poltico-jurdica
da norma inscrita no art. 5., XXXVI da CF - e considerando ainda
a grave advertncia da doutrina (...) - firmou orientao na matria ora
em exame, enfatizando, na perspectiva do princpio constitucional que
protege o ato jurdico perfeito, que "(...) nos casos de cadernetas de
poupana cuja contratao ou (...) renovao tenha ocorrido antes da
entrada em vigor da MedProv 32, de 15.01.1989, convertida na Lei
*
() Veja RTJ 106/314 e 143/724.
() Recurso Especial 200.514-RS, rel. Min. Moreira Alves, e Recurso
Especial
198.304-RS, rel. Min. Sydney Sanches. (p. 561)
7.730, de 31.01.1989, a elas no se aplicam, em virtude do disposto
no art. 5., XXXVI, da CF, as normas dessa legislao infraconstitu-
\40 CDC), pois muitas vezes necessrio abrir o produto para poder
descobrir que tipo de conserto deve ser executado. A cobrana destas
horas iniciais de trabalho, ou do transporte do produto at a oficina do
comerciante j podem ser objeto de discusso, ou mesmo, para alguns,
de espcie de "venda casada", proibida pelo art. 39, I. Particularmente,
considero o incio da prestao contratual, podendo ser cobrado do
*
(470) Concorda com a hiptese Benjamin, Comentrios, p. 108. (p. 598)
consumidor os gastos para a elaborao do oramento, desde que
previamente informado o consumidor e aceita a oferta.{471} Mesmo o
necessrio transporte do objeto pode ser cobrado, mas deve haver
prvio conhecimento e autorizao do consumidor, ou o fornecedor
passa a executar um fornecimento no autorizado, o que seria uma
prtica abusiva, segundo o art. 39, VI do CDC. Quanto aos vcios dos
servios de reparao, a experincia demonstra que difcil para o
consumidor exigir a sua correo. O sistema do CDC tenta evit-los
atravs da exigncia de adequao destes servios de reparao,
exigindo igualmente a utilizao de peas novas e originais.
c) Vcios de informao - Sobre o novo dever do fornecedor de
informao j nos referimos no captulo III, ttulo 1.2. Queremos agora
simplesmente frisar que tratando-se de contratos de consumo objetivando
a prestao de servios, no sistema do CDC, alm do problema da
inadequao do servio h o vcio de informao. O vcio de informao caracteriza-se, segundo dispe o art. 20, in fine, pela disparidade
entre as indicaes constantes da oferta ou da mensagem publicitria
e o servio efetivamente prestado. No caso, as opes do consumidor
so as mesmas do vcio de qualidade do produto (reexecuo, abatimento do preo ou resciso do contrato). Observando-se a experincia
de direito comprado podemos antever que esta novidade do CDC ser
especialmente utilizada em se tratando de contratos de viagem turstica
ou contratos denominados de "organizao de viagens tursticas", nos
quais a oferta feita pela agncia de turismo e a prestao de servios
executada por outras pessoas, consideradas juridicamente como seus
"auxiliares" no pas ou cidade para onde o consumidor se deslocou.{472}
Nesse sentido, j se decidiu que a omisso na oferta, feita por
publicidade impressa, de alguns acrscimos no preo total da viagem,
tornaria a publicidade enganosa.{473} Tratando-se de responsabilidade
*
(471) Assim tb. a jurisprudncia alem, relatada por Hensen, pp. 826 e
751.
(472) Neste mesmo sentido, trazendo exaustiva pesquisa da nova
jurisprudncia
brasileira sobre pacotes de viagem e contratos de turismo, veja o texto de
Tepedino, apresentado no 4. Congresso Brasileiro de direito do Consumidor, realizado em maro de 1998 em Gramado a ser publicado na revista
Ajuris.
(473) Assim a deciso do Tribunal Federal Suo, de 26.1.87, comentada
in Revue
Europenne de la consommation, 1987, 212; relembre-se que a responsabilidade pela publicidade enganosa extracontratual. (p. 599)
contratual, a lei alem de 4 de maio de 1979 sobre o contrato de
viagens,{474} permite que o contrato contenha clusulas prevendo a
eventual mudana de preos, mas at 3 semanas antes do incio da
viagem e assegurando um direito de desistncia do consumidor.{475} O
controle sobre os contratos de turismo est sendo realizado com sucesso
no Brasil, atravs de aes civis pblicas promovidas pelo Ministrio
Pblico e por inmeras aes individuais, especialmente escolhendo a
via do Juizado Especial.{476} A omisso quanto ao preo no sistema do
CDC teria como reflexos a responsabilidade contratual de
descumprimento do dever anexo de informar, de vcio de informao,
mas tambm a responsabilidade extracontratual pela publicidade enganosa e por seus danos causados ao consumidor.
(502) Ver, porm, para o consumidor pessoa jurdica o que dispe o art.
51, inciso
I, in fine, do CDC. (p. 610)
dever legal de entregar um produto em perfeitas condies, adequado
para o seu uso, que resista ao uso normal, que dure o tempo ordinrio
da vida til deste tipo de produtos. Se a televiso no tem som,
presume-se que o problema interno da televiso, que o produto
inadequado, no importando se o problema nasceu na fbrica, na loja,
no transporte que levou o bem casa do consumidor. Nesse caso, o
consumidor pode utilizar a garantia legal. Mas, se o vcio originou-se
da imprudncia do filho menor do consumidor que destruiu o boto que
nivelava o som, no havia vcio de inadequao do produto, mas houve
mau uso, uso no razovel; logo, a garantia legal no ser aplicada,
s a garantia contratual resolveria o problema.
Nesse sentido, podemos concluir que a garantia contratual pode
no ser sempre to ampla quanto legal, instituda pelo CDC, mas
mais fcil de ser utilizada pelo consumidor, pelo menos o consumidororiginal.
Resta analisarmos a relao temporal entre as duas espcies de
garantia. Inicialmente necessrio frisar que antes da entrada em
vigor do CDC o prazo era de 15 dias para a ao redibitria (veja
anlise anterior, na letra b). Em virtude deste prazo exguo, a
jurisprudncia brasileira, especialmente do Tribunal de Justia de So
Paulo, mais uma vez adaptou o texto superado do art. 178, 2.
do CCB e nova realidade social. Criou-se, ento, a fico de que
o prazo de decadncia ou prescrio s comearia a fluir depois do
trmino do prazo da garantia contratual. Se a garantia contratual
de um relgio, por exemplo, era de um ano a contar da data do
contrato, o consumidor poderia entrar com a ao redibitria um ano
e quinze dias aps a compra. A ratio era alargar o exguo prazo legal,
prazo de "garantia legal".
A jurisprudncia brasileira argumentava que o fornecedor que
concedesse a garantia contratual estava renunciando ao prazo de
prescrio legal, dilatando-o por vontade prpria, pois no prazo da
garantia contratual o consumidor teria a assistncia tcnica do fornecedor, poderia devolver o produto viciado, mas a garantia contratual
no visava o fim (resciso) do vnculo contratual, ao contrrio visava
fortalec-lo, enquanto a garantia legal de vcios redibitrios, como
dizia o nome, permitia somente redibir o contrato{503} ou abater no preo.
*
(503) Veja RT 182/738, 186/100 e 288/332, RJTJRS 10/243. (p. 611)
Nesse sentido basilar a deciso do tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul na A. C. 585006620, em 1985, onde o Relator
Desembargador Galeno Lacerda, expe os princpios de proteo do
consumidor que deveriam levar a uma interpretao mais social da lei
civil, defasada no tempo, ensinando: "a interpretao dos dispositivos
dos Cdigos Civil e Comercial, a propsito dos exguos prazos da ao
redibitria, mais consentnea com as exigncias do mundo moderno,
de proteo ao consumidor, e com os princpios programticos do art.
5. da Lei de Introduo, que ordena ao juiz, na aplicao da lei, atenda
os fins sociais a que ela se dirige, e s exigncias do bem comum, e,
sem dvida, a que vem sendo adotada de h muito tempo, pelo Tribunal
de Justia de So Paulo, com ressonncia neste Tribunal. que,
havendo garantia de bom funcionamento do objeto, dada pelo vendedor
ou pelo fabricante, se presume tenha ele aberto mo do prazo de
prescrio ou de decadncia posto na lei em seu favor. Que se trata de
questo disponvel, no resta a menor dvida; no h nenhum interesse
pblico em proteger as indstrias com prazos dessa exigidade, em
detrimento da grande massa de consumidores; ao contrrio, o interesse
pblico h de voltar-se, necessariamente, para o universo dos compradores annimos, perante o qual h de ceder o individualismo jurdico
vigorante nas eras remotas de elaborao de nossos vetustos Cdigos
sabilidade "no-culposa".{522}
A tendncia em direito comprado atribuir ao fabricante{523} a
responsabilidade extracontratual pelos danos causados ao consumidor
por produtos defeituosos. O CDC adere a essa tendncia, modificando
o sistema brasileiro{524} que exige a culpa prpria (falha na esfera de sua
atividade){525} para a responsabilizao. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 12, dispe:
\*
(521) Veja em Taschner, Product Liabilitv, pp. 4 a 23, o caso "Mc.
Phearson v.
\Buick Co. de 1916, um leading case que serve para o autor mostrar a evoluo
da responsabilidade civil nos EUA; em portugus Lees, pp. 42 e ss.
\
(522) A expresso adaptada do alemo verchuldensunabhngigc Hafiung,
citada
pelo elaborador da Directiva da Comunidade Europia Hans Claudius
\Taschner/Produkthaftung, p. 9; sobre a responsabilidade objetiva no CDC,
veja os excelentes comentrios de Benjamin, p. 45, que considera a
responsabilidade tb. objetiva, mas por risco criado pela atividade dos
forllecedores.
(523) Nesse sentido conclui Lees, pp. 125, 126 e 154, 155; veja
igualmente o
\mestre italiano Guido Alpa em sua obra Diritto privato dei CO))SUfl)j, pp.
286 a 334 sobre a responsabilidade do fabricante.
(524) Veja os artigos de Caio Mrio da S. Pereira "Responsabilidade
Civil do
\Fabricante", in Rev. de Din Comparado Luso-Brasileira, jan. 1983, vol. 2, p.
28 e de Orlando Gomes "Responsabilidade Civil do Fabricante" in RDC (32)
abr./jun. 1985, p. 12, ou mais recente Luiz C. Ramos Pereira, "Generalidades
sobre a Responsabilidade Civil do Fabricante", in RT 654/52.
(525) Veja sobre responsabilidade civil extracontratual no direito
brasileiro
tradicional a obra basilar de Jos de Aguiar Dias, Da responsabilidade Civil,
\Rio de Janeiro, Forense, 1987, especialmente o ml. II. (p. 620)
"Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor nacional e o
importador respondem, independentemente da culpa, pela reparao
dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de
projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao,
apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por
informaes insuficientes ou inadequadas sobre a sua utilizao e
riscos".
O sistema do CDC, portanto, imputa ao fabricante, independentemente de sua culpa, a responsabilidade pelo fato do produto defeituoso e no necessariamente ao fornecedor-direto.
Na lista do art. 12 o grande ausente o comerciante,{526} agente
ordinariamente responsvel pela reparao dos danos, tendo em vista,
principalmente, a sua ligao contratual com o consumidor-comprador
e a idia de uma garantia implcita de qualidade-segurana, extensvel
a terceiros-vtimas. O legislador do CDC, porm, preferiu uma melhor
diviso dos nus econmicos e fixou-se nas figuras do fabricante,
construtor e importador.{527}
Segundo o art. 13 do CDC, o comerciante ser, porm, igualmente
responsvel (solidrio) pela reparao quando:
"I - o fabricante, construtor, produtor ou o importador no
puderem ser identificados;
"II - quando o produto no oferecer uma identificao clara de
seu fabricante, produtor, construtor ou importador;
"III - quando o comerciante no conservar adequadamente os
produtos perecveis".
Podemos concluir que, segundo os arts. 12 e 13 do CDC, o
fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador so responsveis principais pela reparao dos danos
causados ao consumidor pr defeito,do produto, independentemente de
(544) Assim Macena de Lima, ob. cit., pp. 226, 227, na Europa a maioria
dos
autores concorda que a responsabilidade da Diretiva tambm objetiva, veja
detalhes no artigo de Genevive Viney, "La responsabilit du fait des
Produits en Droit Civil", Journes de la Societ de Lgislation Compar,
1989, p. 585.
(545) Assim conclumos em nosso artigo "A Responsabilidade do
Importador...",
com posicionamento contrrio Benjamin, Comentrios, defendendo que a
responsabilidade no CDC objetiva, mas baseada no risco, p. 58. Ocorre que
a teoria do risco concentra-se na atividade (lcita, mas perigosa) e a responsabilidade prevista no CDC concentra-se no resultado, no defeito (ilcito,
contrrio ao dever de segurana), exigindo seu nexo causal com o dano. (p. 627)
ato antijurdico para que se impute a responsabilidade legal a alguns
agentes, no compatvel com a teoria da responsabilidade objetiva,{546}
que visa, em ltima anlise, regular os efeitos de um ilcito civil (ato
valorado como antijurdico) e alcanar uma justia distributiva.{547} A
Teoria da Responsabilidade Objetiva entre ns evoluiu baseando-se em
leis especiais, as quais excluam a questo da culpa e imputavam o
dever de reparar a uma determinada pessoa.{548} A responsabilidade
\objetiva acostumou-se a ser uma responsabilidade legal (gesetzliche
Haftung), para a qual o momento decisivo era a imputao do dano a
\uma determinada pessoa (Zurechnung),{549} no por culpa deste agente,
mas por sua condio pessoal, por sua condio de agente capaz de
suportar as conseqncias do evento danoso. Parece-nos que mais uma
vez isto ocorreu, como caminho de compromisso entre a responsabilidade pura pelo risco da atividade e a responsabilidade baseada na
culpa presumida. O sistema do CDC somente criticvel pela falta de
possibilidade do juiz, em caso de produtos no industrializados,
imputar a responsabilidade prioritariamente ao comerciante, geralmente mais forte economicamente que o produtor rural ou artesanal.{550}
Feitas estas observaes, e considerando que o caput do art. 13
impe a aplicao do art. 12 tambm para o comerciante, podemos
*
(546) Veja a excelente exposio do professor argentino Carlos Alberto
Ghersi,
Reparacin de Daos, Buenos Aires, Ed. Universidad, 1989, pp. 161 a 169,
em que analisa o ato antijurdico (valorao normativa da conduta), que
pode ter sua origem na culpabilidade ou na simples imputabilidade objetiva.
(547) Assim ensina tb. Benjamin, Comentrios, p. 58.
\
(548) Ghersi, ob. cit., p. 98 cita Jimnez de Asu: "imputar un hecho a
un individuo
\es atribuirselo para hacerle sufnr las consecuencias". No mesmo sentido,
ensina a jurisprudncia brasileira (in: RT 698/111): "A atividade de transporte
encerra em si o perigo, razo pela qual doutrina e jurisprudncia acabaram
por instituir regime prprio de responsabilidade civil, assentado no risco, e
decorrente do simples fato do exerccio. Impera, na matria, o fator risco, que
torna objetiva a responsabilidade, em vrias leis que, apartadas da codificao
civil, compem o citado regime especfico, inclusive o Dec. Legislativo
2.681/12. No se cogita, desse modo, de caso fortuito como excludente, ou,
simplesmente, ele afastado do respectivo contexto" (Ap. 531.181-3 - 4. C.
- J. 9.9.93 - rel. Juiz Carlos Bittar, 1. TACivSP).
(549) Assim tb. os comparatistas alemes Konrad Zweigert e Hein Koetz,
p. 433.
(550) Nesse sentido, na seo sobre responsabilidade pelo fato do
produto, faltaria
uma norma anloga do art. 34 do CDC. (p. 628)
concluir que nestes casos, a sua responsabilidade solidria a mesma
do fabricante, oriunda de uma imputao objetiva,{551} dependendo
somente do defeito e do nexo causal entre defeito e dano. O comerciante fica liberado da obrigao de reparar o dano, quando ele
consegue provar que no ajudou a colocar o produto no mercado, que
tema,{577} deixa bem clara a opo legislativa pela proteo do consumidor atravs da desconsiderao sempre que a "personalidade" atribuda sociedade for obstculo ao ressarcimento dos danos sofridos
pelo consumidor. Nesse sentido, terminamos estas observaes, que
pretendiam ser breves, transcrevendo o texto do 5. do art. 28,
*
(374) Assim Adalberto Pasqualotto, "Desvio da Pessoa Jurdica", in Rev.
AJURIS, 47.
(575) Veja detalhes e crticas de Requio ao Projeto 634/75, em Justen,
pp. 151
a 153.
(576) Assim conclui Justen, em sua monografia, pp. 53, 59, 152.
(577) Sobre as decises nos tribunais brasileiros, veja
Pasqualotto/Desvio, p. 209. (p. 639)
|do prprio contrato, para responsabilizar objetivamente toda a cadeia
de fornecedores, tudo para alcanar a proteo da confiana depositada
na sociedade de consumo.
Nossa anlise tentou, portanto, sistematizar as novas normas,
estudando-as enquanto reflexos de princpios bsicos do direito tradicional e do novo Direito do Consumidor. Poderamos genericamente
afirmar que o princpio mximo orientador do CDC o clssico
princpio da boa-f nas relaes entre os homens, mas, por uma questo
de didtica e procurando aprofundar a procura da ratio de cada norma,
destacamos a existncia de quatro vertentes distintas para as normas
do novo Cdigo. Estes princpios so os da Transparncia e da BoaF nas relaes entre consumidores e fornecedores, no s em suas
relaes contratuais mas tambm pr ou extracontratuais, os Princpios
da Eqidade ou Equilbrio dos Contratos de Consumo e o Princpio da
Proteo da Confiana depositada pelo consumidor tanto no vnculo
contratual e em seus efeitos, quanto no produto ou servio oferecido
no mercado.
O princpio da Transparncia impe uma nova conduta mais leal
e aberta na fase-contratual, antiga fase de negociaes preliminares
entre os futuros parceiros contratuais. A finalidade destas normas do
CDC ser, portanto, possibilitar uma aproximao e uma futura relao
mais sincera e menos danosa para o consumidor. Transparncia
significa, para ns, informao e lealdade na fase pr-contratual.
O Princpio da Boa-F orientar no s o contrato de consumo,
mas, como destacamos, ser o guia das prticas comerciais dos
fornecedores no mercado brasileiro. O CDC busca, em ltima anlise,
transparncia e harmonia nas relaes de consumo (art. 4.); esta
harmonia ser alcanada atravs da exigncia de boa-f nas relaes
pr-contratuais entre fornecedor e consumidor. As normas do CDC
impem um novo regime basilar para as prticas comerciais (publicidade e prticas agressivas de venda, inclusive para a chamada venda
de porta-em-porta e por reembolso postal), evitando assim que estas
prticas se utilizem da vulnerabilidade dos consumidores.
No sistema do CDC deveres at ento considerados secundrios,
e nem sempre reconhecidos pela jurisprudncia como existentes,
passam a ser positivados como obrigatrios nas relaes de consumo;
assim, o dever de informar passa a ser um dever bsico dos fornecedores, anexo prpria atividade de fomentar o consumo, mas tambm (p. 642)
anexo ao prprio contrato, como na doutrina tradicional. Uma das
caractersticas da nova lei justamente a imposio de novos deveres
anexos, verdadeiros nus para os fornecedores da cadeia de produo.
Destacamos, igualmente, que com a entrada em vigor do Cdigo vrios
aspectos da publicidade comercial passam a ser juridicamente relevantes, vinculando e responsabilizando aqueles fornecedores que dela se
utilizarem para a promoo de seus produtos ou de suas vendas.
O Princpio da Eqidade Contratual, significa o reconhecimento
da necessidade, na sociedade de consumo de massa, de restabelecer um
patamar mnimo de equilbrio de direitos e deveres nos contratos,
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