Conteudo Essencial Dos Direitos Fundamentais

Revista de Direito do Estado 4 (2006): 23-51.
[se fizer referncia a este trabalho, utilize a paginao original, indicada ao longo do texto]
O contedo essencial dos

direitos fundamentais e a eficcia
*
das normas constitucionais
Virglio Afonso da Silva
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
23|24
1. Introduo
No so poucas as menes existncia de um contedo essencial dos direitos
fundamentais na jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal e na produo
doutrinria dos ltimos anos.1 Que direitos, em geral, contenham um "contedo mnimo
essencial" pode ser algo intuitivo, que decorre da prpria noo de que, sem a garantia desse
mnimo, a garantia do prprio direito seria de pouca valia. Mas h questes extremamente
complexas, ligadas a essa idia simples, que no podem passar despercebidas nem pela
doutrina nem pela jurisprudncia. Um dos objetivos da tese por mim apresentada ao
concurso para provimento de professor titular na Faculdade de Direito da Universidade de
*
Gostaria aqui de agradecer a Cludio Pereira de Souza Neto e Revista de Direito do Estado a iniciativa de dar
publicidade s teses defendidas por todos os candidatos ao concurso para o provimento do cargo de
professor titular de direito constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. No posso
tambm deixar de agradecer aos meus alunos de direitos fundamentais, na mesma Faculdade, a presena
macia durante todo o concurso e o apoio que me foi dado ao longo dessa caminhada. Por fim, valem
tambm aqui todos os agradecimentos feitos na prpria tese, cuja impresso aqui, dada a extenso, seria
impossvel.
Para mencionar apenas alguns exemplos, cf., na jurisprudncia do STF, HC 82.424, Inq. 1957, MS 24.369,
HC 84.862, HC 82.959, HC 85.867, MS 24.045, RE 427.339, RE 431.121. Na literatura, cf. Carlos Ari
Sundfeld, Direito administrativo ordenador, So Paulo: Malheiros, 1993, pp. 67 e ss.; Daniel Sarmento, A
ponderao de interesses na Constituio Federal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 111; Cludia Perotto
Biagi, A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia constitucional brasileira, Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005; Wilson Steinmetz, Coliso de direitos fundamentais e princpio da
proporcionalidade, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, pp. 160 e ss.; Ana Paula de Barcellos,
Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 139 e ss.
So Paulo,2 e que aqui resumida em seus aspectos mais importantes, era analisar essas
questes. A segunda parte do objeto de pesquisa, definida no ttulo como "eficcia das
normas constitucionais", pretende relacionar as concluses da anlise do contedo essencial
dos direitos fundamentais com teorias e classificaes acerca da produo de efeitos das
normas que garantem esses direitos. Nesse ponto, a principal concluso a verificao, ao
menos no mbito dos direitos fundamentais, da incompatibilidade do modelo defendido
com as tradicionais classificaes das normas constitucionais quanto sua eficcia, sobretudo
na sua forma mais difundida, nos termos elaborados por Jos Afonso da Silva em fins da
dcada de 1960.3
Quando se define o objeto deste trabalho como "o contedo essencial dos direitos
fundamentais", quer-se fazer referncia a um fenmeno complexo, que envolve uma srie de
problemas inter-relacionados. Esses problemas, que compem o objeto principal da tese
defendida, so: (a) a definio daquilo que protegido pelas normas de direitos
fundamentais; (b) a relao entre o que protegido e suas possveis restries; e (c) a
fundamentao tanto do que protegido como de suas restries. da relao dessas
variveis - e de todos os problemas que as cercam - que se define, na viso deste trabalho, o
contedo essencial dos direitos fundamentais.
Em linhas gerais, a tese defendida pode ser sintetizada da seguinte forma: (1) Em
primeiro lugar, a distino entre regras e princpios, da qual o trabalho parte, supe que
direitos fundamentais tenham um suporte ftico amplo. Isso
24|25
significa duas exigncias principais: (a) O mbito de proteo desses direitos deve ser
interpretado da forma mais ampla possvel, o que significa dizer que qualquer ao, fato,
estado ou posio jurdica que, isoladamente considerado, possa ser subsumido no "mbito
temtico" de um direito fundamental, deve ser considerado como por ele prima facie
protegido. Isso implica, necessariamente, uma rejeio a excluses a priori de condutas desse
mbito de proteo; (b) Tambm o conceito de interveno estatal nos direitos fundamentais
2
A verso editorial dessa tese ser publicada pela editora Malheiros, no incio de 2007, sob o ttulo Direitos
fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia.
Cf. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 6. ed. (3. tir.), So Paulo: Malheiros, 2004.
faz parte do suporte ftico. Por isso, por se tratar de um modelo baseado em um suporte
ftico amplo, o conceito de interveno tambm dever ser interpretado de forma ampla.
Isso implica, entre outras coisas, a rejeio de teorias que defendem que meras
regulamentaes no mbito dos direitos fundamentais no constituem restries.
sobretudo a partir dessa concluso que se defende, na tese que ora se resume, a
impossibilidade de se distinguir entre restries e regulamentaes ou regulaes4 nesse
mbito.
(2) Uma primeira conseqncia importante do pressuposto acima descrito a
constatao de que, muitas vezes, restries a direitos fundamentais so levadas a cabo sem
que isso seja reconhecido nesses termos. Isso pode ocorrer de duas formas principais: (a) Ou
se nega, de antemo, a proteo a uma conduta ou posio jurdica que, isoladamente
considerada, deveria ser considerada como protegida; ou (b) Embora se considere tal
conduta ou posio jurdica como protegida por um direito fundamental, defende-se que a
eventual restrio nessa proteo no decorre de uma real restrio, mas de mera
regulamentao no exerccio do direito fundamental em questo. Ambas as estratgias devem
ser rejeitadas, pois ambas, como ser visto, tm um alto dficit de fundamentao e
possibilitam uma real restrio proteo de um direito sem que isso seja acompanhado de uma
exigncia de fundamentao por parte daquele que o restrinje, seja o juiz, o legislador ou o
administrador. O modelo aqui defendido, por alargar o mbito de proteo dos direitos
fundamentais ao mximo e considerar toda e qualquer regulamentao como uma potencial
- ou real - restrio, ao mesmo tempo em que coloca os termos do problema s claras direitos fundamentais so restringveis - impe um nus argumentativo quele responsvel pela
restrio, que no est presente em modelos que escamoteiam essas restries por meio de
definies de limites quase jusnaturalistas aos direitos fundamentais ou que escondem
restries atrs do conceito de regulamentao.
(3) Os dois pontos descritos anteriormente conferem uma transparncia s atividades
de interveno nos direitos fundamentais que possibilita sustentar que tais direitos no tm
um contedo essencial definido a priori e de carter absoluto. Isso porque tal concepo
4
A despeito da possibilidade de usos diversos para os termos "regulamentao" e "regulao", nos termos
deste trabalho ambos os termos sero utilizados como sinnimos.
absoluta estaria presa aos mesmos pressupostos que se pretende aqui rejeitar, ou seja,
definio a priori de contedos, essenciais ou no, que excluem, por conseqncia e tambm
a priori, diversas
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condutas, atos, estados e posies jurdicas da proteo dos direitos fundamentais, deixandoos ao capricho de meros juzos de convenincia e oportunidade polticas, para os quais no se
exige nenhuma fundamentao constitucional.
(4) As teses acerca das restries e da proteo dos direitos fundamentais, defendidas
no trabalho que aqui se resume, tm, alm das conseqncias mencionadas acima, um
enorme efeito na compreenso da eficcia das normas constitucionais. Como se sabe, a
principal classificao das norma constitucionais quanto a sua eficcia aquela que as
distingue em normas de eficcia plena, normas de eficcia contida e normas de eficcia
limitada.5 Como ser esclarecido no tpico 6, essa forma de classificar as normas
constitucionais incompatvel com o modelo e os pressupostos aqui defendidos. Em linhas
gerais, isso ocorre porque essa classificao baseada em duas dicotomias que so rejeitadas
nesta tese: (1) A primeira delas aquela entre as normas que no podem e as que podem ser
restringidas (normas de eficcia plena vs. normas de eficcia contida); (2) A segunda a distino
entre as normas que no necessitam e as que necessitam de regulamentao ou
desenvolvimento infraconstitucional (normas de eficcia plena vs. normas de eficcia limitada).
Ora, se se parte de um modelo de suporte ftico amplo, a distino entre restrio e
regulao mitigada, e toda regulao deve ser considerada, ao mesmo tempo, uma
restrio, visto que regular o exerccio de um direito implica excluir desse exerccio aquilo
que a regulao deixar de fora; e, alm disso, toda restrio deve ser considerada, ao mesmo
tempo, regulamentao, j que no se restringe direito fundamental sem fundamentao,
mas sempre com o objetivo de harmonizar o exerccio de todos eles. Com isso, defende-se
que toda norma que garante direitos fundamentais tem algum tipo de limitao quanto a sua
eficcia. As conseqncias dessa tese, sobretudo na proteo e na realizao dos direitos
fundamentais sero analisadas no mesmo tpico 6.
5
Cf. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 82 e passim.
Ao desenvolvimento e fundamentao dessas teses so dedicados os tpicos seguintes

deste artigo.6
2. Ponto de partida: a teoria dos princpios
Um dos pontos de partida da tese aqui resumida a distino entre princpios e regras,
na forma como levada a cabo por Robert Alexy.7 Devido limitao de espao, nos tpicos a
seguir o foco recair apenas em dois dos principais aspectos dessa teoria: a distino entre
direitos definitivos e direitos prima facie e a conceituao dos princpios como mandamentos
de otimizao.
26|27
2.1. Direitos definitivos e direitos prima facie
O principal trao distintivo entre regras e princpios, segundo a teoria dos princpios,
a estrutura dos direitos que essas normas garantem. No casos das regras, garantem-se
direitos (ou impem-se deveres) definitivos, ao passo que, no caso dos princpios, so
garantidos direitos (ou so impostos deveres) prima facie.
Isso significa que, se um direito garantido por uma norma que tenha a estrutura de
uma regra, esse direito definitivo e dever ser realizado totalmente, caso a regra seja
aplicvel ao caso concreto. claro que regras podem ter - e quase sempre tm - excees.
Isso no altera o raciocnio, j que as excees a uma regra devem ser tomadas como se
fossem parte da prpria regra excepcionada.8 Assim, a regra que probe a retroao da lei
penal tem uma conhecida exceo: a lei deve retroagir quando beneficiar o ru (art. 5, XL,
da constituio). A norma (regra) deve, nesse caso, ser compreendida como " proibida a
retroao de leis penais, a no ser que sejam mais benficas para o ru do que a lei anterior;
nesses casos, deve haver retroao".
6
Para manter o paralelismo com a tese e, at mesmo, para facilitar uma eventual consulta posterior ao
trabalho completo, aps a sua publicao, decidi manter, nos tpicos, a mesma estrutura e denominao dos
captulos da tese.
Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. Aufl., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994, sobretudo pp. 71 e
ss.
Cf., nesse sentido, Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass.): Harvard University Press,
1977, p. 25: "A regra pode ter excees; nesse caso, seria impreciso e incompleto enunciar de forma simples,
sem enumerar as excees. [...] Pelo menos em teoria, todas as excees podem ser listadas".
No caso dos princpios, no se pode falar em realizao sempre total daquilo que a
norma exige. Ao contrrio: em geral, essa realizao apenas parcial. Isso, porque, no caso
dos princpios, h uma diferena entre aquilo que garantido (ou imposto) prima facie e
aquilo que garantido (ou imposto) definitivamente. Pode-se dizer que o longo caminho
entre um (o "prima facie") e outro (o "definitivo") um dos temas centrais deste trabalho. Nos
prximos tpicos, as idias centrais por trs desse "longo caminho" sero expostas.
2.2. Mandamentos de otimizao
O elemento central da teoria dos princpios de Alexy a definio de princpios como
mandamentos de otimizao. Para ele, princpios so normas que exigem que algo seja
realizado na maior medida possvel diante das possibilidades fticas e jurdicas existentes. 9
Isso significa, entre outras coisas, que, ao contrrio do que ocorre com as regras jurdicas, os
princpios podem ser realizados em diversos graus. A idia regulativa a realizao mxima,
mas esse grau de realizao somente pode ocorrer se as condies fticas e jurdicas forem
ideais, o que dificilmente ocorre nos casos difceis. Isso porque, ainda que nos limitemos
apenas s condies jurdicas, dificilmente a realizao total de um princpio no encontrar
barreiras na proteo de outro princpio ou de outros princpios. justamente a essa possvel
coliso que Alexy quer fazer referncia
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quando fala em "condies jurdicas".10 No caso das regras, a aplicao no depende de
condies jurdicas do caso concreto, pelo menos no nesse sentido apontado. dessa
diferena de estrutura que decorrem as diferentes formas de aplicao das normas jurdicas:
a subsuno, para as regras, e o sopesamento, para os princpios.
3. O suporte ftico dos direitos fundamentais
Suporte ftico um conceito quase desconhecido no direito constitucional brasileiro. No
mbito jurdico, seu uso limitado quase que apenas ao direito penal, no mbito do qual
10
Cf. Robert Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprinzips", in Robert Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt am
Main: Suhrkamp, 1995, p. 204; do mesmo autor, Theorie der Grundrechte, p. 75.
Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 100-101.
tambm chamado de tipo,11 e no direito tributrio, em que costumam ser preferidos os

termos fato gerador12 e hiptese de incidncia.13 J no direito privado, especialmente no direito
civil, no qual o termo suporte ftico mais facilmente encontrvel, seu uso mais comum,
sobretudo entre os civilistas influenciados por Pontes de Miranda.14
Por que o conceito de suporte ftico quase sempre passou ao largo do direito
constitucional brasileiro? Parece-me ser aqui possvel formular uma hiptese: porque o
direito constitucional brasileiro, sobretudo o anterior Constituio de 1988, sempre foi um
direito constitucional da organizao estatal, da organizao dos poderes, e menos um direito
constitucional dos direitos fundamentais.15 Como se ver, no mbito dos direitos
fundamentais que o conceito de suporte ftico tem a sua aplicao por excelncia no direito
constitucional. No so poucos os autores que, nesse sentido, apontam a definio do suporte
ftico dos direitos fundamentais e a sua relao com o conceito de restrio como uma
"construo fundamental na garantia constitucional da liberdade individual contra o poder
estatal".16 Na mesma linha, ainda que no mbito do direito
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privado, Pontes de Miranda j falava no suporte ftico como "conceito da mais alta
relevncia para as exposies e as investigaes cientficas".17
11
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15
16
17
Cf., por todos, Heleno Cludio Fragoso, Lies de direito penal: parte geral, 14. ed., Rio de Janeiro: Forense,
1992, p. 153.
Cf., por todos, Aliomar Baleeiro, Direito tributrio brasileiro, 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, pp. 454 e
ss.
Cf., por todos, Alfredo Augusto Becker, Teoria geral do direito tributrio, So Paulo: Saraiva, 1963, pp. 288 e
ss., que critica severamente a utilizao da expresso "fato gerador", mais comumente utilizada pela
literatura jurdico-tributria no Brasil.
Cf., por todos, Marcos Bernardes de Mello, Teoria do fato jurdico, So Paulo: Saraiva, 1991, pp. 33-53.
Que esse quadro mudou radicalmente desde a promulgao da atual constituio algo que pacfico. Os
constitucionalistas da gerao ps-1988, at por uma exigncia da prpria constituio, passaram a dar cada
vez mais ateno aos direitos fundamentais, ainda que haja muitos ainda presos antiga tradio de nfase
na organizao estatal. Para se ter uma boa idia disso, basta analisar muitos dos manuais de direito
constitucional existentes e ver, em vrios casos, a pouca ateno dada aos direitos fundamentais, em favor de
temas como organizao dos poderes e repartio de competncias.
Michael Kloepfer, "Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranken in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts", in Christian Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Bd. II,
Tbingen: Mohr, 1976, p. 407. No mesmo sentido, cf. Klaus Stern, "Die Grundrechte und ihre Schranken",
in Peter Badura / Horst Dreier (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. II, Tbingen: Mohr,
2001, p. 2.
Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, I, 4. ed., So Paulo: RT, 1983, p. 3.
Neste tpico, o objetivo central , ao mesmo tempo, fixar o contedo do conceito de

suporte ftico usado na tese defendida e discutir as possibilidades de amplitude desse
conceito no mbito dos direitos fundamentais. Como ficar claro, h duas tendncias bsicas
e contrapostas nesse ponto: suporte ftico amplo vs. suporte ftico restrito. A partir da, a
ligao deste tpico e do problema da amplitude do suporte ftico com o pressuposto terico
definido no tpico 2 revela-se em sua plenitude: ainda que isso no seja sempre apreendido
pela doutrina e pela jurisprudncia, aceitar os pressupostos tericos da teoria dos princpios,
nos moldes desenvolvidos por Alexy, implica necessariamente a rejeio das teorias restritas
sobre o suporte ftico. A no-ateno a essa exigncia pode ser fonte de inmeros
problemas.18
3.1. Suporte ftico, mbito de proteo e interveno
Ao contrrio do que ocorre em outros ramos do direito, sobretudo no direito penal, a
definio do que seja suporte ftico a partir da redao dos dispositivos constitucionais que
garantem direitos fundamentais algo bastante contra-intuitivo. Em uma definio ainda
preliminar, possvel dizer que o preenchimento do suporte ftico de uma norma a
condio para que a sua conseqncia jurdica possa ocorrer. No caso das disposies de
direito penal, como, por exemplo, aquela que veda o homicdio, a definio do suporte ftico
razoavelmente simples. O art. 121, do cdigo penal, por exemplo, dispe: "Matar algum:
pena - recluso de 6 a 20 anos". Para que a conseqncia jurdica possa ocorrer, necessria
apenas a ocorrncia daquilo que o dispositivo descreve, ou seja, que algum seja morto por
outra pessoa.
Muito diferente so as disposies que consagram direitos fundamentais. Como definir
o suporte ftico de normas como as que garantem a igualdade, a liberdade de expresso ou o
direito privacidade? Os textos normativos nos quais tais normas se baseiam tm redao
bem diferente. Assim que a constituio, em seu art. 5, caput, declara que "todos so iguais
perante a lei"; no inc. IV, do mesmo artigo, dispe que " livre a manifestao do
18
Cf., ainda que de forma breve, sobre esse tema, Virglio Afonso da Silva, "Interpretao constitucional e
sincretismo metodolgico", in Virglio Afonso da Silva (org.), Interpretao constitucional, So Paulo:
Malheiros, 2005, pp. 136-140.
pensamento [...]"; ou, no inc. X, tambm do mesmo artigo, que "so inviolveis a intimidade,
a vida privada, a honra e a imagem das pessoas". A definio do suporte ftico, nesses casos,
menos intuitiva do que nos casos dos tipos penais. Quatro perguntas so aqui necessrias:
(1) o que protegido? (2) contra o qu? (3) qual a conseqncia jurdica que poder
ocorrer? (4) o que necessrio ocorrer para que a conseqncia possa tambm ocorrer?
29|30
Ao contrrio do que se poderia imaginar, a resposta que define o suporte ftico no apenas
a resposta primeira pergunta. Quando se fala, portanto, que "todos so iguais perante a lei",
no a definio do que protegido - a igualdade - suficiente para se definir o suporte ftico.
Aquilo que protegido apenas uma parte - com certeza a mais importante - do suporte
ftico. Essa parte costuma ser chamada de mbito de proteo do direito fundamental. Mas,
para a configurao do suporte ftico necessrio um segundo elemento - e aqui entra a
parte contra-intuitiva: a interveno estatal. Tanto aquilo que protegido (mbito de proteo),
como aquilo contra o qual protegido (interveno, em geral estatal) fazem parte do suporte
ftico dos direitos fundamentais.19 Isso porque a conseqncia jurdica - em geral a exigncia
de cessao de uma interveno - somente pode ocorrer se houver uma interveno nesse
mbito.
Um simples exemplo pode ilustrar essa composio dual do suporte ftico. Aquele que,
todos os dias, antes de dormir, ora em agradecimento ao seu deus, exerce algo protegido
pela liberdade religiosa. A ao "orar antes de dormir" abarcada, sem dvida alguma, pelo
mbito de proteo da liberdade religiosa (art. 5, VI). Mas a conseqncia jurdica tpica de um
direito de liberdade - como o caso da liberdade religiosa - no ocorre. Como direito de
defesa, essa conseqncia a exigncia de cessao de uma interveno. E essa conseqncia
- cessao da interveno - no ocorre simplesmente porque o suporte ftico dessa liberdade
no foi preenchido, pois no houve nenhuma interveno naquilo que protegido pela
liberdade religiosa.20
19
20
Cf., por todos, Rolf Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, Kln: Carl Heymann, 1992, pp. 20-21; Martin Borowski,
Grundrechte als Prinzipien, Baden-Baden: Nomos, 1998, p. 185. Cf., no entanto, o tpico 3.2, no qual ser
inserido um terceiro elemento no conceito de suporte ftico, a ausncia de fundamentao constitucional.
Neste ponto, duas observaes devem ser feitas: (1) pode ser que o modelo apresentado seja um modelo
adequado para a reconstruo analtica das liberdades pblicas - resta saber se o tambm para os direitos
3.2. O modelo defendido

Como ponto de partida, o modelo brevemente exposto acima, proposto por Alexy e
defendido por Borowski, deve ser aceito. Mas no sem algumas modificaes. Tanto Alexy
quanto Borowski chamam de suporte ftico a soma do mbito de proteo (AP) e da
interveno estatal (IE). A esse suporte ftico contraposta a chamada fundamentao
constitucional (FC). Na formulao de Borowski: se (APx e IEx) e no-FCx, ento CJx. Nessa
formulao, "x" consiste em uma ao, um estado ou uma posio jurdica. Isso significa,
segundo Borowski, que: se x algo protegido pelo mbito de proteo de algum direito
fundamental (APx) e se h uma ao estatal que intervm em x (IEx) e se essa inter30|31
veno no fundamentada (no-FCx), ento dever ocorrer a conseqncia jurdica prevista
pela norma de direito fundamental para o caso de x (CJx), que , em geral, uma exigncia de
cessao da interveno estatal.21
E qual o problema desse modelo? O problema reside, em primeiro lugar, na definio
de suporte ftico como a juno apenas do mbito de proteo e da interveno estatal (APx
e IEx). Ora, se suporte ftico so os elementos que, quando preenchidos, do ensejo realizao do
preceito da norma de direito fundamental, facilmente perceptvel que no basta a ocorrncia
desses dois elementos para que a conseqncia jurdica de um direito de liberdade seja
acionada. ainda necessrio que no haja fundamentao constitucional (no-FC) para a
interveno. Se houver fundamentao constitucional para a interveno, estar-se- diante
no de uma violao, mas de uma restrio constitucional ao direito fundamental, o que
impede a ativao da conseqncia jurdica (declarao de inconstitucionalidade e retorno
ao status quo ante). Por isso, parece-me mais correto definir o suporte ftico no apenas como
a soma do mbito de proteo e da interveno estatal, mas incluir nesse conceito a ausncia
de fundamentao constitucional.22
21
22
sociais; (2) mesmo no mbito das liberdades pblicas, poder-se-ia dizer que esse modelo as encara de forma
reducionista, como se fossem elas apenas direitos de defesa contra intervenes; necessrio, ento, que
tambm seja testada a sua adequao a outras funes (positivas) das liberdades pblicas. O
desenvolvimento desses dois questionamentos no pode, por falta de espao, ser feito aqui. Para mais
detalhes, cf. o teor integral da tese (cf. nota de rodap 2).
Cf. Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 187.
Alexy e Borowski no ignoram esse conceito ampliado de suporte ftico e denominam-no de "suporte ftico
em sentido amplo" (cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 277 e Martin Borowski, Grundrechte als
Para ilustrar o que aqui se quer dizer, utilizarei um exemplo que analisado com
maiores detalhes na tese. O art. 4, 1, da lei 9612/98 probe o "proselitismo de qualquer
natureza" nas emissoras comunitrias de radiodifuso. Se substituirmos x, no modelo acima,
por "proselitismo", teramos o resultado do modelo para o caso concreto, ou seja: se
"proselitismo" garantido pelos mbitos de proteo da liberdade de expresso e da
liberdade de imprensa (APx) e se no h fundamento constitucional para a vedao desse
proselitismo (no-FC(IEx)), ento vale, em relao a x (proselisitmo), a conseqncia jurdica
do direito de liberdade em jogo, isto , no caso de x (proselitismo) vale a conseqncia
jurdica das normas que garantem as liberdades de expresso e de imprensa, que a
exigncia de omisso estatal nesse mbito e da cessao de eventual interveno no
fundamentada.23
3.3. Suporte ftico amplo vs. suporte ftico restrito
O principal debate a ser travado aqui, para o qual as anlises dos tpicos anteriores
serviram de preparao, diz respeito amplitude do suporte ftico dos direitos
fundamentais. Como se pode ver ao longo de todo o trabalho apresen31|32
tado ao concurso, a "simples" deciso por um suporte ftico amplo ou por um suporte ftico
restrito, cujos conceitos sero analisados a seguir, tem efeitos na definio de como controlar
as restries aos direitos fundamentais, na fundamentao do contedo essencial dos direitos
fundamentais e, como ser visto no tpico 6, ser decisivo no debate acerca da eficcia das
normas constitucionais que garantem direitos fundamentais.
3.3.1. Suporte ftico restrito
A caracterstica principal das teorias que pressupem um suporte ftico restrito para as
normas de direito fundamental a no-garantia a algumas aes, estados ou posies
jurdicas que poderiam ser, em abstrato, subsumidas no mbito de proteo dessas normas.
23
Prinzipien, p. 188). No a esse conceito, no entanto, que ambos os autores fazem meno quando se
referem a suporte ftico.
Como j se deixou claro acima (nota 20), quer-se demonstrar, aqui, a adequao do modelo apenas para a
face negativa das liberdades. No se quer com isso dizer, portanto, que a liberdade de imprensa exige pura e
simplesmente uma omisso estatal.
Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, possvel encontrar, com freqncia, ainda

que sem referncia a uma teoria sobre o suporte ftico dos direitos fundamentais,
argumentos que se baseiam em uma excluso, a priori, de alguma ao, estado ou posio
jurdica do mbito de proteo de alguns direitos. Em alguns casos, essa excluso parece at
mesmo trivial e intuitiva. Mas a intuio no suficiente. Assim, por exemplo, quando o
Min. Celso de Mello afirma, no HC 70.814, que "a clusula tutelar da inviolabilidade do
sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas",24 ou
quando o Min. Maurcio Corra sustenta, no HC 82.424, que "um direito individual no
pode servir de salvaguarda de prticas ilcitas, tal como ocorre, por exemplo, com os delitos
contra a honra",25 essas so excluses de condutas a priori do mbito de proteo de alguns
direitos fundamentais (sigilo de correspondncia - art. 5, XII e liberdade de expresso - art.
5, IV).
No entanto, nem sempre isso assim to simples. Quando o Min. Sepulveda Pertence
afirma que o sigilo bancrio no garantido pela "intimidade protegida no inciso X do art. 5
da Constituio Federal",26 est ele, da mesma forma que ocorre nos exemplos do pargrafo
anterior, excluindo de antemo uma conduta, um estado ou uma posio jurdica do mbito
de proteo de um direito fundamental. A conseqncia dessa excluso no pequena: de
acordo com ela, no importa que interesses haja na proteo do sigilo bancrio dos indivduos, essa
uma proteo que a lei ordinria criou e que, portanto, poder abolir quando quiser. E, o que
mais importante: para isso no necessria nenhuma fundamentao constitucional. Bastam
juzos de convenincia e oportunidade. Em outras palavras: se o sigilo no protegido pelo
direito privacidade - ou por qualquer outra norma de direito fundamental -, isso significa
que intervenes nesse sigilo, ou a sua total abolio, so questes meramente legais e
excludas, portanto, do controle de constitucionalidade.
32|33
Em todos os casos acima mencionados - e em todas as formas de argumentao que
pressuponham um suporte ftico restrito - no h que se falar em restrio a direitos
24
25
26
RTJ 176, 1136 (1140).

RTJ 188, 858 (891).
RTJ 179, 225 (270).
fundamentais e, sobretudo, no h espao para se falar em sopesamento entre princpios.27

Jos Carlos Vieira de Andrade, por meio de diversas questes - meramente retricas exprime bem o que se pode entender por suporte ftico restrito (e a sua relao com a idia
de coliso entre princpios e o sopesamento). Entre outras, formula ele as seguinte perguntas:
"[...] ter sentido invocar a liberdade religiosa para efectuar sacrifcios humanos ou, associada ao
direito de contrair casamento, para justificar a poligamia ou a poliandria? Ou invocar a liberdade
artstica para legitimar a morte de um actor no palco, para pintar no meio da rua, ou para furtar o
material necessrio execuo de uma obra de arte? [...] Ou invocar a liberdade de reunio para
utilizar um edifcio privado sem autorizao, ou a liberdade de circulao para atravessar a via
pblica sem vesturio [...]?"28
A resposta a todas as perguntas, como se pode imaginar, e s pode ser, para Vieira de
Andrade, negativa. A fundamentao simples, e merece tambm ser transcrita:
"Nestes, como em muitos outros casos, no estamos propriamente numa situao de conflito entre
o direito invocado e outros direitos ou valores, por vezes expressos atravs de deveres
fundamentais: o prprio preceito constitucional que no protege essas formas de exerccio do
direito fundamental, a prpria Constituio que, ao enunciar os direitos, exclui da respectiva
esfera normativa esse tipo de situaes".29
A distino usada por Vieira de Andrade, entre conflitos e excluso da proteo

fundamental para caracterizar as teorias que partem de um suporte ftico restrito.
33|34
27
28
29
Uma deciso recente, ainda em primeira instncia, pode ilustrar bem essa conseqncia. Em 1981, Raul
Fernando do Amaral Street, conhecido como "Doca Street", foi condenado, por homicdio cometido em
1976, a 15 anos de recluso. Muito depois de sua libertao, em 1987, a Rede Globo de Televiso produziu e
transmitiu, em 2003, um programa de TV sobre o caso. Doca Street tentou, na poca, proibir a transmisso,
mas sem sucesso. Posteriormente, pleiteou ele indenizao em razo disso. O juiz da 19a. Vara Cvel do Rio
de Janeiro, em sua deciso, baseou-se no seguinte argumento: "O programa em questo no , em absoluto, o
que se pode chamar de informao jornalstica, razo pela qual se afasta aqui qualquer discusso a respeito da
ponderao de interesses no embate entre a liberdade de informar, assegurada pela Constituio, e o direito
privacidade do indivduo, tambm assegurado pela Constituio". Como se percebe, o juiz parte de um
suporte ftico restrito para a liberdade de imprensa e, com base nisso, decide o caso. Bastou, para tanto,
excluir um programa de TV da proteo liberdade de imprensa.
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976, 3. ed., Coimbra:
Almedina, 2004, p. 294. Em sentido semelhante, ainda que com divergncias tericas, cf. Jorge Miranda,
Manual de direito constitucional, IV, , 3. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 332: "Pense-se, por exemplo
[...] no direito de manifestao: apesar de o art. 45., n. 2, nada dizer, poder haver manifestaes a toda
hora e em todos os lugares?". Cf. tambm Klaus Stern, "Die Grundrechte und ihre Schranken", in Peter
Badura / Horst Dreier, Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Tbinge: Mohr, 2001, p. 17.
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976, pp. 294-295 (sem
grifos no original).
Posio semelhante defendida tambm por Friedrich Mller. Para ele, por exemplo, o
art. 5, III, 1, da constituio alem, que garante a liberdade artstica,30 no garante aes
como "pintura em um cruzamento entre ruas movimentadas" ou "improvisaes de
trombone durante noite na rua".31 No h, nesses casos tambm, nenhuma coliso entre
direitos fundamentais, mas a no-proteo de algumas aes pelas normas que,
aparentemente, deveriam proteg-las.32
3.3.2. Suporte ftico amplo
J ficou claro, at aqui, que excluses a priori, de condutas ou situaes do mbito de
proteo dos direitos fundamentais a tese central das teorias que se baseiam em um suporte
ftico restrito. As teorias que se baseiam em um suporte amplo, como a aqui defendida,
rejeitam essa premissa. Claro que, a partir dessa constatao, a indagao necessria seria: o
que, ento, protegido pelos direitos fundamentais? A resposta a essa pergunta, ao contrrio
do que ocorre com as teorias que se baseiam um suporte restrito, menos problemtica no
caso das teorias que pressupem um suporte amplo. A razo simples: no primeiro caso, a
definio do suporte restrito , em geral, a prpria definio daquilo que definitivamente
protegido; no segundo caso - suporte amplo - definir o que protegido apenas um primeiro
passo, j que condutas ou situaes abarcadas pelo mbito de proteo de um direito
fundamental ainda dependero eventualmente de um sopesamento em situaes concretas
antes de se decidir pela proteo definitiva ou no. Como j foi delineado no tpico 2.1, uma
das principais caractersticas da teoria aqui defendida a distino entre aquilo que
protegido prima facie e aquilo que protegido definitivamente. Essa distino, fundamental
na dogmtica dos direitos fundamentais, est na base da idia de um suporte ftico amplo.
por isso que a pergunta sobre "o que faz parte do mbito de proteo de um determinado
30
31
32
Art. 5, III, 1, da constituio alem: "A arte, a cincia, a pesquisa e a docncia so livres".
Cf. Friedrich Mller, Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik, Berlin: Duncker & Humblot, 1969,
pp. 59-60 e 104; do mesmo autor, Die Positivitt der Grundrechte, 2. Aufl., Berlin: Duncker & Humblot, 1990,
pp. 99-100.
So diversas as estratgias argumentativas para a fundamentao de um suporte ftico restrito para os
direitos fundamentais. Por falta de espao, necessrio remeter o leitor ao contedo integral da tese (cf. nota
de rodap 2).
direito fundamental" tem conseqncias menos drsticas aqui e poderia ser substituda pela
pergunta "o que protegido prima facie por esse direito?".
Essa pergunta deve ser respondida da seguinte forma: toda ao, estado ou posio
jurdica que possua alguma caracterstica que, isoladamente considerada, faa parte do
"mbito temtico"33 de um determinado direito fundamental, deve ser considerada como
abrangida por seu mbito de proteo, inde34|35
pendentemente da considerao de outras variveis.34 A definio propositalmente aberta, j que
justamente essa abertura que caracteriza a amplitude da proteo. Tambm a resposta
individualizada mesma questo - o que protegido prima facie? - segue o mesmo carter
aberto. Exemplo: o que protegido pelo direito livre manifestao do pensamento
(constituio, art. 5, IV)? Toda e qualquer manifestao de pensamento, no importa o
contedo (ofensivo ou no), no importa a forma, no importa o local, no importa o dia e o
horrio. O mesmo vale para todos os direitos fundamentais.
claro que a primeira reao a essa idia poderia ser: "ento estamos diante de direitos
absolutos?". A resposta - e s poderia ser - "no". A razo simples. Como foi visto acima,
no incio deste tpico do trabalho, a definio do mbito de proteo apenas a definio
daquilo que protegido prima facie, ou seja, de algo que poder sofrer restries posteriores.
Neste ponto, necessrio retomar a definio de suporte ftico, vista anteriormente.
A definio sustentava que, para toda ao, estado ou posio jurdica x, que seja
abarcada pelo mbito de proteo de um direito fundamental, e que tenha sofrido uma
interveno estatal no fundamentada constitucionalmente, dever ocorrer a conseqncia
jurdica desse direito atingido que, em geral, a exigncia da cessao da interveno.
Ocorre que perfeitamente possvel que haja, ao mesmo tempo, uma interveno estatal em
um direito fundamental e uma fundamentao para essa interveno. Nesses casos, fala-se
em interveno estatal fundamentada. Quando isso ocorre, no se est diante de uma violao a
33
34
Cf. Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 184; Wolfram Cremer, "Der Osho-Beschluss des BVerfG",
JuS 43 (2003), p. 748; Dietrich Murswiek, "Das Bundesverfassungsgericht und die Dogmatik mittelbarer
Grundrechtseingriffe", NVwZ 22 (2003): p. 3.
Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 291.
um direito fundamental, mas diante de uma restrio. Essa formalizao ilustra bem,
portanto, o carter no-absoluto dos direitos fundamentais e a centralidade do exame da
fundamentao das restries para a dogmtica dos direitos fundamentais e para a deciso final
acerca de sua constitucionalidade (restrio permitida) ou inconstitucionalidade (violao).
Como se pode perceber, um dos pontos centrais da tese defendida a restringibilidade dos
direitos fundamentais. Se isso assim, no h como se esquivar de uma anlise detalhada do
prprio conceito de restrio a direitos, de sua relao com o prprio direito e da principal
forma de controle de restries, a regra da proporcionalidade. o que se faz no captulo 4 da
tese e o que se pretende sintetizar no tpico a seguir.
4. Restries a direitos fundamentais
Como ficou claro no tpico anterior, um modelo que amplia a extenso do mbito de
proteo dos direitos fundamentais e, ao mesmo tempo, o conceito de interveno estatal,
um modelo que deve estar pronto para lidar com um problema decorrente dessa expanso: a
coliso entre direitos e a necessria restrio deles em algumas situaes. Este tpico do
artigo pretende expor breve35|36
mente esse problema. Na tese que aqui se resume, o captulo dedicado s restries a direitos
fundamentais dividido em duas grandes partes principais: (1) Na primeira delas so
analisados os dois enfoques principais na reconstruo da relao entre o direito e suas
restries (ou seus limites) - o ponto central, nessa primeira parte, a contraposio entre as
teorias interna e externa; (2) Num segundo momento, analisada a principal forma de
controle s restries aos direitos fundamentais, a regra da proporcionalidade. Em vista da
limitao de espao e, sobretudo, do fato de que o conceito de proporcionalidade j de uso
corrente no direito pblico brasileiro, neste artigo ser dada nfase apenas primeira das
partes mencionadas acima, ou seja, contraposio entre as teorias interna e externa.
4.1. As teorias externa e interna
Intimamente ligado questo da amplitude do suporte ftico dos direitos fundamentais
est o problema da reconstruo da relao entre os direitos e seus limites ou restries.
Nesse mbito, possvel distinguir dois enfoques principais, chamados aqui de teorias externa
e interna.35 Tais teorias no so, contudo, criao da dogmtica dos direitos fundamentais e
so conhecidas no mbito do direito civil h muito tempo, tendo suscitado intensos debates
sobretudo na Frana, entre Planiol e Ripert,36 de um lado, e Josserand,37 de outro.38
Como ser visto nos prximos tpicos, a simples meno a termos como restrio a
direitos fundamentais, sopesamento, ponderao ou proporcionalidade, que, via de regra,
sobretudo na jurisprudncia, so utilizados como se estivessem destacados de qualquer
pressuposto terico, exige uma clara compreenso da relao entre o direito, de um lado, e
seus limites ou restries, de outro. A preciso terminolgica, neste ponto, inafastvel, pois h
diversos termos, que muitas vezes so usados em conjunto, mas que, analiticamente enfo36|37
cados, so incompatveis entre si. Idias como a de limites imanentes, por exemplo, no so
passveis de convivncia, em uma mesma teoria, com termos como restrio a direitos, abuso de
direito ou sopesamento. Isso porque, entre outros motivos, quando se parte de uma teoria
interna, que aquela que sustenta que o direito e seus limites so algo uno, ou seja, que os
limites so imanentes ao prprio direito, isso exclui que outros fatores externos, baseados,
por exemplo, na idia de sopesamento entre princpios, imponham qualquer restrio extra.
As fundamentaes para ambos os enfoques sero analisadas de forma breve a seguir.
35
36
37
38
A contraposio entre as teorias interna e externa ainda no foi objeto de debates aprofundados no Brasil,
pelo menos no na esfera dos direitos fundamentais. Em Portugal, no entanto, tais concepes j so
analisadas h algum tempo. Cf., por exemplo, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na
constituio portuguesa de 1976, pp. 287 e ss.; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, IV, pp. 336 e ss. e
Jorge Reis Novais, As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela constituio, Coimbra:
Coimbra Editora, 2003, pp. 292 e ss. No Brasil, possvel encontrar apenas breves menes contraposio
entre as teorias externa e interna, mas sem conseqentes aprofundamentos, em Gilmar Ferreira Mendes,
"mbito de proteo dos direitos fundamentais e as possveis limitaes", in Gilmar Ferreira Mendes et al.,
Hermenutica constitucional e direitos fundamentais, Braslia: Braslia Jurdica, 2000, pp. 224-225 e, mais
recentemente, Cludia Perotto Biagi, A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia
constitucional brasileira, pp. 59-60.
Cf. sobretudo Marcelo Planiol / Georges Ripert, Trait elementaire de droit civil, II, 10. d., Paris: LGDJ, 1926,
p. 298.
Cf. sobretudo Louis Josserand, De l'esprit des droits et de leur relativit, Paris, Dalloz, 1927.
Sobre os efeitos do debate na Alemanha, cf., por todos, Wilhelm Weber, Recht der Schuldverhltnisse, 11. Aufl.,
Berlin: Schweitzer, 1961, pp. 748 e ss.; para o caso austraco, ainda tambm no mbito do direito civil, cf.
Peter Mader, Rechtsmibrauch und unzulssige Rechtsausbung, Wien: Orac, 1994, pp. 113 e ss.
4.1.1. A teoria interna

Se fosse necessrio resumir a idia central da chamada teoria interna, poder-se-ia
recorrer mxima freqentemente utilizada no direito francs, sobretudo a partir de Planiol
e Ripert, segundo a qual "o direito cessa onde o abuso comea".39 Com isso se quer dizer, a
partir do enfoque da teoria interna - e da o seu nome - que o processo de definio dos
limites de cada direito algo interno a ele. sobretudo nessa perspectiva que se pode falar
em limites imanentes. Assim, de acordo com a teoria interna, "existe apenas um objeto, o
direito com seus limites imanentes".40 A fixao desses limites, por ser um processo interno,
no definida nem influenciada por aspectos externos, sobretudo no por colises com outros
direitos.41
Se isso assim, ou seja, se a definio do contedo e da extenso de cada direito no
depende de fatores externos e, sobretudo, no sofre influncia de possveis colises
posteriores, a concluso a que se pode chegar, em termos de estrutura normativa, que
direitos definidos a partir do enfoque da teoria interna tm sempre a estrutura de regras.42 Isso porque,
se a definio do contedo do direito feita de antemo, isso significa, para usar a expresso
de Sieckmann, que a norma que o garante tem validade estrita.43 Segundo ele, validade estrita
significa que uma norma ser com certeza aplicvel e produzir todos os seus efeitos sempre
que se tratar de uma situao que se enquadre na hiptese por ela descrita. 44 Se a norma
possui validade estrita, ela segue o conhecido raciocnio "tudo ou nada" e no pode ser objeto
de sopesamentos.
37|38
39
40
41
42
43
44
Marcel Planiol / Georges Ripert, Trait lmentaire de droit civil, II, p. 298: "le droit cesse o l'abus
commence".
Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 99.
Cf. mais uma vez Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 99: "A extenso do direito no modificada
por colises com outras posies jurdicas, seu contedo definitivo definido de antemo".
Sobre a definio da estrutura das regras jurdicas e suas diferenas em relao estrutura dos princpios, cf.
o tpico 2.
Cf. Jan-R. Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden: Nomos, 1990, p. 59.
Ainda que isso parea, ao mesmo tempo, trivial e circular, uma simples anlise da estrutura dos princpios,
sobretudo a partir da perspectiva da teoria externa, mostrar que nem toda norma possui essa caracterstica
(validade estrita, nas palavras de Sieckmann). Os princpios, por exemplo, no a possuem. Cf. Jan-R.
Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle, p. 58: princpios so "normas sem validade estrita".
Por conseqncia, se direitos fundamentais e sua extenso so definidos a partir da

teoria interna e no podem, por conseguinte, participar em um processo de sopesamento, 45
toda vez que algum exercita algo garantido por um direito fundamental, essa garantia tem
que ser definitiva e no apenas prima facie.46 A impossvel distino entre direito prima facie e
direito definitivo, no mbito da teoria interna, algo que decorre diretamente de seu
pressuposto central, ou seja, da unificao da determinao do direito e de seus limites
imanentes. Nesse sentido, no haveria como imaginar uma situao em que, a despeito de
haver um direito "em si", no pudesse ele ser exercitado por haver sido restringido em
decorrncia da coliso com outros direitos.47 Ou h direito subjetivo ou no h. Se o direito
subjetivo existe, ento pode ele ser naturalmente exercido no mbito de seus limites. 48 Em
outras palavras: no mbito da teoria interna no h como se falar que determinada ao seja,
prima facie, garantida por uma norma de direito fundamental, mas que, em decorrncia das
circunstncias - fticas e jurdicas - do caso concreto, tal ao deixe de ser protegida. Nesses
casos, "[o] direito no qual a ao se baseia no existe, ou pelo menos no na forma como a ele
se recorre".49
Da mesma forma que ocorre com as teorias que se baseiam em um suporte ftico
restrito para os direitos fundamentais, a teoria interna tem o nus de demonstrar a
possibilidade de se fundamentar a limitao de direitos "a partir de dentro", de forma a
excluir a necessidade de restries externas. A principal figura a que se costuma recorrer,
para esse fim, aquela conhecida por limites imanentes. Mas h outras estratgias que, sem
recorrer a esse tipo de limites, tambm pretendem fundamentar uma viso interna dos
limites aos direitos fundamentais. A principal , sem dvida, a teoria institucional dos
direitos fundamentais. Ambas - limites imanentes e teoria institucional - so analisadas com
mais detalhes na tese.50
45
46
47
48
49
50
Cf. Robert Alexy, "Rechtssystem und praktische Vernunft", in Robert Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs,
Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995, pp. 216-217; Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 100.
Sobre a distino entre direitos definitivos e direitos prima facie, cf. 2.1.
Cf. Peter Mader, Rechtsmibrauch und unzulssige Rechtsausbung, pp. 114-115.
Idem, p. 115.
Peter Mader, Rechtsmibrauch und unzulssige Rechtsausbung, p. 115.
Cf. nota de rodap 2.
4.1.2. A teoria externa

Ao contrrio da teoria interna, que pressupe a existncia de apenas um objeto, o
direito e seus limites (imanentes), a teoria externa divide esse objeto em dois: h, em primeiro
lugar, o direito em si, e, destacado dele, as suas restri38|39
es.51 Essa diferena, que pode parecer insignificante, uma mera filigrana terica, tem, no
entanto, grandes conseqncias, prticas e tericas. Boa parte daquilo que doutrina e
jurisprudncia muitas vezes tomam como dado, , na verdade, produto dessa simples diviso
terica entre o direito em si e suas restries. principalmente a partir dessa distino que se
pode chegar ao sopesamento como forma de soluo das colises entre direitos
fundamentais e, mais do que isso, regra da proporcionalidade, com suas trs sub-regras adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Isso porque somente a
partir do paradigma da teoria externa, segundo o qual as restries, qualquer que seja a sua
natureza, no tm nenhuma influncia no contedo do direito, podendo apenas, no caso
concreto, restringir o seu exerccio, que se pode sustentar que, em uma coliso entre
princpios, o princpio que tem que ceder em favor de outro no tem afetada a sua validade
e, sobretudo, a sua extenso prima facie.52 A no-ateno a essa simples distino pode ser
fonte de algumas incompreenses tericas.
4.1.3. A teoria dos princpios como teoria externa
A relao entre a teoria externa e a teoria dos princpios a mais estreita possvel.53 De
forma muito simples, a teoria dos princpios sustenta que, em geral, direitos fundamentais
so garantidos por uma norma que consagra um direito prima facie. Como visto no tpico 3,
51
52
53
Cf. Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 100; Andreas von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre
Schranke, Baden-Baden: Nomos, 1999, p. 15 e ss.
Como foi visto acima, esse um pressuposto central da teoria dos princpios. Expressamente: "Somente a
teoria dos princpios consegue deixar clara a razo pela qual uma norma que cede a precedncia a outra em
um sopesamento no nem violada nem declarada total ou parcialmente invlida [...]" (cf. Robert Alexy,
"Zur Struktur der Rechtsprinzipien", in Bernd Schilcher et al. (Hrsg.), Regeln, Prinzipien und Elemente im
System des Rechts, Wien: Verlag sterreich, 2000, p. 37).
Em sentido parcialmente contrrio, cf. Jorge Reis Novais, As restries aos direitos fundamentais, p. 322 e ss. e
357. Novais defende que a teoria de Alexy uma teoria autnoma, que no se enquadra nem nos
pressupostos da teoria interna nem nos da teoria externa.
o suporte ftico dessa norma - que tem a estrutura de princpio -54 o mais amplo possvel. Isso
implica, entre outras coisas, que a coliso com outras normas pode exigir uma restrio
realizao desse princpio. Essas normas constituem, portanto, as restries ao direito
fundamental garantido pelo princpio em questo.55 A relao, aqui, entre o analisado nos
tpicos 2 e 3 e o discutido neste tpico 4 no poderia ser mais clara.
Um princpio, compreendido como mandamento de otimizao, , prima facie,
ilimitado. A prpria idia de mandamento de otimizao expressa essa tendncia
expansiva.56 Contudo, em face da impossibilidade de existncia de direi39|40
tos absolutos, o conceito de mandamento de otimizao j prev que a realizao de um
princpio pode ser restringida por princpios colidentes. A reside a distino, exposta
anteriormente, entre o direito prima facie e o direito definitivo.57 Essa a distino que a teoria
externa pressupe.
4.2. A proporcionalidade
O direito definitivo no , assim, ao contrrio do que defende a teoria interna, algo
definido internamente e a priori. Somente nos casos concretos,58 aps sopesamento ou, se for
54
55
56
57
58
Ou seja, um mandamento de otimizao. Cf., sobre esse conceito, 2.2.

Cf., neste ponto, por todos, Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 257; Martin Borowski, Grundrechte als
Prinzipien, p. 101 e Wolfram Hfling, "Grundrechtstatbestand - Grundrechtsschranken Grundrechtsschrankenschranken", Jura 16 (1984), p. 171.
Mandamentos de otimizao = "Normas que exigem que algo seja realizado na maior medida possvel diante
das condies fticas e jurdicas existentes".
Cf. 2.1.
Em face de algumas possveis incompreenses, importante esclarecer o que significa "caso concreto". A
expresso "caso concreto" pode significar duas coisas distintas: (1) "caso concreto" pode significar, na forma
como pode ser compreendida tambm em sua acepo no-tcnica, a deciso de um caso especfico por
parte do Judicirio (o exemplo mais usual a coliso entre a liberdade de imprensa e o direito privacidade,
honra ou imagem); (2) mas "caso concreto" pode tambm significar algo menos concreto, ou, pelo menos,
mais distante daquilo que usualmente se costuma entender por isso, j que aponta, nessa segunda acepo, a
uma deciso do legislador acerca da coliso entre direitos fundamentais. Uma tal deciso legislativa, se por
um lado mais abstrata do que uma deciso judicial, no deixa de ter tambm a sua dimenso concreta, j
que o legislador no se preocupa, nesses casos, com importncia geral e abstrata de dois direitos
fundamentais, mas de sua importncia relativa, em uma situao hipottica. Exemplo dessa acepo seria,
entre outros, a atividade legislativa que cria um tipo penal de calnia (CP, art. 138). O "concreto", nesse
ponto, no um caso especfico que acontece na realidade, mas a situao hipottica, descrita e "resolvida"
pelo legislador em um certo sentido - a favor da honra, em detrimento da liberdade de expresso -, que
pressupe uma deciso acerca de um direito e de suas restries.
o caso, de aplicao da regra da proporcionalidade,59 possvel definir o que definitivamente

vale. A definio do contedo definitivo do direito , portanto, definida a partir de fora, a
partir das condies fticas e jurdicas existentes. Como j mencionado no incio deste tpico
4, em razo da limitao de espao - e tambm do fato de que o conceito de
proporcionalidade j de uso corrente no direito pblico brasileiro - faz-se necessrio que a
idia de proporcionalidade, aqui, seja apenas mencionada, sem o devido desenvolvimento.
Por proporcional, assim, entende-se a restrio que seja adequada, necessria e proporcional
em sentido estrito. Para mais detalhes, necessria a remisso ao texto completo da tese.
5. O contedo essencial dos direitos fundamentais: teorias e possibilidades
Como j foi explicitado anteriormente,60 na tese defendida no se pretendeu
simplesmente fazer uma anlise de teorias sobre o contedo essencial dos direitos
fundamentais com o objetivo de, no final, optar por uma delas. Essa es40|41
tratgia foi considerada como um enfoque empobrecedor. A partir dessa premissa, ficou
esclarecido que o objeto de anlise, "o contedo essencial dos direitos fundamentais", deve
ser encarado como um fenmeno complexo, que envolve uma srie de problemas interrelacionados. Esses problemas, que so, na sua complexidade, o objeto da tese, j foram
analisados at aqui e so, sobretudo, aqueles ligados: (a) anlise daquilo que protegido
pelas normas de direitos fundamentais; (b) relao entre o que protegido e suas possveis
restries; e (c) a como fundamentar tanto o que protegido como as suas restries. O que
se disse anteriormente pode e deve ser retomado aqui: da relao dessas variveis - e de
todos os problemas que as cercam - que se define, na viso do trabalho que aqui se resume, o
contedo essencial dos direitos fundamentais.
Seria possvel imaginar que este tpico, cujo ttulo envolve parcialmente o prprio
ttulo da tese, deveria ser o tpico central da tese. Mas no necessariamente assim. Ele , na
59
60
Sobre os casos em que se deve recorrer a um (sopesamento) ou ao outro (proporcionalidade), cf. o teor
integral da tese.
Cf. a introduo deste artigo.
verdade, uma decorrncia natural da anlise realizada at aqui e tem, ao mesmo tempo, uma
dimenso sistematizadora e uma dimenso desmistificadora.
A primeira dimenso consiste na sistematizao de toda a anlise desenvolvida at aqui
com vistas a localiz-la nas principais teorias que dominam o debate sobre o chamado
"contedo essencial dos direitos fundamentais".61 A segunda dimenso - chamada aqui, de
forma provocativa, de desmistificadora - pretende demonstrar, em primeiro lugar, que o
conceito de contedo essencial dos direitos fundamentais no pode ser utilizado como um
mero lugar comum, um topos argumentativo que apele para a simples intuio do aplicador
do direito. Alm disso, pretende demonstrar tambm que o simples recurso a teorias
absolutas ou relativas no algo que independe da compreenso global da funo dos
direitos fundamentais, de suas estruturas analticas mais elementares e, sobretudo, da
definio do que por eles protegido ou exigido e com base em que critrios restries so
possveis. Com isso quer-se dizer basicamente que adotar pressupostos tericos, como a
distino entre regras e princpios, na forma como desenvolvida pela chamada teoria dos
princpios, no algo que dependa simplesmente de uma opo por uma "teoria
interessante". E, mais do que isso, no algo que "combina" com qualquer outra teoria ou
premissa terica. Como se viu at aqui, a chamada teoria dos princpios no apenas uma
distino entre duas espcies de normas. Isso apenas a sua expresso mais aparente. Mas
essa distino tem, ao mesmo tempo, pr-requisitos - como a adoo de uma teoria externa e
de um suporte ftico amplo para os direitos fundamentais - e conseqncias tericas e
prticas - como a aceitao da proporcionalidade e, como vai se ver no tpico seguinte, de
uma concepo relativa na definio do contedo essencial dos direitos fundamentais. Com
isso, ficar claro que "o escolher uma teoria", aqui, no exatamente uma questo de gosto,
41|42
mas uma questo de coerncia argumentativa. Determinados pontos de partida levam,
inevitavelmente, a determinados pontos de chegada.62
61
62
Cf., para um desenvolvimento dessa questo, o incio do captulo 5 da tese (ver nota de rodap 2, deste
artigo).
claro que um "desvio no meio do caminho" no sempre impossvel nem sempre manifestao de um
"sincretismo metodolgico", mas implica um enorme nus argumentativo, que no pode ser ignorado.
5.1. Contedo essencial relativo

Embora a prpria idia de um contedo essencial leve intuitivamente crena de que
ele s pode ser absoluto e com contornos bem definidos, a idia oposta, ainda que contraintuitiva, conta tambm com no poucos adeptos.63 O ponto central de toda teoria relativa
consiste na rejeio de um contedo essencial como um mbito de contornos fixos e
definveis a priori para cada direito fundamental. Segundo os adeptos de um contedo
essencial relativo, a definio do que essencial e, portanto, a ser protegido, depende das
condies fticas e das colises entre diversos direitos e interesses no caso concreto. Isso
significa, sobretudo, que o contedo essencial de um direito no sempre o mesmo e poder
variar de situao para situao, dependendo dos direitos envolvidos em cada caso.
A partir dessa idia comum, a definio do contedo essencial, em uma perspectiva
relativista, pode ser levada a cabo de diversas formas. Algumas mais simples, outras mais
complexas. Eike von Hippel, por exemplo, sustenta que toda norma de direito fundamental
vale apenas e to somente na medida em que ao direito que garanta no seja contraposto um
interesse de maior valor.64 Isso significa que, se um dispositivo legal restringe um direito
fundamental no intuito de realizar e proteger bens jurdicos mais importantes, ele no afeta o
contedo essencial do direito restringido, mesmo que desse direito no reste nada em alguns
casos individuais.65
Embora essa seja uma tese de difcil aceitao, e a despeito de seus problemas, 66 ela
aponta contudo para a direo correta, a ser desenvolvida adiante.
5.2. Contedo essencial relativo e proporcionalidade
A principal verso de uma teoria relativa para o contedo essencial dos direitos
fundamentais aquela que o vincula regra da proporcionalidade. Se63
64
65
66
Sobre um balano, na doutrina alem, acerca dos adeptos de cada uma das teorias - francamente favorvel
teoria absoluta - cf. Claudia Drews, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 II GG, Baden-Baden: Nomos, 2005,
pp. 299-300.
Cf. Eike von Hippel, Grenzen und Wesensgehalt der Grundrechte, Berlin: Duncker & Humblot, 1965, pp. 26-27.
Idem, p. 47.
O principal deles seria a relao unidirecional na comparao entre os direitos envolvidos: basta que um seja
mais importante que o outro para justificar qualquer restrio. Alm disso, h tambm problemas
metodolgicos, sobretudo aqueles relacionados definio do que exatamente significa "direito mais
importante".
42|43
gundo essa verso, a garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais nada mais
do que a conseqncia da aplicao da regra da proporcionalidade nos casos de restries a
esses direitos. Ambos os conceitos - contedo essencial e proporcionalidade - guardam uma
ntima relao: restries a direitos fundamentais que passam no teste da proporcionalidade no afetam
o contedo essencial dos direitos restringidos.67 nessa caracterstica que reside o carter relativo
da proteo ao contedo essencial. Isso porque a definio desse contedo no baseada
simplesmente na intensidade da restrio, ou seja, uma restrio no invade o contedo
essencial simplesmente por ser uma restrio intensa. intensidade da restrio so
contrapostos os graus de realizao e de importncia dos outros princpios envolvidos no
problema. Por isso, uma restrio que possa ser considerada como leve pode, mesmo assim,
segundo uma teoria relativa, ser encarada como invaso do contedo essencial de um
direito: basta que no haja fundamentao suficiente para ela. Nesse sentido, restries no
fundamentadas, mesmo que nfimas, violam o contedo essencial a partir das premissas relativistas. E
violaes s vezes mais intensas podem ser consideradas constitucionais, i.e., no violadoras
do contedo essencial.
Por isso, pode-se dizer que Jorge Miranda, ao censurar as teses relativistas, "porque
confundem proporcionalidade [...] e contedo essencial",68 aponta, de um lado, para um
fenmeno real - a relao de identidade entre ambos os conceitos -, mas a partir de uma
viso negativa, por tratar a identificao como confuso conceitual. No o que as teses
relativistas fazem. Como mencionado acima, as teorias que pressupem um contedo
67
68
O mesmo vale para a idia de concordncia prtica, desenvolvida por Hesse, ou seja, a garantia de um
contedo essencial realizada se se garantir uma concordncia prtica entre os direitos envolvidos. Cf.
Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 19. Aufl., Heidelberg: C.F.
Mller, 1993, n. 332, p. 140. Nesse sentido, cf., por exemplo, o acrdo 254/99, do Tribunal Constitucional
portugus: "Por outro lado, a proibio de 'diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos
preceitos constitucionais' do n 3 do artigo 18 no se refere ao seu contedo partida (prima facie ou a
priori), mas ao seu contedo 'essencial', como resulta afinal do processo de interpretao e aplicao dos
preceitos constitucionais, incluindo a soluo dos conflitos entre direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos. Quer isto dizer que a final sempre haver circunstncias ou pressupostos de facto em que o
direito fundamental reconhecido e que constituem o seu contedo essencial. Nesta medida, a proibio da
parte final do n 3 uma consequncia do princpio da harmonizao ou concordncia prtica dos direitos ou interesses em
conflito que o Tribunal tem aplicado" (sem grifos no original).
Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, IV, p. 341. Em sentido semelhante, cf. Jos Carlos Vieira de
Andrade, Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976, p. 305.
essencial relativo identificam esse ncleo com o produto da aplicao da regra da

proporcionalidade.69 Ou seja, tratam a essencialidade como um valor a ser respeitado no caso
concreto. Se assim no fosse, ou seja, se fosse necessrio distinguir os conceitos de
proporcionalidade e contedo essencial dos direitos fundamentais, seria necessrio aceitar
que restries a direitos fundamentais, ainda que proporcionais, pudessem eventualmente
afetar o seu contedo essencial. Essa uma possibilidade
43|44
que parece ser pressuposta no j citado voto do Min. Celso de Mello, no "Caso Ellwanger".
Vale a pena transcrever uma passagem aqui:
"[...] a superao dos antagonismos existentes entre princpios constitucionais h de resultar da
utilizao, pelo Supremo Tribunal Federal, de critrios que lhe permitam ponderar e avaliar, 'hic
et nunc', em funo de determinado contexto e sob uma perspectiva axiolgica concreta, qual
deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situao de conflito ocorrente, desde que, no
entanto, a utilizao do mtodo da ponderao de bens e interesses no importe em esvaziamento do contedo
essencial dos direitos fundamentais, tal como adverte o magistrio da doutrina".70
A partir do raciocnio que subjaz ao trecho transcrito, existiria o risco de que a

"utilizao do mtodo da ponderao de bens e interesses" pudesse importar "em
esvaziamento do contedo essencial dos direitos fundamentais". Haveria, ento, a
necessidade de uma dupla garantia: em primeiro lugar, os direitos em jogo deveriam ser
ponderados; mas o resultado dessa ponderao s pode ser aceitvel se respeitar a condio
de no esvaziamento do contedo essencial daqueles direitos. Esse raciocnio exige a anlise
de dois pontos importantssimos.
(1)
possvel
que,
em
casos
concretos
especficos,
aps
aplicao
da
proporcionalidade e de sua terceira sub-regra, a proporcionalidade em sentido estrito

(sopesamento / ponderao), nada reste de um determinado direito.71 Por mais que isso soe
estranho e possa passar uma certa sensao de desproteo, isso apenas reflete o que ocorre
em vrios casos envolvendo direitos fundamentais. Quando algum, por exemplo, tem seu
sigilo telefnico devassado e suas conversas interceptadas, nada sobra desse direito
69
70
71
Cf., contudo, para um exemplo de relativista que no faz essa identificao, Horst Dreier, "Art. 19 II", in
Horst Dreier (Hrsg.) Grundgesetz: Kommentar, Tbingen: Mohr, 1996, n. 14, p. 1088.
RTJ 188, 858 (912) (sem grifos no original).
Cf., no mesmo sentido, Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 269. Cf. tambm Jos Carlos Vieira de
Andrade, Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976, p. 307.
fundamental. Quando se probe a exibio de determinado programa de televiso ou a

publicao de determinada matria jornalstica, tambm sobra pouco ou nada da liberdade
de imprensa naquele caso concreto. Quando algum condenado a uma pena de recluso,
sua liberdade de ir e vir aniquilada. Ou, por fim - e talvez de forma ainda mais clara quando algum tem um terreno que desapropriado, o seu direito, nesse caso concreto,
desaparece por completo. Em diversos casos semelhantes, por ser impossvel graduar a
realizao de um determinado direito, qualquer restrio a ele uma restrio total ou quase
total.
claro que seria possvel, nos exemplos mencionados acima, recorrer idia de limite
imanente. Assim, se um livro teve a sua publicao proibida, isso ocorreu provavelmente
porque o seu autor ou caluniou, injuriou ou difamou algum, ou porque no respeitou a
privacidade de um indivduo ou o seu direito a imagem. Nesses casos, como sempre ocorre
nos casos de suporte ftico restrito
44|45
dos direitos fundamentais, o argumento seria razoavelmente simples: no havia nem que se
falar em respeito a um contedo essencial de um direito fundamental, j que no se tratava
de conduta protegida por algum desses direitos. Embora seja uma estratgia possvel, a
concluso necessria aqui seria: ento no era tambm o caso de recorrer
proporcionalidade ou ao sopesamento. Mas, como se viu no voto do Min. Celso de Mello, a
referncia
feita,
em
primeiro
lugar,
ao
sopesamento
(ou
ponderao)
e,
complementarmente, recorre-se tambm ao conceito de contedo essencial. Nesses casos, a

estratgia do suporte ftico restrito e do recurso aos limites imanentes est excluda.72
(2) O problema adicional criado pelo alerta presente no voto do Min. Celso de Mello "desde que no importe em esvaziamento do contedo essencial dos direitos fundamentais" refere-se ao mtodo de controle desse esvaziamento e a soluo para o caso em que ele se
verifique. No caso do mtodo de controle - que significa basicamente saber "quando a
garantia do contedo essencial foi violada" - esse o ponto problemtico de todas as teorias
absolutas acerca desse contedo. A essa questo no respondida soma-se outra: supondo-se
72
No mesmo sentido, cf., por todos, Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p.
59.
que haja uma forma de se saber quando uma "ponderao de bens e interesses" importa no
esvaziamento do contedo essencial de um direito, qual deve ser, nesses casos, a
conseqncia dessa concluso? Rejeitar o sopesamento? Recorrer a outro mtodo? Se se
tratar de princpios, que mtodo poder ser esse?
Todas essas questes no respondidas tem uma fonte nica: exigir uma dupla garantia proporcionalidade e contedo essencial. Essa dupla exigncia, que aparenta conferir um
maior grau de proteo aos direitos fundamentais , na verdade, pelo menos a partir dos
pressupostos das teorias relativas, uma redundncia. E essa redundncia que gera os
problemas interpretativos expostos acima.
6. Eficcia das normas constitucionais
Da mesma forma que no foi possvel, por razes de espao, um desenvolvimento do
conceito de proporcionalidade, no ser tambm possvel, aqui, fazer uma exposio das
teorias acerca da eficcia e da aplicabilidade das normas constitucionais. Contudo, dada a sua
utilizao corrente nas ltimas dcadas na literatura e na jurisprudncia constitucionais no
Brasil, parece-me possvel pressupor um amplo domnio dos termos em que as normas
constitucionais foram classificadas, por Jos Afonso da Silva, em normas de eficcia plena, de
eficcia contida e de eficcia limitada.73
45|46
6.1. Teorias externa, suporte ftico amplo e eficcia dos direitos fundamentais
As incompatibilidades do modelo aqui proposto com as teorias tradicionais acerca da
eficcia das normas constitucionais, sobretudo na verso desenvolvida por Jos Afonso da
Silva, decorrem principalmente dos seguintes fatores:
(1) A aceitao de um suporte ftico amplo para os direitos fundamentais implica uma
extenso do mbito de proteo de todos os direitos fundamentais e do conceito de
interveno estatal. A extenso do mbito de proteo tem como conseqncia natural um
aumento das colises entre direitos fundamentais. Esse aumento, como visto, s pode ser
73
Para mais detalhes, cf. Cf. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 6. ed. (3. tir.), So
Paulo: Malheiros, 2004.
resolvido via sopesamento ou via aplicao da regra da proporcionalidade. Isso vale para
todos os direitos, sobretudo para as liberdades pblicas. Com isso, pressupe-se, de incio, a
restringibilidade de todos os direitos fundamentais, baseada na distino, vista no tpico 2.1,
entre direitos prima facie e direitos definitivos. Essa distino, que reflete a idia central da
teoria externa, no pode ter lugar em um modelo que sustente a existncia de normas de
eficcia plena e que sejam irrestringveis, j que a passagem do direito prima facie para o
direito definitivo justamente a expresso desse processo de restrio/regulamentao.
(2) Isso faz com que o recurso a qualquer forma de limitao implcita (limites imanentes)
a direitos fundamentais seja rejeitada. Toda e qualquer limitao decorrncia de uma
restrio externa ao direito fundamental (teoria externa). Nesse sentido, normas de eficcia
plena, de eficcia contida e de eficcia limitada (modelo Jos Afonso da Silva) so suscetveis,
na mesma medida, a restries. Nada as diferencia nesse aspecto.
(3) Como visto no tpico 5.1, a nica forma de se construir um modelo sobre a garantia
de um contedo essencial dos direitos fundamentais que seja compatvel com os
pressupostos da teoria dos princpios a partir da compreenso de um contedo essencial
relativo. No caso dos modelos tradicionais acerca da eficcia das normas constitucionais, a
garantia de um contedo essencial depende do tipo de norma em questo.
(3.1) Nos casos de direitos fundamentais garantidos por normas ditas de eficcia plena,
o contedo essencial do direito idntico ao contedo total. Isso porque, como se viu, nesses
casos, o que se defende uma impossibilidade de qualquer restrio. Se no possvel
restringir, o essencial igual ao total. Trata-se, portanto, de um ncleo no apenas absoluto,
mas que ocupa todo o mbito de proteo do direito.
(3.2) Nos casos de direitos fundamentais garantidos por normas ditas de eficcia
contida (ou restringvel), a definio do contedo essencial mais complexa. Nenhum dos
autores que diferenciam entre normas de eficcia plena e normas de eficcia contida (ou
restringvel) - Jos Afonso da Silva, Maria Helena Diniz, Pinto Ferreira, Michel Temer,
dentre outros - fornece subsdios para se
46|47
saber quais graus de restrio so aceitos e quais no so. Na ausncia desses critrios, seria
possvel sustentar qualquer forma de garantia de um ncleo essencial e, no limite, at mesmo

a negao da existncia desse ncleo.
(3.3.) Por fim, nos casos de direitos fundamentais garantidos por normas ditas de
eficcia limitada, sobretudo no caso dos direitos sociais, parece tambm ser muito difcil
analisar qual poderia ser o seu contedo essencial. Isso porque, em geral, essas so normas
que, segundo os modelos tradicionais, dependem de regulamentao e de interveno estatal
para iniciar a sua produo de efeitos. Via de regra, nem mesmo se cogita falar em restrio
a tais direitos, j que o que ocupa a doutrina, nesses casos, algo que parece ser anterior
possibilidade de restrio, que a prpria criao de condies para que eles produzam
algum efeito. Se tais normas, a partir do texto constitucional, no dispem de quase
nenhuma condio de produzir efeitos, no faria sentido restringir a sua eficcia, pois pouco
ou nada h a ser restringido. Aqui, tambm, fica difcil pensar em um contedo essencial,
absoluto ou relativo.
Sobretudo nesse ltimo caso, as concluses possveis a partir dos pressupostos deste
trabalho so muito distintas.
6.2. Eficcia e garantia dos direitos fundamentais
Se fosse necessrio sintetizar as concluses gerais do trabalho aqui resumido, pelo
menos no mbito que interessa a este tpico, poder-se-ia dizer: todos os direitos
fundamentais so restringveis e todos os direitos fundamentais so regulamentveis. Em
geral, at mesmo difcil - s vezes impossvel - distinguir o que restringir e o que
regulamentar direitos.74 Em vista disso, a concluso, que j foi mencionada ao longo dos
tpicos anteriores, s pode ser a seguinte: se tudo restringvel, perde sentido qualquer
distino que dependa da aceitao ou rejeio de restries a direitos - logo, no se pode
distinguir entre normas de eficcia plena e normas de eficcia contida ou restringvel; alm
disso, se tudo regulamentvel e, mais do que isso, depende de regulamentao para produzir todos os
seus efeitos,75 perde sentido qualquer distino que dependa da aceitao ou rejeio de
74
75
Esse um ponto central da tese que, por razes de espao, no pode ser desenvolvido aqui.
Cf., nesse sentido, Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, n. 303, p.
129: "Para produzir efeitos, a maioria dos direitos fundamentais depende de uma regulamentao jurdica
das relaes e dos mbitos da vida que eles devem garantir. Essa regulamentao , em primeira linha, tarefa
regulamentaes a direitos - logo, no se pode distinguir entre normas de eficcia plena e

normas de eficcia limitada.
Em um primeiro momento, poder-se-ia imaginar que uma ampla abertura para
restries e regulamentaes a direitos fundamentais, defendida como conseqncia natural
dos pressupostos deste trabalho, poderia significar um ris47|48
co sua proteo. Com base no que j foi analisado, sobretudo nos tpicos 3 e 4, no difcil
perceber que o que ocorre justamente o contrrio, como se desenvolver, de maneira
conclusiva, abaixo.76
7. Concluso
claro que no tarefa fcil resumir, no limitado espao de um artigo, uma tese cujo
desenvolvimento ocupou mais de trezentas pginas. Estou ciente de que, em razo dessa
dificuldade, algumas partes deste artigo talvez tenham ficado um pouco truncadas. Tarefa
ainda mais difcil , em face desses problemas, sintetizar todas as concluses em alguns
poucos tpicos ao final deste artigo. Por isso, e da mesma forma que fiz na tese, elenco
apenas as trs concluses principais da investigao, para cuja completa compreenso, estou
ciente, seria necessria a leitura do trabalho completo. Espero que elas possam, aqui, ao
menos depertar a curiosidade para essa leitura.
7.1. Restries aos direitos fundamentais
A tese defendida funda-se em um modelo de direitos fundamentais que tem duas
caractersticas principais: (1) Ao contrrio do que defende a teoria interna, imprescindvel
distinguir os direitos fundamentais de suas restries - rejeita-se, portanto, o conceito uno de
"direitos com seus limites imanentes"; e (2) Ao contrrio do que sustentam teorias baseadas
em um suporte ftico restrito, no se deve excluir de antemo, da proteo dos direitos
fundamentais, condutas, estados e posies jurdicas que possuam algum elemento, por mais
nfimo que seja, que justificaria tal proteo.
76
do legislador ordinrio. Ela pode se basear em uma exigncia constitucional expressa [...]. Mas ela pode
tambm se mostrar necessria independentemente desse tipo de exigncia." (grifos no original).
Cf. 7.2.
A partir desse pressuposto, ou seja, a partir de uma proteo amplssima, ainda que
prima facie, a essas condutas, estados e posies jurdicas, existe uma tendncia a um grande
aumento no nmero de colises entre direitos fundamentais. Essa tendncia leva a uma
necessidade de restrio a direitos fundamentais, quando isso for necessrio para a soluo
de colises. Todo direito fundamental , portanto, restringvel.
7.2. Proteo aos direitos fundamentais
Uma tese que prope a restringibilidade de todos os direitos fundamentais pode dar a
impresso inicial de, com isso, legitimar tambm uma diminuio no grau de proteo desses
direitos. Como se quis demonstrar ao longo de toda a tese defendida, justamente o contrrio o
que ocorre.
A explicitao da restringibilidade dos direitos fundamentais acompanhada, no modelo
aqui defendido, de uma exigncia de fundamentao consti48|49
tucional, para qualquer caso de restrio, que no est presente em outras teorias. O que aqui se
defende, portanto, a tese de que a diminuio da proteo no est na abertura das
possibilidades de restrio, j que elas impem um nus argumentativo ao legislador, ao juiz e
ao administrador; uma diminuio na proteo aos direitos fundamentais ocorre, na
verdade, naquelas teorias que recorrem a figuras pouco claras como limites imanentes,
contedos absolutos, especificidade77 ou a outras formas de restrio ao suporte ftico dos
direitos fundamentais. Nessas teorias, a restrio ocorre de forma disfarada, com base em uma
excluso a priori de condutas, estados e posies jurdicas de qualquer proteo. Como se
tentou deixar claro ao longo do trabalho, essas teorias, ao exclurem de antemo essa
proteo, liberam o legislador e o aplicador do direito de qualquer nus argumentativo. A partir delas,
por exemplo, proibir o proselitismo nas emissoras comunitrias ou criar qualquer exceo ao
sigilo bancrio so atos que podem ser realizados, sem necessidade de fundamentao
constitucional, pelo legislador ordinrio, visto que se nega, de antemo, a incluso de um
(proselitismo) e de outro (sigilo bancrio) na proteo dos direitos fundamentais. O nus
argumentativo, como se v, desaparece.
77
A meno "especificidade" remete teoria de Friedirch Mller, analisada na tese.
fcil perceber, portanto, que a possvel relativizao dos direitos fundamentais, que
encontra a sua expresso maior na negao de um contedo essencial desses direitos que no
seja tambm meramente relativo, no o produto de um "relativismo niilista" ou algo
semelhante. , ao contrrio, uma tentativa de criar condies de dilogo intersubjetivo e de
controle social da atividade do legislativo e do judicirio, a partir de um modelo que impe,
a todo tempo, exigncias de fundamentao. O relativismo, portanto, est aqui claramente em
conexo com as exigncias de um Estado Democrtico de Direito, que no aceita a restrio
aos seus direitos mais fundamentais de forma acobertada, por meio do recurso a intuies,
muitas vezes moralistas, e a pr-compreenses mal-esclarecidas.
7.3. Eficcia das normas constitucionais
A partir da consolidao da idia de que todo direito fundamental restringvel,
colocou-se em xeque a tradicional distino das normas constitucionais, quanto a sua
eficcia, em normas de eficcia plena, normas de eficcia contida e normas de eficcia
limitada.
A distino entre normas de eficcia plena e normas de eficcia contida foi colocada em
xeque porque se baseia justamente na possibilidade ou impossibilidade de restries. Normas
de eficcia plena no seriam restringveis, enquanto as normas de eficcia contida seriam.
Contudo, se todos os direitos fundamentais so restringveis, a distino perde a sua razo de
ser.
49|50
Seria possvel imaginar, contudo, que permaneceria a distino entre as normas de
eficcia plena e as normas de eficcia limitada.78 De eficcia plena seriam as normas que,
desde a promulgao da constituio, j renem todos os elementos necessrios para a
produo de todos os efeitos desejados. De eficcia limitada, ao contrrio, seriam aquelas
normas que dependem de alguma regulamentao posterior que lhes complemente a
eficcia. Contudo, como se tentou demonstrar na tese, essa uma distino que se baseia em
dois pontos de vista no mnimo questionveis: (1) a crena de que alguma norma pode
78
Nesse sentido, cf., por exemplo, Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, 5. ed., Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p. 251.
produzir todos os seus efeitos sem as necessrias condies fticas, jurdicas e institucionais
para tanto e, pressuposto desse primeiro ponto (2) a crena na possibilidade de distino
estrita entre eficcia e efetividade.
A partir da anlise levada a cabo na tese, tentou-se demonstrar que toda norma que
garante um direito fundamental tem alguma limitao na sua eficcia. Ou seja: todas as normas so de
eficcia limitada.
Aqui, mais uma vez, poder-se-ia imaginar que a tese defendida implica um menor grau
de proteo aos direitos fundamentais. Mais uma vez, o que ocorre o contrrio. A
classificao de Jos Afonso da Silva teve o inegvel mrito de romper com a concepo de norma
constitucional despida de qualquer eficcia. Essa uma idia agora consolidada. O que aqui se
prope tentar ir um pouco alm.
A consolidao da classificao trplice, sobretudo destacada de seu intento inovador
inicial, acabou por gerar, com o passar do tempo, uma situao que impede um maior
desenvolvimento da eficcia dos direitos fundamentais. Essa situao pode ser resumida da
forma que se segue.
De um lado, a crena na eficcia plena de algumas normas, sobretudo no mbito dos
direitos fundamentais, solidificou a idia de que no nem necessrio nem possvel agir,
nesse mbito, para desenvolver essa eficcia. Se ela plena, nada mais precisa ser feito.
Quanto mais essa crena for mitigada, como o caso das concluses deste trabalho, tanto maior ser o
ganho em eficcia e efetividade. Para mencionar apenas um exemplo: se se imagina que a
liberdade de imprensa garantida por uma norma de eficcia plena, pode ser que a
conseqncia dessa premissa seja a sensao de que j se atingiu o pice da normatividade
constitucional. Ao se mitigar essa idia, torna-se possvel exigir, por exemplo, aes que criem
as condies no apenas de uma imprensa livre, mas de uma imprensa livre, plural e
democrtica.
De outro lado, a constatao de que algumas normas tm eficcia meramente limitada
pode levar a duas posturas diversas: com base em uma determinada concepo de separao
de poderes, pode-se imaginar que no resta nada aos operadores do direito, sobretudo aos
juzes, seno esperar por uma ao

50|51
dos poderes polticos; com base em concepo diversa, pode-se imaginar que a tarefa do
operador do direito, sobretudo do juiz, substituir os juzos de convenincia e oportunidade
dos poderes polticos pelos seus prprios. Segundo o modelo que aqui se defende, nem uma
nem outra posturas so as mais adequadas.
Com a nfase, reiterada a todo instante, nas exigncias argumentativas que as restries e a
proteo aos direitos fundamentais impem, a postura mais adequada parece ser aquela que se
disponha a um desenvolvimento e a uma proteo dos direitos fundamentais baseados nem na
omisso nem na ao isolada e irracional, mas a partir de um dilogo constitucional fundado
nessas premissas de comunicao intersubjetiva entre os poderes estatais e a comunidade.

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Revista de Direito do Estado 4 (2006): 23-51.

O contedo essencial dos

Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Virglio Afonso da Silva

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Virglio Afonso da Silva

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Cf. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 82 e passim.

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Ao desenvolvimento e fundamentao dessas teses so dedicados os tpicos seguintes

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tambm chamado de tipo,11 e no direito tributrio, em que costumam ser preferidos os

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Neste tpico, o objetivo central , ao mesmo tempo, fixar o contedo do conceito de

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3.2. O modelo defendido

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Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, possvel encontrar, com freqncia, ainda

RTJ 176, 1136 (1140).

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fundamentais e, sobretudo, no h espao para se falar em sopesamento entre princpios.27

A distino usada por Vieira de Andrade, entre conflitos e excluso da proteo

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4.1.1. A teoria interna

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Por conseqncia, se direitos fundamentais e sua extenso so definidos a partir da

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4.1.2. A teoria externa

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Ou seja, um mandamento de otimizao. Cf., sobre esse conceito, 2.2.

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o caso, de aplicao da regra da proporcionalidade,59 possvel definir o que definitivamente

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