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A Teoria Geral do Estado e seu objetivo.

A questão do método

1. Introdução

Antes de começarmos nosso estudo sobre Teoria Geral do Estado


necessitaremos da distinção entre Direito Constitucional e Ciência Política. Aquele
estuda a organização de um Estado determinado, e daí termos Direito Constitucional
brasileiro, ou francês, ou italiano, etc. A Ciência Política estuda o Estado em geral, nos
seus elementos permanentes, indaga-lhe a origem e a finalidade, descreve a estrutura e o
funcionamento de seus órgãos.
O Direito Constitucional tem por objetivo um Estado determinado, o
estudo da organização de um Estado como fato histórico, singular, concreto.
Demos à Ciência Política a designação que melhor lhe cabe de Teoria
Geral do Estado e assentemos que seu objetivo é o estudo do Estado em geral, do
Estado como fato social, que se repete uniformemente, quanto à natureza intrínseca, no
tempo e no Espaço, é a ciência que investiga e expõe os princípios fundamentais da
sociedade política denominada Estado, sua origem, estrutura, formas e finalidade.
Comumente se denomina Política à orientação específica do Estado em
determinado assunto: política econômica, política educacional, etc. Por isso, sempre
que se tenha por objeto o estudo do Estado, se deve dizer Ciência Política, para eliminar
confusões.

1.Teoria Geral do Estado


1.1. Conceito

Os tratadistas franceses consideram a Teoria Geral do Estado ou como


o complemento teórico do Direito Constitucional ou como sua parte geral. Assim Carré
de Malberg, quando afirma que a Teoria Geral do Estado tem por objeto o estudo da
idéia que convém fazer-se do Estado, esclarece: “Não se creia, no entanto, que a Teoria
Geral do Estado seja a base inicial, o ponto de partida ou a condição preliminar do
sistema do Direito Público ou do Direito Constitucional. Ao contrário, ela é - pelo
menos enquanto teoria jurídica - a conseqüência, a conclusão, o coroamento do Direito
Constitucional. A idéia de Estado não deve ser uma concepção racional, a priori, mas
decorrer dos dados fornecidos pelo Direito Público positivo.”
Alguns autores brasileiros oferecem contribuição direta à conceituação
da Teoria Geral do Estado principalmente depois que ela se erigiu em disciplina
fundamental nas Faculdades de Filosofia.

PEDRO CALMON conceitua Teoria geral do Estado como estudo da


estrutura do Estado, sob os aspectos jurídico, sociológico e histórico.

QUEIRÓS LIMA considerava-a parte teórica do Direito Constitucional.

MIGUEL REALE assim se exprime: “Embora o termo Política seja o


mais próprio aos povos latinos, mais fiéis às concepções clássicas, é inegável que, por
influência germânica, já está universalizado o uso das expressões Teoria Geral do
Estado e Doutrina Geral do Estado para designar o conhecimento unitário e total do
Estado. A palavra Política é conservada em sua acepção restrita para indicar uma parte
da Teoria Geral, ou seja, a ciência prática dos fins do Estado e a arte de alcançar esses
fins.”

ORLANDO CARVALHO, depois de acentuar as divergência


terminológicas, sintetiza seu esplêndido trabalho: "A Teoria Geral do Estado tem por
objeto o estudo sistemático do Estado".

PINTO FERREIRA define Direito Constitucional como a "ciência


positiva das Constituições", e Teoria Geral do Estado como a “ciência positiva do
Estado” .

SOUSA SAMPAIO diz que, em sua acepção ampla, é uma ciência que
estuda os fenômenos políticos em seu tríplice aspectos - jurídico, sociológico e
filosófico - e que melhor lhe caberia a designação de Ciência Política, a political
science dos autores de língua inglesa.

MACHADO PAUPÉRIO considera a Teoria Geral do Estado como a


estrutura teórica do Direito Constitucional e Política sua aplicação prática.

GALVÃO DE SOUSA inclina-se para encarar a Teoria Geral do


Estado como a parte teórica do Direito Constitucional.

ADERSON DE MENEZES, propõe: "a Teoria Geral do Estado é a


ciência geral que, na análise dos fatos sociais, jurídicos e políticos do Estado, unifica
esse tríplice aspecto e elabora uma síntese que lhe é peculiar, para estudá-lo e explicá-lo
na origem, na evolução e nos fundamentos de sua existência".

1.2. Objetivo

A Teoria Geral do Estado ou a Ciência Política tem por objetivo o


estudo do fato político supremo, que é o Estado, e de todos os outros fatos políticos.

1. 3. O método da Teoria Geral do Estado

A Teoria Geral do Estado tem sido tratada e ensinada sob dois pontos
de vista distintos. Para alguns, a preocupação do aspecto jurídico predomina; para
outros, prevalece a orientação sociológica e política.
Se a análise jurídica da organização do Estado é necessária, não é
menos necessário conhecer o aspecto social e político, como nascem e evoluem as
diversas instituições, qual a influência das idéias e sentimentos, através da história,
sobre essa construção há um tempo delicada e poderosa que é o Estado.
O método da Teoria Geral do Estado tem de ser complexo. Ao lado
dos processo lógicos empregados pela ciência jurídica, terá de usar também os
peculiares à Sociologia: a observação, a indução e a generalização. Sem exageros, em
silogismo que levam aos sofismas.
Miguel Reale define política como: “A Ciência Prática dos fins do
Estado e a arte de alcançar esses fins”.

INTERNACIONAL Geral (TGE)


D. NATURAL CONSTITUCIONAL
ADMINISTRATIVO Especial
PÚBLICO PENAL
PROCESSUAL

D.POSITIVO
CIVIL
PRIVADO

COMERCIAL

2. Os modos de surgimento do Estado

2.1. Formação natural do Estado

Estado e poder são fatos diversos, que surgiram sucessivamente e não


concomitantemente, pelo menos na maioria das sociedades primitivas.
Aceitamos a noção de Estado segundo a qual ele se
forma de três elementos: território, população e governo.

Quando as sociedades primitivas, que eram nômades,


compostas já de inúmeras famílias, possuindo uma autoridade
própria que as dirigia, fixaram-se num território determinado,
passaram a constituir um Estado. Este nasce com o estabelecimento
de relações permanentes e orgânicas entre os três elementos: a
população, a autoridade (ou poder político) e o território.

A vida sedentária determina a exploração sistemática da


terra, o aparecimento de atividades econômicas mais complexas, o
surgimento das primeiras cidades. A vida urbana marca o início da
história e da civilização, termo cuja raiz é civitas, cidade. Por isso
também política, a ciência do Estado, tem a sua raiz em polis.

Só um fato é permanente e dele promanam outros fatos


permanentes: o homem sempre viveu em sociedade (Ubi societas, ibi
jus). A sociedade só sobrevive pela organização, que supõe a
autoridade e a liberdade como elementos essenciais, a sociedade que
atinge determinado grau de evolução, passa a constituir um Estado.
Para viver fora da sociedade, o homem precisaria estar abaixo dos
homens ou acima dos deuses, como disse Aristóteles, e vivendo em
sociedade, ele natural e necessariamente cria a autoridade e o
Estado.
2.2. Formação histórica do Estado

São três os modos pelos quais historicamente se formam os Estados:


a) a) MODOS ORIGINÁRIOS, em que a formação é
inteiramente nova, nasce diretamente da população e do país, sem
derivar de outro Estado preexistente (Ex. França).
b) b) MODOS SECUNDÁRIOS, quando vários Estados
se unem para formar um novo Estado, ou quando um se fraciona para
formar outros (Ex. EUA).
c) c) MODOS DERIVADOS, quando a formação se
produz por influência exteriores, de outros Estados (Ex. Israel).

2.3. Formação jurídica do Estado

Segundo Carré de Malberg, desde o momento em que a


coletividade estatal se organiza e possui órgãos que querem e agem
por ela, o Estado existe. Não influem sobre a sua existência as
transformações posteriores de Constituição e forma de governo: o
Estado nasce e permanece através de todas as mudanças.

Outros preferem considerar como nascimento jurídico do Estado o


momento em que ele é reconhecido pelas demais potências, o que é matéria de Direito
Internacional. No entanto, os dois pontos de vista são úteis e não se contradizem.

Origens do Estado (Teorias a respeito)

2.4. Teoria da origem familiar do Estado

As mais antigas teorias sobre a origem do Estado vêem nele o


desenvolvimento e a ampliação da família.
A sociedade em geral, o gênero humano, deriva necessariamente da
família, é fora de toda dúvida e por isso se diz com razão que a família é a célula da
sociedade. Não se pode, porém, aplicar o mesmo raciocínio ao Estado.
Sociedade humana e sociedade política não são termos sinônimos.
Exatamente quando o homem, pela maioridade, se emancipa da família, é que de modo
consciente e efetivo passa a intervir na sociedade política. Esta tem fins mais amplos do
que a família e nos Estados modernos a autoridade política não tem sequer analogia
com a autoridade do chefe de família. O Estado, além disso, é sempre a reunião de
inúmeras famílias.
Finalmente, a teoria patriarcal é puramente conjectural,
não tem confirmação alguma na experiência, e do ponto de vista
lógico, radica no equívoco a que aludimos: confunde-se a origem da
humanidade com a origem do Estado.

2.5. Teoria da Origem contratual do Estado

O Estado, a sociedade política, se originou de urna convenção entre

os membros da sociedade humana.

Rousseau entende que o contrato deve ter sido geral,


unânime e baseado na igualdade dos homens. Rousseau funda o
Direito e o Estado exclusivamente na igualdade dos homem, sem
admitir nenhum princípio ou norma permanente que limitasse a
vontade geral. O problema para ele é: "Encontrar uma forma de
associação que defenda e proteja com toda a força comum a pessoa
e os bens de cada associado e pela qual cada um, unindo-se a todos,
não obedeça no entanto senão a si mesmo e permaneça tão livre
como antes."

A origem contratual do Estado tem ainda menos consistência que


as anteriores. É uma pura fantasia, não constitui sequer uma lenda
ou mito das sociedades antigas.
e o Estado fosse uma associação voluntária dos homens, cada um
teria sempre o direito de sair dela, e isso seria a porta aberta à
dissolução social e à anarquia. Se a vontade geral, criada pelo
contrato, fosse ilimitada, seria criar o despotismo do Estado, ou
melhor, das maiorias, cuja opinião e decisão poderia
arbitrariamente violentar os indivíduos, mesmo aqueles direitos
que Rousseau considera invioláveis, pois, segundo o seu pitoresco
raciocínio, o que discorda da maioria se engana e ilude, e só é livre
quando obedece à vontade geral.

2.6. Teoria da origem violenta do Estado

Jean Bodin, o velho jurista filósofo, admitia que o


Estado ou nasce da convenção, ou da "violência dos mais fortes".
Quase todos os sociólogos, inspirados nas idéias de Darwin, vêem
na sociedade política o produto da luta pela vida, nos governantes
a sobrevivência dos mais aptos, na estrutura jurídica dos Estados a
organização da concorrência. O darwinismo político seria a
expressão científica do maquiavelismo, pois insensivelmente inclui
no conceito de força não só violência mas também a astúcia.

ORIGEM DOS ESTADOS

TEORIA DA FORÇA

A teoria da força, também chamada da origem violenta


do Estado, afirma que a organização política resultou do poder de
dominação dos mais fortes sobre os mais fracos. Dizia Bodin que o
que dá origem ao Estado é a violência dos mais fortes.

Glumplowicz e Oppenheimer desenvolveram amplos


estudos a respeito das primitivas organizações sociais, concluindo
que foram elas resultantes das lutas travadas entre os indivíduos,
sendo o poder público uma instituição que surgiu com a finalidade de
regulamentar a dominação dos vencedores e a submissão dos
vencidos. Franz Oppenheimer, médico, filósofo e professor de ciência
política em Frankfurt, escreveu textualmente: "o Estado é
inteiramente, quanto à sua origem, e quase inteiramente, quanto à
sua natureza durante os primeiros tempos da sua existência, uma
organização social imposta por um grupo vencedor a um grupo
vencido, destinada a manter esse domínio internamente e a proteger-
se contra ataques exteriores".

Thomas Hobbes, discípulo de Francis Bacon, foi o principal


sistematizador dessa doutrina no começo dos tempo modernos.
Afirma este autor que os homens, no estado de natureza, eram
inimigos uns dos outros viviam em guerra permanente - bellum
omnium contra onnes. E como toda guerra termina com a vitória dos
mais fortes, o Estado surgiu como resultado dessa vitória, sendo uma
organização do grupo dominante para manter o poder de domínio
sobre os vencidos.

Note-se que Hobbes distinguiu duas categorias de


Estados: real e racional. O Estado que se forma por imposição da
força é o Estado real, enquanto o Estado racional provém da razão,
segundo a fórmula contratualista.

Essa teoria da força, disse Jellinek, “apóia-se


aparentemente nos fatos históricos: no processo da formação
originária dos Estados quase sempre houve luta; a guerra foi, em
geral, o princípio criador dos povos”. Ademais, essa doutrina parece
encontrar confirmação no fato incontestável de que todo Estado
representa, por sua natureza, uma organização de força e dominação.

Entretanto, como afirma Queiroz Lima, o conceito de força como origem


da autoridade é insuficiente para dar a justificação, a base de legitimidade e a explicação
jurídica dos fenômenos que constituem o Estado.
Ressalta à evidência que, sem força protetora e atuante, muitas
sociedades não teriam podido organizar-se em Estado. Todos os poderes, inicialmente,
foram protetores. Para refrear a tirania das inclinações individuais e conter as
pretensões opostas recorreu-se, a princípio, à criação de um poder coercitivo, religioso,
patriarcal ou guerreiro. E tal poder teria sido o primeiro esboço do Estado.
Segundo um entendimento mais racional, porém, a força que dá origem
ao Estado não poderia ser a força bruta, por si só, sem outra finalidade que não fosse a
de dominação, mas, sim a força que promove a unidade, estabelece o direito e realiza a
justiça. Neste sentido é magnífica a lição de Fustel de Coulanges: “as gerações
modernas, em suas idéias sobre a formação dos governos, são levadas a crer ora que
eles são resultantes exclusivamente da força e da violência, ora que são uma criação da
razão. É um duplo erro: a origem das instituições sociais não deve ser procurada tão alto
nem tão baixo. A força bruta não poderia estabelecê-las; as regras da razão são
impotentes para criá-las. Entre a violência e as vãs utopias, na região média em que
fazem as instituições é que decidem sobre a maneira pela qual uma comunidade se
organiza politicamente.”

matriarcal

Teorias da origem familiar

patri
arcal

Origem do Estado

Teoria patrimonial (contratual)

Teoria da força
Passaremos, a seguir, ao estudo das teorias que justificam o
Estado, as quais envolvem e englobam mesmo, necessariamente, o
problema da origem.

MODO DE SURGIMENTO DOS ESTADOS

• • FORMAÇAO NATURAL DO ESTADO

• • FORMAÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO


- MODOS ORIGINÁRIOS: BRASIL

- MODOS SECUNDÁRIOS: URSS

- MODOS DERIVADOS: ISRAEL

• • FORMAÇÃO JURÍDICA DO ESTADO

ORIGENS DO ESTADO (TEORIAS)

1a) TEORIA: TEORIA DA ORIGEM FAMILIAR DO ESTADO

2a) TEORIA: TEORIA DA ORIGEM CONTRATUAL DO ESTADO

3a) TEORIA: TEORIA DA ORIGEM VIOLENTA DO ESTADO

ORIGEM CONTRATUAL DO ESTADO

ou

ORIGEM CONVENCIONAL DO ESTADO

ou

ORIGEM PACTUAL DO ESTADO


"O Estado origina-se num acordo entre os homens, justificando-se seu
poder com base no mútuo consentimento de seus participantes."

FILÓSOFOS E SUAS TEORIAS:

1o) Thomas Hobbes - Geração do Estado

"Ante a tremenda e sangrenta anarquia do estado de natureza, os


homens abdicaram em proveito de um homem ou de uma assembléia
os seus direitos ilimitados, submetendo-se à onipotência da tirania
que eles próprios criaram."

2') John Locke - Sociedade Política

"Baseado no consentimento de todos a aceitar o principio majoritário,


dando nascimento à Sociedade Política."

3') Jean Jacques Rousseau - Pacto Social

"Contrato ou Pacto Social deve ter sido - geral, unânime e baseado na


igualdade dos homens, cuja função seria defender com toda a força
comum a pessoa e seus bens, mas que permaneça obedecendo
senão a si mesma, continuando tão livre como antes."

Conclusão: Teoria Contratual ➜ Teoria sem consistência devido ao


estado de natureza ser uma hipótese falsa, devido a que se o Estado
fosse uma associação voluntária, cada um teria direito de sair dela ➜
Dissolução social e anarquia.

AS TEORIAS DA VIOLÊNCIA

As teorias que consideram o Estado nascido da violência e da


força são quase contemporâneas das teorias contratuais.
Bodin, velho jurista filósofo, admitia que o Estado ou nasce da
convenção ou da " VIOLÊNCIA DOS MAIS FORTES."

Quase todos os sociólogos, inspirados nas idéias de Darwin,


vêem na sociedade política o produto da luta pela vida nos
governantes a sobrevivência dos mais aptos, e no Darwinismo
político, a expressão científica do maquiavelismo, inclui
insensivelmente no conceito de força não só violência como também
a astúcia.

OS SOCIOLÓGOS:

GUMPLOWICZ, OPPENHEIMEII, LESTER WARD e CORNEJO, estes


sociólogos vêem na sociedade política o produto da luta pela vida, e
nos governantes a sobrevivência dos mais aptos e na estrutura
jurídica dos Estados a organização da concorrência.

ESTADO SOBERANO (Segundo Profa. Margarida Cantarelli)

Estado: pedaço de terra, pedaço da humanidade

pedaço de terra, punhado de gente

Definições de acordo com a concepção do autor ou enfoque que


deseje dar (fenômeno de força; ordem sociológica; finalista, jurídico,
orgânica ou organicista)

"O Estado é a nação politicamente organizada"

"O Estado é o conjunto de serviços públicos coordenados e hierarquizados"

população
fenômeno político-social território

Elementos governo

do Estado
interna

fenômeno jurídico {soberania (= autonomia)

externa

(independên
cia)

População: povo + estrangeiros residentes em caráter permanente

Povo = conjunto de indivíduos ligados ao um Estado pelo vínculo


político-jurídico da nacionalidade

Características do povo: permanência e continuidade

originária (grupo étnico nascido em um território

determinado - NATUS)

Nação

derivada ( sociedade ou organização política)

Mancini: “A nação é uma sociedade natural de homens a quem a


unidade de território, de origem, de costumes e de idioma
levam a uma comunidade de vida e de consciência social"

• • Quais as características para que se reconheça que um Grupo


Humano pode ser considerado uma NAÇÃO?

• • concepção objetiva - funda a comunidade nacional em


elementos de fato, determinados pela etnologia - raça, língua,
religião, cultura, etc

• • concepção subjetiva - produto de uma consciência comum a


todos os membros que compõem um grupo determinado.
Renan: "uma nação é uma alma, um princípio espiritual

Bergson: " nação é uma missão"

Que valor convém atribuir ao Princípio das Nacionalidades?

Interno “SELF-GOVERNMENT” (Direito

Duplo conteúdo de escolher a forma de governo que lhe


convenha)

Internacional “SELF-DETERMINATION”

• • negativo ( Direito à independência)


• • positivo ( Direito à Secessão – direito a separar-se do Estado a que
pertence ou incorporar- se a outro Estado autônomo)

TERRITÓRIO

Sentido da palavra x Conceito jurídico

“O Estado moderno é uma corporação de base territorial” ( Hauriou)

Característica do Território no Estado Moderno:

· estabilidade

· delimitação
Natureza jurídica do Território

1a) Teoria do Elemento Constitutivo do Estado (Geopolítica)

2a) Teoria do Território-Objeto: objeto do poder estatal

• • Direito real de propriedade- dominium – Estado Patrimonial (Rui


Barbosa)
• • Direito real de soberania - imperium

3a) Teoria do Território Limite:

• • “o limite material da ação efetiva dos governos”(Duguit)


• • “o marco dentro do qual se exerce o poder estatal” (Carré de
Malberg)

4a) Teoria da competência - o território é uma porção da superfície


terrestre onde se aplica, com efetividade de execução, um
determinado sistema de normas jurídicas. O território é a esfera de
competência espacial do Estado, o marco dentro do qual tem validez
a ordem estatal.

5a) Teoria do Espaço Vital - Terceiro Reich - 1933-1945

Tratado Germano-italiano 22/5/39

Competência territorial - é a que o Estado dispõe, relativamente às


pessoas que habitam em seu território, as coisas que nele se
encontram e a fatos que no mesmo ocorrem.

Características:

• • plenitude do seu conteúdo


• • exclusividade do seu exercício
Composição do território:

Domínio terrestre

• • solo ( ilhas oceânicas, fluviais ou lacustres)


• • subsolo - forma de delimitação
Domínio Fluvial

- rios nacionais

- rios internacionais

- rios sucessivos ( cortam mais de um Estado)

- rios contíguos ( separam Estados)

- linha mediana

- talvegue ( thalweg - "caminho no vale")

Domínio Marítimo ( Convenção de Montego Bay -1982)

• • Águas interiores - Portos e baias


• • Mar territorial
• • Zona Contígua
• • Plataforma continental
• • Mares internos e lagos
• • Estreitos e canais

Domínio Aéreo ( espaço aéreo)

• • Território ficto: Embaixadas


• • Navios e Aeronaves
• • públicas- Civis ou militares
• • privadas - Comerciais ou particulares

Situações especiais:

• • Alto Mar
• • A Zona Econômica Exclusiva

3.3. GOVERNO

Este é o terceiro e último elemento constitutivo do Estado.

É o governo que "dá forma ao Estado" (Legon). É o conjunto de

poderes públicos que tem a seu cargo a direção política de um


Estado, ou seja, uma definição de governo seria: o conjunto das

funções necessárias à manutenção da ordem jurídica e da

administração pública.

No entanto, alguns autores como o Professor Sampaio

Dória inclui "soberania"' como sendo o terceiro elemento estatal, o

que na visão de outros autores é um pouco ilógico essa inclusão, pois,

soberania é justamente a força geradora e justificadora do

elemento governo; é o requisito essencial à independência, tanto

na ordem interna como na ordem externa. E se o governo não é

independente e soberano, como a Irlanda e o País de Gales, o que

teremos é um semi-Estado.

E com isso, nos esclarece que na noção de Estado perfeito

está implícita a idéia de soberania; e que faltando uma característica

de qualquer um dos três elementos o que sempre teremos será um

semi-Estado.

Não poderíamos deixar de citar o grande filósofo

Aristóteles que classificou o governo de duas maneiras. A primeira

divide o governo em formas puras e impuras, conforme a autoridade

é exercida tendo em vista o bem geral ou somente os interesses dos

governantes. Moral ou política é a base desta classificação.

Já a segunda classificação é sob um critério numérico,

conforme o governo esteja nas mãos de um só homem, de vários

homens ou de todo povo.

Combinando o critério moral com o numérico, obtém-se a

seguinte classificação:

FORMAS PURAS: FORMAS IMPURAS:


- Monarquia - Tirania

- Aristocracia - Oligarquia

- Democracia - Demagogia

No discurso “La Politique”, livro III, cap. V, Aristóteles

faz uma síntese de toda a sua concepção em relação as formas de

governo:

“Pois que as palavras constituição e governo significam a

mesma coisa, pois o governo é a autoridade suprema nos Estados, e

que necessariamente essa autoridade suprema nos Estados, deve

estar nas mãos de um só, de vários ou da multidão, segue-se que

quando um só, vários ou a multidão usam da autoridade tendo em

vista o interesse geral, a constituição é pura e sã; e que, se o governo

tem em vista o interesse particular de um só, de vários ou da

multidão, a constituição é impura e corrompida.”

“Governo é o próprio Estado em funcionamento, é o

conjunto dos indivíduos que tem a elevada função de dirigir as coisas

públicas.” Pinto Ferreira.

OS OBJETIVOS DO ESTADO E AS TEORIAS JUSTIFICATIVAS DO


PODER ESTATAL

FINALIDADES DO ESTADO

- - OBJETIVAS
- - SUBJETIVAS
1 - OBJETIVAS

DIZEM RESPEITO AO PRÓPRIO PAPEL DESEMPENHADO PELO ESTADO

TEORIAS:

- TEORIAS DETERMINISTAS: PLATÃO E ARISTÓTELES

- TEORIAS ORGANICISTAS: O ESTADO COMO FIM EM SI MESMO, SEM

FINALIDADE OBJETIVA

- TEORIAS MECANICISTAS: MATERIALISTAS

- TEORIA DOS FINS PARTICULARES: RESULTANTE DAS


CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE SURGIRAM E SE DESENVOLVERAM

2 - SUBJETIVAS

- O OBJETIVO SUPREMO DO ESTADO É A

REALIZAÇÃO DE INÚMEROS FINS PARTICULARES

DE FORMA A CHEGAR A UM OBJETIVO GERAL

OBJETIVOS DO ESTADO DO PONTO DE VISTA DO RELACIONAMENTO


COM OS INDIVÍDUOS

- FINS EXPANSIVOS

- FINS LIMITADOS
- FINS RELATIVOS

1 - FINS EXPANSIVOS

O CRESCIMENTO DEMASIADO DO ESTADO EM RELAÇÃO AO


INDIVÍDUO É A TEORIA QUE ORIGINOU OS ESTADOS TOTALITÁRIOS

- - TEORIA UTILITÁRIA: A FINALIDADE BÁSICA DO ESTADO É O


DESENVOLVIMENTO MATERIAL

- - HTEORIA ÉTICA: O ESTADO COMO FONTE DA MORAL

2 – FINS LIMITADOS

O ESTADO COMO VIGILANTE DA ORDEM SOCIAL

- - TEORIA DO ESTADO-POLÍCIA: OBJETIVO DE PRESERVAR A


SEGURANÇA DOS INDIVÍDUOS
- - TEORIA DO ESTADO LIBERAL: OBJETIVO DE PRESERVAR A
LIBERDADE DOS INDIVÍDUOS
- - TEORIA DO ESTADO DE DIREITO: OBJETIVO DE EXERCER A
SOBERANIA BASEADO NA VONTADE QUE EMANA DO POVO.
(DERIVADA DA TEORIA CONTRATUALISTA DE FORMAÇÃO DO
ESTADO).

3 - FINS RELATIVOS

BASEADO NA IDÉIA DA SOLIDARIEDADE.

TEORIA SUSTENTADA POR JELLINEK, CLÓVIS BEVILÁQUA E

ALEXANDRE GROPALLI

O OBJETIVO DO ESTADO SEGUNDO ESTA TEORIA É CONSERVAR,


ORDENAR E AJUDAR A IGUALDADE JURÍDICA DOS INDIVÍDUOS NAS
CONDIÇÕES INICIAIS DA VIDA SOCIAL.
OUTRAS CLASSIFICAÇÕES DO OBJETIVO DO ESTADO

- - FINS EXCLUSIVOS OU ESSENCIAIS


- - FINS CONCORRENTES, COMPLEMENTARES OU INTEGRATIVOS

1 - FINS EXCLUSIVOS OU ESSENCIAIS

SÓ DEVEM CABER AO ESTADO; COMPREENDEM A SEGURANÇA


INTERNA E EXTERNA

2- FINS COINCIDENTES, COMPLEMENTARES OU INTEGRATIVOS

O ESTADO COMO FAVORECEDOR DO DESENVOLVIMENTO E DO


PROGRESSO SOCIAL

CONCLUSÃO:

O OBJETIVO DO ESTADO, COMO SOCIEDADE POLÍTICA É O BEM


COMUM, ASSIM DEFINIDO PELO PAPA JOÃO XXIII COMO "O CONJUNTO
DE TODAS AS CONDIÇÕES DE VIDA SOCIAL QUE CONSINTAM E
FAVOREÇAM O DESENVOLVIMENTO INTEGRAL DA PERSONALIDADE
HUMANA".

É O BEM COMUM DE UM CERTO POVO, SITUADO EM UM


DETERMINADO TERRITÓRIO, SOB UM DETERMINADO GOVERNO,
VISANDO O DESENVOLVIMENTO INTEGRAL DA PERSONALIDADE DOS
INTEGRANTES DESSE POVO.

TEORIAS JUSTIFICATIVAS DO PODER ESTATAL


O PODER É O ELEMENTO ESSENCIAL DO ESTADO

TEORIA DE BOURDEAU:

O PODER DO ESTADO SURGIU À PARTIR DOS CHEFES DE GRUPOS


SOCIAIS QUE DESEJAVAM LEGITIMAR E ASSEGURAR A AUTORIDADE

TEORIA DE JELLINECK:

DIVISÃO DO PODER EM NÃO-DOMINANTE E DOMINANTE

1 - PODER NÃO DOMINANTE

EXISTENTES EM SOCIEDADES NÃO CONSTITUÍDAS COMO ESTADO.

NÃO EXISTE A IMPOSIÇÃO OU A COAÇÃO PARA A OBEDIÊNCIA ÀS


LEIS.

2 - PODER DOMINANTE

TEM COMO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL A ORIGINARIEDADE E A


IRRESISTIBILIDADE.

É O PODER DO ESTADO, QUE É EXERCIDO DE FORMA COERCITIVA

É O PODER JURÍDICO, POR ESTAR CONTIDO NA NORMA JURÍDICA


HANS KELSEN CARACTERIZA O PODER DO ESTADO COMO PODER
JURÍDICO

JELLINEK DIZ QUE A NOTA ESSENCIAL DO PODER DO ESTADO É A


SOBERANIA

A SOBERANIA É, PORTANDO, A EXPRESSÃO MAIS ALTA DO PODER


JURÍDICO DO ESTADO

TEORIAS JUSTIFICATIVAS DO PODER SOBERANO:

- TEORIAS TEOCRÁTICAS - O PODER EMANA DE DEUS, QUE CONCEDE


AO REI O DIREITO DE GOVERNAR

- TEORIAS DEMOCRÁTICAS - A SOBERANIA ORIGINA-SE DO PRÓPRIO


POVO

CONCLUSÃO:

O PODER ESTATAL É O PRÓPRIO ESTADO COMO EXPRESSÃO


ORDENADA DA IDÉIA DE CONVIVÊNCIA QUE PREPONDERA NO GRUPO.

A INSTITUCIONALIZAÇÃO DO PODER POLÍTICO

PODER POLÍTICO

É uma força nascida da vontade social, destinada a conduzir o povo na


obtenção do bem comum, e capaz quando necessário, de impor aos indivíduos a atitude
que ela determinar.
O poder político é a possibilidade efetiva que tem o Estado de obrigar
os indivíduos a fazer ou não fazer algo, e seu objetivo deve ser o bem público, pois
quando o poder no seu exercício não visa o bem público, não é mais o poder do Estado,
não é mais um direito, não é mais obrigação jurídica e moral; é apenas a força, a
violência de homens que estão no governo.
Esta afirmação teoricamente indiscutível causa na vida política
problemas graves. Afinal, a quem cabe decidir se o poder estatal ou não visando o bem
público?
O poder político é essencialmente uma vontade, nas democracias ele é
vontade da maioria para realizar o bem público. Nas democracias clássicas essa vontade
é a que os governantes, escolhidos pelo povo, realizam de acordo com a Constituição, o
que eles próprios entendem por bem público. Nas democracias contemporâneas é a
vontade de que os governantes, eleitos pelo povo, realizem o que o próprio povo
entende de ser o bem público.
Nas ditaduras é a vontade dos governantes sem a obediência a qualquer
Constituição ou lei elaborada pelo povo através de seus representantes.
Como é sempre difícil autenticar a vontade social, dentre as diversas
correntes de opinião mesmo nas democracias, o objetivo imediato do poder depende em
grande parte da vontade dos governantes.

A FORMAÇÃO SOCIAL DO PODER


A essencialidade do poder nos grupos humanos é um fato. Homem,
Sociedade e Poder é um trinômio indestrutível. Sempre existiu e provavelmente
existirá sempre. Tão longe no passado quanto possa atingir nosso conhecimento,
encontramos o homem vivendo em sociedade e submetido a um poder, seja qual for seu
nome, forma ou finalidade.
Isso todavia não desaconselha ou impede de indagar as causas, a
formação e o objetivo do Poder.
Citaremos de início palavras de Maurice Duverger: "Lembremos que o
problema é aqui examinado sob o ângulo dos fatos e não das teorias. Procuraremos
descrever e analisar os fundamentos concretos da autoridade, esse problema
fundamental da ciência política é dos mais difíceis se ele fosse resolvido e plenamente
elucidado teríamos atingido o objetivo essencial, que é o de conhecer a natureza do
poder. Estamos ainda longe disso".
Para alguns, a origem do poder é a força para outros são circunstâncias
comuns a todas as sociedades humanas, e inúmeras teorias sugerem como causa
eficiente a necessidade natural, o hábito, o medo, a vontade de Deus, a vontade de um
Homem excepcional etc.
Sem demasiado ecletismo talvez se possa dizer que todos têm um pouco
de razão, pois como disse Maurice Duverger: "o que os homens pensam do poder é um
dos fundamentos essenciais do poder" . Isto quer dizer que o poder, em grande parte é o
que dele os homens desejam ou aceitam. A opinião é exata no que respeita à forma e ao
exercício do poder. Quanto à essência, ela existe, queiram ou não queiram os homens,
pelo menos até onde se pode vislumbrar o passado e o futuro das sociedades.
A formação do poder pode ser separada em três fases progressivas:
Poder Difuso, Poder Pessoal (Personalizado) e Poder lnstitucionalizado. Essas três
fases não se extinguem definitivamente, uma se prolonga na outra com maior ou menor
intensidade, conforme as condições sociais e culturais, havendo também casos de
reversão, não sendo raro o Poder Institucionalizado ser substituído pelo Poder
Personalizado.

O PODER DIFUSO
Por poder difuso se entende que nas sociedades há sempre uma pressão
externa sobre o indivíduo, e que se manifesta sob vários aspectos, desde a força material
até a persuasão psicológica. Esta pressão, nas chamadas sociedades primitivas é que
constitui o poder e, em geral, não há nenhum órgão especializado para exercê-la. É a
tradição, são preceitos, costumes, ritos que se impõem inelutavelmente. O indivíduo, tal
como hoje o concebemos, quase não existia, era uma simples célula no tecido social:
seus pensamentos, seus sentimentos, suas crenças, seu conhecimento, não eram dele,
eram da sociedade que o absorvia inteiramente.
O poder, ilimitado e anônimo, procedia diretamente da sociedade, não
era exercido por ninguém, mas se impunha a todos. O homem primitivo era o reflexo
individual da consciência coletiva. Uma transgressão das leis do grupo tinha como
conseqüência a repulsa geral e unânime e a penalidade poderia variar desde reparações
leves da pena, mais graves que a morte, à excomunhão, que deixava o indivíduo só,
indefeso e miserável no mundo hostil dos outros homens e da natureza misteriosa e
perigosa. As proibições, os tabus eram inúmeros, rigorosos e implacáveis, porque
provinham de superstições remotas.
Na realidade o Poder Difuso, fundado nos costumes e na tradição, não é
tão anônimo como o descrevem alguns sociólogos e cientistas políticos. Em toda
sociedade, ainda que sem organização política estável, uma diferenciação era fatal ante
as crianças, as mulheres e os velhos inválidos, os homens adultos eram um grupo
dominante, pois se encarregavam dos alimentos e da defesa contra os inimigos. Ainda
assim, o que se sabe dos primórdios das sociedades humanas, sugere que o poder foi
difuso, sem órgão especial que o exercesse, e mal se pode falar em Poder Político.

O PODER PERSONALIZADO

Quando as pessoas se emancipam do anonimato tribal, quando o trabalho


se especializa, quando surge a propriedade privada, quando enfim o grupo se torna
heterogêneo, torna-se vital a existência de um órgão de governo, sob pena de desagregar
ou ser anexado por um grupo mais forte. Surge então, o homem que governa, que
orienta , que prevê e provê as necessidades coletivas. Esse homem pode ser o Sheik, o
Cacique, o Príncipe, o Rei, um Chefe militar vitorioso, um Líder eleito pelo povo.
O poder personalizado quase sempre é tido como propriedade daquele
que governa, ou seja, do governante que o conquistou e o exerce.
O poder coexiste com as sociedades humanas, sendo as relações
amistosas ou hostis entre os grupos, fator constante para sua personalização.
Como exemplo citamos uma caçada onde o caçador mais hábil sempre
assumia uma autoridade, ainda que transitória, para buscar ou capturar a presa.
Outro exemplo são as guerras em diversas tribos. O guerreiro mais
valoroso, mais audaz e astuto era escolhido para o chefe, porque sabia-se que sem um
líder a tribo sairia derrotada e dizimada pelos inimigos.
Com um tempo, percebeu-se a necessidade de se ter uma autoridade
também no período de paz para se resolver conflitos e dificuldades internas.
Segundo Hannah Arendt “O poder é sempre um potencial do poder.
Enquanto a força é a qualidade natural de um indivíduo isolado; o poder existe entre os
homens enquanto eles estão juntos. Todo aquele que por algum motivo se isola e não
participa dessa convivência renuncia ao poder e se torna impotente, por maior que seja a
sua força ou por mais válidas que sejam suas razões”.
O PODER INSTITUCIONALIZADO

O Poder institucionalizado, ou seja, tornado institucional, segundo


Lapierre, existe quando "Há uma estrutura organizada para cumprir a função social do
poder e quando essa estrutura obedece as normas preestabelecidas, independente da
vontade própria dos que exercem o poder ".
Então, as normas são editadas ou aprovadas pelos indivíduos que
regulam a ação dos governantes e as relações desses mesmos indivíduos entre si. O
conjunto dessas normas costumeiras ou escritas é o Direito, e a organização daí
decorrente é o Estado moderno.
O poder institucionalizado é a etapa mais avançada e mais perfeita da
evolução política, pois surge quando o homem se nega a obedecer ao arbítrio de alguns,
quando há a consciência da necessidade de uma ordem estável e de uma organização
permanente do serviço ao bem público.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:

O princípio da Legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade


humana regras permanentes e válidas, que fossem obras da razão, e pudessem abrigar
os indivíduos de uma conduta arbitrária e imprevisível da parte de seus governantes.
Tinha-se em vista alcançar um estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares
do poder, evitando-se assim a dúvida, a intranqüilidade, a desconfiança e a suspeita,
tão usuais onde o poder é absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade
pessoal soberana ou se reputa legibus solutus, é onde as regras de convivência não
foram previamente elaboradas nem reconhecidas.
A Legalidade nos sistemas políticos exprime basicamente a observância
das leis, isto é, o procedimento das autoridades em consonância estrita com o direito
estabelecido. Ou, em outras palavras, traduz a noção de que todo poder e deverá atuar
sempre de conformidade com a ordem jurídica vigente.

PRINCÍPIO DA LEGITIMIDADE:

A Legitimidade tem exigências mais delicadas, visto que levanta o


problema de fundo, questionando acerca da justificação e dos valores do poder legal.
A legitimidade é a legalidade acrescida da valoração. É o critério que se busca mais
para compreender e aplicar do que para aceitar ou negar a adequação do poder às
situações da vida social. No conceito de Legitimidade entram as crenças de
determinada época, que presidem à manifestação do consentimento e da obediência. A
Legalidade de um regime democrático, por exemplo, é o seu enquadramento nos
moldes de uma Constituição observada e praticada; sua legitimidade será sempre o
poder contido naquela Constituição, exercendo-se de conformidade com as crenças, os
valores e os princípios da ideologia dominante, no caso a ideologia democrática.
ESTADO E DIREITO.

O PROBLEMA DA PERSONALIDADE DO ESTADO.


CONCEITO: O Estado é uma organização destinada a manter, pela
aplicação do Direito, as condições universais de ordem social. E o
Direito é o conjunto das condições existenciais da sociedade, que ao
Estado cumpre assegurar.

Para o estudo do fenômeno estatal, tanto quanto para a


iniciação na ciência jurídica, o primeiro problema a ser enfrentado é o
das relações entre Estado e Direito. Representam ambos uma
realidade única? São duas realidades distintas e independentes?

No programa da ciência do Estado, este problema não


pode passar sem um esclarecimento preliminar. E sendo tão
importante quanto complexo, daremos aqui pelo menos um resumo
das correntes que disputam entre si a primazia no campo doutrinário.

Dividem-se as opiniões em três grupos doutrinários, que são os

seguintes:

TEORIA MONÍSTICA

Também chamada do estatismo jurídico, segundo a


qual o Estado e o Direito confundem-se em uma só realidade.

Para os monistas só existe o direito estatal, pois não


admitem eles a idéia de qualquer regra jurídica fora do estado. O
Estado é a fonte única do direito, porque quem dá vida ao Direito é o
Estado através da “força coativa” de que só ele dispõe. Logo, como
só existe o Direito emanado do Estado, ambos se confundem em uma
só realidade.

Foram precursores do monismo jurídico: Hegel, Thomas


Hobbes e Jean Bodin. Desenvolvida por Rudolf von Ihering e John
Austin, alcançou esta teoria a sua máxima expressão com a escola
técnico-jurídica liderada por Jellinek e com a escola vienense de Hans
Kelsen.

TEORIA DUALÍSTICA
Também chamada pluralística, que sustenta serem o
Estado e o Direito duas realidades distintas, independentes e
inconfundíveis.

Para os dualistas o Estado não é a fonte única do Direito


nem com este se confunde. O que provém do Estado é apenas uma
categoria especial do Direito: o direito positivo. Mas existem
também os princípios de direito natural, as normas de direito
costumeiro e as regras que se firmam na consciência coletiva, que
tendem a adquirir positividade e que, nos casos omissos, o Estado
deve acolher para lhes dar jurisdicidade.

Afirma esta corrente que o Direito é criação social, não


estatal. O Direito, assim, é um fato social em contínua
transformação. A função do Estado é positivar o Direito, isto é,
traduzir em normas escritas os princípios que se firmam na
consciência social.

O dualismo (ou pluralismo), partindo de Gierke e Gurvitch,


ganhou terreno com a doutrina de Léon Duguit o qual condenou
formalmente a concepção monista, admitiu a pluralidade das fontes
do Direito positivo e demonstrou que as normas jurídicas têm sua
origem no corpo social.

Desdobrou-se o pluralismo nas correntes sindicalista e


corporativistas, e, principalmente, no institucionalismo de Hauriou e
Rennard, culminando, afinal, com a preponderante e vigorosa
doutrina de Santi Romano, que lhe deu um alto teor de precisão
científica.

TEORIA DO PARALELISMO

Segundo a qual o Estado e o Direito são realidades


distintas, porém necessariamente interdependentes.

Esta terceira corrente, procurando solucionar a antítese


monismo-pluralismo, adotou a concepção racional da graduação da
positividade jurídica, defendida com raro brilhantismo pelo eminente
mestre de Filosofia do Direito na Itália, Giorgio Del Vecchio.

Reconhece na teoria do pluralismo a existência do direito


não-estatal, sustentando que vários centros de determinação jurídica
surgem e se desenvolvem fora do Estado, obedecendo a uma
graduação de positividade. Sobre todos estes centros particulares do
ordenamento jurídico, prepondera o Estado como centro de
irradiação da positividade.

A teoria do paralelismo completa a teoria pluralista, e


ambas se contrapõem com vantagem à teoria monista.
Efetivamente, Estado e Direito são duas realidades distintas que se
completam na interdependência. Como demonstra o Prof. Miguel
Reale, a teoria do sábio mestre da Universidade de Roma coloca em
termos racionais e objetivos o problema das relações entre o Estado e
o Direito, que se apresenta como um dos pontos de partida para o
desenvolvimento atual do Culturalismo.

RELAÇOES ENTRE O ESTADO E O DIREITO:

Teoria monista (do estatismo jurídico)

Teoria dualista (ou pluralística)

Teoria do paralelismo

Na equação dos termos Estado-Direito é necessário ter


sempre em vista esses três troncos doutrinários, dos quais emana
toda a ramificação de teorias justificativas do Estado e do Direito.

O Problema da Personalidade do Estado

A questão teve origem com os contratualistas, pois necessitavam do


Estado como Pessoa Jurídica para figurar no “Contrato Social”.
No Século XIX, os publicistas alemães passaram a estudar esse
problema que de essencialmente político passou a ser objeto da dogmática jurídica.

As teorias sobre o terna se dividem em:

1) 1) Ficcionistas: conceituam o Estado como fruto de uma


ficção ou artifício.
SAVIGNY: Pessoa Jurídica, sendo o Estado um sujeito artificial.
HANS KELSEN, já no século XX, também conceituou o Estado
como sujeito artificial como a personalização da ordem jurídica.

2) 2) Realistas: Estado➜organismo biológico (corpo, tigre, leão,


dragão, Leviatã)
ALBECHT: asseverava em 1837: “Ainda nos veremos obrigados a
representar o Estado como uma pessoa jurídica”.

GERBEN: organicismo ético (moral); não- palpável.

GIERKE: o Estado atua através das pessoas físicas dos órgãos


estatais.

LABAND: a capacidade do Estado é manifestada pela vontade do


governante.

JELLINEK: a unidade coletiva, consistente na associação não é


ficção, mas a forma necessária de síntese de nossa consciência
forma a base das instituições e estas tais unidades jurídicas não
são menos capazes de adquirir subjetividade jurídica que os
indivíduos humanos.

ALEXANDRE GROPPLI: analisando estas teorias chamou de


“abstração” o processo pelo qual se afirma o Estado como pessoa
jurídica explicando que a vontade não tem vida física.

OS OPOSITORES A ESSAS TEORIAS SÃO OS NEGATIVISTAS:

MAX SEYDEL: nega a unidade e o organismo estatal. Não existe


vontade do Estado, mas sobre o Estado.

DONATI: o que é a vontade do governante que é o portador da


soberania e subjetividade estatal.
LÉON DUGUIT: relação de subordinação entre os que mandam e
os que são mandados.

DALMO DALLARI: a pessoa física quando age como órgão do


Estado, não se confunde com a pessoa natural, só a pessoa tem
direitos e obrigações e o Estado para ter direitos e obrigações tem
de ser reconhecido como pessoa. Também para o limite jurídico
no relacionamento do Estado com o cidadão.

SOBERANIA

1. 1. Introdução

A exata compreensão do conceito de soberania é necessário


para o entendimento do fenômeno estatal, visto que não há Estado
perfeito sem soberania. Daí a simples definição de Estado como a
organização da soberania.

A soberania se compreende no exato conceito de Estado.


Estado não soberano ou semi-soberano não é Estado. A soberania é uma
autoridade superior que não pode ser limitada por nenhum outro poder.
Não são soberanos os Estados membros de uma federação. O
próprio qualificativo de membro afasta a idéia de soberania. O poder
supremo é investido no órgão federal. Foi convencionado na
Constituinte de Filadélfia, onde se instituiu o regime federalista, que
as unidades estatais integrantes da União se denominariam Estados-
Membros, com autonomia de direito público interno, sendo privativo
da União o poder de soberania interna e internacional. Aliás, é mais
apropriada a denominação de Província, para as unidades federadas.

A soberania é una, integral e universal. Não pode sofrer


restrições de qualquer tipo, salvo, naturalmente, as que decorrem dos
imperativos de convivência pacífica das nações soberanas no plano
do Direito Internacional.

Soberania relativa ou condicionada por um poder normativo


dominante não é soberania. Deve ser posta em termos de
autonomia.

Denominava-se o poder de soberania, entre os romanos,


suprema potestas. Era o poder supremo do Estado na ordem política
e administrativa. Posteriormente, passaram a denominá-lo poder de
imperium, com amplitude internacional.

Etimologicamente, o termo soberania provém de superanus,


supremias, ou super omnia, configurando-se definitivamente através
da formação francesa souveraineté, que expressava, no conceito de
Bodin, "o poder absoluto e perpétuo de uma República".

Historicamente, é bastante variável a formulação do conceito


de soberania, no tempo e no espaço. No Estado grego antigo, como
se nota na obra de Aristóteles, falava-se em autarquia, significando
um poder moral e econômico, de auto-suficiência do Estado. Já entre
os romanos, o poder de imperium era um poder político
transcendente que se refletia na majestade imperial incontrastável.
Nas monarquias medievais era o poder de suserania de fundamento
carismático e intocável. No absolutismo monárquico, que teve o seu
clímax em Luiz XIV, a soberania passou a ser o poder pessoal
exclusivo dos monarcas, sob a crença generalizada da origem divina
do poder de Estado. Finalmente, no Estado Moderno, a partir da
Revolução Francesa, firmou-se o conceito de poder político e jurídico,
emanado da vontade geral da nação.

"A soberania é uma espécie de fenômeno genérico do poder.


Uma forma histórica do poder que apresenta configurações
especialíssimas que se não encontram senão em esboços nos corpos
políticos antigos e medievos." (Miguel Reale)
"A soberania é a capacidade de impor a vontade própria, em
última instância, para a realização do direito justo." (Pinto Ferreira)

"Por soberania nacional entendemos a autoridade superior, que


sintetiza, politicamente, e segundo os preceitos de direito, a energia
coativa do agregado nacional." (Clóvis Beviláqua)

2. Fonte do poder soberano

Para as teorias carismáticas do direito divino (sobrenatural ou


providencial) dos reis, o poder vem de Deus e se concentra na pessoa
sagrada do soberano. Para as correntes de fundo democrático, a
soberania provém da vontade do povo (teoria da soberania popular)
ou da nação propriamente dita (teoria da soberania nacional).

Para as escolas alemãs e vienense, a soberania provém do


Estado, como entidade jurídica dotada de vontade própria (teoria da
soberania estatal). Desdobram-se estes troncos doutrinários em
várias ramificações, formando uma variedade imensa de escolas e
doutrinas.

3. As principais correntes

3. 1. Teoria da soberania absoluta do rei

Começou a ser sistematizada na França, no século XVI, tendo


como um dos seus mais destacados teóricos Jean Bodin, que
sustentava: “a soberania do rei é originária, ilimitada, absoluta,
perpétua e irresponsável em face de qualquer outro poder temporal
ou espiritual”.Esta teoria é de fundamento histórico e lança suas
raízes nas monarquias antigas fundadas pelo direito divino dos reis.
Eram os monarcas acreditados como representantes de Deus na
ordem temporal, e na sua pessoa se concentravam todos os
poderes. O poder de soberania era o poder do rei e não admitia
limitações.

Firmou-se esta doutrina da soberania absoluta do rei nas


monarquias medievais, consolidando-se nas monarquias absolutistas
e alcançando a sua culminância na doutrina de Maquiavel. Os
monarcas da França, apoiados na doutrinação de Richelieu, Fénelon,
Bossuet e outros, levaram o absolutismo às suas últimas
conseqüências, identificando na pessoa sagrada do rei o próprio
Estado, a soberania e a lei.

3.2. Teoria da soberania popular

Teve como precursores Altuzio, Marsilio de Padua, Francisco


de Vitoria, Soto, Molina, Mariana, Suarez e outros teólogos e
canonistas da chamada Escola Espanhola. Reformulando a doutrina
do direito divino sobrenatural, criaram eles o que denominaram
teoria do direito divino providencial: o poder público vem de Deus,
sua causa eficiente, que infunde a inclusão social do homem e a
conseqüente necessidade de governo na ordem temporal. Mas os
reis não recebem o poder por ato de manifestação sobrenatural da
vontade de Deus, senão por uma determinação providencial da
onipotência divina. O poder civil corresponde com a vontade de
Deus, mas promana da vontade popular - omnis potestas a Deo per
populum libere consentientem. Sustentou Suarez a limitação da
autoridade e o direito de resistência do povo, fundamentos do ideal
democrático. E Molina, embora reconhecendo o poder real como
soberania constituída, ressaltou a existência de um poder maior,
exercido pelo povo, que denominou soberania constituinte.

3.3. Teoria da soberania nacional

Ganhou corpo com as idéias político-filosóficas que fomentaram


o liberalismo e inspiraram a Revolução Francesa: ao símbolo da Coroa
opuseram os revolucionários liberais o símbolo da Nação. Como
frisou Renard, a Coroa não pertence ao Rei; o Rei é que pertence à
Coroa. Este é um princípio, é uma tradição, de que o Rei é
depositário, não proprietário.A este entendimento, aliás, se deveu a
convivência entre a Coroa e o Parlamento, em alguns Estados liberais.

Pertence a Teoria da Soberania Nacional à Escola Clássica


Francesa, da qual foi Rousseau o mais destacado expoente.
Sustentaram que a nação é a fonte única do poder de soberania. O
órgão governamental só o exerce legitimamente mediante o
consentimento nacional.

Esta teoria é radicalmente nacionalista: a soberania é originária


da nação, no sentido estrito de população nacional (ou povo
nacional), não do povo em sentido amplo. Exercem os direitos de
soberania apenas os nacionais ou nacionalizados, no gozo dos direitos
de cidadania, na forma da lei. Não há que confundir a "teoria da
soberania popular", que amplia o exercício do poder soberano aos
alienígenas residentes no país.

A soberania, no conceito da Escola Clássica, é UNA,


INDIVISÍVEL, INALIENÁVEL e IMPRESCRITÍVEL.

UNA porque não pode existir mais de uma autoridade soberana


em um mesmo território.
INDIVISÍVEL, seguindo a mesma linha de raciocínio que justifica
a sua unidade.

INALIENÁVEL, por sua própria natureza. A vontade é

personalíssima: não se aliena, não se transfere a outrem.

IMPRESCRITÍVEL, no sentido de que não pode sofrer limitação


no tempo. Uma nação, ao se organizar em Estado soberano, o faz
em caráter definitivo e eterno. Não se concede soberania
temporária, ou seja, por tempo determinado.

3.4. Teoria da soberania do Estado

Pertence às escolas alemã e austríaca, as quais divergem fundamentalmente da Escola Clássica


Francesa.

Seu expoente máximo, Jellinek, parte do princípio de que a


soberania é a capacidade de autodeterminação do Estado por direito
próprio e exclusivo. A soberania é uma qualidade do poder do
Estado, ou seja, uma qualidade do Estado perfeito.

Dentro dessa linha de pensamento se desenvolveram as


inúmeras teorias estadísticas, que serviram de fomento doutrinário
aos Estados totalitários do após Guerra.

3.5. Escolas Alemã e Austríaca

Para estas Escolas, lideradas, respectivamente, por Jellinek e


Kelsen, que sustentam a estatalidade integral do Direito, a soberania
é de natureza estritamente jurídica, é um direito do Estado e é de
caráter absoluto, isto é, sem limitação de qualquer espécie, nem
mesmo do direito natural cuja existência é negada.

Só existe o direito estatal, elaborado e promulgado pelo


Estado, já que a vida do direito está na força coativa que lhe
empresta o Estado, e não há que falar em direito sem sanção
estatal. Negam a existência do direito natural e de toda e qualquer
normatividade jurídica destituída da força de coação que só o poder
público pode dar.

Portanto, se a soberania é um poder de direito e todo direito


provém do Estado, o tecnicismo jurídico alemão e o normativismo
kelseniano levam à conclusão lógica de que o poder de soberania é
ilimitado e absoluto. Logo, toda forma de coação estatal é legítima,
porque tende a realizar o direito como expressão da vontade
soberana do Estado.

Em face do princípio de estatalidade do direito, princípio Pan-


Estadístico, não se concede limitação alguma ao poder do Estado. É
certo que Jellinek chegou a esboçar a doutrina da auto-limitação do
poder estatal, porém, sem nenhuma significação prática. Com efeito,
se todo direito emana do Estado e este se coloca acima do direito,
ressalta a evidência de que a limitação do poder estatal por regras
que dele próprio derivam não passa de mera ficção.

O Estado não pode criar arbitrariamente o direito; ele cria a lei,


o direito escrito, que é apenas uma categoria do direito no seu
sentido amplo. Como acentua Pontes de Miranda, “o Estado é apenas
um meio perfectível, não exclusivo, de revelação das normas
jurídicas”. A lei que dele emana há de corporificar o direito justo
como condição de legitimidade.

As teorias da soberania absoluta do Estado, malgrado o seu


caráter absolutista e totalitário, tiveram ampla repercussão no
pensamento político universal, inclusive na própria França.
Justificaram os Estados nazistas, fascistas e todos os totalitarismos,
que conflagraram o mundo por duas vezes, mas foram contidos pela
força superior do humanismo liberal.

3.6. Teoria negativista da soberania


É da mesma natureza absolutista, e foi formulada por Leon
Duguit que desenvolveu o pensamento de Ludwig Gumplowics.

A soberania é uma idéia abstrata. Não existe concretamente.


O que existe é apenas a crença na soberania. Estado, nação, direito e
governo são uma só e única realidade. Não há direito natural nem
qualquer outra fonte de normatividade jurídica que não seja o próprio
Estado. E este conceitua-se como organização da força a serviço do
direito. Ao conceito metafísico de soberania. Para Duguit a soberania
resume-se em mera noção de serviço público.

O conceito de soberania lança raízes na filosofia aristotélico-


tomista: soberania, em última análise, é a lei, e esta encontra sua
legitimidade no direito natural, que preside e limita o direito estatal.
Vale lembrar as palavras com que os constituintes argentinos de
1853 encerraram seus trabalhos: “os homens se dignificam perante a
lei, porque assim se livram de ajoelhar-se perante tiranos.”

3.7. Teoria realista ou institucionalista

Essa teoria vem se destacando bastante em faces das novas


realidades mundiais.

A soberania é originária da Nação, mas só adquire expressão


concreta e objetiva quando se institucionaliza no órgão estatal,
recebendo através deste o seu ordenamento jurídico-formal dinâmico.

A soberania é originariamente da Nação (quanto à fonte do


poder), mas, juridicamente, do Estado (quanto ao seu exercício).

Se é certo que Nação e Estado são realidades distintas, uma


sociológica e outra jurídica, certo também é que ambas compõem
uma só personalidade no campo do Direito Público Internacional. E
neste campo não se projeta a soberania como vontade do povo,
senão como vontade do Estado, que é a Nação politicamente
organizada, segundo a Escola Clássica Francesa. O Prof. Machado
Paupério tira a conclusão de que "soberania não é propriamente um
poder, mas, sim, a qualidade desse poder; a qualidade de supremacia
que, em determinada esfera, cabe a qualquer poder".

Fora da teoria anarquista, o Estado é sempre a racionalização


do poder supremo na ordem temporal, armado de força coativa
irredutível, autoridade, unidade e rapidez de ação, para fazer face, de
imediato, aos impactos e arremetidas das forças dissolventes que
tentem subverter a paz e a segurança da vida social.Embora seja
poder essencialmente nacional, quanto à sua origem, sua expressão
concreta e funcional resulta da sua institucionalização no órgão
estatal.

Passando o momento genético da sua manifestação na


organização da ordem constitucional, concretiza-se a soberania no
Estado, que passa a exercê-la em nome e no interesse da NAÇÃO.
Isso conduz à conceituação da soberania como poder relatvo, sujeito
a limitações.

4.1. Limitações da soberania

A soberania é limitada pelos princípios de direito natural, pelo


direito grupal, isto é, pelos direitos dos grupos particulares que
compõem o Estado (grupos biológicos, pedagógicos, políticos,
espirituais, etc), bem como pelos imperativos da coexistência pacífica
dos povos na órbita internacional.

O Estado, proclamou Jefferson, existe para servir ao povo e não


o povo para servir ao Estado. O Governo há de ser um governo de
leis, não a expressão da soberania nacional, simplesmente. As leis
definem e limitam o poder. A autoridade do direito é maior do que a
autoridade do Estado (Krabbe).
Limitam a soberania os princípios do Direito Natural, porque o
Estado é apenas instrumento de coordenarão do direito, e porque o
direito positivo, que do Estado emana, só encontra legitimidade
quando se conforma as leis eternas e imutáveis da natureza.

Limita a soberania o Direito Grupal, porque sendo o fim do


Estado a segurança do bem comum, compete-lhe coordenar a
atividade e respeitar a natureza de cada um dos grupos menores que
integram a sociedade civil. A família, a escola, a corporação
econômica ou sindicato profissional, o município ou a comuna e a
igreja são grupos intermediários entre o indivíduo e o Estado, alguns
anteriores ao Estado, como é a família, todos eles com sua finalidade
própria e um direito natural à existência e aos meios necessários para
a realização dos seus fins.

O poder da soberania exercido pelo Estado encontra fronteiras


não só nos direitos da pessoa humana como também nos direitos dos
grupos e associações, tanto no domínio interno quanto no
internacional.

Notadamente no plano internacional, a soberania é limitada


pelos imperativos da coexistência de Estados soberanos.

Teoria Geral do Estado

1. Conceito

2. Fonte do Poder Soberano

3. Diversas Teorias
3.1. Teoria da soberania absoluta do rei

3.2. Teoria da soberania popular

3.3. Teoria da soberania nacional

3.4. Teoria da soberania do Estado

SOBERANIA 3.5. Escolas alemã e austríaca

3.6. Teoria negativista

3.7. Teoria realista ou institucionalista

Direito Natural

4. Limitações Direito Grupal

D. Internacional

(coexistência Pacífica dos


Estados)

Poderes, funções e órgãos do Estado

Objetivando promover o bem público, como sua meta final, o


Estado desempenha uma série de funções através dos órgãos que o
compõe, determinando um enorme conjunto de atos e serviços
variáveis de um local para outro e de acordo com a época analisada.

Essa múltipla atividade gerou a teoria sobre os poderes estatais. No


início concentrada numa pessoa ou coletividade, passou a distribuir-se numa verdadeira
divisão de trabalho e atribuições, cujas funções exigem os respectivos órgãos com a
missão de exercê-las dentro dos limites das correspondentes competências.

Esse exercício mesmo dentro da unidade estatal obedece a


limitações consagradas, que visam evitar a hipertrofia da autoridade.
Aristóteles começou a discernir as três partes do governo com as
funções por elas exercidas: a assembléia do povo formada pelos
cidadãos em geral, como corpo deliberante e verdadeiro soberano do
Estado; a segunda composta de magistrados com ordens especiais
encarregados das rendas e defesa do Estado e a terceira integrada
por juízes, encarregados do julgamento e da aplicação da justiça.

John Locke já falava expressamente nos poderes citando o


legislativo, executivo, federativo do estado e a prerrogativa.
Não confiante na natureza humana considerava perigoso confiar a
execução das leis àqueles que a tivessem elaborado, convindo
separar o poder legislativo do executivo. Não tratou do judiciário com
especialidade e o poder federativo por outros interpretado como
confederativo, correspondia ao direito da paz e da guerra, de formar
ligas e alianças e de fazer toda espécie de negociações com as
pessoas e as comunidades estranhas ao Estado. A prerrogativa
referia-se ao poder discricionário que às vezes atingia a
arbitrariedade indo de encontro ao bem público.

Foi Charles-Louis de Secondat (1689-1755)-Baron de Ia Brède et de


Montesquieu que em 1748 elaborou um verdadeiro tratado de Teoria
do Estado sob o título De I'Esprit des Lois, quando concluiu que
"Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo
de principais, ou de nobres, ou do povo, exercessem os três
poderes, o que faz leis, o que executa as resoluções públicas
e o que julga os crimes ou as desavenças dos particulares".

Saint Girons distinguia apenas dois poderes: legislativo e


executivo, sendo a justiça um ramo autônomo independente do
executivo.

Benjamin Constant de Rebecque, escritor e político francês,


admitia cinco poderes: real, executivo, representativo de duração,
representativo de opinião e judiciário. Ressalte-se, de logo, que o
Brasil na Constituição Imperial, admitiu uma classificação sui generis
com o poder moderador acrescido ao legislativo, executivo e
judiciário quando mais se aproximou deste autor, com relação ao
poder real.

Segundo Silvestre Pinheiro Ferreira, filósofo e estadista


português, que escreveu os Princípios de Direito Público,
Constitucional, Administrativo e das Gentes, os poderes também
seriam cinco: legislativo, executivo, judiciário, eleitoral e
conservador.

Francois Dominique de Reynaud, o Conde de Montlosier,


juntamente com Benjamin Disraeli, o Lord Beaconsfield eram
contrários a separação e faziam confusão com esta e o governo
misto, afirmavam que os poderes eram: o rei, a câmara dos pares e
a câmara dos proprietários.

Etienne Vacherot, filósofo francês em La Démocratie, afirmava


serem três os poderes: legislativo, executivo e administrativo,
estando a autoridade judiciária compreendida no poder
administrativo.

Immanuel Kant, filósofo alemão nos Princípios Metafísicos da


Teoria do Direito, viu nos poderes do Estado as três proposições de
um silogismo prático: a maior que contem a lei de uma vontade; a
menor , a ordem de conduzir-se de acordo com a lei; enfim, a
conclusão, a sentença, que decide o que é direito no caso de agir.
Estes três poderes são coordenados (completando-se) e
subordinados (independentes). O legislativo é irrepreensível; o
executivo irresistível e o judiciário é inapelável.

Cada órgão, dentro da sua esfera de ação, exerce a totalidade


do poder soberano. Em outras palavras: cada ato de governo,
manifestado por um dos três órgãos, representa uma manifestação
completa do poder.
O Legislativo, o Executivo e o Judiciário, são poderes
interdependentes no sentido literal da palavra, já que devem ser
harmônicos e coordenados entre si. São órgãos de manifestação do
poder de soberania estatal, que é, na sua essência uno e indivisível.
Cada um, na esfera da sua função específica, exerce a totalidade do
poder.

O Estado manifesta a sua vontade, o seu poder através desses


três órgãos que compõem a sua unidade. Cada um dos três,
isoladamente, sem a correlação e a integração dos dois outros, não
chegaria a expressar o poder do Estado.

Os três poderes só são independentes no sentido de que se


organizam mutuamente na finalidade essencial de compor os atos
de manifestação da soberania estatal, mediante um sistema de
freios e contrapesos, na expressão dos constitucionalistas norte-
americanos, realizando o ideal de contenção do poder pelo poder.

AS TRÊS FUNÇÕES BÁSICAS DO ESTADO

Não confundir as funções com as finalidades ou objetivos do Estado,


que são vários e de natureza militar, policial, econômica,
previdenciária, cultural entre outras. Todavia as funções básicas do
Estado, mesmo com outras palavras ou acréscimos por parte de uns e
concentrações por outros permanecem as mesmas desde Aristóteles
aos nossos dias.

O filósofo grego entendia da seguinte maneira as três funções


basilares da “polis”:

Consultiva, que se pronunciava acerca da guerra, da


paz e das leis;

Administrativa, através do magistrado incumbido dos


restantes assuntos do governo.
Judiciária, solucionando as controvérsias;

Modernamente o Estado consolidou estas três funções que a


partir dos pensadores dos séculos XVII e XVIII, passaram a ser
exercidas por órgãos correspondentes de forma harmônica e
interdependente:

Legislativa: estabelece normas gerais e abstratas que regem


a vida em sociedade, através de manifestação de vontade a ser feita
valer toda vez que ocorre o fato descrito na norma. Exemplo: Quem
importa mercadoria paga o imposto sobre importação. Esta é uma lei.

Executiva: traduz num ato de vontade individualizado a


exteriorização abstrata da norma. Exemplo: Cobrar do importador o
tributo na quantidade prevista na lei é ato executivo.

Judiciária: Dirime as controvérsias que podem surgir na


aplicação da lei. Exemplo: Se o importador dos exemplos acima,
considera indevido o tributo cobrado surge uma lide a ser resolvida
definitivamente pela função jurisdicional.

A função legislativa

O Poder Legislativo é o que tem a função precípua de elaborar,


modificar e revogar as leis, para a vida do Estado e conduta de seus
jurisdicionados.

É também denominado Parlamento, Congresso ou,


simplesmente, Assembléia, porque é sempre colegiado, em uma
(unicameral) ou duas Câmaras (bicameral), de modo geral formadas
periodicamente por representantes do povo, pelo menos uma delas,
desde que a outra seja aristocrática e podendo até mesmo, ser
vitalícia.
Nas democracias vigorantes, sendo como é, um órgão plural, reflexo direto e
legítimo da vontade do povo, representa tanto a maioria como a minoria dos cidadãos,
possuindo ainda altas funções fiscalizadoras, mediante controles internos e externos da
legalidade e do cumprimento das determinações emanadas deste Poder.
Desempenha o papel importantíssimo de porta-voz da massa

governada, em todos os instantes da existência do Estado e em face

dos respetivos atos do governo.

J. Pinto Antunes, assim leciona sobre esta função estatal:

“O poder legislativo é limitado e limitador dos demais poderes.

Limitado pela Constituição porque só pode elaborar leis

constitucionais; limitador, porque no Estado de Direito não há um

poder que possa decidir, a não ser de conformidade com o dispositivo

de uma lei anterior.”

Os membros do legislativo gozam de direitos e possuem

garantias para o bom exercício de suas funções, por outro lado têm

também deveres que, desrespeitados, podem acarretar até em perda

do mandato popular de que é titular.

O legislativo em geral possui Comissões Permanentes

que apreciam a regularidade dos projetos com a Constituição,

orçamento e outros requisitos e pode criar Comissão

Parlamentar de Inquérito para investigar por tempo

determinado um assunto específico, e encaminhar as

conclusões aos órgãos competente