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Apostila de Introdução ao Direito I – Prof.

André Uchôa

UNIDADE I - DIREITO

NOÇÃO DE DIREITO

O homem como animal gregário

Bipolaridade do Homem
Ser Existencial Ser Coexistencial
autonomia companhia
individualismo relacionamentos
egoísmo vida em grupo
independência instituições

Mundo Natural/Mundo Cultural

Ser Existencial => Mundo Natural (reinos animal, vegetal e mineral)

Ser Coexistencial => Mundo Cultural (produto da inteligência e do


trabalho do homem, fruto daquilo que o homem produz para viver
ou ter melhores condições de vida)

Homem é meio natureza (como animal) e meio cultura (como


produtor de bens).

Atividades de Cooperação e Concorrência

atividades humanas

cooperação concorrência
convergência de interesses paralelismo de interesses
(compra e venda, (direito de propriedade,
aluguel, etc.) exercício do comércio, etc.)

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Ordenamento Social

Homem como ser gregário + Inteligência => Produção de bens =>


Divisão de trabalho => Suprimento das necessidades uns dos outros
(já que não pode produzir tudo de que necessita para viver) =>
surgimento do organismo societário => Novos bens => Novas
necessidades => Maior produção => Mais relacionamento => Mais
atrito

De início => Divergências => Força.


Surgimento do organismo social => Regramento para solução dos
conflitos.

Surgimento do organismo social => Novos bens => Novas


necessidades => Maior produção => Mais relacionamento =>
evolução dos meios de produção => Novos atritos => Novas regras
...

A este fenômeno do regramento do convívio entre os homens


chamaremos ordenamento social.

Ordenamento social => Permanente processo de socialização do


homem, adaptando-o ao convívio.

Ordenamento Social
Métodos e preceitos que vão sendo criados pelo grupo para
padronizar a conduta individual, adequando-a ao convívio.
(Orlando de Almeida Secco)

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Instituições

A sociedade humana tem um arcabouço natural sem o qual falhariam


as tentativas de organizá-la: as instituições

Instituições
São vigas estabelecidas pelo costume, pela razão e pelos
sentimentos, que alicerçam a sociedade, estruturando-a. (Orlando
de Almeida Secco)

Família

Instituições Fundamentais Estado

Propriedade

Constituição
Parlamento
Instituições Secundárias Tribunal
Igreja
Escola
Sindicatos

Ordenamento Jurídico
Organização e disciplinamento da sociedade realizados por
intermédio do Direito, ou seja, concretizados através de normas
exclusivamente jurídicas – (Orlando de Almeida Secco)

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Classificação das Normas (Miguel Reale e Hermes Lima)

Partindo-se da divisão mundo natural/mundo cultural, Miguel Reale


classifica as normas quanto à sua natureza:

a) Norma físico-matemática:
Tradução dos acontecimentos sucessivos, regulares e gerais,
retratando os fatos ocorrentes na natureza
Ex.: Lei da Gravidade, Lei da Dilatação dos Gases,
etc.

Sociológica, histórica, econômica, etc.


(juízos de valor sobre fatos sociais relevantes)

b) Norma cultural
(resultado da relação Ética, moral, política, religiosa,
entre os homens) jurídica, etc.
(juízo de valor + obrigatoriedade de
comportamento na busca da preservação de
valores)

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Quanto à conduta humana, Hermes Lima classificou as normas


como:

a) Técnicas
Indicam determinado modo de agir para atingir determinado
fim. Estabelecem como se deve fazer algo, sendo infalível que,
tanto a observância delas como sua inobservância, conduzem a
conseqüências sempre previstas.
Ex.: Regras de proteção contra incêndio, regras
para utilização de um explosivo, etc.

b) Éticas

Normas Éticas
São aquelas que estabelecem um comportamento individual
uniforme, adequado ao bem-estar da comunidade. Visam à
integração do homem no grupo social, impondo a ele
deveres e obrigações para garantirem certos valores,
impondo-lhe sanção no caso de violação.

Valores norteadores da conduta humana:


O belo, o útil, o santo, o amor, o poder, o bem individual, o bem
comum, a boa fé, a coisa alheia, a vida, o bem estar do menor, a
preservação da família

Ex.: Nos dez mandamentos => “Não Matarás”


=> norma religiosa que tutela a vida, a que se
atribui valor relevante

Ex.: Art. 159 do Código Civil => “Aquele que (...)


causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar
o dano” => regra jurídica de direito civil que
tutela a propriedade

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JUÍZO DE REALIDADE E DE VALOR

A partir destas divisões das normas anteriormente demonstradas,


notamos a existência de juízos de realidade e juízos de valor. Notem
que as regras físico-matemáticas, como também as normas técnicas e
normas culturais do tipo sociológica, histórica e econômica retratam
a realidade. Todas elas são fruto da observação do homem. Ele vê o
fato ocorrer sistematicamente para, por fim, expressar um juízo de
realidade, uma constatação de como os fatos ocorrem na realidade.
Ex.: As coisas caem em razão da força da gravidade (norma fisico-
matemática), o excesso de oferta faz com que os preços caiam
(norma econômica). Tais regras são as regras do ser. As coisas são
assim, ocorrem desta forma.
Todavia, as normas éticas (moral, política, religiosa) expressam
juízos de valor. Elas elegem certos valores a preservar e, a partir
deles, impõem condutas aos homens.

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CONCEITOS DE DIREITO

Essência Humana => Vida em Sociedade => Regras de Conduta


(religiosas, morais, jurídicas)

Nenhuma sociedade sobrevive sem uma normatização.

Direito é o conjunto de regras de organização e conduta que,


consagradas pelo Estado, se impõem coativamente, visando a
disciplina da convivência social. (Hermes Lima)

Direito é uma ordem de conduta humana. Uma ordem é um


sistema de regras. (Hans Kelsen)

Direito é o conjunto de normas gerais e positivas que regulam a


vida social. (Radbruch)

Outros significados podem ser dados ao vocábulo “Direito”:

a) Conjunto de regras jurídicas (Direito como norma ou no sentido


objetivo);
b) Poder de um sujeito exigir a prestação de um dever por parte de
outro (Direito Subjetivo);
c) Ideal de justiça (Direito como justo);
d) Setor do conhecimento humano que investiga e sistematiza os
fenômenos jurídicos (Direito como ciência ou ramo do
conhecimento).

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Definição etimológica do Direito

O vocábulo direito surgiu na Idade Média (séc. IV)

Baixo latim - directus (qualidade do que está conforme a reta, que


não tem curvatura)

Romanos

jus jus
sânscrito (língua mais antiga da Índia) védico (textos sagrados da Índia)
yu = vínculo, liame, ligação yós = bom, santo, divino
justum = o que é justo,
conforme a justiça

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FUNÇÃO E FINALIDADE SOCIAL DO DIREITO

A atuação do Direito

O Direito atinge o ser humano desde antes do seu nascimento até


após a sua morte

Antes do nascimento:

Art. 4º do CC: “a personalidade civil do homem começa do


nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os
direitos do nascituro.”

Art. 1.169 do CC: “a doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita


pelos pais.”

Art. 125 do CP: “provocar aborto sem o consentimento da gestante:


pena – reclusão, de 3 a 10 anos.”

Art. 126 do CP: “provocar aborto com o consentimento da gestante:


pena – reclusão, de 1 a 4 anos.”

Ao longo de sua vida:

Art. 5º, 6º e 9º do CC – fixando limites de idade para a prática de


atos na vida civil.

Art. 180 e seguintes do CC – regras de conduta para o


relacionamento do homem com a mulher.

Além destas regras, muitas outras controlam a conduta humana:


normas para o exercício da profissão, normas para o exercício dos
direitos políticos, etc.

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O direito está presente em diversos atos de nossas vidas, ainda que


não o percebamos.
Ex.: Ao tomarmos um ônibus, ao pescarmos um peixe
(art. 592 do CC), ao comprarmos uma caixa de
fósforos, etc.
Após sua morte:

Art. 1573 – “ A sucessão dar-se-á por disposição de última vontade,


ou em virtude da lei.”

Art. 1.576 – “havendo herdeiros necessários, o testador só poderá


dispor da metade da herança.”

O desequilíbrio social em face da ausência de normas

Uma sociedade não sobrevive sem um ordenamento.


Ex.: Líbano

Os conflitos gerados a partir do exercício das atividades de


cooperação e de concorrência

Vimos que as atividades do homem se dividem em atividades de


cooperação e atividades de concorrência. É possível que destas
atividades resultem um entendimento harmônico. Todavia, pode
ocorrer o contrário.
Ex.:
• Na atividade de cooperação, pode o vendedor não
entregar a mercadoria vendida ou entregá-la com
defeito.
• Na atividade de concorrência, pode ocorrer um
vazamento de água de um apartamento para outro
apartamento vizinho.

A partir das explanações acima, podemos concluir quais seriam as


finalidades do Direito.

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Existem diversas óticas sobre as reais finalidades do Direito.

Numa visão mais prática, San Tiago e Dantas conclui que são
finalidades do Direto a composição de conflitos, a prevenção de
conflitos e a segurança nas relações entre os indivíduos.

a) Composição de conflito

Atividades de Cooperação/Atividades de Concorrência =>


Divergência => Regra Jurídica de Composição de Conflito

Obs.:
• Critérios de composição dos conflitos

voluntário acordo entre as partes


autoritário arbitrariedade (líder dita norma)
jurídico aplicação de uma regra previamente
elaborada

• Características do critério jurídico

anterioridade - a norma deve preexistir ao conflito


publicidade - todos devem conhecer a regra
universalidade - a norma deve atingir a todos

b) Prevenção do conflito

Atividade de Cooperação/Atividade de Concorrência => Regra


Jurídica Norteadora do Comportamento => Inexistência de Conflito

c) Segurança nas relações

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Atividades de Cooperação/Atividades de Concorrência =>


Divergência => Inércia => Regra Jurídica de Segurança
Ex.: Prescrição e decadência

O cotidiano das nossas vidas => Regra jurídica => Segurança

Para outros autores, como Paulo Nader, as finalidades do Direito


seriam a JUSTIÇA e a SEGURANÇA

Mas o que é JUSTIÇA?

Justiça
É a constante e firme vontade de dar a cada um o que é seu.
(Ulpiano)

O que deve ser atribuído a cada um?

O capitalismo e o socialismo não entendem da mesma maneira a


repartição dos bens materiais na sociedade.

Ex.: Salário equivalente ao trabalho; penalidade


proporcional ao crime; guarda do filho menor pelo
cônjuge inocente, etc.

A justiça é absoluta?

1. Linha positivista - Não. É algo subjetivo e as medidas do justo


são variáveis e variam de grupo para grupo e até de pessoa para
pessoa. “É um ideal irracional, um bonito sonho da humanidade”.
Justo é aquilo que o legislador dispõe.

2. Linha jusnaturalista - Sim. A medida do justo deriva do Direito


Natural que é eterno, imutável e universal.

Desde que o mundo é mundo, sempre se


praticam guerras e massacres alegando que

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foram praticados em nome da justiça, isto é,


todos que praticaram esses atos alegam que a
justiça estava ao seu lado.

Importância da Justiça para o Direito

A justiça se torna viva no Direito quando deixa


de ser apenas idéia e se incorpora às leis,
passando a ser exercitada na sociedade e
praticada pelos tribunais.

Critérios da Justiça

Igualdade
(tratamento igual para situações iguais
- art.5o.CF)
1. Critérios formais
Proporcionalidade
(aquinhoar desigualmente aos
desiguais, na medida que se
desigualam)

Mérito
(atribuir/retribuir o mérito e o
demérito)

2. Critérios materiais Capacidade

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(obras/trabalhos realizados =>


salário/concursos)

Necessidade
(dar a cada um segundo suas
necessidades => justiça social)

Classificação da Justiça

1. Justiça Distributiva - repartição dos bens e dos encargos aos


membros da sociedade pelo Estado. Orienta-se pelo critério da
igualdade proporcional.
Ex.: Ensino gratuito, assistência médico hospitalar,
justiça penal.

2. Justiça Comutativa - preside a relação de troca entre os


particulares. Orienta-se pelo critério da igualdade quantitativa e
não aritmética: “O valor de todas as coisas contratadas é medido
pelo apetite dos contratantes, portanto o valor justo é aquele que
eles acham conveniente oferecer.” - Hobbes.
Ex.: Contrato de compra e venda.

3. Justiça Geral - contribuição dos membros da comunidade para o


bem comum. Também chamada de Justiça Legal, pois geralmente
decorre da lei.
Ex.: Serviço militar, o exercício do voto, etc.

4. Justiça Social - proteção dos mais pobres e desamparados através


da repartição mais equilibrada das riquezas. Pode coincidir com
outras espécies: O justo salário é ao mesmo tempo justiça social e
comutativa.
Ex.: As nações mais ricas e poderosas devem
favorecer as que se acham em fase de
desenvolvimento.

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Obs.: “É estrito dever de justiça e verdade impedir que as


necessidades humanas fundamentais permaneçam insatisfeitas e que
pereçam os homens por eles oprimidos. Além disso, é necessário
que esses homens carentes sejam ajudados a adquirir
conhecimentos, a entrar no círculo das relações, a desenvolver as
suas aptidões, para melhor valorizar as suas capacidades e
recursos. ”- João Paulo II

Para outros, a finalidade do Direito seria o bem comum (justiça


geral + distributiva + social)

Bem Comum
Conjunto organizado das condições sociais, graças às quais a
pessoa humana pode cumprir seu destino natural e espiritual.
(Alípio Silveira)

Vale destacar o que disse John Raws:

“cada pessoa tem uma inviolabilidade baseada


na justiça que nem mesmo o bem-estar da
sociedade pode sobrepujar.”

Como se poderá chegar à justiça se não houver, primeiramente, um


Estado organizado, com uma ordem jurídica definida? É aí então que
devemos abordar o aspecto da SEGURANÇA.

Segurança Jurídica

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A certeza das coisas e a garantia de proteção => Eterna procura do


homem.

Plano jurídico => Segurança é primeira necessidade => Ordem

No conflito entre Segurança e Justiça, a primeira deve prevalecer:

“É necessário que os homens bons


cumpram as leis más, para que os homens
maus cumpram as leis boas.” – Sócrates

Historicamente => direito como meio de defesa da vida e do


patrimônio do homem (dar a cada um o que é seu)

Atualmente => direito como meio de dar a cada um o que seu +


favorecer e estimular o progresso, a educação, a saúde e a cultura.

Obs.: O direito só encontrará bases sólidas para atuar se houver uma


sociedade que respeite certos princípios fundamentais (segurança).
Só poderá haver justiça se houver segurança.

Paulo Nader dividiu os princípios de segurança em 3 grupos:

Princípios relativos à organização do Estado:

• divisão dos poderes


• poder judiciário atuando de forma rápida
• poder judiciário dotado de aparato coercitivo
• garantias da magistratura

Princípios de direito estabelecido

• positividade do Direito (manifestar-se em códigos ou costumes)


• segurança de orientação (normas claras, simples e coerentes)

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• irretroatividade da lei (garantia contra a arbitrariedade)


• estabilidade relativa do direito

Princípios de direito aplicado

• previsibilidade da sentença
• respeito à coisa julgada
• uniformidade e continuidade jurisprudencial

Direito
É um conjunto de normas de conduta social, imposto
coercitivamente pelo Estado, para a realização da
segurança, segundo os critérios da justiça – (Paulo Nader)

Conclusão
Por tudo o que se disse, o Direito visa à ordem da sociedade na
medida em que busca padronizar a conduta humana, para possibilitar
o convívio entre os homens. Visa também à certeza, pois, sabendo o
que o Direito espera dele, o homem pode pautar sua conduta. Com a
certeza advém a segurança, já que através das regras de Direito, o
homem sabe que, violado o seu direito, o Estado poderá ser acionado
para reparar a lesão havida. A paz seria a quarta finalidade. Sendo a
guerra e a desarmonia os meios de destruição do próprio homem, o
Direito se utiliza da promoção da paz para a perpetuação da espécie.
Por fim, o Direito objetiva a justiça, dando, como disse Ulpiano, a

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cada um o que é seu, consagrando um critério inerente à própria


existência do homem.

O DIREITO COMO CIÊNCIA

Ciência
Conjunto organizado de conhecimentos relativos a um
determinado objeto, especialmente os obtidos mediante a
observação, a experiência dos fatos e um método próprio.

Para haver ciência é preciso:

a) conhecimentos adquiridos metodicamente;


b) conhecimentos que tenham sido objeto de observação sistemática;
c) conhecimentos que contenham validez universal, pela certeza de
seus dados e resultados.

Os autores que negam a cientificidade do Direito, apoiam-se na


ausência do terceiro requisito:
Não é como fogo que arde do mesmo modo na Pérsia e na Grécia. -
Aristóteles

Os que o afirmam, defendem a idéia de que “no lugar onde ele atua,
tem validade universal” - Hans Kelsen

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Sob a ótica de que ciência é qualquer tipo de


conhecimento racional e sistemático de realidade
natural, social ou cultural, o direito é, sem dúvida,
uma ciência.

A TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO

Para que haja um fenômeno jurídico, é necessário que haja:

a) fato (social, econômico, geográfico, demográfico, de ordem


técnica, etc.)
b) valor (conferindo ao fato determinada significação que deve ser
preservada)
c) regra (relação ou medida que integra o fato ao valor)

Fato, valor e regra não existem para o Direito, separados um do


outro, mas coexistem numa unidade concreta, resultando desta
integração dinâmica o Direito.

Ex.: O Direito Cambial (norma) dispõe sobre


transação comercial (fato de ordem econômica) e
visa assegurar o crédito aposto numa nota promissória
ou duplicata (valor).

Ex.: “Matar alguém” - pena de 3 a 12 anos (norma) -


dispõe sobre um fato de matar uma pessoa (fato
social) e visa assegurar a vida (bem maior do
homem - valor).

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Ex.: Os pais devem prestar assistência a seus filhos


(norma) - dispõe sobre a proteção aos menores (fato
social) e visa assegurar a educação e o bem estar do
menor, com vistas ao progresso social (valor).

Ex.: “Aquele que (...) causar prejuízo a outrem, fica


obrigado a reparar o dano” (norma) - dispõe sobre a
proteção dos bens alheios (fato econômico) e visa
assegurar esse patrimônio (valor).

Com a criação da norma, o fato e o valor


ficam interligados e entram no mundo
jurídico como uma única coisa.

O Direito ilumina o fato relevante.

Direito
Ordenação heterônoma das relações sociais baseada
numa integração normativa de fatos e valores. Maria
Helena Diniz

A tridimensionalidade dá origem a três planos distintos.

1. Eficácia (Fato => Ser => Sociologia Jurídica)

2. Vigência (Norma => Dever Ser => Ciência do Direito)

3. Fundamento (Valor => Poder Ser => Filosofia do Direito)

A Sociologia do Direito ocupa-se do Direito enquanto fato social.

A Ciência do Direito ocupa-se do Direito enquanto norma.

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A Filosofia do Direito trata dos valores do Direito, dos ideais de


justiça que são representados nas normas jurídicas e da finalidade
última destas normas.

O DIREITO E A MORAL

DIREITO E MORAL = INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL

Moral identifica-se com a noção de “bem”.

“Bem” = Ordem natural das coisas, o que a natureza revela,


ensina aos homens. Sua assimilação deve-se à experiência
somada à razão.

“Bem” => Sistemas éticos => Normas morais => Conduta


humana

Moral

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Conjunto de práticas, costumes e padrões de conduta


formadores da ambiência ética. Trata-se de algo que varia
no tempo e no espaço, porquanto cada povo possui sua
moral, que evolui no curso da história, consagrando novos
modos de agir e pensar.

• Distinção entre Direito e Moral (Miguel Reale):

a) Coercibilidade (Ex.: Ação de alimentos, etc.)


Inicialmente dizia-se que o Direito era uma ordenação
coercitiva da conduta humana - Hans Kelsen.
Entretanto, a verdade é que o Direito é uma ordenação
coercível da conduta humana.

b) Heteronomia
Regras jurídicas são impostas. Valem independente de nossa
adesão ou opinião. (Heteronomia)
Regras morais são aceitas unanimemente. Brotam de uma
consciência coletiva. (Autonomia)

c) Bilateralidade Atributiva
É uma proporção intersubjetiva em função da qual os sujeitos
de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir, ou a
fazer, garantidamente, algo. Miguel Reale

♦ sem relação que una duas ou mais pessoas não há Direito


(bilateralidade em sentido social, como intersubjetividade);

♦ para que haja Direito é indispensável que a relação entre os


sujeitos seja objetiva, ou seja, insuscetível de ser reduzida,
unilateralmente, a qualquer dos sujeitos da relação
(bilateralidade em sentido axiológico - proporcionalidade de
valores);

♦ da proporção estabelecida deve resultar a atribuição


garantida de uma pretensão ou ação, que podem se limitar

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aos sujeitos da relação ou estender-se a terceiros


(atributividade).

Obs: A relação deve se estruturar segundo uma proporção que


exclua o arbítrio e que represente a concretização de interesses
legítimos, segundo critérios de razoabilidades variáveis em
função da natureza e finalidade do enlace.
Ex.: Contrato de compra e venda, seguro

Analisados estes pontos temos, então, um novo conceito


de Direito:

Direito
É a ordenação heterônoma, coercível e bilateral
atributiva das relações de convivência, segundo uma
integração normativa de fatos conforme valores. –
(Miguel Reale)

•Distinção entre Direito e Moral (Washington de Barros


Monteiro):

a)campo da moral é mais amplo;


b)o Direito tem coação, a moral é incoercível;
c)a moral visa à abstenção do mal e a prática do bem. O
Direito visa evitar que se lese ou prejudique a outrem;
d)a moral dirige-se ao momento interno, psíquico, o
Direito ao momento externo, físico (ato exteriorizado);
e)a moral é unilateral, o Direito bilateral;
f)A moral impõe deveres. Direito impõe deveres e confere
direitos.

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Moral Incoercível Autônoma Unilateral Não atributiva


Sanção difusa
Direito Coercível Heterônimo Bilateral Atributiva
Sanção específica

AS TEORIAS DOS CÍRCULOS

• Círculo de Benthan

Para alguns, Direito não se distingue da moral, sendo parte


desta, armada, apenas, de garantias específicas.

Daí resulta a Teoria dos Círculos Concêntricos (Benthan),


que, desenvolvida por outros autores, resultou na TEORIA DO
MÍNIMO ÉTICO - (Jellinek).

Moral
Direito 24
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Direito Moral

Teoria dos Círculos Concêntricos


O Direito representa um mínimo de moral declarado
obrigatório para que a sociedade possa viver. Como nem
todos querem cumprir espontaneamente as regras morais, é
indispensável armá-las de forças suficientes a obrigar sua
obediência.

• Teoria dos Círculos Secantes (Du Pasquier)

Além do que é moral, existem o imoral e o amoral.

Amoral = tudo aquilo que é indiferente à moral. (Ex: Regras


de trânsito, regras processuais sobre competência, prazos, etc.)

Existem normas jurídicas que estão fora da área abrangida pela


moral.

Direito Moral

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• Teoria dos Círculos Independentes (Hans Kelsen)

A idéia de Direito não guarda relação alguma com a moral.


Apega-se à visão normativista tendo como base a própria
validade da norma jurídica

Direito Moral
Direito

Para Kelsen, Direito é o que está na lei, é o Direito positivado.

INFLUÊNCIA DA MORAL NO DIREITO

Os campos da moral e do Direito entrelaçam-se e


interpenetram-se de diversas maneiras. As normas morais
tendem a converter-se em normas jurídicas.

Ex: O dever do pai de velar pelo filho => art. 226, § 4º e art.
227, da CF
Ex: A indenização por acidente de trabalho => Lei 8.213

A moral inspira o Direito.

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UNIDADE II – DIVISÃO DO DIREITO

NOÇÕES PRELIMINARES

Tragédia Grega (Sófocles)

O Rei Creonte condena o irmão de Antígona à morte sem direito


a funeral. Antígona se rebela e o enterra. Ao ser julgada por seu
ato, Antígona alega em sua defesa:

“Eu não creio que os teus editos valham mais do que as leis não-
escritas e imutáveis dos Deuses, que não são de hoje e nem de
ontem e ninguém sabe quando nasceram”.

Antígona é condenada à pena de ser enterrada viva.

O ser humano guarda dentro de si normas de comportamento


superiores ao Direito positivo. São leis não escritas que ordenam
o respeito a Deus, à liberdade, aos bens, à defesa da Pátria e
constituem bases permanentes e sólidas de toda a legislação.

Legislação Russa Legislação Americana

Boa-fé, preservação da
família, a integridade dos
menores, respeito a
Deus, etc.

Legislação Portuguesa Legislação Francesa

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Direito Natural

Direito Natural
É o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça
superior e suprema.

• Platão e Aristóteles

Leis Divinas
Platão
Leis Humanas

Direito Natural - Leis universais, imutáveis,


estabelecidas pela natureza
Aristóteles
Direito Legal - Leis particulares e diversificadas, mutáveis no
tempo e no espaço, elaborada pelos homens

Platão (Sócrates) => Razão (lado Divino do homem) + Idéia do


bem = Justiça (virtude suprema)

Justiça + Eqüidade = Bem

Direito Natural x Direito Civil ou legal

Aristóteles Direito Natural não resulta da vontade


Divina, mas da própria razão humana e de
sua natureza

A razão possibilita distinguir o justo do


injusto

• Santo Tomás de Aquino

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Na Idade Média, Santo Tomás de Aquino resume o Direito


Natural com a seguinte frase: “É preciso fazer o bem e evitar o
mal”. Para ele, o Direito Natural tinha origem Divina. Quarenta
e oito anos após sua morte, foi canonizado, pois suas teses
tinham grande aceitação na Igreja Católica.

• Hugo Grócio

Direito Natural = Religião

Direito Natural existiria mesmo que Deus ou qualquer outra


divindade não existisse.

Na declaração dos Direitos do Homem e do cidadão, os


franceses colocam o Direito Natural como limite do poder
legislativo.
“O fim de toda associação política é a conservação dos direitos
naturais e imprescindíveis do homem.” - art. 2º

Com o positivismo (séc. XIX), o Direito Natural cai no


ostracismo.

Positivistas => Todo conhecimento deve ser baseado nos fatos


e na realidade concreta do homem => Surge o termo Direito
Positivo => Vale o que está escrito

O Direito Natural volta à cena através do neotomismo


(revigoramento dos ensinamentos de Santo Tomás de Aquino)

• Le Fur

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Apostila de Introdução ao Direito I – Prof. André Uchôa

audição, visão, olfato, paladar, tato


Sentidos do Homem
verdade, belo, útil, bem, justo (este
último é o mais importante)

Com base no sentido do justo, elegeu três princípios


fundamentais:

1. Respeitar os contratos livremente feitos;


2. Reparar o prejuízo injustamente causado;
3. Respeitar a autoridade pública.

Princípios fundamentais => Direito justo => Bem comum

Para Le Fur, Direito Natural tem sua essência no Direito Justo, e


este seria imutável no tempo e no espaço.

• Stammler

Direito Natural => Ideal de justiça (como Le Fur)

Mas seria a justiça imutável no tempo e no espaço?


A noção do justo é mutável, então o Direito Natural também o
seria.

Direito Natural
É o Direito justo de conteúdo variável. (Stammler)

• Georges Rennard

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Apostila de Introdução ao Direito I – Prof. André Uchôa

1. Normas primárias
Imutáveis - resumidas na máxima
“É preciso fazer o bem”
Direito Natural
2. Normas secundárias
Conteúdo variável – em face do
processo histórico-humano (progres-
sivo)

Direito Natural de conteúdo permanente e Direito Natural de


conteúdo progressivo.

Como uma bússola, o Direito Natural conduziria o Direito


Positivo ao objetivo final, o bem comum, o ideal de justiça.

Assim, deixa de ser o Direito Natural antagônico ao Direito


Positivo, como queriam os positivistas, passando agora o
primeiro a ser norteador do segundo.

Para Paulo Dourado de Gusmão, o ponto comum de todas as


teorias é a concreta crença na existência e vigência de um
Direito (ou princípios morais), cuja finalidade fundamental é a
proteção da pessoa humana contra os abusos do poder.

Contudo, outras forças além do Direito Natural atuam na


formação do Direito Positivo. Ora fazendo nascer leis justas, ora
criando leis que afrontam os ideais de justiça.

32
Apostila de Introdução ao Direito I – Prof. André Uchôa

Direito Positivo

Vida em Sociedade => Ordenamento Social (normas religiosas,


morais, de trato social, jurídicas) => Ordenamento Jurídico

• Ordenamento Jurídico

É a organização e o disciplinamento da sociedade através do


Direito. Este disciplinamento é um sistema em que as normas
guardam uma conexão entre si, fazendo um todo harmonioso.

Ex: Art. 338 => 1603 => 1572 todos do CC


Ex: Art. 5º, XXII da Constituição => 524 do CC =>
530 do CC

A desarmonia das normas acabaria por gerar mais conflitos no lugar


de solucioná-los.

Direito Positivo
É o ordenamento jurídico em vigor num determinado
país e numa determinada época – (Washington de Barros
Monteiro)

Os positivistas negam a existência e validade do Direito Natural


por considerá-lo um ideal de justiça a ser atingido pelo homem.
Para eles, só existe o Direito Positivo, imposto pelo Estado,
reconhecido pelo corpo social e pelos magistrados.

33
Apostila de Introdução ao Direito I – Prof. André Uchôa

DIREITO POSITIVO
“É o Direito efetivamente observado em uma comunidade (...)
o direito efetivamente aplicado pelas Autoridades do Estado,
ou pelas organizações internacionais (...) o direito histórica e
objetivamente estabelecido e efetivamente observado nas leis,
nos códigos, tratados internacionais, costumes, regulamentos,
decretos, etc.” (Paulo D. de Gusmão)

Diferenças entre Direito Natural e Direito Positivo

Direito Positivo Direito Natural

Temporal Atemporal
Existe em determinada época
Vigência Independe de vigência
Observância pela sociedade e
aplicação pelo Estado
Formal Informal
Depende de formalidades para
sua existência
Hierárquico Não hierárquico
Ordem de importância
estabelecida entre as regras
Dimensão espacial Independe de local
Vigência em local definido
Criado pelo homem Emerge espontaneamente da
Fruto da vontade do homem sociedade
Escrito Não escrito
Códigos, leis, jurisprudência
Mutável Imutável
Altera-se mediante a vontade do
homem

34
Apostila de Introdução ao Direito I – Prof. André Uchôa

Machado Neto dá o jusnaturalismo como totalmente superado:

(...) o Direito Natural, longe de ser ciência, era apenas


ideologia, tolerável num tempo em que os instrumentos teóricos
da filosofia não tinham ainda sido convenientemente
elaborados para a exploração fecunda do problema dos
valores, e hoje inteiramente superada pela fundamentação
axiológica jurídica (...)

Miguel Reale coloca o Direito Natural em termos de axiologia:

A experiência histórica demonstra que há determinados valores


que, uma vez trazidos à consciência histórica, se revelam ser
constantes éticas inamovíveis que, embora ainda não
percebidas pelo intelecto, já condicionavam e davam sentido à
práxis humana.

Orlando de Almeida Secco afirma:

Ao nosso modo de ver, de fato, não pode ser negada, ainda nos
dias atuais, a existência do Direito Natural, ao menos como
sendo um complemento do Direito Positivo, constituindo ambos
uma só unidade para integração do direito vigente. Embora
reconheçamos ter havido um declínio do jusnaturalismo no
passado, há nesta época um sensível florescimento.

35
Apostila de Introdução ao Direito I – Prof. André Uchôa

DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

SÃO CONCEITOS DE UMA MESMA REALIDADE, INTERDEPENDENTES E


COMPLEMENTARES.

DIREITO OBJETIVO É O CONJUNTO DE NORMAS JURÍDICAS IMPOSTAS AO


HOMEM COM FIM DE SATISFAZER AOS SEUS INTERESSES. SIGNIFICA
NORMA AGENDI. É O DIREITO ENQUANTO NORMA.

O direito objetivo é expresso através de modelos abstratos de


conduta. São modelos normativos genéricos que não
individualizam as pessoas neles envolvidas.

Direito subjetivo é o poder de exigir uma determinada conduta


de outrem, conferido pelo direito objetivo, pela norma jurídica.

A relação jurídica vincula, a partir da ocorrência de certo fato,


duas ou mais pessoas, criando direitos para uma delas e deveres
para outra. O direito subjetivo é exatamente o poder conferido à
primeira de exigir que a outra parte cumpra aqueles deveres
determinados nas normas.

O direito subjetivo sempre nasce de um fato, que, por estar


inserido no ordenamento jurídico, chamamos de fato jurídico.
Com a ocorrência do fato, a norma, colocada abstratamente no
direito objetivo, se materializa, dando origem à pretensão.

Assim, ao ocorrer um acidente de trânsito, surge para a vítima a


pretensão, ou o poder de exigir, a reparação do dano por aquele
que lhe deu causa, titular do dever jurídico correlato.

Elementos do direito subjetivo:


Sujeito => Pessoa humana ou pessoa jurídica
Objeto => O bem jurídico sobre o qual o sujeito exerce o poder
conferido pela ordem jurídica

36
Apostila de Introdução ao Direito I – Prof. André Uchôa

Direito Público, Direito Privado e suas Divisões

Segundo San Tiago Dantas, o Direito Clássico Romano dividia-


se da seguinte forma:

ius civile - Em vigor no Império


(engloba o direito público e
o direito privado)

ius gentium – Forma-se naturalmente em


qualquer agregado humano,
Direito Romano surge espontaneamente
(divisão clássica) como um Direito que lhes é
peculiar

ius naturale - Acima das divisões entre os


povos (fonte de inspiração
para toda e qualquer
legislação)

37
Apostila de Introdução ao Direito I – Prof. André Uchôa

Com a queda do Império Romano, a expressão Direito Civil


passa a indicar todo aquele Direito Privado elaborado pelos
romanos e que estava consubstanciado em seus monumentos
legislativos que compunham o Corpus Juris Civilis.

Daí em diante, o Direito Civil seria sinônimo de Direito Privado,


continuando a ser Direito Público as demais normas que diziam
respeito à organização do Estado e onde havia a predominância
de seus interesses.

Nos fins da Idade Média, na época de transição para o


Renascimento, há uma quebra do Direito Privado, resultante do
agrupamento de comerciantes em corporações profissionais.

Como os Romanos já distinguiam dentro do jus civile o Direito


Público e o Direito Privado, pois como dizia Ulpiano “Direito
Público é o que diz respeito ao Estado Romano e Direito
Privado atende aos interesses de cada um (...)”, permaneceu esta
distinção até os dias atuais.

38
Apostila de Introdução ao Direito I – Prof. André Uchôa

Nem todos os autores dividem o Direito entre Público e Privado,


resultando diferentes teorias:

1 Teorias Monistas

1.1 Existência exclusiva do Direito Público (Hans Kelsen)

Todo direito é público por excelência. As relações jurídicas


existentes se apoiam na vontade do Estado, já que este é o
responsável direto e imediato pela segurança e harmonia
social.

Assim, todas as formas de produção jurídica se apoiam na


vontade do Estado, inclusive os negócios jurídicos firmados
entre os particulares, que apenas realizam a
individualização de uma norma geral.

A propósito, sustenta Jellinek que “o Direito Privado só é


possível porque existe o Direito Público.”

1.2 Existência exclusiva do Direito Privado (Rosmini e


Ravà)

Direito Privado => Único durante séculos => Nível de


aperfeiçoamento não atingido, ainda, pelo Direito
Público

Observações:
Liberalismo => Prevalência do Direito Privado sobre o
Público. O Direito Público é uma forma de proteção ao Direito
Privado, especialmente ao direito de propriedade.

Anarquismo => Privatização absoluta do direito.

Socialismo => Publicização do Direito, com reduzida parcela


das relações sob o domínio do Direito Privado.

39
Apostila de Introdução ao Direito I – Prof. André Uchôa

2 Teorias Dualistas:

2.1 Substancialistas (conteúdo da norma jurídica)


2.2 Formalistas (forma com que a relação jurídica é
desenvolvida)

2.1 Substancialistas

a) Teoria do Interesse em Jogo ou Teoria Clássica ou Teoria


Romana - o direito será público ou privado de acordo
com a predominância dos interesses.

“Direito Público é o que se liga ao interesse do Estado


romano; Privado, o que corresponde à utilidade dos
particulares” (Ulpiano)

Crítica - Tudo o que interessa ao Estado há de interessar


aos seus cidadãos e tudo o que interessa aos cidadãos, de
certa forma, interessa ao Estado.

Dernburg => Predominância do interesse do


Estado x Predominância dos interesses particulares

b) Teoria do Fim

Finalidade do Direito => Estado = Direito Público

Finalidade do Direito => Indivíduo = Direito Privado

Crítica - Quando o Estado adquire um bem imóvel, as


normas reguladoras serão de Direito Privado,
segundo o Código Civil

40
Apostila de Introdução ao Direito I – Prof. André Uchôa

2. 2 Formalistas

a) Teoria do Titular da Ação

Iniciativa da ação pelo Estado => Direito Público

Iniciativa da ação pelo particular => Direito Privado

Crítica - Há normas de Direito Público que, sendo


violadas, impõem a iniciativa privada para
que se restabeleça a ordem. Assim, não é a
natureza da ação que determina o caráter da
norma, o verdadeiro é o inverso.

b) Teoria da Natureza da Relação Jurídica

Poder Público participando da relação jurídica investido


de seu imperium, impondo sua vontade => Relação de
subordinação => Direito Público

Particulares num mesmo plano de igualdade na relação


jurídica => Relação de coordenação => Direito
Privado

41
Apostila de Introdução ao Direito I – Prof. André Uchôa

3 Teorias Trialistas:

Além dos Direitos Público e Privado, admitem alguns estudiosos


um terceiro gênero, chamado por alguns de Direito Misto e por
outros de Direito Social Misto

Comercial
Direito Profissional do Trabalho
Legislação Social
• Paul Roubier
Direito Misto
Direito Regulador Penal
Processual

Direito de Família
• Paulo Dourado de Gusmão Direito do Trabalho
Direito Misto Direito Profissional

Direito do Trabalho
de Previdência e Assistência Social
de Minas
• Orlando Secco Marítimo
DIREITO SOCIAL AERONÁUTICO OU AÉREO
Agrário ou Rural
Atômico ou Nuclear
A
A
A

42
Orlando Secco
1ª Dimensão - DIREITO PÚBLICO Paulo D. de Gusmão
I. DIREITO PÚBLICO
a) Constitucional
b) Administrativo a) Direito Público Interno
c) Penal b) Constitucional
d) Processual ou Judiciário c) Administrativo
e) Financeiro (Tributário-Fiscal) d) Penal
f) Canônico e) Judiciário
g) Internacional Público f) Eleitoral
h) do Menor g) Processual
i) Eleitoral h) Financeiro
j) Político i) Político
j) Penal Interestatal
2ª Dimensão - DIREITO PRIVADO k) Penitenciário
l) Internacional Privado
a) Civil m) Direito Público Externo
b) Comercial n) Internacional Público
c) Industrial o) Espacial
d) Internacional Privado p) Penal Internacional
q) Diplomático
3ª Dimensão - DIREITO SOCIAL
II. DIREITO PRIVADO
a) do Trabalho
b) de Previdência e Assistência Social a) Civil
c) de Minas b) Comercial
d) Marítimo c) Privado Disciplinar
e) Aeronáutico ou Aéreo d) Comum
f) Agrário ou Rural
g) Atômico ou Nuclear III. DIREITO MISTO

4ª Dimensão - DIREITO CÓSMICO a) Trabalhista


b) Social
a) Espacial c) Econômico
d) Marítimo
e) Aeronáutico
f) Agrário
g) Industrial
h) de Família
i) de Navegação
j) Sindical
k) Profissional
l) Nuclear
m) Falimentar
(Orlando Secco) Estabeleçamos agora uma breve noção de cada
um desses ramos inseridos no quadro sinóptico da divisão
quadridimensional:

1. Direito Constitucional - regula a estrutura fundamental


do Estado e determina as funções dos respectivos órgãos. As
suas normas referem-se à organização fundamental do Estado e
regem a estruturação e o funcionamento dos seus órgãos, além
das relações mantidas com os cidadãos.

2. Direto Administrativo - regula não só a organização


como também o funcionamento da administração pública. As
suas normas referem-se às relações dos órgãos do Estado entre
si ou com os particulares. Esse direito‚ estabelece as bases para
a realização do serviço público, isto é, da atividade estatal
dirigida à satisfação das necessidades coletivas consideradas de
fundamental importância. 99.1

3. Direto Penal - tipifica, define e comina sanções aos atos


considerados ilícitos penais. As suas normas regulam a atuação 1

do Estado no combate ao crime, sob as formas de prevenção e


IED
i
repressão. lcant
Cava
ôa

4. Direto Processual (também chamado Direito Judiciário)


Uch
é
-regula o exercício do direito de ação, assim como a Andr
Prof.
organização e funcionamento dos órgãos judiciais. As suas
normas disciplinam todos os atos judiciais, tendo em vista a
aplicação do Direito ao caso concreto. É o ramo que se dedica à
organização e que regula a atividade jurisdicional do Estado
para a aplicação das leis a cada caso.

5. Direito Financeiro (também chamado Direito


Tributário ou Direito Fiscal) - regula as finanças públicas,
mediante disciplinamento das receitas e das despesas.
Disciplina os recursos financeiros do Estado, provenientes dos
impostos, taxas, contribuições, tarifas e demais meios de
arrecadação, e as relações do Estado com os contribuintes.

1
6. Direito Canônico (apontado como sendo um ramo do
Direito Público por Jellinek) - o que regula as relações da
Igreja. Consiste em um conjunto de normas disciplinares que
regulam a vida de uma comunidade religiosa ou as decisões dos
seus concílios.

7. Direito Internacional Público - regula as relações dos


Estados soberanos entre si. As normas tutelam as relações dos
titulares de direitos subjetivos no plano internacional e
estabelecem o regime jurídico da convivência dos Estados
soberanos, regulando as relações dos países considerados como
sujeitos de direito e de deveres, estabelecidos por acordo, ou
pelo costume.

8. Direito do Menor - regula todos os aspectos e medidas à


assistência, proteção e vigilância a menores de dezoito anos que
se encontrem em situação irregular, segundo a definição legal, e
99.1

a menores de dezoito a vinte e um anos de idade nos casos


expressos em lei. 1
IED
i
9. Direito Eleitoral - regula todos os aspectos pertinentes ao lcant
Cava
sufrágio. As suas normas destinam-se a assegurar a organização ôa

e o exercício do direito de votar e ser votado.


Uch
é
Andr
Prof.
10. Direito Político - regula os direitos e os deveres do
Estado no âmbito interno, abrangendo a denominada Teoria
Geral do Estado (irmã gêmea da "Introdução ao Estudo do
Direito") e a História das Idéias Políticas.

11. Direito Civil - regula os interesses fundamentais do


homem no que concerne às relações dos indivíduos com as
próprias pessoas, com os seus bens, com as suas obrigações e
ainda no que diz respeito às sucessões.

12. Direito Comercial - regula as relações jurídicas inerentes


ao comércio. Normas que disciplinam sob os mais variados
aspectos a atividade mercantil.

2
13. Direito Industrial - regula a propriedade industrial,
envolvendo principalmente os aspectos relacionados à
concessão de privilégios e de registros, assim como os
concernentes à repressão a falsas indicações de procedência e a
concorrência desleal.
14. Direito Internacional Privado (DIP) – dedica-se à
solução dos conflitos de leis no espaço.

15. Direito do Trabalho - o que regula as relações


trabalhistas. Suas normas referem-se à organização da vida do
trabalho, privado e subordinado, sob os mais variados aspectos,
inclusive acerca dos direitos e interesses legítimos dos
trabalhadores.

16. Direito da Previdência e Assistência Social - disciplina


precipuamente a garantia dos meios indispensáveis à
manutenção, por idade avançada, incapacidade, tempo de
serviço, encargos familiares, prisão ou morte, dos
99.1

trabalhadores, à manutenção dos seus beneficiários, assim como


a organização dos serviços destinados à proteção da saúde e 1

bem-estar deles.
IED
i
lcant
Cava
17. Direito de Minas - regula precipuamente as questões ôa

concernentes aos recursos minerais, sua industrialização e


Uch
é
produção, assim como a distribuição, o comércio e o consumo Andr
Prof.
de produtos minerais.

18. Direito Marítimo - regula a navegação e cabotagem, a


indústria e o comércio marítimos.

19. Direito Aeronáutico ou Aéreo - regula as questões


pertinentes à navegação aérea sob os seus mais variados
aspectos.

20. Direito Agrário ou Rural - regula as questões


concernentes ao exercício da agricultura e atividades rurais sob
os seus mais amplos aspectos.

3
21. Direito Atômico ou Nuclear - regula principalmente a
limitações e a utilização das armas atômicas e disciplina as
questões concernentes à energia nuclear.

22. Direito Espacial - regula as questões relativas ao


chamado "Espaço Exterior" e aos corpos siderais,
principalmente no que diz respeito à exploração e uso dos
mesmos, sem que haja apropriação pelos exploradores e
usuários.

Relembrando a classificação inicial de Paulo Dourado de


Gusmão, teremos:

Interno
• Direito Público 99.1

Internacional
1
IED
i
• Direito Privado lcant
Cava
ôa
Uch
é

Falamos dentro do Direito Público, sobre Direito Interno.


Andr
Prof.

O QUE SERIA DIREITO INTERNACIONAL?

DIREITO INTERNACIONAL
É o conjunto de regras consuetudinárias e convencionais
que rege as relações dos Estado soberanos, protege os
direitos humanos e cuida do meio ambiente.(Paulo
Dourado de Gusmão)

Até bem pouco tempo, simplesmente regia as relações entre


os Estado soberanos.

4
Os Estados não são auto-suficientes => Desenvolvimento
dependente do comércio externo e de investimentos de
organizações estrangeiras => Conveniência à submissão e
às convenções internacionais

Do consenso dos Estados depende a vigência dos tratados


internacionais, aos quais soberanamente se submetem ou se
desvinculam, denunciando-os.

A obrigatoriedade dos tratados funda-se no princípio


fundamental do Direito Internacional: pacta sunt servanda 99.1
(os Estados devem respeitar os pactos por eles livremente
estabelecidos).
1
IED
i
lcant
O tratado transforma-se em Direito Interno, tendo força de Cava

lei quando, na forma prevista na Constituição, for aprovado


ôa
Uch

pelo Congresso Nacional através de decreto legislativo e,


é
Andr
por decreto do Presidente da República, for promulgado. Prof.

Ex.: Lei Uniforme sobre cheque, adotada pela


convenção de Genebra de 1931

5
Além da fundamental divisão entre Direito Público e
Direito Privado, outras existem:

Direito Geral e Direito Particular

Prendem-se ao âmbito territorial de sua aplicação. Entre nós 99.1


vigem três órbitas: federal, estadual e municipal.
1
IED
i
lcant
Direito Comum e Direito Especial Cava
ôa
Uch

Prende-se à generalidade ou não de sua aplicação. O Direito


é
Andr

Comum atinge todas as relações, de uma bem abrangente,


Prof.

excetuando-se àquelas regidas pelo Direito Especial.

Ex.: Direito Penal x Direito Penal Militar


Direito Civil x Direito Comercial
Direito Constitucional x Direito
Administrativo
Direito Financeiro x Direito Tributário

Obs.: Código do Consumidor e legislação sobre


propriedade literária e industrial

6
Direito Regular e Direito Singular

Prendem-se à sistematização ou não de suas regras. O


Direito Regular é aquele que rege a vida social nos
momentos de normalidade. O Direito Singular é uma
excepcionalidade e tem índole transitória.
Ex.: Atos institucionais posteriores à Revolução
de 31 de março de 1964.

99.1

1
IED
i
lcant
Cava
ôa
Uch
é
Andr
Prof.

7
UNIDADE III – FONTES DO DIREITO

Noção

O Direito garante a paz e a harmonia da sociedade,


propiciando sua sobrevivência, mediante a proteção de
valores sociais, efetivada pela da norma jurídica.

Questões:
1. Quando, onde e por que surgem estes mandamentos
jurídicos?
2. Como eles nascem e o que os fazem surgir no cenário
social?
99.1
O nascimento das normas jurídicas pode ser visto por duas
óticas distintas:
1
IED
1. Sociologia Jurídica - surgimento da norma como i
lcant
fenômeno social. Cava

2. Jurídica - processo legal de formação da lei


ôa
Uch

(apresentação do projeto de lei, votação,


é
Andr
revisão, sanção, promulgação e publicação) Prof.

Pela ótica da Sociologia Jurídica => Ponto nuclear =>


Valor social

VALOR
É tudo aquilo que é desejável . (Dicionário de Filosofia)

Ex.: Tudo aquilo que é desejável no campo da


religião chamamos de valores religiosos.

8
Chamamos de valores morais tudo aquilo
que é desejável na busca natural do
homem pela realização do bem.

Se as normas éticas (religião, moral, direito, tratos sociais)


são normas sociais, pois giram em torno da sociedade, os
valores por elas protegidos são valores sociais.

Os valores religiosos se modificam => Novas normas


religiosas
Os valores morais se modificam => Novas normas
morais

O mesmo fenômeno ocorre com o Direito. 99.1


Ex.: Há poucos anos, não se falava em
ecologia, camada de ozônio, índices tóxicos
de produtos químicos, etc.
1
IED
i
lcant
Cava
ôa
Uch

A partir das descobertas sobre a importância da preservação


é
Andr

da natureza para o homem, nasce em seu espírito a idéia de


Prof.

que é desejável o controle da poluição atmosférica, quer


pelo ar que respiramos, quer pela preservação da camada de
ozônio. É também desejável que bebamos água mais pura e
não nos alimentemos com legumes e verduras
contaminadas com agrotóxicos. Para atingir estes fins, há
que se coibir as ações poluidoras da atmosfera, bem como
punir aqueles que despejam dejetos químicos na águas.

Necessidade humana => Novos valores a preservar =>


Nascimento de novas normas jurídicas

9
Fontes Materiais e Formais - Fontes Diretas e Indiretas

Fonte = Nascedouro = Ponto de origem

Estudar as Fontes do Direito significa aprofundar-se no


99.1

conhecimento do ponto de origem do Direito, no seu


nascedouro. 1
IED
i
lcant
Cava
ôa
Uch
é
Andr
Paulo Nader divide as fontes do Direito da seguinte forma: Prof.

Diretas
1. Fontes Materiais
Indiretas

Fontes da Norma Jurídica Diretas


2. Fontes Formais
Indiretas

3. Fontes Históricas

10
1. Fontes Materiais (de produção ou substanciais) - A
palavra material vem de matéria, significando
substância, essência, para indicar justamente aquelas
fontes que têm substância.

Subdividem-se em:
♦ Fontes Materiais Diretas ou Imediatas - São
aquelas fontes que criam diretamente as normas
jurídicas, representadas pelos órgãos legiferantes: 99.1
a) o Poder Legislativo - quando elabora e faz entrar
em vigor as leis;
b) o Poder Executivo - quando excepcionalmente
1
IED
elabora leis; i
lcant
c) o Poder Judiciário - quando elabora Cava

jurisprudência, ou quando excepcionalmente


ôa
Uch

legisla;
é
Andr
d) os doutrinadores - quando, desenvolvendo Prof.

trabalhos, elaboram doutrinas utilizadas pelo


aplicador da lei e
e) a própria sociedade - quando consagra
determinados costumes.

♦ Fontes Materiais Indiretas ou Mediatas - são fatos


ou fenômenos sociais que ocorrem em determinada
sociedade trazendo como conseqüência o nascimento
de novos valores que serão protegidos pela norma
jurídica.

11
2. Fontes Formais (ou de conhecimento) - são as formas
de expressão do Direito. As maneiras pelas quais ele se
faz conhecer.

♦ Fonte Formal Direta ou Imediata: a lei


♦ Fontes Formais Indiretas ou Mediatas: costumes,
doutrina e atos regras.

Observações:

 Outros autores ampliam o rol: analogia, costumes,


princípios gerais do Direito, eqüidade, doutrina,
jurisprudência, Direito Comparado. 99.1

 Lei de Introdução ao CC, arts. 3o e 4o.


1
IED
 Países que seguem a tradição romano-germânica i
lcant
(Brasil) => Principal fonte = Lei (os costumes são Cava
ôa
fontes suplementares indiretas) => Vantagem da Uch

certeza legal
é
Andr
Prof.

 Nos Países que adotam o sistema jurídico da


commom law, o costume tem grande força como
fonte formal Direito. O costume se reflete nos
chamados “precedentes judiciais” => Vantagem
representada pela maior fidelidade dos usos e
costumes às aspirações imediatas do povo.

 Atos-regras - diferentes espécies da atos jurídicos


que, apesar de não possuírem generalidade,
atingem um contingente de indivíduos: estatutos de
entidades, consórcios, contratos particulares e
públicos, contratos coletivos de trabalho, etc.

12
3. Fontes Históricas - são as que indicam a origem das
instituições do Direito. Representam todas as legislações
passadas, assim como os fundamentos jurídicos expostos
na criação da norma jurídica.

Ex.: Havendo dúvidas sobre um dispositivo da Lei do


Divórcio, podemos buscar seu fundamento ou
esclarecimento nas leis anteriores que tratavam do instituto
casamento ou no próprio Congresso Nacional, onde
encontraremos reproduções de discursos que sustentavam
aprovação da Lei do Divórcio, assim como a exposição de
motivos do projeto dando o fundamento jurídico de sua
apresentação.
Já na visão de Paulo Dourado de Gusmão, as fontes do
direito podem ser assim divididas: 99.1

Materiais
1
IED
Estatais Leis, Decretos, Regulamentos i
lcant
Cava
ôa
Uch

JURISPRUDÊNCIA
é
Andr
Fontes do Infra-Estatais Costumes Prof.

Direito Formais Doutrina

Costumes
Internacionais
Supra-Estatais
Tratados e
Convenções
Internacionais

13
Obs.: A jurisprudência poderia ser vista como fonte estatal,
uma vez que os tribunais são órgãos do Estado.

1 . Fontes Materiais - Considera aqueles fatos e


fenômenos sociais (econômicos, sociais, morais, políticos,
etc.) que farão surgir novos valores a serem tutelados pelo
Direito.

Obs.: O autor não subdivide as fontes materiais em diretas e


indiretas. Cuida das fontes diretas como formais, isto
é, na forma de expressão do Direito.

99.1
2 . Fontes Formais - “São as formas pelas quais o Direito
Positivo se manifesta na história.”
1
IED
Dividem-se em: i
lcant
♦ Fontes Formais Estatais - São formas de expressão do Cava

Direito originadas no Estado, em regra, no Poder


ôa
Uch

Legislativo. Podem ser dividas, por sua vez, em: Leis


é
Andr
Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Prof.

Medidas Provisórias, Decretos, Regulamentos, Portarias,


etc.

♦ Fontes Formais Infra-estatais - As que surgem


independentemente do normal processo legal de
formação, sem a interferência direta do Estado:
jurisprudência, costumes e doutrina.

♦ Fontes Supra-estatais - No plano internacional, temos


normas jurídicas cuja elaboração independe da vontade
do Estado: os chamados costumes internacionais. Há
outras em que o Estado participa da elaboração e
aplicação, mas não com a mesma exclusividade que se dá
no plano interno: tratados e convenções internacionais.
14
99.1
Lei, Costume, Doutrina e a Jurisprudência (súmula vinculante)
1
IED
Lei i
lcant
Cava
a) Introdução ôa
Uch
é
Andr
LEI Prof.

Toda norma jurídica oriunda dos órgãos de soberania,


aos quais, segundo a constituição política do Estado, é
conferido o poder de ditar regras de Direito. (Ruggiero)

Obs.: A lei é fonte formal imediata de Direito, pois é a


forma pela qual nos transmite seu conhecimento. A lei é
continente e o Direito é conteúdo. (Art. 3o. do CC e art.
337 do CPC)

b) Etimologia:

15
Legere => Ler => Antigos tinham o hábito de se reunir
em praças públicas, local onde afixavam as leis, para leitura
e comentário dos novos atos

Ligare => Ligar => Bilateralidade da norma jurídica =>


Poder de exigir x dever => Ligação entre as pessoas da
relação jurídica

Eligere => Escolher => O legislador escolhe, dentre as


diversas opções normativas, uma para ser lei.

99.1

c) Conceitos:
1
IED
Lei em sentido amplo ou em sentido lato: indica o jus i
lcant
scriptum. Referência genérica que inclui a lei propriamente Cava

dita (ordinária ou complementar), a medida provisória e o


ôa
Uch

decreto (art. 59 da CF).


é
Andr
Prof.

Lei em sentido estrito: é preceito comum e obrigatório,


emanado do Poder Legislativo, no âmbito se sua
competência.
Características substanciais: generalidade, abstratividade, bilateralidade, imperatividade e
coercibilidade.

Características formais: escrita, emanada do Poder


Legislativo em processo de formação regular, promulgada e
publicada.

16
Lei em sentido formal e em sentido formal-material: em
sentido formal é a que atende apenas aos requisitos de
forma (processo regular de formação), faltando-lhe
caracteres de conteúdo, como a generalidade ou substância
jurídica.
Ex.: A aprovação, pela assembléia da
Revolução Francesa, da lei que declarava a
existência de Deus e a imortalidade da
alma.

Em sentido formal-material, a lei deve preencher os


requisitos de substância e de forma.

Lei Substantiva - Reúne normas de conduta social que


definem os direitos e deveres das pessoas em suas relações.
Ex.: Direito Civil, Penal, Comercial, etc. 99.1

Lei Adjetiva - Aglutina regras de procedimento no


andamento de questões forenses.
1
IED
Ex.: Lei de Direito Processual Civil, Direito i
lcant
Processual Penal, etc. Cava
ôa
Uch

As Leis substantivas são, em regra, principais, enquanto


é
Andr

que as adjetivas são de natureza instrumental.


Prof.

Obs.: Há leis que reúnem em um corpo único regras


materiais e formais, ou seja, substantivas e adjetivas,
formando institutos unos. Exemplo: Lei de falências.

Lei de Ordem Pública ou Princípios de Ordem Pública - No


dizer de Caio Mário, “não chegam a fazer parte do Direito
Público, por faltar a participação estatal na relação jurídica,
que se estabelece toda entre particulares. São, pois,
princípios de Direito Privado.” Todavia, tendo em vista o
interesse público em jogo, o Estado lhe dá maior relevância.
Sua repercussão na vida coletiva e a imperatividade do

17
comando estatal imprime-lhes profunda analogia ao Direito
Público. Assim são reconhecidas por serem inderrogáveis
pela vontade das partes e por elas irrenunciáveis.
Ex.: Prescrição e decadência, normas sobre o
casamento, etc.

99.1

1
IED
i
lcant
Cava
ôa
Uch
é
Andr
Prof.

Costume

Sua noção é bem antiga, uma vez que era já conhecida por
gregos e por romanos. Tem grande força no Direito Inglês,
traduzindo-se a common law pela coletânea de decisões
judiciais que passa a constituir modelo obrigatório para
decisão dos demais casos idênticos. Tem nos precedentes
judiciais do direito anglo-saxão a força de uma lei.

Costumes
Procedimentos constantes e uniformes adotados por um
grupo social e, por este mesmo grupo, tidos como

18
obrigatórios. É a prática reiterada e constante de
determinados atos que acaba por gerar a mentalização
de que tais atos sejam essenciais para o bem da
coletividade. (Orlando de Almeida Secco)

Segundo Hermes Lima, o costume tem dois elementos


constitutivos:
a. Externo (material) - uso constante e prolongado
b. Interno (psicológico, subjetivo) - reconhecimento geral
de sua obrigatoriedade

secundum legem (de acordo com a


lei)
99.1

Costumes praeter legem (além da lei)


1

contra legem (contra a lei)


IED
i
lcant
Cava
ôa
Uch
é

O costume segundo a lei não é fonte do Direito, pois já


Andr
Prof.

existe lei neste sentido.

O Costume contra a lei cria Direito?

Ponto de vista jurídico => O costume contra legem não


tem admissibilidade => Ex.: art. 2o da LICC.

Ponto de vista sociológico => Leis que não correspondem


às necessidades da sociedade => Prevalência do costume,
mesmo contra a lei.

Paulo Nader distingue desuso da lei e costume contra


legem. Quando a lei perde sua eficácia por não ser usada,
19
estamos diante do desuso da lei e não do costume contra
legem. Este seria a prática reiterada de atos que se opõem à
lei.

Ex.: O costume de se fumar em sala de


projeção não significa que tenha sido
revogada a lei.

Os motéis contrariam o art. 229 do CP, que


tipifica o crime de casa de prostituição.

As revistas e exibições de espetáculos


pornográficos contrariam o art. 234 do CP,
que tipifica crimes de escrito ou exibição
de espetáculo obsceno.
99.1

Prova dos costumes 1


IED

Art. 337 do CPC - “A parte que alegar direito municipal,


i
lcant
estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o Cava
ôa
teor e a vigência, se assim determinar o juiz”. Uch
é
Andr

A prova se fará dos mais diversos modos: documentos,


Prof.

testemunhas, vistorias, etc. Em matéria comercial, porém,


devem ser provados por meio de certidões fornecidas pela
juntas comerciais que possuem fichários organizados para
este fim.

Dentre as leis que caem pelo desuso, vale lembrar a problemática da validade das leis injustas.
Há quatro posições distintas a respeito:

a) Positivista
Considera as leis injustas válidas e obrigatórias desde que
estejam em vigor. O não reconhecimento de sua validade

20
ameaçaria a segurança jurídica, anseio primordial da
sociedade.

b) Jusnaturalista
Nega a validade das leis injustas. O Direito, sendo criado
pelos homens, deve por estes ser dominado e não erigir-
se em dominador do próprio homem.

c) Posição eclética
Apesar de considerar as leis injustas ilegítimas,
reconhece a validade daquelas cujo mal provocado não
chega a ser insuportável. A não observância de uma lei
injusta pode às vezes gerar mal maior, daí porque sua
tolerância em alguns casos.

d) Posição de Kelsen 99.1


Nega a existência das chamadas leis injustas, já que
consideram a justiça apenas relativa. Ele só considera
injusta a não aplicação da norma jurídica ao caso
1
IED
concreto. i
lcant
Cava
ôa
Uch
é
Andr
Conclusão: Prof.

Sendo o Direito um sistema, uma lei injusta normalmente


será um corpo estranho no ordenamento jurídico,
estabelecendo-se um conflito com os outros mandamentos
ali inseridos. O juiz, então, deverá manter-se fiel ao
sistema, afastando a lei injusta por critérios interpretativos.

Doutrina

21
DOUTRINA
São estudos e teorias desenvolvidos pelos juristas, com o
objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes
e de conceber novos institutos jurídicos reclamados pelo
momento histórico (Paulo Nader)

Localizam-se nos tratados, monografias e sentenças.

Funções da Doutrina:

a) Criadora => Dinâmica da vida social => Necessidade


de evolução do Direito => Novos princípios e formas
99.1

b) Prática => Dispersão e grande quantidade de normas


jurídicas => Sistematização => Análise e interpretação 1
IED
i
c) Crítica => A legislação submetida ao juízo de valor sob lcant
Cava
diferentes ângulos => Acusar falhas e deficiências => ôa
Uch
Alterar o conteúdo do Direito é
Andr
Prof.

Ao submeter o Direito a uma análise crítica e ao conceber


novos conceitos e institutos, a doutrina favorece o trabalho
do legislador, assumindo a condição de fonte indireta do
Direito.

22
Jurisprudência

Em sentido amplo => Coletânea de decisões proferidas


pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria
jurídica

Inclui jurisprudência uniforme (decisões convergentes) e


jurisprudência contraditória (decisões divergentes).

Em sentido estrito => Conjunto de decisões uniformes


prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário sobre uma
determinada questão jurídica
99.1

1
IED
i

secundum legem (de acordo com


lcant
Cava

a lei)
ôa
Uch
é
Andr
Jurisprudência praeter legem (além da lei) Prof.

contra legem (contra a lei)

23
A jurisprudência cria Direito?

Quanto ao Direito anglo-saxão não há a menor dúvida.

Nos ordenamentos filiados à tradição romano-germânica há


quem reconheça o seu papel formador do Direito e quem o
rejeite.

Os que admitem alegam que as transformações sociais


exigem um pronunciamento judicial sobre assuntos que
eventualmente não se encontram na lei. O juiz,
impossibilitado de alegar a lacuna da lei para furtar-se à
decisão, constrói através de uma interpretação ora
extensiva, ora restritiva, regras para os casos concretos que
lhe são propostos. Em inúmeros casos os tribunais
acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente
tenham se limitado a aplicar as leis existentes.
99.1

Art 8o. CLT 1


IED
“As autoridades administrativas e a justiça do i

trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais,


lcant
Cava
decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por ôa
Uch
analogia, ...” é
Andr
Prof.
Os que negam sustentam que o juiz é um mero intérprete da
lei. Em verdade, ao dar certa conotação a um artigo de lei
interpretando-o restritiva ou extensivamente, está apenas
aplicando o Direito positivado.

Exemplos de jurisprudência transformada em


lei:
1. Pensão alimentícia, que era devida apenas
após o trânsito em julgado e hoje em dia é
devida desde a citação (alimentos
provisórios)
2. Os direitos da concubina, já reconhecidos
pela jurisprudência com base na sociedade
de fato, agora estão contemplados em lei.
24
Obs: Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudência
apenas orienta e informa, possuindo autoridade
científica sem, no entanto, vincular os tribunais ou
juizes de instância inferior.
Jurisprudência x Precedentes

Reserva-se o termo jurisprudência para as decisões dos


tribunais e “precedentes” para as decisões de juízes de
primeiro grau.

As divergências jurisprudenciais comprometem o


Direito?

Segundo Miguel Reale, “... as divergências que surgem


entre as sentenças, relativas às mesmas questões de fato e 99.1
de direito, longe de revelarem a fragilidade da
jurisprudência, demonstram que o ato de julgar não se
reduz a uma atitude passiva, diante dos textos legais, mas
1
IED
implica notável margem de poder criador.” i
lcant
Cava
ôa
Uch
é
Andr
5. Direito Comparado Prof.

Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos


povos, o Direito Comparado “aponta-lhes as semelhanças e
as diferenças, procurando elaborar sínteses conceituais e
preparar o caminho para unificação de certos setores do
Direito” (Wilson de Souza Campos Batalha)

É expressamente indicado como fonte do Direito pelo art.


8º da CLT.

25
UNIDADE IV – INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO
DO DIREITO

EQÜIDADE

Na concepção de Aristóteles, a característica do eqüitativo


consiste em restabelecer a lei nos pontos em que se
enganou, em virtude da fórmula geral de que se serviu.

O art. 127 do CPC determina que o juiz só decida por


eqüidade nos casos previstos em lei. Este artigo, entretanto,
deve ser interpretado em comunhão com o art. 5o da LICC, 99.1

que estabelece:
1

“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que


IED
i
se dirige e às exigências do bem comum.” lcant
Cava
ôa

Ex.: art. 1040, IV e 1456, do CC.


Uch
é
Andr
Prof.

Para Paulo Nader, a eqüidade não é fonte do Direito. É, em


verdade, um critério de aplicação pelo qual se leva em
conta o que há de particular em cada relação.

26
ANALOGIA

Analogia

É a utilização de certo dispositivo legal adequado para certa


situação, para regular outra semelhante.

Num sentido geral, não jurídico, Aurélio


Buarque de Holanda define analogia como
ponto de semelhança, entre coisas
diferentes.

99.1

Implica, portanto, numa semelhança entre a hipótese 1


tomada como padrão existente na lei e aquela a ser IED
i
resolvida, sem norma disciplinadora a respeito. lcant
Cava
ôa

Ex.: Se a lei diz que o indivíduo que causar


Uch
é

prejuízo a outrem deve reparar o dano, o Andr


Prof.
mesmo princípio deve se aplicar, por
analogia, às pessoas jurídicas.

A lei civil não prevê a ineficácia de um


legado quando o beneficiário deixa de
cumprir encargo estabelecido em
testamento. Entretanto, os tribunais vêm
assim decidindo, por analogia, com base
no disposto no parágrafo único do art.
1181 do CC, que permite a revogação de
doação onerosa por inexecução de
encargo.

27
O art. 230 do CPC admite que o oficial de
justiça promova a citação em comarca
contígua, disposição que pode ser
estendida, por analogia, à hipótese de
intimação.

Para alguns autores há duas espécies de analogia:

Legis - diz respeito ao aproveitamento de 99.1


determinado ato legislativo, como
nos exemplos acima.
Analogia
1
IED
i
lcant
Cava
ôa
Iuris - o princípio para o caso omitido se Uch

deduz do espírito e do sistema do


é
Andr

ordenamento jurídico, ou seja,


Prof.

utiliza-se de todo o ordenamento


jurídico como paradigma.

Para Paulo Nader só existe analogia legis, já que a segunda


seria a utilização dos princípios gerais do Direito.

Observações:

 A utilização da analogia nas normas penais em sentido


estrito (normas penais incriminadoras - definem
infrações e cominam pena) é vedada em razão do
princípio da reserva legal: Não há crime sem lei anterior

28
que o defina, nem pena sem prévia cominação legal - art.
5o XXXIX da CF. Ex.: furto de uso não é crime -
É vedada a analogia em malam partem.

 Art. 128, II, do CP, considera lícito o aborto praticado


por médico se a gravidez resulta de estupro (art. 213 do
CP) e sua prática é precedida do consentimento da
gestante. Pergunta-se: E se a gravidez resultar de
atentado violento ao pudor (art. 214 do CP), pode haver
o aborto pelo médico com consentimento prévio da
gestante? Sim, pois pode-se utilizar a analogia em
bonam partem no direito penal.

99.1

Analogia x interpretação extensiva


1
IED
Interpretação extensiva - o caso é previsto pela lei i
lcant
diretamente, apenas com insuficiência verbal, já que a Cava

mens legis revela um alcance maior para a disposição =>


ôa
Uch

Má redação do texto pode ser uma das causas. - Busca o


é
Andr
sentido da lei obscuro ou incerto. Prof.

Ex: art. 234 CC

Procedimento analógico - a lacuna da lei é pressuposto


básico. Busca a solução de um caso não previsto em lei em
outro dispositivo legal que regula situação semelhante.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

Interpretação semântica de Mans Pigarnau :

Princípios: idéia de fundamento, origem, começo, razão,


condição e causa;
29
Gerais: idéia de distinção entre o gênero e a espécie e a
oposição entre a pluralidade e a singularidade
Direito: caráter de jurisdicidade, o que está conforme a reta,
o que dá a cada um o que lhe pertence.

Princípios Gerais do Direito


São aqueles em que se assenta a legislação positiva e,
embora não se achem formulados em nenhum lugar,
formam o pressuposto lógico necessário das várias
normas dessa legislação. (Coviello)

“Eles se abrem num leque de preceitos fundamentais que 99.1

vão desde intangibilidade dos valores da pessoa humana até


os relativos à autonomia da vontade e a liberdade de 1

contratar, à boa-fé como pressuposto de conduta jurídica, à


IED
i
proibição de locupletamento ilícito, ao equilíbrio lcant
Cava
obrigatório dos contratos com a vedação de onerosidade ôa
Uch
excessiva para um dos contratantes.” (Miguel Reale) é
Andr
Prof.

Merecem destaque alguns inseridos na CF:

a) art. 5o, caput


b) art. 5o XLV
c) art. 5o LV
d) art. 6o

30
UNIDADE V - NORMA JURÍDICA

INTRODUÇÃO

Conhecer o Direito é conhecer as


normas jurídicas em seu
entrelaçamento lógico e sistemático.
As normas jurídicas estão para o
Direito de um povo, assim como as
células para um organismo vivo.
(Paulo Nader) 99.1

1
IED
Não basta que os homens de uma sociedade queiram i

praticar a justiça => As normas jurídicas devem ser práticas


lcant
Cava

=> Fórmula de justiça que satisfaça a sociedade num


ôa
Uch
determinado momento histórico. é
Andr
Prof.

Direito Positivo => Normas jurídicas (padrões de conduta


social impostos pelo Estado, para que seja possível a
convivência entre os homens)

31
NORMA JURÍDICA
CONCEITOS

Conduta exigida ou o modelo imposto de organização


social (Paulo Nader)

São as regras imperativas pelas quais o Direito se


manifesta, e que estabelecem as maneiras de agir ou de
organizar, impostas coercitivamente aos indivíduos,
destinando-se ao estabelecimento da harmonia, ordem e
da segurança da sociedade. (Orlando de Almeida Secco)

INSTITUTO JURÍDICO
CONCEITO 99.1

É a reunião de normas jurídicas afins, que rege um tipo de


relação social ou interesse e que se identifica pelo fim que
1
IED
se quer realizar. Ex.: Adoção, pátrio poder, hipoteca, i
lcant
divórcio, naturalização, etc. (Paulo Nader) Cava
ôa
Uch
é
Andr

Qualidades do instituto jurídico:


Prof.

• harmonia
• coerência lógica
• unidade de fim.

Diversas normas afins => Instituto


Diversos institutos afins => Ramo do direito
Diversos ramos => Ordenamento jurídico

Tipos de comandos

Existem dois tipos de comandos, segundo Kant:

32
1- Imperativo categórico - fórmula simples, "deve ser A"
=> Mais comuns na religião, na moral e nos costumes,
embora também existam normas jurídicas com este tipo
de comando => Constituída por um único elemento
(enunciado, dispositivo ou conseqüência) => Caráter
taxativo

a)sentido positivo - determina que se faça alguma coisa.


Ex.: "Silêncio", "Respeite a fila" (deve-se fazer silêncio,
deve-se respeitar a fila).

b) sentido negativo - "É proibido fumar", "É proibido falar


com o motorista" (não se deve fumar, não se deve falar
com o motorista). 99.1

1
IED
2 - Imperativo hipotético - fórmula composta, "se for B, i
lcant
então deve ser A" => Se for B (hipótese, suposto ou Cava

fato), deve ser A (enunciado, dispositivo ou


ôa
Uch

conseqüência) => O enunciado fica na dependência de


é
Andr
ocorrer a hipótese ou fato. Prof.

Obs.: A maioria das normas jurídicas se enquadra no tipo


representado pelo imperativo hipotético, embora algumas
sejam do primeiro tipo.

Exemplos de imperativo hipotético nas normas


jurídicas

1 - Art. 520, I, do CC:


33
"Perde-se a posse das coisas: I - pelo abandono." -
Se for abandonada a coisa (B), deve ser perdida a
posse da mesma (A). É norma do tipo imperativo
hipotético, porque somente é aplicável na ocorrência
da hipótese estipulada, qual seja, o abandono da
coisa.

2 - Art. 183, XII, CC:


"Não podem casar: XII - As mulheres menores de 16
anos e os homens menores de 18 anos." - é uma
ordem hipotética proibitiva ou imperativo
hipotético em sentido negativo.

3 - Art. 14, parágrafo 2o., da CF:


"Não podem alistar-se como eleitores os
estrangeiros." 99.1

4 - Art. 121, CP: 1


"Matar alguém: pena - reclusão de 6 a 20 anos". IED
i
lcant
Cava
ôa
Exemplos de imperativos categóricos nas normas Uch
é
jurídicas: Andr
Prof.

1- Art. 153, VI, da CF


2- Art. 856, I, do CC

Norma jurídica => Imperativo categórico => Tem apenas


dispositivo (enunciado da lei ou dispositivo legal)

Norma jurídica => Imperativo hipotético => 2


componentes: hipótese, suposto jurídico ou fático (se for B)
e conseqüência, enunciado da lei ou dispositivo legal (deve
ser A)

34
ESTRUTURA LÓGICA DA NORMA JURÍDICA

Concepção de Kelsen - "Em determinadas circunstâncias,


um determinado sujeito deve observar tal conduta; se não a
observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao
infrator uma sanção."

Esta concepção pode ser dividida em duas partes:

a) Norma primária - Dado fato, deve ser P - dado um


fato temporal deve ser feita a prestação.
Ex.: O pai que possui um filho menor deve
prestar-lhe assistência material.

b) Norma secundária - Dado não P, deve ser S. Dada a


não prestação, deve ser aplicada uma sanção. 99.1
Ex.: O pai que não prestou assistência material ao
filho menor deve ser submetido a uma penalidade.
1
IED
i
lcant
Concepção de Carlos Cossio - Para o autor argentino, as Cava

normas jurídicas não são do tipo imperativo hipotético, mas


ôa
Uch

do tipo imperativo disjuntivo. Este, embora condicional


é
Andr
como o primeiro, dele se diferencia pelo fato de que, Prof.

enquanto no hipotético a condicionante é uma situação


prévia, no disjuntivo há duas ou mais condicionantes
internas que se excluem mutuamente, de modo que somente
uma prevalecerá ao final.

"Dado A deve ser P, ou dado não P, deve ser S.

A conjunção ou separa, de um lado, a conduta humana


lícita (endonorma) e, de outro, a conduta humana ilícita
(perinorma). A ilicitude acarretará sempre numa sanção,
expressa nessa fórmula por S.
Diferença entre a concepção de Kelsen e de Carlos Cossio:
enquanto a norma primária e a secundária se justapõem, a
endonorma e a perinorma estão unidas pela conjunção ou.
35
Conclusão de Paulo Nader: Não se pode dividir a norma
jurídica em duas partes, sob pena de aparentar que ela
oferece uma alternativa para seu destinatário: cumpri-la ou
submeter-se à sanção nela prevista.

Para ele, a norma jurídica apresenta uma estrutura una, na


qual a sanção se integra, decorrendo daí a seguinte
formulação: Se A é, B deve ser, sob pena de S.
Ex.: Quem é contribuinte do imposto de renda (A) deve
apresentar a sua declaração até determinada data (B), sob
pena de perder o direito ao parcelamento do débito (S).

99.1
NORMA ESQUEMA INTERPRETAÇÃO
Moral "Deve ser A" Impõe-se por si própria (A)
Jurídica "Se A é, B deve ser, Sob determinada condição (A),
1
IED
sob pena de S" deve-se agir de acordo com o que
i
lcant
for previsto (B), sob pena de Cava
ôa
sofrer uma sanção (S) Uch

Técnica "Se A é, tem de ser B" Ao escolher um fim (A), tem-se


é
Andr

que adotar um meio (B)


Prof.

Natural "Se A é, é B" Ocorrida a causa (A), ocorrerá o


efeito (B)

CARACTERÍSTICAS

O que efetivamente caracteriza uma norma jurídica, de


qualquer espécie, é o fato de ser uma estrutura enunciativa

36
de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser
seguida de maneira objetiva e obrigatória. (Miguel Reale)

Organização (Ex.: art. 1248


do CC)
Norma Jurídica
Conduta (Ex.: art. 121 do
CP)

Considerando-se as categorias mais gerais das normas


jurídicas, podemos dizer que apresentam as seguintes
características na opinião predominante dos diversos
autores:
99.1
1- Bilateralidade - As normas jurídicas, em regra, vinculam
duas ou mais pessoas, impondo deveres a uma parte e
conferindo deveres à outra.
1
IED
i
lcant

Sujeito ativo (portador do direito subjetivo) < norma


Cava
ôa
jurídica > sujeito passivo (possuidor do dever jurídico) Uch
é
Andr
Prof.
O direito de uma parte estará sempre ligado ao dever de
outra parte.

2- Generalidade - As normas jurídicas dirigem-se a todos


que se acham em igual situação. Da generalidade da
norma, deduzimos o princípio da isonomia da lei,
segundo o qual todos são iguais perante a lei.

3 - Abstratividade - As normas jurídicas visam estabelecer


uma fórmula padrão de conduta aplicável a qualquer
membro da sociedade. Regulam casos como ocorrem,
via de regra, no seu denominador comum. Se
abandonassem a abstratividade para regular os fatos em

37
sua casuística, os códigos seriam muito mais extensos e
o legislador não lograria seu objetivo, já que a vida em
sociedade é mais rica que a imaginação do homem.

4- Imperatividade - O Direito se manifesta através de


normas que possuem caráter imperativo. Caso contrário,
não ofereceria a segurança e a justiça almejadas pela
sociedade. Sua força imperativa implica imposição de
vontade e não mero aconselhamento. Nas normas
permissivas ou proibitivas, o caráter imperativo é
facilmente percebido. Nas normas explicativas ou
declarativas essa característica será notada na associação
entre duas ou mais normas.

5- Coercibilidade - As normas jurídicas têm a possibilidade


do uso da coação para se fazer cumprir. 99.1

Psicológico (intimidação)
1
IED
Elementos i
lcant
Material (força) Cava
ôa
Uch
é
Andr
Já que a norma jurídica pode ser cumprida Prof.

espontaneamente, seria a coação elemento essencial ao


Direito?

Para Ihering, sim, pois sem ela o Direito seria como o fogo
que não queima.

Para outros autores, o elemento essencial não é a coação,


mas a coercibilidade, traduzida pela possibilidade do uso da
força.
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

 Paulo Dourado de Gusmão

38
Regra de direito comum
Pelo âmbito espacial de Regra de direito particular
sua validade Regra de direito interno e
de direito internacional

Regra de direito geral


Da amplitude de seu conteúdo Regra de direito especial
Regra de direito excepcional

Norma constitucional
Da força de seu conteúdo Lei complementar
Norma ordinária
99.1

1
IED
i
lcant
No campo doutrinário da classificação das normas Cava
ôa
jurídicas, os autores não são unânimes. Cada um utiliza Uch

método e terminologia próprios.


é
Andr
Prof.

Utilizaremos a classificação oferecida em nosso programa.

CRITÉRIO DA DESTINAÇÃO - normas de direito, normas de


sobredireito, normas de organização ou estrutura e
normas de conduta

Certos autores => Destinatário da norma jurídica seria o


corpo social => Observância aos mandamentos

39
Outros autores => Destinatário da norma jurídica seria o
Poder Judiciário => Aplicador dos mandamentos jurídicos

Todavia, dividindo as normas jurídicas em normas de


organização e normas de conduta, mais evidenciados
tornam-se seus destinatários:

 Normas de organização (norma de sobredireito) -


normas instrumentais que visam a estrutura e
funcionamento dos órgãos, ou a disciplina de processos
técnicos de identificação e aplicação de normas, para
assegurar uma convivência juridicamente ordenada =>
Destinatário: o próprio Estado

 Normas de conduta (norma de direito) - normas que


disciplinam o comportamento dos indivíduos, as 99.1
atividades dos grupos e entidades sociais em geral =>
Destinatário: o corpo social (pessoas físicas, jurídicas ou
autoridades que estiverem na situação nela prevista).
1
IED
Todavia, quando surge o eventual conflito levado ao i
lcant
Poder Judiciário, este passa a ser seu destinatário. Cava
ôa
Uch
é
Andr
Prof.

CRITÉRIO DA EXISTÊNCIA - norma explícita e norma


implícita

 A norma explícita é a norma tal qual está escrita nos


códigos e nas leis.

40
 A normas implícita é aquela subentendida a partir da
norma explícita.

Só a existência deste direito implícito pode responder pela


afirmativa de que o ordenamento jurídico não tem lacunas.
Serve ele, portanto, não apenas à interpretação da lei,
como, igualmente, à integração do Direito. Por seu
intermédio é que o Direito positivo se completa,
garantindo-se. (Arnaldo Vasconcelos)

99.1

1
IED
i
lcant
Cava
ôa
Uch
é
Andr
Prof.

CRITÉRIO DA EXTENSÃO TERRITORIAL - normas federais,


estaduais e municipais

As normas jurídicas são classificadas desta forma em razão


da esfera do Poder Público de que emanam, pois todo

41
território de um Estado acha-se sob a proteção e garantia e
um sistema de Direito.

Assim, as normas jurídicas são federais, estaduais ou


municipais, na medida em que sejam instituídas
respectivamente pela União, pelos Estados-Membros e
pelos Municípios.

• A propósito: há hierarquia entre as normas jurídicas


emanadas de cada ente da Federação acima elencado?
Para responder a pergunta acima, faz-se mister a
distinção da competência legislativa da União, dos
Estados-Membros e dos Municípios.
Segundo Miguel Reale, “não há, pois, uma hierarquia
absoluta entre leis federias, estaduais e municipais,
porquanto esse escalonamento somente prevalece quanto 99.1
houver possibilidade de concorrência entre as diferentes
esferas de ação. A rigor, as únicas normas jurídicas que
primam no sistema do Direito brasileiro são as de Direito
1
IED

Constitucional.”
i
lcant
Cava
ôa
Uch
é
Andr
Prof.

CRITÉRIO DO CONTEÚDO - direito público, direito privado e


direito social

A diferenciação entre essas normas já foi abordada quando


falamos sobre as divisões do Direito. Contudo, é bom
ressaltar que a teoria que prevalece atualmente para a

42
distinção dessas normas é a teoria formalista da natureza
da relação jurídica:

 Normas de Direito Privado: regulam o vínculo


entre particulares => Plano de igualdade => Relação
jurídica de coordenação
Ex.: As normas que regulam os contratos.

 Normas de Direito Público: regulam a participação do


poder público, quando investido de seu imperium,
impondo a sua vontade => Relação jurídica de
subordinação.
Ex.: As normas de Direito Administrativo.

 Normas de Direito Misto => Tutelam


simultaneamente o interesse público ou social e o 99.1
interesse privado.
Ex.: Normas de Direito Família
1
IED
i
lcant
Cava
ôa
Uch
é
Andr
Prof.

CRITÉRIO DA IMPERATIVIDADE - normas impositivas


(cogentes) e dispositivas (permissivas) e proibitivas

Imperativas - ordenam,
impõem.
Ex.: Art. 964 do CC
43
 Normas impositivas
(ou cogentes) Proibitivas - vedam, proibem.
Ex.: Art. 1650 do CC

Interpretativas -
esclarecem a vontade do
indivíduo manifestada de
forma duvidosa.
Ex.: Art. 1666 do CC

 Normas dispositivas
(ou permissivas) Integrativas - preenchem lacunas
deixadas por ocasião da manifestação da vontade.
Ex.: Art. 1348 do CC
99.1

Normas impositivas - limitam a autonomia da vontade


individual, por repressão, ora mandando, ora proibindo,
1
IED
i
lcant
Normas dispositivas - facultam, auxiliam ou até mesmo Cava

completam essa manifestação de vontade individual.


ôa
Uch
é
Andr

Enquanto que as normas impositivas são taxativas, ora Prof.

ordenando, ora proibindo, as normas dispositivas limitam-


se a dispor, com grande parcela de liberdade.

CRITÉRIO DA SANÇÃO - normas perfeitas, mais que


perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas

 Normas perfeitas - estabelecem a sanção na exata


proporção do ato praticado. Invalidam quaisquer atos
quando resultantes de transgressões a dispositivos legais.
Ex.: Art. 207 do CC

44
 Normas mais que perfeitas - estabelecem sanções em
proporções maiores do que os atos praticados mediante
transgressão de normas jurídicas. A sanção é mais
intensa do que a transgressão.
EX.: ART. 1538 DO CC

 Normas menos que perfeitas - não invalidam o ato,


mas impõem uma sanção ao agente transgressor.
EX.: ART. 225 DO CC

 Normas imperfeitas - Representam um caso muito


especial. Nem invalidam o ato nem estabelecem sanção
ao transgressor. Tal procedimento se justifica por razões
relevantes de natureza social e, sobretudo, ética.
EX.: ART. 215 DO CC
99.1

1
IED
i
lcant
Cava
ôa
Uch
é
Andr
Prof.

CRITÉRIO DA NATUREZA: normas substantivas e normas


adjetivas

 Normas substantivas - reúnem normas de conduta


social que definem os direitos e os deveres das pessoas
em suas relações.
Ex.: Direito Civil, Penal, Comercial, etc.

 Normas adjetivas - aglutinam regras de procedimento


no andamento das questões forenses.

45
Ex.: Lei de Direito Processual Civil, Direito
Processual Penal, etc.

As leis substantivas são, em regra, principais, enquanto que


as adjetivas são de natureza instrumental.

99.1

1
IED
i
lcant
Cava
ôa
Uch
é
Andr
Prof.

46
UNIDADE VI – A Lei e o Ordenamento Jurídico

INTRODUÇÃO

Poder do Estado na ordenação jurídica da sociedade


CONCEITOS
Estado
Nação politicamente organizada. (Maquiavel)
Complexo político, social e jurídico, que envolve a
administração de uma sociedade estabelecida em caráter
permanente em um território e dotado de poder autônomo.
(Paulo Nader)
Força a serviço do Direito. (Leon Deguit) 99.1

Elementos do Estado 1
IED
• Povo / território / governo i
lcant
• População (povo e nação) / território / soberania - Paulo
Cava
ôa
Nader Uch
é
Andr

Povo - Indivíduos que habitam a mesma região e se


Prof.

subordinam à soberania do Estado.


Nação - Coletividade de indivíduos irmanados pelo
sentimento de amor à pátria.
Território - Base geográfica que se estende em uma linha
horizontal de superfície terrestre ou de água e uma vertical
que corresponde tanto à parte inferior da terra e do mar,
quanto à do espaço aéreo. Base geográfica em que o Estado
exerce sua soberania.
Soberania - Poder de autodeterminação do Estado.
Expressa o poder de livre administração de seus negócios e
independência em relação aos demais Estados.
Obs. : art. 1o, I, da CF
Origem do Estado

47
1 - Teoria do Contrato Social (Rousseau) - quando os
homens passaram do estado natural para o estado de
sociedade, teria havido um pacto de harmonia em que se
obrigariam a viver pacificamente. Num segundo momento,
todos os homens da sociedade firmaram outro pacto pelo
qual se submeteriam a um governo por eles escolhido
(defendida pelos adeptos da Escola do Direito Natural).

2 - Teoria Patriarcal (Summer Maine) - Nela, a idéia básica


é a de que, no passado mais remoto, a única organização
social que existia era representada pelas famílias. Em cada
um destes núcleos, a autoridade competia ao varão mais
antigo, que possuía poder absoluto sobre a vida de seus
integrantes. Evolução: família patriarcal, gens, tribo,
cidade, Estado. 99.1

3 - Teoria Matriarcal (Lewis Morgan) - De início, os


indivíduos eram nômades e a filiação feminina antecedeu à
1
IED
masculina, competindo à mãe a chefia da família, enquanto i
lcant
o pai, ou não era membro da família, ou ocupava posição Cava

subordinada. Apenas mais tarde é que a família teria se


ôa
Uch

organizado em torno da figura paterna.


é
Andr
Prof.

4- Teoria Sociológica (Émile Durkheim) - Os primeiros


grupos não foram constituídos pela família, mas pelo clã,
onde os vínculos não eram de parentesco, mas por crenças
religiosas. Os membros do clã acreditavam na existência do
Totem, que seria o antepassado místico do qual eram
dependentes. O Estado teria surgido como decorrência de
sua evolução para a territorial, em que os laços espirituais já
não decorriam do totemismo, mas do fato de ocuparem a
mesma área geográfica.

Fins do Estado
48
O fim a ser alcançado pelo Estado, na gestão dos interesses
sociais, pode ser visto por diferentes concepções, assim
sintetizadas por Gustav Radbruch:

• Concepção Individualista - Máxima liberdade dos


indivíduos e mínima intervenção do Estado. Direito e
Estado vistos como instrumentos para o bem-estar dos
indivíduos - concepção que deu seus primeiros passos na
Idade Média, com a Carta Magna, promulgada em 1215.

• Concepção Supra-Individualista (intervencionista) -


Exalta os valores coletivistas, em oposição aos
individuais. Entende que a excessiva liberdade dada ao
indivíduo seria prejudicial à coletividade. Para ela, o
Estado deve intervir sempre visando a garantia do bem- 99.1
estar da coletividade.

Obs.: Em algumas épocas, o Estado esteve muito mais a


1
IED
serviço de seu próprio fortalecimento e não objetivando o i
lcant
bem-estar da coletividade. Cava
ôa
Uch

• Concepção Transpersonalista - Procura compatibilizar o


é
Andr

individualismo e o coletivismo. A opção entre um valor


Prof.

individual e outro coletivo, quando inconciliáveis, deve


ser feita em função dos princípios de justiça, de tal sorte
que o indivíduo não seja esmagado pelo todo nem a
coletividade seja prejudicada pelos caprichos
individualistas.

49
Teorias sobre a relação entre Direito e Estado

A doutrina registra três teorias:


Teoria dualista - Direito e Estado constituem duas ordens
inteiramente distintas e estão, um para o outro, como dois
mundos que se ignoram.
Obs.: O Estado, além de ser uma instituição social, é uma
pessoa jurídica e portanto, portador de direito e deveres.
Além disso, o Direito, para obter ampla efetividade,
pressupõe a ação estatal.

Teoria Monista - Sustenta que Direito e Estado


constituem uma só entidade. O Estado, para ela, não é
mais que a personalização de uma ordem jurídica.
Obs.: Entre os adeptos desta concepção, alguns admitem
que o Estado é anterior ao Direito, acreditando outros no 99.1

contrário. A posição majoritária, contudo, é a de que o


Direito historicamente antecedeu ao aparecimento do 1
Estado. IED
i
lcant

Teoria do Paralelismo:
Cava
ôa

Afirma que Direito e Estado são entidades distintas, mas


Uch
é
que se acham interligadas e em regime de mútua Andr
Prof.
dependência.

OBS.: ENTRE DIREITO E ESTADO HÁ INTERDEPENDÊNCIA E


COMPENETRAÇÃO:

• O Direito emana do Estado e este é uma instituição


jurídica.
• A sociedade depende do Direito para organizar-se e o
Direito pressupõe a existência do Poder Político,
como órgão controlador da produção jurídica e de sua
aplicação.
• A ordem jurídica impõe limites ao atuar do Estado,
definindo seus direitos e obrigações.

50
• Direito e Estado constituem um meio ou instrumento
a serviço do bem-estar da coletividade.

“A participação do Estado na vida do Direito não se


restringe ao controle da elaboração das normas jurídicas.
Além de zelar pela manutenção da ordem social por seus
dispositivos de prevenção, com seu aparelho coercitivo
aplica o Direito aos casos concretos”. (Paulo Nader)

Arbitrariedade e Estado de Direito


Arbitrariedade é conduta antijurídica praticada por órgãos da administração pública e violadora
de formas do Direito.

Pode ser praticada mediante uma ação (ex.: quando o poder 99.1

público exorbita sua competência) ou por omissão (ex.: na


hipótese de um órgão administrativo negar-se à prática de 1
um ato para o qual é competente). IED
i
lcant

O conceito de arbitrariedade independe do valor da justiça.


Cava
ôa

Ela pode ser justa ou injusta, mas é sempre ilegal.


Uch
é
Andr
Prof.
Nem todo ato ilegal praticado pelo poder público configura
arbitrariedade. Esta ocorrerá quando o ato antijurídico for
inapelável e emane de quem dispõe do supremo poder
social. Se o ato for passível de retificação em instância
superior ou emane de particular, não haverá arbitrariedade
no sentido rigoroso do termo, mas um ato ilegal ou errôneo.
Uma ato arbitrário é de impossível reparação dentro da
ordem jurídica estabelecida. Só pode incorrer em
arbitrariedade a autoridade que se coloca acima do Direito.
Entre os meios preconizados para o combate à
arbitrariedade, apontam-se os seguintes:
a) Eliminação do arbítrio judicial, negando-se ao Poder
Judiciário a possibilidade de criar o Direito;
b) O controle jurídico dos atos administrativos;

51
c) O controle da constitucionalidade das leis.

Estado de Direito

O que caracteriza o Estado de Direito é a efetiva proteção


aos chamados direitos humanos.
Goffredo Telles Júnior identifica o Estado de Direito por
três notas principais:
• obediência ao Direito;
• guarda dos direitos;
• abertura para a conquista da cultura jurídica.

A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL


99.1

“Território é o limite espacial dentro do qual o Estado


exerce de modo efetivo e exclusivo o poder de império 1
sobre pessoas e bens.” (Alexandre Groppali) IED
i
lcant

O modo do exercício do poder político em função do


Cava
ôa

território dá origem à forma de Estado:


Uch
é
Andr
Prof.
Se existe unidade de poder sobre território, pessoas e bens,
tem-se Estado unitário. (França, Inglaterra, Uruguai,
Paraguai e outros).

Se o poder se reparte no espaço territorial (divisão


espacial de poderes), gerando uma multiplicidade de
organizações governamentais, distribuídas regionalmente,
encontramo-nos diante de um Estado composto,
denominado Estado Federal ou Federação de Estados.
(Brasil e Estados Unidos da América).

A repartição de poderes autônomos constitui o cerne do


conceito de Estado Federal, dando origem a dois tipos de
entidades: a União e as coletividades regionais autônomas.

52
Estado Federal: forma de Estado brasileiro

O federalismo, como expressão do Direito Constitucional,


nasceu com a Constituição norte-americana de 1787.

O Brasil assumiu a forma de Estado Federal em 1889, com


a proclamação da República, o que foi mantido nas
constituições seguintes. Assim, a forma de Estado
brasileiro é a federal.
A federação consiste na união de coletividades regionais
autônomas denominadas de Estados federados, Estados-
membros ou simplesmente Estados.

Obs.: Veremos que, nesta composição, às vezes, entram 99.1


outros elementos, como os Territórios Federais e o Distrito
Federal. No caso do Brasil, deve-se destacar, ainda, os
Municípios.
1
IED
i
lcant
Estado Federal é o todo, dotado de personalidade jurídica Cava

de Direito Público Internacional.


ôa
Uch
é
Andr
União é a entidade federal formada pela reunião das partes Prof.

componentes, constituindo pessoa jurídica de Direito


Público Interno, autônoma com relação aos Estados-
membros que a compõem, e a que cabe exercer as
prerrogativas da soberania do Estado brasileiro.

Estados-membros são entidades federativas componentes,


dotadas de autonomia e de personalidade jurídica de Direito
Público Interno.

Soberania é fundamento do próprio conceito de Estado.


Significa poder político supremo e independente. Supremo
porque não está submetido a nenhum outro de ordem
interna. Independente porque, na ordem internacional, não
tem que acatar regras que não sejam voluntariamente
53
aceitas e está em pé de igualdade com os poderes supremos
de outros povos.

Autonomia dos Estados-membros compreende governo


próprio dentro do círculo de competências traçadas pela
Constituição Federal.

A partir desta divisão constituem-se no Estado federal duas


esferas governais sobre a mesma população e sobre o
mesmo território: a da União e a de cada Estado-membro.
No Brasil ainda há a esfera governamental dos Municípios.

Obs.: Os estados federados podem se formar de duas


maneiras e, normalmente, dependendo dessa formação,
poderão ser mais ou menos centralizados.
99.1

Forma de governo: República


1
IED
Aristóteles concebeu três formas de governo: i
lcant
Cava

1 Monarquia - governo de um só
ôa
Uch

2 Aristocracia - governo de mais de um ou de poucos


é
Andr
3 República - governo em que o povo governa no Prof.

interesse do povo

Para ele, a monarquia poderia transformar-se em tirania. A


aristocracia em oligarquia e a república em demagogia.

Tal doutrina prevaleceu até que Maquiavel declarou que


todos os Estados, todos os domínios que exercem ou
exerceram poder sobre os homens, foram e são repúblicas
ou principados. Assim, república é conceito que se
contrapõe ao de monarquia.

54
Rui Barbosa: o que discrimina a forma republicana da
monárquica não é apenas a coexistência dos três poderes,
indispensáveis em todos os governos constitucionais, mas a
condição de que os poderes Legislativo e Executivo
derivem de eleições populares (arts. 27, parágrafo 4o, 28,
29, I e II, e 77, todos da CF).

Objetivos fundamentais do Estado brasileiro

Para José Afonso da Silva, são quatro os elementos do


Estado: povo, território, poder soberano e fins.

Desta forma, os fins do Estado brasileiro (não todos, mas 99.1


apenas os fundamentais) estão elencados no art. 3o da CF.
1
IED
Poder Político i
lcant
Cava

Poder é fato da vida social. Pertencer a um grupo social é


ôa
Uch

reconhecer nele o poder de exigir certos atos ou condutas


é
Andr
de acordo com os fins perseguidos. Assim, o poder é uma Prof.

energia capaz de coordenar e impor decisões visando à


realização de determinados fins.

O Estado, como grupo social máximo, tem também o seu


poder, que é o poder político ou poder estatal.

A sociedade estatal, também chamada sociedade civil, é


composta por uma multiplicidade de grupos sociais, aos
quais o poder político tem que coordenar e impor regras e
limites em função dos fins globais do Estado.

Assim, o poder político é superior a todos os outros poderes


sociais, aos quais reconhece, rege e domina, visando
ordenar as relações entre os diversos grupos.
55
Esta superioridade do poder político caracteriza a soberania
(independência com relação aos poderes externos e
supremacia sobre os poderes sociais interiores à sociedade
estatal).

Características do poder político: unidade, indivisibilidade e


indelegabilidade.

Governo e distinção de funções do poder

Os órgãos do governo são:

1 Supremos (constitucionais) - aqueles a quem incumbe


o exercício do poder político => objeto do Direito 99.1
Constitucional.

2 Dependentes (administrativos) - aqueles que se situam


1
IED
em plano hierárquico inferior, cujo conjunto forma a i
lcant
Administração Pública => objeto do Direito Cava

Administrativo.
ôa
Uch
é
Andr
Governo é o conjunto de órgãos mediante os quais a Prof.

vontade do Estado é formulada, expressa e realizada, ou o


conjunto de órgãos supremos a quem incumbe o exercício
do poder político.

O poder político - uno, indivisível e indelegável –


desdobra-se em várias funções, que podem ser resumidas
em três:

1 Função legislativa - consiste na edição de regras


gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem
jurídica, denominadas leis.

56
2 Função executiva – consiste na resolução de
problemas concretos e individualizados de acordo
com as leis, não se limitando à simples execução das
leis. Divide-se em:
• função de governo - com atribuições políticas, co-
legislativas e de decisão
• função administrativa - intervenção, fomento e
serviço público

3 Função jurisdicional – consiste na aplicação do


Direito no caso concreto, a fim se dirimir conflitos de
interesses.

Divisão de Poderes 99.1

Não se deve confundir distinção de funções do poder com 1


divisão ou separação de poderes. IED
i
lcant
A distinção de funções constitui especialização de tarefas governamentais à vista de sua Cava
natureza, sem considerar os órgãos que a exercem. Assim, há sempre distinção de funções, quer ôa
haja órgão especializado para exercê-las, quer estejam concentrados num só órgão apenas.
Uch
é
Andr

A divisão de poderes consiste em confiar cada uma das


Prof.

funções governamentais (legislativa, executiva e


jurisdicional) a órgãos distintos. Se forem exercidas por um
órgão apenas, teremos a concentração de poderes.

Fundamenta-se em dois elementos:


1 Especialização funcional - significando que cada órgão é
especializado numa função.
2 Independência orgânica - cada órgão deve ser
independente do outro, não havendo meios de
subordinação.

57
O princípio da separação dos poderes já se encontrava
sugerido em Aristóteles, John Locke e Rousseau, mas foi
com Montesquieu que se definiu e se divulgou. Tal
princípio se tornou um dogma constitucional, a ponto de o
art. 16 das Declarações dos Direitos do Homem e do
Cidadão, de 1789, declarar que não teria constituição a
sociedade que não assegurasse a separação dos poderes.

Hoje, o princípio não configura a rigidez de tempos


passados, tanto que se prefere falar em colaboração de
poderes, que é característica do parlamentarismo, em que o
governo depende da confiança do Parlamento. No
presidencialismo desenvolveram-se as técnicas da
independência orgânica e harmonia dos poderes.
99.1
Independência
a) A investidura e a permanência das pessoas num
determinado órgão não dependem da confiança nem
1
IED
da vontade dos outros Poderes i
lcant
b) No exercício das atribuições que lhes sejam próprias, Cava

não necessitam os titulares consultar os outros, nem


ôa
Uch

necessitam de sua autorização


é
Andr
c) Na organização de seus respectivos serviços, cada um é Prof.

livre, observadas as normas constitucionais

Harmonia

58
1 Normas de cortesia no trato recíproco;
2 Respeito às prerrogativas e faculdades a que todos
têm direito.

Todavia, há interferências entre os poderes, que visam ao


estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, na
busca do equilíbrio necessário à manutenção da ordem e à
realização do bem da coletividade.

Exs.: Se ao Legislativo cabe a edição das normas gerais, o


Executivo tem participação, quer pela iniciativa, quer
pela sanção ou pelo veto.

A iniciativa legislativa do Executivo é


contrabalançada pela possibilidade que o Congresso
tem de modificar os projetos por via de emendas ou 99.1
até mesmo de rejeitá-lo.

O Presidente da República não interfere na função


1
IED
jurisdicional; em compensação, os ministros dos i
lcant
tribunais superiores são por ele nomeados, sob o Cava

controle do Senado Federal, a quem cabe aprovar o


ôa
Uch

escolhido (art. 52, III, a, CF)


é
Andr
Prof.

Do Poder Executivo

59
O Poder Executivo é tratado constitucionalmente nos arts.
76 e seguintes e sua função primordial é resolver os
problemas concretos e individualizados em conformidade
com a lei.
Na União, o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da
República e pelos Ministros de Estado (art. 76 da CF).

No Estado-membro, o Poder Executivo é Exercido pelo


Governador do Estado e pelos Secretários de Estado (art.
132 da Constituição do Estado do RJ).

As atribuições do Presidente da República estão no art. 84


da CF e as do Governador do Estado do Rio de Janeiro
estão no art. 142 da Constituição Estadual).
99.1

Do Poder Judiciário
1

Suas linhas básicas são tratadas aos artigos 92 e seguintes.


IED
i
Podemos dizer que sua função primordial é a de dizer o lcant
Cava
Direito nos casos concretos (vide abstratividade da norma ôa
Uch
jurídica), quando da ocorrência de conflitos de interesses é

(função jurisdicional).
Andr
Prof.

Jurisdição - juris (direito) e dictionem


(dizer)
É o poder de dizer o Direito no caso
concreto.

Este poder de conhecer e julgar as questões judiciais existe,


independentemente de qualquer limitação, em todo
representante do Poder Judiciário, o Magistrado.

60
Atribuição
Ato ou efeito de atribuir, de imputar, de conferir.
Competência ou faculdade conferida por lei ou em razão
de cargo ou função. (Novo Dicionário Jurídico Brasileiro
- José Náufel)

Enquanto o Poder Judiciário tem jurisdição, os demais


poderes do Estado têm atribuição.

Todavia, um só juiz não pode julgar todos os conflitos de


interesse que são submetidos ao Poder Judiciário. Assim,
por conveniência de trabalho, cria-se uma divisão de
tarefas. Desta forma, um juiz da Comarca de Rio Claro só
pode conhecer as causas judiciais ocorrentes em Rio Claro
(delimitação geográfica).
99.1

Existem comarcas em que há dois juízes: um para casos de


natureza criminal e outro para casos de natureza cível. 1
IED
i

Podem ocorrer, em megacomarcas, inúmeras divisões que


lcant
Cava

abrangem não só o critério de distribuição como o da ôa


Uch
matéria a ser julgada. é
Andr
Prof.

A esta divisão de trabalho chamaremos de competência.

Competência
É o poder de exercer a jurisdição nos limites
estabelecidos pela lei. É o âmbito dentro do qual o juiz
pode exercer a jurisdição. (Moacyr Amaral dos Santos)

61
Diz-se que um juiz é competente quando, no âmbito de suas
atribuições, tem poder de dizer o Direito (poder
jurisdicional) sobre determinada causa).
Obs.: Duplo grau de jurisdição - Julgar é atividade
humana e, como tal, sujeita a erros. Daí a necessidade de
facultar ao interessado o reexame da questão decidida no
chamado primeiro grau de jurisdição. Assim, através de
instrumento próprio e em prazo determinado, pode a parte
que se sentiu prejudicada pedir que a questão seja
reanalisada por um órgão jurisdicional superior, que
manterá ou modificará a decisão proferida anteriormente.

O Poder Judiciário, na União, é exercido pelos seguinte


órgãos:

Supremo Tribunal Federal (arts. 101 e 102 da CF) 99.1


Superior Tribunal de Justiça (arts. 104 e 105 da CF)
Tribunais Regionais Federais (arts. 106 e 107 da CF)
Juízes Federais (art. 109 da CF)
1
IED
Tribunais do Trabalho (arts. 11 e 115 da CF) i
lcant
Tribunais Eleitorais (arts. 118 e seguintes da CF) Cava

Juízes Eleitorais (art. 119 da CF)


ôa
Uch

Tribunais Militares (art. 123 da CF)


é
Andr
Juízes Militares (art. 124 da CF) Prof.

O Poder Judiciário dos Estados está disciplinado no art. 125


da CF. No Estado do Rio de Janeiro, a matéria encontra-se
disciplinada no art. 148 e seguintes da Constituição
Estadual, sendo tal poder exercido pelos:

Tribunal de Justiça
Juízes de Direito
Conselhos de Justiça Militar
Juizados Especiais

62
Técnica Jurídica
É o conjunto de meios e de procedimentos que tornam
prática e efetiva a norma jurídica.

Paulo Nader distingue três espécies de técnica jurídica:

1 Técnica de elaboração - ligada ao direito escrito,


engloba a fase de composição e apresentação do ato
legislativo, denominada técnica legislativa; a parte
relativa à proposição, andamento e aprovação do
projeto de lei chama-se processo legislativo.

2 Técnica de interpretação - tem por objetivo a


revelação do significado das expressões jurídicas. Não
é tarefa a ser executada apenas por juízes e 99.1

administradores, mas por todos os destinatários da


norma jurídica. Os principais meios de interpretação 1

do Direito são o gramatical, o lógico, o histórico e o IED


i
sistemático. lcant
Cava
ôa

3 Técnica de aplicação - tem por finalidade a


Uch
é

orientação de juízes e administradores na tarefa de


Andr
Prof.
julgar. Não se limita à simples aplicação das normas
aos casos concretos, mas compreende os meios de
apuração das provas e pressupõe o conhecimento das
técnicas de interpretação. Tradicionalmente o Direito
é considerado um silogismo, em que a premissa maior
é a norma jurídica, a premissa menor é o fato e a
conclusão é a sentença.

63
O Poder Legislativo

O Poder Legislativo é tratado em nossa Constituição nos


artigos 44 e seguintes e é exercido pelo Congresso
Nacional.

É composto por um sistema bicameral, que significa


organizar o Poder Legislativo em dois ramos: o Senado
Federal e a Câmara dos Deputados.

Tal sistema vem disposto em todas as Constituições desde o


Império, excepcionando-se as de 1934 e 1937.

O Senado Federal é câmara representativa dos Estados-


membros e a Câmara dos Deputados é aquela que 99.1
representa o povo.

As atribuições do Congresso Nacional estão descritas no


1
IED
art. 48 e 49, enquanto que as da Câmara dos Deputados i
lcant
estão reguladas no art. 51, e as do Senado Federal Cava

encontram-se no art. 52, todos da CF.


ôa
Uch
é
Andr
A Câmara dos Deputados e o Senado Federal podem dispor Prof.

sobre diversos assuntos conjunta ou separadamente.


Quando atuam em conjunto, dizemos que atua o Congresso
Nacional.

64
PROCESSO DE ELABORAÇÃO LEGISLATIVO

Processo Legislativo
É o conjunto de atos realizados pelos órgãos legislativos
visando à formação das leis constitucionais,
complementares e ordinárias, resoluções e decretos
legislativos. (José Afonso da Silva)

Objeto: art. 59 da CF.

Segundo José Afonso da Silva, as medidas provisórias não


deveriam constar do rol do art. 59, pois sua elaboração não
se dá por processo legislativo.
99.1

A Constituição não trata do processo de formação dos


decretos legislativos ou das resoluções. 1
IED
i
Decretos legislativos são atos destinados a regular matérias lcant
Cava
de competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49) ôa

que tenham efeitos externos a ele e independem de sanção e


Uch
é

veto. Andr
Prof.

Resoluções legislativas são atos destinados a regular


matérias de competência do Congresso Nacional e de suas
Casas, mas com efeitos internos. Assim, os regimentos
internos são aprovados por resoluções. Exceção: arts. 68,
parágrafo 2º, 52, IV e X e 155, V.

65
Atos do Processo Legislativo

O processo legislativo é o conjunto de atos preordenados


visando à criação de normas de Direito. Estes atos são:

a) Iniciativa legislativa
b)Emendas
c) Votação
d)Sanção e veto
e) Promulgação e publicação

Iniciativa Legislativa - É a faculdade que se atribui a


alguém ou a um órgão para apresentar projetos de lei ao
Legislativo. (art. 60, 61 e seu parágrafo 2º) 99.1

Votação - Constitui ato coletivo das Casas do Congresso.


Geralmente é precedida de estudos e pareceres de
1
IED
comissões técnicas (permanentes ou especiais) e de debates i
lcant
em plenário. É ato de decisão (art. 65 e 66), que se toma por Cava

maioria de votos:
ôa
Uch

• maioria simples (art. 47) para aprovação de lei ordinária


é
Andr

• maioria absoluta dos membros das Câmaras, para


Prof.

aprovação de lei complementar (art. 69)


• maioria de três quintos dos membros das Casas do
Congresso, para aprovação de emendas Constitucionais
(art.60, § 2º)

Sanção e veto - São atos de competência exclusiva do


Presidente da República. Sanção e veto somente recaem
sobre projetos de lei. Só são cabíveis em projetos que
disponham sobre as matérias elencadas no art. 48 da CF.

Sanção é a adesão do Chefe do Poder Executivo ao projeto


de lei aprovado pelo Legislativo; pode ser expressa (art. 66,
caput) ou tácita (art. 66, parágrafo 3º).

66
Veto é o modo pelo qual o Chefe do Poder Executivo
exprime sua discordância com o projeto aprovado, por
entendê-lo inconstitucional ou contrário ao interesse
público (art. 66, parágrafo 1º). O veto pode ser total,
recaindo sobre todo o projeto, ou parcial, quando atingir
somente parte dele.

O veto é relativo, não trancando de modo absoluto o


andamento do projeto (art. 66, parágrafos 1º e 4º da CF).

Caso o veto seja rejeitado por votação da maioria absoluta


dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto, o projeto
se transforma em lei, sem sanção, que deverá ser
promulgada. Não se alcançando a maioria mencionada, o 99.1
veto ficará mantido, arquivando-se o projeto.

Promulgação e publicação - Promulga-se e publica-se a


1
IED
lei, que já existe desde a sanção ou veto rejeitado. É errado i
lcant
falar em promulgação de projeto de lei. Cava
ôa
Uch

Promulgação é a declaração da existência da lei. É meio de


é
Andr
se constatar a existência da lei. A lei é perfeita antes de ser Prof.

promulgada; a promulgação não faz lei, mas os efeitos da


lei só se produzirão depois dela.

A publicação da lei constitui instrumento pelo qual se


transmite a promulgação aos destinatários da lei. É
condição para que a lei entre em vigor, tornando-se eficaz
(ou efetiva).

67
TÉCNICA LEGISLATIVA

Técnica Legislativa
É a arte de dar às normas jurídicas expressão exata; de
vestir com palavras mais precisas os pensamentos que
encerram a matéria de um Direito positivo. (Rudolf
Stammler)

A elaboração de um ato legislativo não implica o simples


agrupamento assistemático de normas jurídicas. A formação
de uma lei requer planejamento e método. O ato legislativo
deve ser todo harmonioso e eficiente, a fim de se alcançar o
máximo de fins com o mínimo de meios.
99.1

Apresentação formal dos atos legislativos 1


IED
i

A apresentação formal diz respeito à estrutura do ato e às lcant


Cava
partes que o compõem, que, em geral, são as seguintes: ôa
Uch
preâmbulo, corpo ou texto, disposições complementares, é

cláusula de vigência e de revogação, fecho, assinatura e


Andr
Prof.

referenda.

1 Preâmbulo - é toda a parte preliminar às disposições


normativas do ato. Modernamente, o preâmbulo reúne
apenas os elementos necessários à identificação do ato
legislativo.

O preâmbulo compõe-se dos seguintes


elementos: epígrafe, rubrica ou ementa, autoria e
fundamento legal da autoridade, causas justificativas,
ordem de execução ou mandado de cumprimento.

68
a) epígrafe - é a primeira parte do ato legislativo e contém
a indicação de sua espécie ou natureza (lei, medida
provisória, decreto), o seu número de ordem e a data
em que foi assinado.
Ex.: Lei 6.624, de 23 de março de 1979.

A epígrafe é útil para facilitar a busca e a indicação de um


texto normativo, bem como para situar o ato na hierarquia
das fontes formais do Direito, definindo a primazia de uns
sobre outros no caso de conflito de normas. Em caso de
igual hierarquia, a data constante na epígrafe resolverá o
eventual conflito em favor da norma mais recente.

Obs.: A lei mais nova, quando trata de forma diferente 99.1


sobre a mesma matéria que um dispositivo mais antigo,
acaba por revogá-lo (vide art. 2o, § 1o da LICC)
1
IED
b) rubrica ou ementa - é a parte do preâmbulo que define i
lcant
o assunto disciplinado pelo ato. Não constitui um Cava

resumo, pois somente faz a referência à matéria tratada


ôa
Uch

no ato. Apresenta-se, normalmente, em destaque, ora


é
Andr
em negrito, ora em grifo. Prof.

Ex.: DECRETO N° 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997


(epígrafe)

Aprova o Regulamento dos Benefícios


da Previdência Social
(rubrica)

Pode ocorrer que conste da epígrafe: “Dispõe sobre ação de


alimentos e dá outras providências.” (Lei 5.478, de julho de
1968)
Neste caso, é indispensável que o não explicado (“e dá outras providências”) se relacione com o
referido na rubrica. (vide art. 23 e 24 da mencionada lei).
Obs.: epígrafe + rubrica = título (do ato legislativo)

69
c) autoria e fundamento legal da autoridade - a autoria se
define na parte que se segue à rubrica.

Quando o ato é de autoria do Executivo, o preâmbulo


registra ainda o fundamento legal em que se apoiou a
autoridade: “O Presidente da República (autoria), no uso
das atribuições que lhe confere o item IV do art. 81 da
Constituição Federal (fundamento)...”

Quando o ato é elaborado pelo Poder Legislativo, a fórmula


usual é: “O Presidente da República: Faço saber que o
Congresso Nacional decreta (autoria) e eu sanciono a
seguinte Lei: ... “ (Lei 4.132, de 10 de setembro de 1962).

Obs.: 1 A palavra “decreta” está empregada


impropriamente. Aqui deveria ser usado o 99.1
termo “aprova”.
2 Aqui não há fundamento.
1
IED
d) causas justificativas - Comuns no passado, hoje em dia i
lcant
pouco se recorre a este elemento, onde o legislador Cava

declara as razões que o levaram a editar o ato. As


ôa
Uch

causas justificativas se revestem de duas formas


é
Andr
principais: considerandos e exposições de motivos. Prof.

• considerandos - quando ato legislativo se


reveste de grande importância para a vida
nacional; quando se destina a reformular
amplamente as diretrizes sociais, introduz
normas de exceção ou vai provocar um
certo impacto na opinião pública, a
autoridade apresenta o elenco de razões
que determinou a edição do instrumento
legal. Finalidade: dar uma satisfação aos
destinatários e prepará-los
psicologicamente para a efetividade do
novo Direito.

70
• exposição de motivos - modalidade de
justificação privativa das codificações. Nela
são indicadas as inovações incorporadas ao
texto e suas fontes inspiradoras. Trata-se
de peça mais ampla e analítica, que acaba
por mencionar as teorias que foram
contempladas na nova Lei, fazendo
referências eventuais ao Direito Comparado.

• na prática, a expressão de motivos leva a


chancela do Ministro da Justiça e é dirigida
ao Presidente da República. Este, ao
encaminhar a proposta de novo código ao
Poder Legislativo, já sob a forma de projeto,
envia também a exposição de motivos
respectiva, que constitui, em regra, um 99.1
repositório de lições jurídicas.
1
IED

e) ordem de execução ou mandado de cumprimento - parte


i
lcant

que encerra o preâmbulo e que determina o cumprimento


Cava
ôa
do ato normativo. Ex.: “Faço saber...” O Congresso Uch
é
Nacional decreta e eu sanciono ...” Andr
Prof.

f) valor do preâmbulo -
1 na verificação da hierarquia, para dirimir conflito
de leis no tempo.
2 na verificação da data de edição, também para
dirimir conflito de leis no tempo.
3 eventualmente, na interpretação da lei (rubrica e
causas justificativas), para verificar seu alcance.

2 Corpo ou texto - parte substancial do ato, onde se


concentram as normas reitoras do convívio social.

3 Disposições complementares - são partes especiais


que contêm orientações diversas necessárias à

71
aplicação do novo texto. Dividem-se em preliminares,
gerais ou finais e transitórias.

a) Disposições preliminares - antecedem as disposições


principais e têm a finalidade de fornecer esclarecimentos
prévios, como o da localização da lei no tempo e no
espaço, os objetivos do ato legislativo, definições de
alguns termos, etc.

b) Disposições gerais e finais - vinculam-se diretamente às


questões materiais da lei. Nos atos mais extensos, que se
dividem em títulos e capítulos, pode ocorrer a
necessidade de se estabelecerem princípios gerais de
interesse de apenas uma das partes da obra legislativa.
Neste caso, tais disposições gerais devem figurar
imediatamente antes ou imediatamente depois da parte a 99.1
que se referem. Quando essas normas são aplicáveis a
todo o texto legislativo, devem ser colocadas ao final, sob
a denominação de disposições finais.
1
IED
i
lcant
c) Disposições transitórias - são disposições que regulam Cava

situações passageiras. Destinam-se a resolver problemas


ôa
Uch

pendentes, causados pela mudança na legislação. São


é
Andr
disposições de adaptação entre a retirada de vigência de Prof.

determinado regramento e a entrada em vigor de outro.

4 Cláusula de vigência e de revogação - A primeira


consiste na regência à data em que o ato se tornará
obrigatório. Ex.: “esta lei entra em vigor na data de
sua publicação.” Quando os atos legislativos são
72
extensos ou complexos é indispensável a vacatio legis
(intervalo entre a data de publicação e início de
vigência). Na falta de disposição expressa, aplicar-se-á
a regra geral contida na Lei de Introdução ao CC.

A cláusula de revogação consiste na referência que a nova


lei faz aos atos legislativos que perderão sua vigência.
Como o parágrafo 1º do art. 2º da LICC dispõe que “a lei
posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule
inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”,
desnecessária se faz a menção à fórmula “ficam revogadas
as disposições em contrário”, contida em diversas normas.

5 Fecho - indica o local e a data da assinatura, bem como


os anos que são passados da independência e da 99.1
proclamação da República.

6 Assinatura - Como documento que é, o ato legislativo


1
IED
somente passa a existir com a aposição das assinaturas i
lcant
devidas. O ato deve ser assinado pela autoridade que o Cava

promulga.
ôa
Uch
é
Andr
7 Referenda - No plano federal, a referenda consiste no Prof.

fato de a assinatura do ministro de Estado acompanhar


a do Presidente, assumindo uma co-responsabilidade
com a edição do ato. Atualmente, a referenda não é
essencial à validade dos atos presidenciais, como no
regime parlamentar vigente no início dos anos 60,
embora constitua uma praxe reveladora da coesão
existente entre as autoridades que administram o país.

Apresentação material dos atos legislativos


O método empregado na distribuição do conteúdo
normativo de uma lei em artigos, seções, capítulos e títulos
visam dar-lhe uma ordem, proporcionando ao Direito uma
forma prática de exteriorização.

73
O eixo principal em torno do qual se desenvolve a
apresentação material dos atos legislativos é formado pelos
artigos. Os demais elementos são divisões deles, como os
parágrafos e itens, ou representam seu agrupamento, como
as seções, capítulos e títulos.
1 Artigo - significa parte ou trecho. É a unidade básica
para a apresentação, divisão ou agrupamento de
assuntos.
Obs. 1: Quando o artigo é dividido em parágrafos ou
itens, a parte que antecede o desdobramento
denomina-se caput.

Regras orientadoras da elaboração dos artigos:


a) Os artigos não devem abordar mais de uma assunto (art.
31 do CC)
b) No artigo deve figurar apenas a regra geral. As exceções 99.1
e especificações devem ser definidas pelos parágrafos e
itens (art. 524 do CC)
c) A linguagem abreviada das siglas deve ser evitada, pois
1
IED
cria dificuldade no entendimento do artigo. i
lcant
d) Deve ser redigido de forma inteligível, ao alcance de Cava

seus destinatários. Deve ter, portanto, linguagem simples,


ôa
Uch

clara e concisa, evitando-se expressões regionais.


é
Andr
e) Deve-se evitar o emprego de expressões esclarecedoras Prof.

como “isto é”, “ou seja”, “por exemplo” ou outras


semelhantes, pois o texto bem redigido é claro o
suficiente para dispensá-las.
f) Devem ser conservadas as mesmas expressões para
exprimir as mesmas idéias, evitando-se a sinonímia para
não gerar dúvidas ou especulações quanto à interpretação
do texto.
2 Parágrafo - provém do latim paragraphus, composto
de para (ao lado) e graphus (escrever), significando,
assim, escrever ao lado.
Tem como finalidade explicar ou excepcionar o artigo.
Não deve, desta forma, formular regra geral, nem princípio
básico, mas é autônomo, pois deve tratar de assunto
intimamente relacionado com a parte inicial do artigo.
74
3 Item e letra - item significa igualmente, também,
como e é utilizado com a finalidade de enumerar
hipóteses, indicar requisitos ou discriminar elementos.
Obs.: As letras possuem idêntica função à dos itens.

4 Alínea e Inciso - São vocábulos empregados, via de


regra, como referência aos itens e letras.

Agrupamentos de artigos
Nos atos legislativos mais extensos, como os códigos e as
consolidações, a matéria legislada é organizada por
natureza de assuntos. Cada um destes assuntos é arrumado
em um bloco de artigos:
a) os artigos formam a seção;
b) as seções formam o capítulo; 99.1
c) os capítulos formam o título;
d) os títulos formam o livro;
e) os livros formam a parte;
1
IED
f) as partes formam o código. i
lcant
Cava

Obs.: A enumeração acima representa uma ordem crescente


ôa
Uch

de generalização. Assim, o capítulo contém assuntos mais


é
Andr
genéricos do que as seções e mais específicos que o título. Prof.

Sistema e Ordenamento Jurídico: unidade, coerência e


completude

Norberto Bobbio distingue os ordenamentos jurídicos em


simples e complexos.

a) Ordenamentos jurídicos simples são aqueles que


derivam de uma só fonte => neles existem dois

75
personagens: legislador e súditos => divisão
puramente escolástica

b) Complexos são os ordenamentos que derivam de mais


de uma fonte => necessidade de muitas regras de
conduta para a manutenção de uma sociedade =>
impossibilidade de um único órgão suprir tal
necessidade

A complexidade do ordenamento jurídico, ou seja, o fato de


as normas de um ordenamento jurídico afluírem de diversas
fontes decorre de duas razões fundamentais:

1 O Estado não é uma sociedade natural completamente


privada de leis. Pelo contrário, nele vigem normas
morais, sociais, religiosas, usuais, consuetudinárias, 99.1
convencionais, etc. O novo ordenamento que surge não
elimina completamente as estratificações normativas
que o precederam. Assim, parte daquelas regras,
1
IED
através de um reconhecimento expresso ou tácito, i
lcant
comporá o novo ordenamento, que surge limitado pelos Cava

ordenamentos precedentes. - Limites externos do poder


ôa
Uch

soberano
é
Andr
Prof.

2 O poder originário cria novas centrais de produção de


normas jurídicas (Poder Executivo, Unidades
Territoriais Autônomas, Cidadão), pela necessidade de
uma normatização sempre atualizada e adaptada às
diversas realidades. - Limites internos do poder
soberano ou autolimitação

Construção escalonada do Direito

A complexidade do Direito não exclui a sua unidade,


fundamentando-se tal afirmação na teoria da construção
escalonada do ordenamento jurídico, elaborada por Kelsen.

76
Para esta teoria, as normas de um ordenamento jurídico não
estão no mesmo plano, existindo, assim, normas superiores
e inferiores.

Subindo a escala das normas, chegar-se-á a uma norma


suprema, sobre a qual repousa a unidade do ordenamento.
Esta norma fundamental faz das diversas normas inferiores
e de diversas proveniências um conjunto unitário chamado
ordenamento.

Sem esta norma fundamental, as demais constituiriam um


amontoado. Desta forma, por mais numerosas que sejam as
fontes do Direito de um ordenamento complexo, todas as
normas remontam a uma única norma. Há, portanto, uma
estrutura hierárquica de normas.
99.1

1
IED
i
lcant
Cava
ôa
Uch
é
Andr
Prof.

PIRÂMIDE DE KELSEN

Representa-se esta estrutura hierárquica de um


ordenamento através de uma pirâmide. O vértice é ocupado
pela norma fundamental e a base pelos atos executivos.

77
. Processo de produção
. Poder
. Dever
. Processo de
execução

Obs.: Há ordenamentos nos quais não existe diferença entre


leis constitucionais e leis ordinárias. Estes são aqueles 99.1
ordenamentos em que o Poder Legislativo pode formular,
através do mesmo procedimento, leis ordinárias e leis
constitucionais.
1
IED
i
lcant
Cava
ôa
Uch
é
Andr
Prof.

Limites materiais e limites formais

Quando um órgão superior atribui a outro inferior um poder


normativo, não lhe atribui um poder ilimitado. Assim como
o poder jurisdicional é limitado pelo Poder Legislativo, o
exercício do Poder legislativo é limitado pelo poder
constitucional.

78
Os limites impostos pelos poderes superiores aos inferiores
podem ser de duas espécies:

1 Materiais (ligados ao conteúdo) - Ex.: art. 30 da CF,


art. 25, §1o da CF
2 Formais (ligados à forma) - art. 60 da CF

A observação destes limites é importante, já que delimitam


o âmbito em que a norma inferior emana legitimamente:
uma norma inferior que exceda os limites materiais,
regulando matéria diversa da que lhe foi atribuída, está
sujeita a ser declarada ilegítima e ser expulsa do sistema.

Assim, quando a lei constitucional atribui aos cidadãos o


direito à liberdade religiosa (art. 5o, VI, da CF), limita o
conteúdo normativo do legislador ordinário, isto é, proíbe- 99.1
lhe estabelecer normas que tenham como conteúdo a
supressão da liberdade religiosa.
1
IED
Os limites formais estão sempre presentes. Sempre haverá i
lcant
um disciplinamento sobre o modo de funcionamento dos Cava

órgãos legislativos. Todavia, o mesmo não se pode dizer


ôa
Uch

quanto aos limites materiais. Estes limites podem faltar nos


é
Andr
ordenamentos em que não exista uma diferença de grau Prof.

entre leis constitucionais e leis ordinárias (as chamadas


Constituições flexíveis).

Nos ordenamentos em que as Constituições são flexíveis, o


legislador ordinário pode legislar em qualquer
matéria.(Constituição Inglesa).

Nossa Constituição é rígida. Os limites do legislador


ordinário estão dispostos na Constituição Federal, quando
estabelece certos pré-requisitos para que ela mesma seja
modificada, havendo, portanto, distinção entre emendas à
Constituição e lei ordinária.(art. 60 e art. 61, da CF).

79
Quando se diz que o juiz deve aplicar a lei (Direito
Substantivo), significa que sua atividade está limitada pela
lei, ou seja, o conteúdo da sentença por ele proferida deve
corresponder ao conteúdo de uma lei. Não havendo esta
correspondência, sua sentença pode ser declarada inválida,
tal como a lei não-conforme à Constituição.

As leis relativas ao procedimento (leis adjetivas),


constituem limites formais à atividade do magistrado,
devendo ele dizer o direito no caso concreto segundo um
ritual preestabelecido.

A norma fundamental

Para fecharmos o sistema, devemos dar um passo além das 99.1


normas constitucionais.

Toda norma pressupõe um poder normativo. Norma


1
IED
significa imposição de obrigações e onde há obrigações há i
lcant
poder. Cava
ôa
Uch

Se existem normas constitucionais, deve existir poder


é
Andr
normativo do qual elas derivam. Este poder é o poder Prof.

constituinte, poder originário.

Poder originário
O poder originário é o ponto de referência último de todas
as normas. É o poder além do qual não existe nenhum
outro pelo qual se possa justificar o ordenamento jurídico.
Esse ponto de referência é necessário para fundar a
unidade do ordenamento jurídico. (Norberto Bobbio)

Dado o Poder Constituinte como poder último, devemos


supor uma norma que atribua a ele a faculdade de produzir
80
normas jurídicas obrigatórias a toda a comunidade. Esta,
então, seria a norma fundamental, a fonte das fontes do
Direito, podendo assim se manifestar: “A coletividade é
obrigada a obedecer às normas estabelecidas pelo poder
constituinte.”

Notem que esta norma não é expressa, mas nós


pressupomos sua existência para fundar o sistema
normativo. Para se fundar o sistema é necessário que haja
uma norma última além da qual seria inútil ir.

Para que possamos ir além desta norma, devemos sair do


sistema jurídico para chegarmos a um sistema maior, dentro
do qual o jurídico estaria incluído.

99.1

1
IED
i
lcant
Cava
ôa
Uch
é
Andr
Prof.

81
A VALIDADE DA NORMA JURÍDICA

A pertinência de uma norma a um ordenamento é aquilo


que se chama de validade.

Se uma norma jurídica é válida, significa que é obrigatório


conformar-se a ela e, caso não nos conformemos, o juiz será
obrigado a intervir, atribuindo esta ou aquela sanção.

Pode-se estabelecer a pertinência de uma norma a um


ordenamento e, portanto, sua validade, remontando-se de
grau em grau, até a norma fundamental.

Concluímos, assim, que a norma fundamental é o


fundamento de validade de todas as normas, sendo também,
e por conseqüência, princípio unificador das normas de um
ordenamento.
99.1

1
IED
i
lcant
Cava

Direito e força
ôa
Uch
é
Andr
Falamos que a norma fundamental estabelece que é preciso Prof.

obedecer ao poder originário. Mas o que é poder originário?

Poder originário
É o conjunto de forças políticas que, num determinado
momento histórico, tomam o domínio da sociedade e
instauram um novo ordenamento jurídico. (Norberto
Bobbio)

82
O ordenamento só é jurídico se for efetivo. A norma
fundamental que manda a todos obedecerem aos
detentores do poder originário é aquela que os legitima
a exercerem a força. Veja-se que uma das características
do ordenamento jurídico (das normas jurídicas) é a
possibilidade do uso da força (coercibilidade). Assim a
força pode ser vista como um instrumento para a
realização do Direito.

Para Norberto Bobbio, um ordenamento se torna jurídico


quando se vêm formando regras para organizar uma
sociedade pelo uso da força (passa-se da fase do uso
indiscriminado da força à do uso limitado e controlado da
força).

Todavia, não é correto dizer que um ordenamento jurídico é 99.1


um conjunto de regras para o exercício da força, como
queria Kelsen. O objetivo de todo o legislador não é o de
organizar a força, mas organizar a sociedade mediante a
1
IED
força. i
lcant
Cava
ôa
Uch
é
Andr
Prof.

83
SISTEMA E ORDENAMENTO JURÍDICO: COERÊNCIA

O ordenamento jurídico é uma unidade sistemática,


entendendo-se por sistema um conjunto de entes entre os
quais existe uma certa ordem.
Kelsen distingue dois tipos de sistemas existentes nos ordenamentos normativos:

1 Sistemas estáticos - as normas derivam umas das


outras, partindo-se de uma ou mais normas
originárias de caráter geral, levando a outras de
caráter mais específico. - as normas, aqui,
relacionam-se em função de seu conteúdo;

2 Sistemas dinâmicos - as normas que o compõe


derivam umas das outras através de sucessivas
delegações de poder. - as normas, aqui, se relacionam 99.1
pela forma de sua concepção.

Exemplo de sistema estático - Um pai ordena a seu filho


1
IED

que estude. O filho lhe indaga: Por quê? O pai explica:


i
lcant
Porque deves aprender. O filho pergunta: por que devo Cava
ôa
aprender? O pai explica: Para seres aprovado.(conteúdo) Uch
é
Andr

Exemplo de sistema dinâmico: O pai ordena a seu filho


Prof.

que estude. O filho indaga: Por quê? O pai explica: Porque


deves obedecer a teu pai. O filho pergunta: Por que devo
obedecer a meu pai? O pai responde: Porque teu pai foi
autorizado a mandar pela lei do Estado.(forma)

Kelsen sustenta que os ordenamentos jurídicos são de


sistema dinâmico.

Por que o ordenamento jurídico é um sistema?


Porque, além das normas contidas no ordenamento
derivarem umas das outras, nele não podem coexistir
normas incompatíveis, ou seja, o Direito não tolera
antinomias.

84
Antinomia Jurídica
Situação que se verifica entre duas normas incompatíveis,
pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo
âmbito de validade. (Norberto Bobbio)

Existem quatro âmbitos de validade:

1 Validade temporal: “É proibido fumar das 5 às


7h” não é incompatível com “É permitido fumar das 7
às 9h”.
2 Validade espacial: “É proibido fumar na sala de
projeção” não é incompatível com “É permitido fumar
na sala de espera”.
3 Validade pessoal: “É proibido aos menores de 18 anos 99.1
fumar” não é incompatível com “É permitido aos
adultos fumar”.
4 Validade material: “É proibido fumar charutos” não é
1
IED
incompatível com “É permitido fumar cigarros”. i
lcant
Cava

As regras fundamentais para a solução das antinomias são:


ôa
Uch
é
Andr
1 Critério cronológico (lex posterior derogat priori) - Prof.

art. 2o, § 1o, LICC


2 Critério hierárquico (lex superior derogat inferiori)
3 Critério da especialidade - art. 2o., p. 2o., LICC

Obs.: Lei especial é aquela que anula uma lei mais geral ou
subtrai de uma norma uma parte da sua matéria para
submetê-la a uma regulamentação diferente (contrária ou
contraditória). Corresponde a uma exigência fundamental
de justiça: tratamento igual às pessoas que pertencem à
mesma categoria.

85
Ao deparar-se com uma antinomia, o aplicador do Direito
deverá utilizar as regras mencionadas, resultando três
possibilidades:
1 Eliminar uma das regras, aplicando a outra (antinomia
real) => interpretação ab-rogante => ab-rogação
simples
2 Eliminar as duas, aplicando uma terceira (antinomia
real) => interpretação ab-rogante => dupla ab-rogação
3 Conservar as duas (antinomia aparente)

Obs.: Veja-se que, ao notar uma antinomia, um juiz poderá


utilizar uma das regras, enquanto outro utilizará a norma
contrária.

Conclusão: A coerência não é condição de validade, mas


sempre condição de justiça do ordenamento. Quando duas 99.1
normas contrárias são válidas, podendo haver
indiferentemente a aplicação de uma ou de outra, viola-se
duas exigências fundamentais em que se inspiram os
1
IED
ordenamentos jurídicos: a certeza (correspondente ao valor i
lcant
da paz e da ordem) e a justiça (que corresponde ao valor da Cava

igualdade).
ôa
Uch
é
Andr
Prof.

86
SISTEMA E ORDENAMENTO JURÍDICO: COMPLETUDE

Completude
É a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem
uma norma para regular qualquer caso. Uma vez que a
falta de uma norma se chama geralmente “lacuna”,
“completude significa “falta de lacunas”. (Norberto
Bobbio)

Art. 4o. da LICC: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o


caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais do Direito.

Art. 126 do CPC: O juiz não se exime de sentenciar ou 99.1


despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No
julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não
as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos
1
IED
princípios gerais de direito. i
lcant
Cava

Art. 127 do CPC: O juiz só decidirá por eqüidade nos casos


ôa
Uch

previstos em lei.
é
Andr
Prof.

O princípio de que o ordenamento jurídico seja completo


para fornecer ao juiz, em cada caso, uma solução sem
recorrer à eqüidade é dominante até agora na teoria jurídica
européia de origem romana.

O dogma da completude nasce provavelmente na tradição


românica medieval, dos tempos em que o Direito romano
vai sendo considerado Direito por excelência, enunciado no
Corpus Iuris, ao qual não há nada a acrescentar ou a
retirar, pois contém regras suficientes para resolver
qualquer problema jurídico que possa surgir.

87
Nos tempos modernos, o dogma da completude tornou-se
parte integrante da concepção que faz da produção jurídica
um monopólio do Estado.
Por esta concepção, admitir que o ordenamento jurídico
estatal não era completo significava introduzir um Direito
concorrente, quebrando o monopólio do Estado.

Com as grandes codificações (desde a francesa de 1804 até


a alemã de 1900), desenvolveu-se entre os juristas e juízes a
admiração incondicional pelo legislador, gerando uma
crença cega de que o código, uma vez promulgado, bastava-
se a si próprio, inexistindo neles qualquer lacuna.

Na medida em que as codificações envelheciam, crescia


também o fenômeno da revolução industrial, que gerou uma
profunda e rápida transformação da sociedade. Esta 99.1
mudança fez parecerem as primeiras codificações
anacrônicas e inadequadas.
1
IED
Surge, assim, a corrente do Direito Livre, combatendo o i
lcant
monopólio jurídico do Estado e, por conseqüência, o dogma Cava

da completude. Esta corrente defendia que somente o


ôa
Uch

Direito livre (Direito criado pelo juiz) estaria em condições


é
Andr
de preencher as lacunas da legislação. Prof.

Todavia, prevaleceu o dogma da completude, pois curvar-se


ao Direito livre significava quebrar a barreira do princípio
da legalidade, que havia sido colocado em defesa do
indivíduo, abrir as portas ao arbítrio, ao caos e à anarquia. A
completude não era um mito, mas uma exigência de justiça.

O ordenamento jurídico fixa normas para certas situações e


deixa de regulamentar outras, fazendo parecer que aquelas
não regulamentadas não importam ao mundo jurídico.
88
Entretanto, entre os casos inclusos expressamente e os
exclusos, há, em cada ordenamento, uma zona incerta de
casos não regulamentados, mas potencialmente colocáveis
na área de influência dos casos normatizados. (exceção:
Direito Penal (fixação de crimes) - art. 5o. XXXIX da CF -
e Direito Tributário (instituição de tributos) - art. 150, I, da
CF)

Para se completar um ordenamento jurídico, pode-se


recorrer a dois métodos:

1 Heterointegração: busca do complemento fora do


ordenamento, mas autorizado por ele.
• recurso a ordenamentos diversos - Ex.: Direito
Natural
• recurso a fontes diversas daquelas dominantes (a lei) 99.1
- costumes, eqüidade e doutrina
1
2 Auto-integração: busca do complemento no IED

próprio ordenamento. Ex.: Analogia e princípios


i
lcant

gerais do Direito.
Cava
ôa
Uch
é
Andr
Prof.

89
Hierarquia das Leis

A Constituição é a lei das leis, a lei suprema à qual se


devem subordinar todas as demais leis.

Todas as demais leis tornar-se-ão inconstitucionais e


perderão a vigência na proporção em que deixarem de
respeitar a Constituição.

As leis constitucionais procedem do poder constituinte.


As leis ordinárias (todas as demais leis) procedem do poder
legislativo.

De acordo com o art. 59 da Constituição Federal vigente, o


processo legislativo compreende a elaboração de :
99.1
I - Emendas à constituição (estão no ápice da
elaboração legislativa)
1
IED
II - Leis complementares à constituição (têm o caráter de i
lcant
leis orgânicas e procuram pôr em execução preceitos Cava

da própria Constituição)
ôa
Uch
é
Andr
III - Leis ordinárias (têm, praticamente, o Prof.

mesmo
IV - Leis delegadas valor jurídico)
V - Medidas provisórias

VI - Decretos legislativos
VII - Resoluções

90
Abaixo destes atos legislativos, temos os decretos
executivos, emanados pelo Presidente da República, para
execução das leis provenientes do congresso ou não.

Depois dos decretos executivos, temos as portarias


ministeriais, as portarias de diretores de departamentos, as
instruções, as circulares, as ordens de serviço.

Abaixo dos regulamentos, já não temos propriamente leis e


sim atos normativos.

O Problema da Legitimidade da Norma Jurídica 99.1

1 Vigência (validade formal):


Para a norma jurídica ingressar no mundo do direito, 1
IED
produzindo seus efeitos, é necessário que tenha i
lcant
vigência ou, no dizer de Paulo Nader, validade formal. Cava
ôa
Uch

Validade formal => ter preenchido os requisitos


é
Andr
técnico-formais. Se o processo de formação da lei foi Prof.

irregular, sem que tenha havido, por exemplo,


tramitação pelo Senado Federal, as normas não obterão
vigência.

Paulo Dourado de Gusmão diferencia, no sentido


técnico-jurídico, vigência de validade. Vigência, para
este autor, diz respeito à dimensão temporal e espacial
da obrigatoriedade do Direito. Determinável, começa
da data em que for publicada a norma no Diário
Oficial, ou da data nela prevista, terminando na sua
revogação, quando lei posterior dispuser em sentido
contrário.

91
2 Eficácia (validade social):
Eficaz é o direito efetivamente observado pela
sociedade e aplicado pelo Poder Judiciário e que atinge
a sua finalidade.
Obs.: Há quem faça distinção entre eficácia e efetividade.

3 Fundamento (validade ética):


O direito é válido se corresponder à justiça, às aspirações
morais do povo e às reais necessidades sociais, bem como
se atender às suas finalidades (ordem, paz e segurança).

Existência, Validade, Eficácia e Efetividade da Lei 99.1

INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI 1


IED
i

Após a sanção, a lei já existe e é válida, tendo em vista que


lcant
Cava

a promulgação é ato declaratório de sua existência. Todavia


ôa
Uch
só terá vigência a partir da data disposta nela mesma. é
Andr
Prof.

Pode ocorrer que a lei não mencione a data a partir da qual


vigorará. Neste caso prevalece a regra geral do art. 1o da
LICC (entrará em vigor 45 dias após a data de sua
publicação).

Obs.: Chama-se vacatio legis o período que medeia a data


de publicação da lei e a de sua entrada em vigor.

92
PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DAS LEIS

Publicada a lei, esta passa a ser do domínio de todos, sem


exceção. Desta forma, diz o art. 3o da LICC: “Ninguém se
escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.”

O princípio da obrigatoriedade, inscrito no artigo


mencionado, é bem recente, porque, no direito romano,
admitia-se a desculpa do erro pelo desconhecimento do
direito.

Tal princípio, atualmente, comporta poucas exceções (Ex.:


art.8o. da Lei de Contravenções Penais: “no caso de
ignorância ou errada compreensão da lei, quando
escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada”.)
99.1

1
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DAS LEIS IED
i
lcant

Este princípio está contemplado no art. 2o da LICC, quando


Cava
ôa

menciona que uma lei só deixa de vigorar quando


Uch
é
modificada ou revogada por outra posterior. Andr
Prof.

Há que se fazer uma distinção entre derrogação e ab-


rogação. A derrogação significa revogação parcial
enquanto que a ab-rogação diz respeito à revogação total.
Ambas, derrogação e ab-rogação, são espécies do gênero
revogação.

93
CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS

A lei nova revoga a anterior quando trata sobre o mesmo


assunto de forma diversa. Assim, nos fatos ocorridos após a
sua revogação, a lei antiga não produzirá qualquer efeito,
cessando, desta forma, sua eficácia.

Mas, com relação aos fatos ocorridos anteriormente à


edição da nova lei, a lei antiga poderá continuar produzindo
efeitos. Tal fenômeno é chamado de ultratividade da lei.

99.1

REVOGAÇÃO: EXPRESSA E TÁCITA 1


IED
i
Se a lei posterior disser, de maneira expressa, que a lei lcant
Cava
anterior está revogada, temos a revogação expressa. ôa
Uch
é

A revogação tácita é a que decorre da vigência de uma nova


Andr
Prof.
disposição que colide com a anterior, sem que seja
mencionada a lei nova a revogação da antiga. Assim, está
implícita sua revogação.

Há também revogação tácita quando a lei posterior regula


inteiramente certa matéria tratada por lei anterior, sem que,
ao final, diga expressamente que revogou a lei antiga.
Obs.: Costume não revoga lei.

REPRISTINAÇÃO

94
A lei posterior revoga a anterior quando trata da mesma
matéria de forma contrária.

Uma vez revogada a lei nova, volta a vigorar a lei


antiga?

Art. 2o, parágrafo 3o, da LICC: “Salvo disposição em


contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência”.

Repristinação seria o restabelecimento da lei revogada após


a perda da vigência da lei revogadora. Tal fato, como
vimos, não é possível em nosso ordenamento jurídico,
salvo disposição expressa em contrário.

Obs.: Tal dispositivo não se aplica às leis temporárias. - art. 99.1


2o, caput: “Não se destinando à vigência temporária, a
lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.”
1
IED
Pergunta-se: i
lcant
1- Uma lei pode ter validade sem ter vigência e eficácia? Cava

2- Pode uma lei ter validade e vigência sem ter eficácia?


ôa
Uch

3- Pode uma lei ter vigência e eficácia sem ter validade?


é
Andr
4- Pode uma lei ter validade e eficácia sem ter vigência? Prof.

95
UNIDADE VII - CONFLITO DE LEIS NO TEMPO DE NO
ESPAÇO

DIREITO INTERTEMPORAL

Toda a matéria tratada no art. 2o da lei de Introdução ao


Código Civil, dá margem a uma infinidade de conflitos.
Tais conflitos são chamados de “conflitos das leis no
tempo”.

O conflito das leis no tempo nasce justamente da colisão da


lei nova com a anterior. Muitas vezes permanecem
conseqüências da lei antiga, sob a vigência da lei nova. E, 99.1
muitas vezes, situações que foram criadas pela lei antiga já
não encontrarão apoio na lei nova. Então há que se estudar
até que ponto a lei antiga pode gerar efeitos e até que ponto
1
IED
a lei nova não pode impedir esses efeitos da lei antiga. i
lcant
Chamaremos tal fenômeno de direito intertemporal. Cava
ôa
Uch

As normas legislativas de direito intertemporal são


é
Andr
chamadas disposições transitórias. As própria lei pode Prof.

estabelecer tais disposições (vide Constituição Federal),


dispondo sobre sua vigência ou sobre a vigência de leis
anteriores.

Todavia, são os princípios jurídicos que estabelecem as


grandes linhas do direito intertemporal. Entre tais princípios
estão os da retroatividade e da não-retroatividade da lei.

96
PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS

Por retroatividade da lei entende-se que a lei nova pode


atingir situações abrangidas por leis anteriores.

Ao contrário, por irretroatividade das leis a lei nova não


pode atingir situações reguladas pela lei anterior.

O princípio da irretroatividade encontra respaldo em nosso


ordenamento jurídico tendo em vista a necessidade de
segurança e estabilidade necessários à vida em sociedade.
Assim, temos a certeza de que o nosso direito de hoje não
será violado pela lei de amanhã.

Desta forma, dispõe o art. 6º da Lei de Introdução ao CC


que “a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados
o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa
99.1

julgada”. No mesmo diapasão dispõe o inciso XXXVI do


art. 5º da CF/88 “a lei não prejudicará o direito adquirido, 1
IED
o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. i
lcant
Cava

Assim, para entendermos a irretroatividade, é importante


ôa
Uch
que se entenda o que significa direito adquirido, ato é
Andr
jurídico perfeito e coisa julgada. Prof.

Direito adquirido é aquele que, na vigência de


determinada lei, incorporou-se ao patrimônio de seu titular.

Ex.: Alguém pode aposentar-se por exercer atividade


penosa após 25 anos de serviço. Apesar de passados os anos
exigidos, não se utiliza da vantagem. De repente, sobrevém
uma lei que considera tal atividade não penosa e alarga o
tempo exigido para aposentadoria para 30 anos.

Mesmo não tendo o indivíduo exercido o seu direito à


época em que completou os 25 anos de serviço (sob a
vigência da lei antiga), poderá ele valer-se da lei antiga para

97
obter o benefício, uma vez que o direito já estava adquirido
à época da mudança da lei.

Dispõe o parágrafo 2º, do art. 6 º, da Lei de Introdução do


CC: “Consideram-se adquiridos assim os direitos que o
seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles
cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou
condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de
outrem”.

A noção de direito adquirido, em que pese a sua influência


no campo do direito tradicional, tem sido modernamente
abandonada para substituir-se pela teoria dos chamados
fatos consumados.

Ferrara preconiza, para solução dos problemas da 99.1


irretroatividade, o princípio tempus regit factum, pelo qual
os fatos se regem pela lei vigorante à época de sua
ocorrência.
1
IED
i
lcant
Assim, uma lei antiga conserva sua capacidade de produzir Cava

efeitos, mesmo sob a vigência de nova lei. Isto, porém, só


ôa
Uch

se dá de matéria de interesse exclusivamente privado. Se


é
Andr
assim não fosse, não seriam possíveis leis como a da Prof.

abolição da escravatura, que extinguiu efeitos do regime


legal anterior.

Coisa Julgada - Depois de decidida uma questão pelo


Judiciário, se já não há possibilidade de recurso, faz ela lei
entre as partes, estabelecendo obrigações e direitos entre as
mesmas.

A lei nova não atingirá tais decisões.

98
Ato Jurídico Perfeito - É aquele que se realizou
inteiramente sob a vigência de determinada lei. Assim, se
alguém comprou alguma coisa, pagando na hora o
respectivo preço total, o direito daquela pessoa sobre tal
coisa está consumado, não podendo ser atingido por lei
nova.

Conclusão: Se o ato não estiver terminado, a lei nova o


atingirá.

Obs. 1: A expectativa de direito é a possibilidade de se vir


a ter um direito. Ela não confere direitos.

Ex. 1: Se alguém tem 24 anos de serviço e frente à lei


vigente lhe falta 1 ano para aposentar-se, este indivíduo tem
uma expectativa de direito à sua aposentadoria. Caso a lei 99.1
mude neste momento, terá ele que submeter-se ao novo
regramento.
1
IED
Ex. 2: O filho, estando seu pai ainda vivo, tem expectativa i
lcant
de direito quanto à herança. Entretanto, os bens de seu pai Cava

ainda não incorporaram ao seu patrimônio, não gerando,


ôa
Uch

portanto, direito adquirido.


é
Andr
Prof.

Conclusão: A lei nova atinge as expectativas de direito.

Obs. 2: Faculdade Jurídica é um mero poder conferido a


determinada pessoa para realizar determinada ação. Não é
propriamente um direito, mas “um modo pelo qual o direito
se manifesta em dadas circunstâncias”, como diz Clóvis
Bevilacqua.

A Faculdade Jurídica consiste, assim, na possibilidade que


tem o indivíduo de exercer certo direito.

Ex.: Casar-se, conferir um mandato, comprar, vender, etc.

Conclusão: A lei nova atinge a faculdade jurídica.


99
100
Prof.
Andr
é
Uch
ôa
Cava
lcant
i
IED
1
99.1