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Memorando de entendimento: efeitos jurdicos - Jus Navigandi - O site com tudo de Direito
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Memorando de entendimento: efeitos jurdicos - Jus Navigandi - O site com tudo de Direito
1. INTRODUO
O presente trabalho visa identificar o conceito do memorando de entendimento ou
memorandum of understanding (MoU) e, a partir do mesmo, os efeitos jurdicos esperados
pelas partes quando da celebrao do memorando de entendimento, no mbito do direito
internacional.
Do ponto de vista prtico, demonstraremos que, o memorando de entendimento,
independentemente da forma e dos efeitos determinados pelas partes, poder gerar
controvrsias quanto aos seus efeitos jurdicos, haja vista algumas posies e manifestaes
adotadas pelas partes.
Nesse sentido, demonstraremos as implicaes dessas controvrsias quanto possvel
responsabilizao e obrigao de reparao de danos.
Frise-se que, no presente estudo no pretendemos focar na indagao sobre o direito aplicvel
ao memorando de entendimento. Faremos a anlise especfica do memorando de
entendimento luz da lei brasileira, tanto na formao, quanto na execuo e extino do
referido documento.
Veremos que, sob a tica do direito civil brasileiro, toda fase preliminar de negociaes
contratuais, na qual, normalmente, se insere o memorando de entendimento, deve ser regida
pelos princpios de probidade e boa-f objetiva.
Nessa linha de raciocnio, ainda que o documento preliminar, que estabelece apenas condies
bsicas para um acordo, no crie obrigaes entre partes, poder gerar responsabilizao civil
e obrigao de reparao de danos, conforme preleciona o Prof. Caio Mrio:[1 ]
Enquanto se mantiverem tais, as conversaes preliminares no obrigam. H uma distino
bastante precisa entre esta fase, que ainda no contratual, e a seguinte, em que j existe algo
preciso e obrigatrio. No obstante faltar-lhe obrigatoriedade, pode surgir responsabilidade
civil para os que participam das negociaes preliminares, no no campo da culpa contratual,
porm da aquiliana.
Em seguida, faremos uma abordagem das obrigaes pr-contratuais, que, segundo o Cdigo
Civil Brasileiro, so manifestadas na fase pr-contratual, com fundamento nos deveres de
conduta provenientes dos princpios da boa-f objetiva e probidade, positivados no art. 422 do
Cdigo Civil Brasileiro.
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Uma das crticas que Antnio Junqueira de Azevedo[1 2 ] faz acerca do modo como o novo
Cdigo Civil trata a boa-f contratual reside, justamente, na falta de previso expressa quanto
fase de negociao.
Sendo assim, faz-se necessrio demonstrar de que modo o princpio da boa-f, mais
propriamente o da boa-f objetiva, passou a figurar no rol das diretrizes que norteiam as
relaes contratuais e, in casu, pr-contratuais de acordo com o ordenamento jurdico
nacional.
A noo de boa-f ambivalente, comportando a boa-f subjetiva e a boa-f objetiva. Como
princpio aplicvel ao direito contratual, o preceito em anlise cuida da boa-f objetiva. A
distino entre a boa-f objetiva e a boa-f subjetiva no suscita divergncia. A boa-f
subjetiva relaciona-se com o estado de conscincia do agente por ocasio de um dado
comportamento. Referida em diversos dispositivos legais, como o caso do art. 1.201 do C.C.,
consiste nos desconhecimento de um vcio, relativamente ao ato jurdico que se pratica ou
posse que se exerce.[1 3 ]
J a boa-f objetiva consiste em um dever de conduta. Obriga as partes a terem
comportamento compatvel com os fins econmicos e sociais pretendidos objetivamente pela
operao negocial. No mbito contratual, portanto, o princpio da boa-f impe um padro de
conduta a ambos os contratantes no sentido da recproca cooperao, com considerao aos
interesses comuns, em vista de se alcanar o efeito prtico que justifica a prpria existncia do
contrato.[1 4 ]
importante destacar que, sob a perspectiva constitucional, a boa-f objetiva encontra
fundamento na dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), na solidariedade social (art. 3,
I, CF), no valor social da livre-iniciativa (art. 1, IV, CF), bem como na condio de princpio
componente da ordem econmica constitucional (art. 170 e ss., CF), da qual a ordem
contratual parte integrante.
Nesse sentido, a incidncia da boa-f objetiva sobre a disciplina obrigacional determina uma
valorizao da dignidade da pessoa, em substituio autonomia do indivduo, na medida em
que se passa a encarar as relaes obrigacionais como um espao de cooperao e
solidariedade entre as partes e, sobretudo, de desenvolvimento da personalidade humana.
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Na fase de negociao, a boa-f atua como fundamento de deveres cuja violao enseja a
chamada responsabilidade pr-contratual. Como norma de criao de deveres jurdicos, a boaf d origem aos chamados deveres laterais, tambm conhecidos como acessrios, ou ainda
secundrios, em razo de no se referirem direta e primordialmente ao objeto central da
obrigao.[1 7 ]
Antnio Menezes Cordeiro[1 8] divide tais deveres em deveres de lealdade, deveres de
proteo e deveres de esclarecimento ou informao.
J Judith Martins-Costa[1 9 ] traz uma lista de tais deveres, enumerando-os, exemplificandoos e, desta forma, elucidando-os. So eles:
a) os deveres de cuidado, previdncia e segurana, como o dever do depositrio de no apenas
guardar a coisa, mas tambm de bem acondicionar o objeto deixado em depsito; b) os
deveres de aviso e esclarecimento, como o do advogado, de aconselhar o seu cliente acerca das
melhores possibilidades de cada via judicial passvel de escolha para a satisfao de seu
desideratum, o do consultor financeiro de avisar a contraparte sobre os riscos que corre, ou o
do mdico, de esclarecer ao paciente sobre a relao custo-benefcio do tratamento escolhido,
ou dos efeitos colaterais do medicamento indicado, ou ainda, na fase pr-contratual, o do
sujeito que entra em negociaes, de avisar o futuro contratante sobre os fatos que podem ter
relevo na formao da declarao negocial; c) os deveres de informao, de exponencial
relevncia no mbito das relaes jurdicas de consumo, seja por expressa disposio legal
(CDC, arts. 12, in fine, 14, 18, 20, 30 e 31, entre outros), seja em ateno ao mandamento da
boa-f objetiva; d) o dever de prestar contas, que incumbe aos gestores e mandatrios, em
sentido amplo; e) os deveres de colaborao e cooperao, como o de colaborar para o correto
adimplemento da prestao principal, ao qual se liga, pela negativa, o de no dificultar o
pagamento, por parte do devedor; f) os deveres de proteo e cuidado com a pessoa e o
patrimnio da contraparte, como, v.g., o dever do proprietrio de uma sala de espetculos ou
de um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o prdio, a fim de diminuir
os riscos de acidentes; g) os deveres de omisso e de segredo, como o dever de guardar sigilo
sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razo do contrato ou de negociaes
preliminares (...)
Assim, tendo em vista que o memorando de entendimento, em tese, se insere na fase prcontratual prevista no Cdigo Civil Brasileiro, eis que, normalmente, documento celebrado
durante o processo de negociao entre duas ou mais empresas e se presta a ser um
documento preliminar, que no cria obrigaes para as partes, como j dito, os efeitos jurdicos
dele esperados esto associados ao reforo das acima mencionadas obrigaes pr-contratuais,
decorrentes do princpio da boa-f objetiva, resguardando as partes de um eventual
rompimento injustificado das tratativas, que ensejar a responsabilidade civil pr-contratual.
O registro das tratativas facilita a eventual demonstrao de que uma parte estava
negociando em contrariedade a esse princpio.
Porm, importante frisarmos que os efeitos jurdicos do memorando de entendimento so
incertos, dependendo da anlise de seu contedo e do comportamento das partes para sua
correta determinao. Isso porque, o memorando de entendimento alm de reforar deveres
que j poderiam decorrer do princpio da boa-f objetiva, tais como, o dever de manter o sigilo
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das informaes trocadas durante as tratativas, pode estabelecer outros tipos de obrigao,
determinando, p.ex., que uma das partes antecipe o cumprimento de determinados pontos do
acordo. Nesse caso, restar descaracterizada a natureza jurdica do memorandum of
understanding como documento preliminar, passando a ter caracterstica contratual, saindo
da fase pr-contratual para a fase contratual.
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Autor
Angela Lima Rocha Cristofaro
Advogada formada pela PUC/RIO, com ps-graduao em advocacia
pblica pela Escola Superior da Advocacia Pblica (convnio UERJ/PGERJ) e ps-graduao em direito empresarial, com concentrao em
negociao e negcios de petrleo e gs, pela FGV-RIO.
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