Direitos e deveres fundamentais em matria de propriedade

Fbio Konder Comparato

A propriedade no mundo greco-romano
A idia de propriedade privada, em Roma ou nas cidades gregas da antigidade, sempre
foi intimamente ligada religio, adorao do deus-lar, que tomava posse de um solo
e no podia ser, desde ento, desalojado. A casa, o campo que a circundava e a sepultura
nela localizada eram bens prprios de uma gens ou de uma famlia, no sentido mais
ntimo, ou seja, como algo ligado aos laos de sangue que unem um grupo humano.3
Na lngua latina, alis, dominus e dominium vm de domus, significando,
respectivamente, o chefe da casa e o poder prprio deste sobre todos os bens familiares.
Que o sentido jurdico de dominium se vincule originalmente casa de famlia nos
confirmado pela definio de Ulpiano no Digesto (50, 16, 195, 2): paterfamilias
appellatur qui in domo dominium habet.
Na civilizao greco-romana, a propriedade privada assim como a famlia e a religio
domstica faziam parte da constituio social, da organizao institucional da
sociedade, que no podia, em hiptese alguma, ser alterada, quer por deliberao
popular, quer por deciso dos governantes.
Na organizao da cidade antiga, alis, as instituies que diziam respeito vida
privada eram mais slidas e estveis que as formas de governo, e distinguiam, mais do
que estas, uma cidade da outra. No de admirar, portanto, que o ponto de partida de
Aristteles, em sua pesquisa sobre a constituio ideal da polis, tenha sido a
classificao dos regimes de propriedade: a comunho total, a ausncia absoluta de
comunho, e a comunho ou condomnio de certas coisas, juntamente com a
propriedade individual de outras.4 A noo de politia em Atenas, como foi reconhecido
em primorosa tese acadmica,5 engloba a vida privada. Para Aristteles, a forma de
organizao dos cidados de um Estado,6 a prpria comunidade dos cidados,7 ou, de
modo ainda mais sugestivo, um certo modo de vida de uma sociedade poltica.8 No h
a, portanto, nenhuma possibilidade de dissociao nem mesmo de distino, nesse
particular, entre a esfera pblica e a privada.
Seja como for, o ncleo essencial da propriedade, em toda a evoluo do Direito
privado ocidental, sempre foi o de um poder jurdico soberano e exclusivo de um sujeito
de direito sobre uma coisa determinada. No Direito romano arcaico,9 este poder fazia
parte das prerrogativas do paterfamilias sobre o conjunto dos escravos e bens (familia10
pecuniaque), que compunham o grupo familiar. Prerrogativas soberanas, porque
absolutas e ilimitadas, imunes a qualquer encargo, pblico ou privado, e de origem
sagrada, por fora de sua vinculao com o deus-lar.11
Por a se percebe como seria absurdo falar, no direito antigo, de deveres do cidado,
enquanto proprietrio, para com a comunidade. A propriedade greco-romana fazia parte
da esfera mais ntima da famlia, sob a proteo do deus domstico. Por isso mesmo, o
imvel consagrado a um lar era estritamente delimitado, de forma que cometia grave
impiedade o estranho que lhe transpusesse os limites sem o consentimento do chefe da
famlia.

A propriedade privada na civilizao burguesa

A propriedade moderna desvinculou-se totalmente dessa dimenso religiosa das origens
e passou a ter marcadamente, com o advento da civilizao burguesa, um sentido de
mera utilidade econmica. O Direito burgus, segundo o modelo do Cdigo Napoleo,
concebeu a propriedade como poder absoluto e exclusivo sobre coisa determinada,
visando utilidade exclusiva do seu titular (eigenntzig, como dizem os alemes).12
Ademais, na concepo prevalecente em todo o sculo XIX, a propriedade figurou
como o instituto central do Direito privado, em torno do qual gravitariam todos os bens,
em contraposio s pessoas. Na distribuio sistemtica das matrias do Cdigo
Napoleo, promulgado no dealbar do sculo, o livro primeiro dedicado s pessoas, o
livro segundo cuida dos bens e das diferentes modificaes da propriedade, e o livro
terceiro, das diferentes maneiras pelas quais se adquire a propriedade. Nesse ltimo
livro, vm reguladas a sucesso, as doaes entre vivos e por causa de morte, bem como
todos os contratos, inclusive o "contrato de casamento".13
Por outro lado, a civilizao burguesa estabeleceu a ntida separao entre o Estado e a
sociedade civil, entre o homem privado, como indivduo (de onde a expresso "direitos
individuais", para indicar os direitos humanos da primeira gerao, os quais dizem
respeito a todos, independentemente de sua nacionalidade) e o cidado, como sujeito da
sociedade poltica. Nesse esquema dicotmico, a propriedade foi colocada inteiramente
no campo do direito privado, e essa dicotomia foi o alvo preferido da crtica socialista.
Marx, em particular, considerou a separao entre as esferas pblica e a privada da vida
social como simples discurso ideolgico, pois o Estado acabava sendo tambm
apropriado (no sentido tcnico) pela classe proprietria.
Ora, havendo perdido o sentido religioso das origens, sobre que outra base de ordem
tica poderia a propriedade ser justificada no direito moderno ?
Os inspiradores do constitucionalismo liberal, em particular John Locke, no hesitaram
em fundar, doravante, o direito de propriedade privada na exigncia natural de
subsistncia do indivduo, e na especificao por ele dada a determinada coisa pelo seu
trabalho, enquanto fora emanada do seu corpo, que representa o que h de mais prprio
em cada pessoa.14
No curso do sculo XVIII, essa justificativa da subsistncia individual e familiar
transformou-se na garantia fundamental da liberdade do cidado contra as imposies
do Poder Pblico. Cuidou-se, doravante, de resguardar a esfera pessoal de cada
indivduo contra as intruses de outrem, no mais pela religio, mas pelo direito natural,
ou pela idia de contrato social.
Rousseau foi, nesse particular, malgrado uma certa contradio nas idias,15 o grande
matre penser de sua gerao. No Discurso sobre a economia poltica, publicado na
Encyclopdie, considerou certo que o direito de propriedade o mais sagrado de todos
os direitos dos cidados e mais importante, de certa forma, que a prpria liberdade.
preciso relembrar aqui, insistiu, que o fundamento do pacto social a propriedade, e
sua primeira condio que cada qual se mantenha no gozo tranqilo do que lhe

pertence. Em outro escrito, includo entre os seus Fragmentos Polticos, o grande

genebrino chegou mesmo a afirmar que, fundando-se todos os direitos civis sobre o de
propriedade, assim que este ltimo abolido nenhum outro pode subsistir. A justia
seria mera quimera, o governo uma tirania, e deixando a autoridade pblica de possuir
um fundamento legtimo, ningum seria obrigado a reconhec-la, a no ser
constrangido pela fora.16
Os documentos polticos do final do sculo consagraram essa viso de mundo. Tanto o
Bill of Rights de Virgnia, de 12 de junho de 1776, em seu primeiro pargrafo,17 quanto
a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, adotada pela Assemblia Nacional
francesa em 1789, em seu art. 2,18 apresentam a propriedade, juntamente com a
liberdade e a segurana, como "direitos inerentes" a toda pessoa, ou "direitos naturais e
imprescritveis do homem".
Sob esse aspecto de garantia da liberdade individual, a propriedade passou a ser
protegida, constitucionalmente, em sua dupla natureza de direito subjetivo e de instituto
jurdico. No se trata, apenas, de reconhecer o direito individual dos proprietrios,
garantindo-os contra as investidas dos demais sujeitos privados ou do prprio Estado.
Cuida-se, tambm, de evitar que o legislador venha a suprimir o instituto, ou a
desfigur-lo completamente, em seu contedo essencial.19 o que a elaborao terica
da doutrina alem denominou uma garantia institucional da pessoa humana.20
Importa assinalar, alis, que a propriedade privada, enquanto instituio jurdica,
representou o elo de comunicao entre as duas esferas, nitidamente separadas, do
Estado e da sociedade civil, pelo estabelecimento do sufrgio censitrio. A transio do
absolutismo poltico ao governo representativo foi assegurada pela classe proprietria.
O nascimento no pas e a idade madura, sustentou Benjamin Constant em 1815,21 no
bastam para conferir aos homens as qualidades prprias ao exerccio dos direitos de
cidadania. (...) preciso uma outra condio, alm do nascimento e da idade prescrita
pela lei. Essa condio o lazer indispensvel aquisio das luzes, retido do
julgamento. S a propriedade assegura esse lazer: s a propriedade torna os homens
capazes de exercer os direitos polticos.
Seja como for, dentro dessa perspectiva institucional que se ps, j no bojo do
constitucionalismo liberal, a questo do direito de todo indivduo propriedade, ou seja,
o direito aquisio dos bens indispensveis sua subsistncia, de acordo com os
padres de dignidade de cada momento histrico. A lgica do raciocnio tornou
incoercvel o movimento poltico reivindicatrio. Se a propriedade privada era
reconhecida como garantia ltima da liberdade individual, tornava-se inevitvel
sustentar que a ordem jurdica deveria proteger no apenas os atuais, mas tambm os
futuros e potenciais proprietrios. O acesso propriedade adquiria pois,
insofismavelmente, o carter de direito fundamental da pessoa humana.22

Transformaes funcionais da propriedade na era contempornea

A evoluo scio-econmica ocorrida a partir de fins do sculo passado veio, porm,
alterar o objeto dessa garantia constitucional. Doravante, a proteo da liberdade
econmica individual e do direito subsistncia j no dependem, unicamente, da

propriedade de bens materiais, segundo o esquema do ius in re, mas abarcam outros
bens de valor patrimonial, tangveis ou intangveis, ainda que no objeto de um direito
real.23
Antes de mais nada, o advento da civilizao industrial expandiu enormemente as
relaes de trabalho assalariado e gerou demandas crescentes de proteo do emprego e
de seguridade social, demandas essas que autores e tribunais assimilaram, sob o aspecto
funcional, propriedade do passado.
H a, sem dvida o caso de diz-lo uma certa impropriedade conceitual, pois o
direito a uma prestao positiva, gerador de pretenso contra um sujeito determinado,
no pode ser confundido com o direito de uso, gozo e disposio de uma coisa, sem
intermediao de quem quer que seja. Mas o sentido prtico da extenso conceitual
bem claro: trata-se de atribuir queles direitos pessoais a mesma fora jurdica
reconhecida, tradicionalmente, propriedade. Mesmo nos sistemas jurdicos onde os
direitos trabalhistas e de seguridade social foram alados no nvel constitucional, como
ocorre no Brasil, a ressurgncia de um capitalismo anti-social agressivo, que procura
reduzir ou suprimir na prtica tais direitos, quando no alterar o texto constitucional
para esse efeito, veio demonstrar toda a importncia de se recorrer, tambm aqui, ao
velho conceito de propriedade, para garantia das condies mnimas de uma vida digna.
Por outro lado, a rpida e macia concentrao populacional urbana, durante este
sculo, aliada destruio de grandes cidades por efeito de sucessivas guerras, obrigou
o Estado, em vrios pases, a intervir legislativamente nas relaes de inquilinato,
reforando os direitos dos locatrios e limitando a autonomia negocial dos locadores.
Ao direito tradicional de propriedade desses, ops-se o direito pessoal dos inquilinos
moradia prpria e familiar, o qual passou, sob muitos aspectos, a gozar de uma proteo
constitucional semelhante daquele, enquanto no se constri, nos diferentes sistemas
jurdicos, um autnomo direito fundamental habitao, tal como preconizado na II
Conferncia das Naes Unidas sobre assentamentos humanos, realizada em Istambul
em junho de 1996.
Ademais, a expanso desregulamentada do movimento de concentrao capitalista, nas
ltimas dcadas, tornou sempre mais precria a situao dos pequenos e mdios
empresrios, esmagados pelo poder econmico das macroempresas. Contra os excessos
dos tericos da Escola de Chicago,24 foi preciso reconhecer que se estava diante de
direitos patrimoniais indispensveis subsistncia individual, e que mereciam, por
conseguinte, uma proteo constitucional semelhante dispensada tradicionalmente
propriedade.25

O estatuto constitucional da propriedade privada

O reconhecimento constitucional da propriedade como direito humano liga-se, pois,
essencialmente sua funo de proteo pessoal.
Da decorre, em estrita lgica, a concluso quase nunca sublinhada em doutrina de
que nem toda propriedade privada h de ser considerada direito fundamental e como tal
protegida.26

Algumas vezes, o Direito positivo designa claramente determinada espcie de

propriedade como direito fundamental, atribuindo-lhe especial proteo.
o caso, por exemplo, no Direito brasileiro, da pequena e da mdia propriedade rural.
A Constituio (art. 185) as declara insuscetveis de desapropriao para fins de reforma
agrria e determina que a lei lhes garanta tratamento especial. A pequena propriedade
rural, ainda, como tal definida em lei, desde que trabalhada pela famlia do proprietrio,
no pode ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade
produtiva, alm de gozar, por lei, de condies favorecidas de financiamento (art. 5,
inc. XXVI).
Mas a proteo constitucional no se limita propriedade j existente. Garante-se,
ainda, o acesso propriedade a todos os que dela dependam como meio de subsistncia,
por meio do usucapio extraordinrio dos arts. 183 e 191.
Tirante essas hipteses, claramente definidas na Constituio, preciso verificar, in
concreto, se se est ou no diante de uma situao de propriedade considerada como
direito humano, pois seria evidente contra-senso que essa qualificao fosse estendida
ao domnio de um latifndio improdutivo, ou de uma gleba urbana no utilizada ou
subutilizada, em cidades com srios problemas de moradia popular. Da mesma sorte,
da mais elementar evidncia que a propriedade do bloco acionrio, com que se exerce o
controle de um grupo empresarial, no pode ser includa na categoria dos direitos
humanos.
Escusa insistir no fato de que os direitos fundamentais protegem a dignidade da pessoa
humana e representam a contraposio da justia ao poder, em qualquer de suas
espcies. Quando a propriedade no se apresenta, concretamente, como uma garantia da
liberdade humana, mas, bem ao contrrio, serve de instrumento ao exerccio de poder
sobre outrem, seria rematado absurdo que se lhe reconhecesse o estatuto de direito
humano, com todas as garantias inerentes a essa condio, notadamente a de uma
indenizao reforada na hiptese de desapropriao.
preciso, enfim, reconhecer que a propriedade-poder, sobre no ter a natureza de
direito humano, pode ser uma fonte de deveres fundamentais, ou seja, o lado passivo de
direitos humanos alheios.

A funo social da propriedade

, justamente, luz dessa considerao da propriedade como fonte de deveres
fundamentais que se deve entender a determinao constitucional de que ela atender
sua funo social (art. 5, inc. XXIII). No mesmo sentido, dispem a Constituio
italiana (art. 42, segunda alnea) e a Constituio espanhola (art. 33, 2).
No se est, a, de modo algum, diante de uma simples diretriz (Leitlinie, Richtschnur)
para o legislador, na determinao do contedo e dos limites da propriedade, como
entendeu uma parte da doutrina alem, a propsito do disposto no art. 14, segunda
alnea, da Lei Fundamental de Bonn: A propriedade obriga. Seu uso deve servir, por
igual, ao bem-estar da coletividade (Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich

dem Wohle der Allgemeiheit dienen).27 Como bem salientou um autor, a

responsabilidade social incumbe no s ao Estado, como aos particulares; Estado
Social significa no apenas obrigao social da comunidade em relao aos seus
membros, como ainda obrigao social destes entre si e perante a comunidade como
um todo.28
De qualquer modo, essa exegese da funo social da propriedade como mera
recomendao ao legislador, e no como vinculao jurdica efetiva, tanto do Estado
quanto dos particulares, de ser expressamente repelida nos sistemas constitucionais
que, a exemplo do alemo29 e do brasileiro, afirmam o princpio da vigncia imediata
dos direitos humanos. A Constituio brasileira de 1988, com efeito, declara que as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (art.
5, 1).
Importa no esquecer que todo direito subjetivo se insere numa relao entre sujeito
ativo e sujeito passivo. Quem fala, pois, em direitos fundamentais est, implicitamente,
reconhecendo a existncia correspectiva de deveres fundamentais. Portanto, se a
aplicao das normas constitucionais sobre direitos humanos independe da mediao do
legislador, o mesmo se deve dizer em relao aos deveres fundamentais.
Mas qual o contedo do dever fundamental ligado funo social da propriedade ?
A Constituio brasileira, especificamente em relao propriedade rural e
propriedade do solo urbano, explicita-o como sendo a adequada utilizao dos bens, em
proveito da coletividade. O art. 182, 2 dispe que a propriedade urbana cumpre sua
funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade,
expressas no plano diretor, sendo que uma lei especfica poder exigir do proprietrio
de terreno no-edificado, subutilizado ou no-utilizado, includo em rea abrangida pelo
plano diretor, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena de aplicao
sucessiva de trs sanes ( 4). No art. 187, dispe-se que a funo social cumprida
quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de
exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e
adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do
meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
Como se v, em ambas as disposies a Constituio convoca o legislador para definir o
contedo da funo social da propriedade. falta de especfica lei reguladora, estaro
os proprietrios dispensados de dar cumprimento norma constitucional ?
De modo nenhum. Como foi salientado, os deveres fundamentais contrapem-se,
logicamente, aos direitos fundamentais. Ius et obligatio correlata sunt. A existncia de
algum como sujeito ativo de uma relao jurdica implica, obviamente, a de um sujeito
passivo, e vice-versa. No se pode, pois, reconhecer que algum possui deveres
constitucionais, sem ao mesmo tempo postular a existncia de um titular do direito
correspondente. Em conseqncia, quando a Constituio reconhece que as normas
definidoras de direitos fundamentais tm aplicao imediata, ela est implicitamente
reconhecendo a situao inversa; vale dizer, a exigibilidade dos deveres fundamentais
tambm imediata, dispensando a interveno legislativa. claro que o legislador pode,

nesta matria, incorrer em inconstitucionalidade por omisso, mas esta no ser nunca
obstculo aplicao direta e imediata das normas constitucionais.
No caso especfico do art. 182, a falta de lei municipal especfica pode obstar
aplicao regular das sanes cominadas no 4. Mas no impede, por exemplo, que a
Administrao Pblica, quando de uma desapropriao, ou o Poder Judicirio, no
julgamento de uma ao possessria, reconheam que o proprietrio no cumpre o seu
dever fundamental de dar ao imvel uma destinao de interesse coletivo, e tirem desse
fato as conseqncias que a razo jurdica impe.
Se, nessas hipteses, a Constituio brasileira explcita ao ligar ao direito de
propriedade um dever fundamental de atendimento s necessidades sociais, tal no
significa que, em todas as demais situaes de propriedade no se deva atender funo
social do instituto. O que ocorre que esse dever decorre, por assim dizer, da prpria
natureza do bem, de sua destinao normal. por essa razo, a meu ver, que a chamada
"propriedade de empresa"30 no comporta deveres de prestao de servios sociais,
incompatveis com a prpria natureza da empresa, em nosso sistema econmico, em sua
qualidade de entidade direcionada, primariamente, produo de lucros. Constitui,
alis, uma aberrante falcia do discurso neoliberal sustentar que o Estado fica
dispensado, doravante, de cumprir seus deveres prprios de prestar servios de natureza
social notadamente educao, sade, previdncia e moradia popular porque tais
servios podem e devem ser prestados pelas empresas privadas.31

A responsabilidade pelo descumprimento dos deveres fundamentais, ligados

propriedade
Observe-se, antes de mais nada, que o respeito aos deveres fundamentais, ligados
propriedade privada, no resulta apenas da iniciativa do particular ofendido o titular
do direito fundamental de acesso propriedade, por exemplo , mas constitui objeto de
uma poltica pblica, constitucionalmente obrigatria.
Com efeito, quando a Constituio declara como objetivos fundamentais do Estado
brasileiro, de um lado, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, e, de outro
lado, a promoo do desenvolvimento nacional, bem como a erradicao da pobreza e
da marginalizao, com a reduo das desigualdades sociais e regionais (art. 3), bvio
que ela est determinando, implicitamente, a realizao pelo Estado, em todos os nveis
federal, estadual e municipal de uma poltica de distribuio eqitativa das
propriedades, sobretudo de imveis rurais prprios explorao agrcola e de imveis
urbanos adequados construo de moradias. A no-realizao dessa poltica pblica
representa, indubitavelmente, uma inconstitucionalidade por omisso.32
Instrumento clssico para a realizao da poltica de redistribuio de propriedades a
desapropriao por interesse social. Ora, essa espcie de expropriao no representa o
sacrifcio de um direito individual s exigncias de necessidade ou utilidade pblica
patrimonial. Ela constitui, na verdade, a imposio administrativa de uma sano, pelo
descumprimento do dever, que incumbe a todo proprietrio, de dar a certos e
determinados bens uma destinao social. Por isso mesmo, antijurdico atribuir ao
expropriado, em tal caso, uma indenizao completa, correspondente ao valor venal do

bem mais juros compensatrios, como se no tivesse havido abuso do direito de

propriedade. A Constituio, alis, tanto no art. 5 - XXIV, quanto no art. 182, 3 e no
art. 184, no fala em indenizao pelo valor de mercado, mas sim em justa indenizao,
o que bem diferente. A justia indenizatria, no caso, obviamente uma regra de
proporcionalidade,33 ou seja, adaptao da deciso jurdica s circunstncias de cada
caso. Ressarcir integralmente aquele que descumpre o seu dever fundamental de
proprietrio proceder com manifesta injustia, premiando o abuso.
Com relao aos demais sujeitos privados, o descumprimento do dever social de
proprietrio significa uma leso ao direito fundamental de acesso propriedade,
reconhecido doravante pelo sistema constitucional. Nessa hiptese, as garantias ligadas
normalmente propriedade, notadamente a de excluso das pretenses possesrias de
outrem, devem ser afastadas. Como foi adequadamente salientado na doutrina alem, a
norma de vinculao social da propriedade no diz respeito, to s, ao uso do bem, mas
prpria essncia do domnio.34 Quem no cumpre a funo social da propriedade
perde as garantias, judiciais e extrajudiciais, de proteo da posse, inerentes
propriedade, como o desforo privado imediato (Cdigo Civil, art. 502) e as aes
possessrias. A aplicao das normas do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil,
nunca demais repetir, h de ser feita luz dos mandamentos constitucionais, e no de
modo cego e mecnico, sem ateno s circunstncias de cada caso, que podem
envolver o descumprimento de deveres fundamentais.
tambm luz das normas constitucionais sobre a propriedade que deve ser julgada, no
foro criminal, a querela de esbulho possessrio (Cdigo Penal, art. 161, 1, II). O
comportamento da vtima, aqui, no apenas um fator a ser levado em considerao na
fixao da pena (art. 59), mas pode ser tido como uma excludente de antijuridicidade.
Com efeito, se, conforme as circunstncias do caso, o juiz se convence de que a suposta
vtima deixou de atender funo social do imvel, e de que os rus, embora agrupados,
agiram sem violncia ou grave ameaa pessoa, achando-se todos injustamente
privados de propriedade para garantia de subsistncia prpria e de suas famlias, deve-se
reconhecer, conforme o caso, a justificativa do estado de necessidade, ou do exerccio
regular de direito (art. 23, incisos I e III).
Por outro lado, tratando-se, como se trata, de direito fundamental da pessoa humana,
exercido perante aquele que descumpre o dever fundamental de dar propriedade uma
destinao social, no parece acertado entrever no fato o crime de exerccio arbitrrio
das prprias razes.35 A excludente de criminalidade, prevista na parte final do art. 345
do Cdigo Penal ("salvo quando a lei o permite") deve se aplicar, com maioria de razo,
quando se est diante de um direito humano, declarado na Constituio.
A integrante circunstancial modal de execuo, consistente no concurso de mais de duas
pessoas, ao contrrio do que deixa entender Nelson Hungria,36 no semelhante
hiptese de roubo qualificado, definida no art. 157, 2, II do Cdigo Penal, porque ela
no vem nececessariamente acompanhada de violncia ou grave ameaa. A sua
vinculao mais prxima com o crime de quadrilha ou bando (Cdigo Penal, art. 288).
Mas, justamente, a ocupao de imvel por pessoas que exeram o direito fundamental
de acesso propriedade dele se diferencia, nitidamente, uma vez que o objetivo ou dolo
especfico do agente no existe no caso: o grupo de mais de duas pessoas no se associa
"para o fim de cometer crime".

Concluso
A concepo privatista da propriedade, a que se fez referncia no incio desta exposio,
tem levado, freqentemente, autores e tribunais desconsiderao da verdadeira
natureza constitucional da propriedade, que sempre um direito-meio e no um direitofim. A propriedade no garantida em si mesma, mas como instrumento de proteo de
valores fundamentais.
Desde a fundao do constitucionalismo moderno, com a afirmao de que h direitos
anteriores e superiores s leis positivas, a propriedade foi concebida como um
instrumento de garantia da liberdade individual, contra a intruso dos Poderes Pblicos.
As transformaes do Estado contemporneo deram propriedade, porm, alm dessa
funo, tambm a de servir como instrumento de realizao da igualdade social e da
solidariedade coletiva, perante os fracos e desamparados.
Seria indesculpvel anacronismo se a doutrina e a jurisprudncia hodiernas no
levassem em considerao essa transformao histrica, para adaptar o velho instituto s
suas novas finalidades.

NOTAS
1. So os adjetivos empregados no art. 17 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, aprovada
pela Assemblia Nacional francesa em 1789.
2. A mesma Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado proclamou, em seu art. 2, que a finalidade
de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. Esses
direitos, prossegue a Declarao, so a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso.
O art. 16 reconheceu peremptoriamente que toda sociedade na qual a garantia dos direitos no
assegurada, nem a separao de poderes determinada, no tem constituio.
3. cf. Como assinalou o clssico Fustel de Coulanges, h trs coisas que, desde os tempos antigos, se
encontram fundadas e estabelecidas solidamente nas sociedades grega e italiana: a religio domstica, a
famlia e o direito de propriedade (A Cidade Antiga, livro segundo, cap. VI, na traduo de Fernando de
Aguiar, 8 ed., Lisboa, p. 84).
4. Poltica, livro I.
5. BORDES, Jacqueline. Politia dans la pense grecque jusqu Aristot. Paris: Socit dEdition "Les
Belles Lettres", 1982. p. 437.
6. Poltica. 1274b, 1.
7. idem, 1276b, 25.
8. idem, 1295b 1-2.

9. cf. KASER, Max. Das Rmische Privatrecht. Primeira parte, Das altrmische, das vorklassische und
klassische Recht. Munique:Beck, 1971. 31.
10. No se deve esquecer que o termo familia vem de famulus.
11. cf. BONFANTE, Pietro. Corso di Diritto Romano. La Propriet. Milo: Giuffr, 1966. Vol. 2, p. 243
e ss.
12. Essas duas notas caractersticas do direito subjetivo de propriedade a submisso da coisa utilidade
prpria de seu titular (usus, fructus, abusus) e a excluso de todos os demais sujeitos de direito de
qualquer relao com a coisa esto contidas nas definies de propriedade do Cdigo Civil alemo (
903: Der Eigentmer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit
der Sache nach Belieben verfahrem und andere von jeder Einwirkung ausschliessen) e do Cdigo Civil
brasileiro (art. 524: A lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de
reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua). O Cdigo Napoleo, em sua famosa
definio do art. 544, s menciona a primeira caracterstica, isto , a utilidade da coisa para o seu dono:
La proprit est le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolue, pourvu quon nen
fasse pas un usage prohib par les lois ou par les rglements.
13. Em seus Princpios da Filosofia do Direito, ou Direito Natural e Cincia do Estado em Resumo,
Hegel deu, de certa forma, o fundamento filosfico da codificao napolenica, sustentando que a
propriedade, base da liberdade, precede terica e pragmaticamente o contrato, pois a pessoa, ao se
diferenciar de si mesma, entra em relao com outra pessoa, e essas duas pessoas s tm uma existncia
emprica, uma para com a outra, enquanto proprietrias ( 40).
14. John Locke desenvolveu o argumento no 27 do Second Treatise of Government: Though the earth,
and all inferior creatures, be common to all men, yet every man has a property in his own person: this no
body has any right to but himself. The labour of his body, and the work of his hands we may say, are
properly his. Whatsoever then he removes out of the state that nature hath provided, and left it in, he has
mixed his labour with, and joined to it something that is his own, and thereby makes it his property.
15. A segunda parte do Discurso sobre as origens e os fundamentos da desigualdade entre os homens, de
1754, abre-se com a afirmao clebre: Le premier qui ayant enclos un terrain, savisa de dire, ceci est
moi, et trouva des gens assez simples pour le croire, fut le vrai fondateur da la socit civile.
16. ROSSEAU, Jean-Jacques. Oeuvres Compltes, III, Gallimard:Bibliothque de la Pliade, 1964. p.
483.
17. That all men are by nature equally free and independent, and have certain inherent rights, of which,
when they enter into a state of society, they cannot, by any compact, deprive or divest their posterity;
namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and
pursuing and obtaining happiness and safety.
18. Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de
lhomme. Ces droits sont la libert, la proprit, la sret et la rsistance loppression.
19. esta (Wesensgehalt) a expresso usada pela Lei Fundamental de Bonn, em seu art. 19, para definir a
competncia do legislador ordinrio, na regulao do contedo e dos limites de um direito fundamental.
Na medida em que, de acordo com esta Lei Fundamental, um direito fundamental pode ser delimitado
por meio de lei, ou com fundamento em lei, esta deve ser geral, no podendo valer somente para um caso
individual. E na segunda alnea: Em caso algum pode um direito fundamental ser violado em seu
contedo essencial. O sentido e o alcance desse dispositivo constitucional foi desenvolvido por
HBERLE, Peter em sua monografia Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz. 3 ed.,
Heidelberg: C. F. Mller, 1983.
20. A doutrina alem contempornea distingue, alis, entre Einrichtungsgarantie, institutionelle Garantie
e Institutsgarantie. Cf. STERN, Klaus. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Munique:Beck,
1988. T. III, vol. 1, p. 776 e ss.

21. CONSTANT, Benjamin.Principes de Politique. Cap. VI. In: Oeuvres. Gallimard:Bibliothque de la

Pliade, 1957. p. 1.146-1.147.
22. A Constituio italiana de 1947 reconheceu esse direito fundamental, ao dispor que a lei regular a
propriedade com a finalidade de torn-la acessvel a todos (art. 42, segunda alnea).
23. Essa interpretao ampliada da garantia constitucional da propriedade foi admitida na Alemanha
desde a Constituio de Weimar. Na doutrina atual, cf. HESSE, Konrad. Grundzge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 20 ed. Heidelberg, 1995, n 444; BADURA, Peter.
Eigentum, in Handbuch des Verfassungsrechts. Organizado por E. Benda, Berlim e New York:W.
Maihofer e H.-J. Vogel, 1983. p. 666 e ss.; Kommentar zum Grundgesetz fr die Bundesrepublik
Deutschland, organizado por R. Wassermann, vol. 1, Neuwied, 1989. p. 1.073 e ss. No Brasil, defende
essa posio MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n 1 de 1969.
2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. T. V, p. 398. Na doutrina portuguesa, CANOTILHO, J.J.
Gomes, MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. 2 ed., Coimbra: Coimbra
Editora, 1984. V. 1. p. 332-333.
24. POSNER, R. The Law and Economics of Antitrust. Chicago: The University of Chicago Press, 1976;
BORK, R. The Antitrust Paradox. 2nd ed. Nova York:The Free Press, 1993.
25. A jurisprudncia alem reconhece que o direito ao exerccio de uma explorao empresarial
organizada constitui objeto da garantia constitucional da propriedade. Cf. Kommentar zum Grundgesetz
fr die Bundesrepublik Deutschland. Cit., vol. 1, p. 1091.
26. Um dos poucos autores que acentuam a distino entre a propriedade como direito humano e como
direito ordinrio Hans-Jochen Vogel, que foi Ministro da Justia da Repblica Federal Alem. Cf. a sua
conferncia pronunciada na Berliner Juristischen Gesellschaft em 20 de novembro de 1975, Kontinuitt
und Wandlungen der Eigentumsverfassung. Berlim; New York:De Gruyter, 1976. p. 12.
27. BADURA, op. cit., pp. 655/656; NSSGENS, Karl; BOUJONG, Karlheinz. Eigentum,
Sozialbindung, Enteignung. Munique:Beck, 1987. n 141.
28. VOGEL, Hans-Jochen. Op. cit., p. 13.
29. Art. 1, terceira alnea, da Lei Fundamental de 1949: Die nachfolgenden Grundrechte binden
Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.
30. Cf. nota 22 supra.
31. Sobre o assunto, cf. a minha comunicao "Estado, empresa e funo social", feita XVI Conferncia
Nacional dos Advogados, publicada na Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 732, p. 38.
32. No "Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas", publicado na Revista dos
Tribunais, So Paulo, n. 737, p. 11, aludi ao fato de que, tambm nesse campo e no somente em matria
de produo legislativa, pode haver uma inconstitucionalidade por omisso.
33. Sobre o princpio constitucional da proporcionalidade, cf. XYNOPOULOS, Georges. Le Contrle de
Proportionnalit dans les Contentieux da la Constitutionnalit et de la Lgalit, en France, Allemagne et
Angleterre. Paris: Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, 1995; BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. 7 ed., So Paulo:Malheiros, 1997, pp. 356 ss.; BARROS, Suzana de Toledo. O
Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos
Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre princpios
constitucionais gerais: isonomia e proporcionalidade. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 719, p. 57. No
direito administrativo, cf. ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Princpios Constitucionais da
Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 52;
34. Die Bindungsklausel, vor allem auf die Bodenordnung gemnzt, gilt fr jede Art von Eigentum und
erfasst nicht nur den Gebrauch im engeren Sinn, der bei Eigentums-objekten oder bei eigentumslichen

Befugnissen mglich ist, sondern den Inhalt des verfassungsrechtlichen Eigentums insgesamt (BADURA,
Peter. Op. cit. p. 673). No mesmo sentido, VOGEL, Hans-Jochen. Op. cit. p. 13.
35. Em sentido contrrio, HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 2 ed., Rio de Janeiro:
Revista Forense, 1958. V. 7. n 40.
36. Op. cit., ibidem.
Fbio Konder Comparato professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.