AGRAVVEL O ATO DE ORDENAR A CITAO NA EXECUO

Rodrigo da Cunha Lima Freire

Mestre e Doutorando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP)
Professor dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao do Uni FMU e da Universidade Paulista (UNIP)
Professor do Curso de Ps-Graduao da Faculdade Cndido Mendes de Vitria
Coordenador de Cursos e Professor no Instituto de Pesquisa em Teoria Geral do Direito e Biodireito
Diretor-Presidente do IDP Instituto de Direito Processual
Membro Efetivo do Instituto dos Advogados de So Paulo (IASP)
Advogado

SUMRIO: 1. Da prtica teoria 2. Os pronunciamentos jurisdicionais de

natureza hbrida 3. Os critrios para a recorribilidade dos pronunciamentos
jurisdicionais de natureza hbrida 4. A natureza do ato ordenador da citao
no processo de execuo e o agravo 5. A questo na execuo provisria
6. Concluses Bibliografia.

1.

Da prtica teoria
Figuremos a seguinte situao: nula a citao, o juiz profere sentena condenatria,

no mais havendo possibilidade de que esta seja impugnada dentro do processo em que foi
proferida, porquanto o prazo para a interposio da apelao se esgotou; o demandante,
ento, requer a execuo do julgado; o juiz ordena que se faa a citao e, desta feita, a
citao vlida.
Partindo, ento, da hiptese prtica formulada, perguntamos: impugnvel por
agravo (preferencialmente dotado de efeito suspensivo, nos termos do CPC, art. 558, apto a
obstar o prosseguimento da execuo) o ato ordenador da citao na execuo? Parece-nos
que sim, no s por questes de ordem prtica, como tambm por afirmaes de cunho
terico, que sero expostas no decorrer deste trabalho.

2.

Os pronunciamentos jurisdicionais de natureza hbrida

O juiz, como se sabe, pratica inmeros atos no processo. Os mais importantes,

conhecidos como pronunciamentos, so de trs ordens: despachos, decises interlocutrias

e sentenas1.
Despacho o ato do juiz que serve exclusivamente para dar andamento ao processo.
O despacho no possui carter decisrio, logo no tem aptido para causar prejuzo jurdico
s partes. A conseqncia disto que do despacho no cabe recurso. So exemplos de
despachos o ato de designar a audincia preliminar para uma determinada data e o ato pelo
qual o juiz concede s partes a possibilidade de especificarem as provas que desejam
produzir2.
J a deciso interlocutria o ato do juiz que resolve uma questo incidente no
curso do processo. A deciso interlocutria possui carter decisrio, podendo causar
prejuzo jurdico s partes. Em conseqncia, da deciso interlocutria cabe recurso, que
o agravo3. So exemplos de decises interlocutrias os atos que resolvem as excees e as
impugnaes ao valor da causa, os atos concessivos ou denegatrios de medidas liminares
ou de requerimentos de produo de provas e os atos, proferidos monocraticamente em
segundo grau de jurisdio, concessivos ou denegatrios de efeito suspensivo ou de efeito
ativo aos recursos4. A deciso interlocutria no possui um contedo pr-determinado em
lei. Sabe-se, porm, que uma deciso interlocutria no ter por contedo uma das
1

No obstante a leitura do art. 162 do CPC d a impresso de que despachos, decises interlocutria e
sentenas sejam os nicos atos do juiz, este pratica outros atos no processo, como a tentativa de conciliao e
a inspeo judicial (v., por todos, Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. V, p. 238239).
2
Com a reforma do CPC, determinados atos ordinatrios, como a juntada e a vista obrigatria, passaram a ser
praticados em Cartrio, independentemente de despacho do juiz, mas sob a superviso deste (CPC, art. 162,
4). Os atos ordinatrios, malgrado autorizadssimas opinies em contrrio, no so despachos, nem de
expediente, nem de mero expediente, e a insero deles num pargrafo do art. 162, que trata dos
pronunciamentos do juiz, no caput e nos trs pargrafos seguintes, no foi das mais felizes.
3
Embora a letra fria do art. 535 refira-se a sentena ou acrdo, h que se interpretar tal dispositivo legal
lembremo-nos que a letra mata; o esprito vivifica (So Paulo) e admitir tambm o cabimento dos
embargos de declarao para aclarar ou integrar deciso interlocutria obscura, omissa ou contraditria, at
mesmo por uma questo de economia processual.
4
A deciso interlocutria pode ser praticada por juiz de primeira instncia, como tambm por magistrado
pertencente a tribunal. Em ambos os casos, o recurso cabvel ser o agravo.

situaes dos 267, 269 ou 794 do CPC, reservadas s sentenas, nem extinguir o processo,
caracterstica, tambm, das sentenas.
Sentena, por sua vez, o ato do juiz que tem por contedo uma das hipteses
previstas nos artigos 267, 269 ou 794 do CPC, conduzindo o processo (recitus,
procedimento em primeiro grau de jurisdio) extino. A sentena tem carter decisrio5,
podendo, desta forma, causar prejuzo jurdico s partes. O recurso cabvel ser, em
princpio, a apelao, podendo, no entanto, caber o recurso de embargos de declarao ou
outro recurso previsto em lei especial, como o recurso inominado da Lei n 9.099/95. Ao
contrrio das decises interlocutrias, as sentenas possuem contedo pr-determinado
(artigos 267, 269 e 794 do CPC).
H, ainda, os acrdos, pronunciamentos dos rgos colegiados dos tribunais (v.g.,
Turmas, Sees, Cmaras, Grupos de Cmaras, Cortes Especiais, Tribunais Plenos), que
podem, de acordo com as circunstncias, assumir feies de deciso interlocutria ou de
sentena. Os acrdos so sempre decisrios, podem causar prejuzo jurdico s partes e,
portanto, so impugnveis mediante recurso, exceto se houver o trnsito em julgado.
Muitos so os recursos previstos em lei para os acrdos, tais como os embargos de
declarao, os embargos infringentes, o recurso ordinrio, o recurso especial, o recurso
extraordinrio e os embargos de divergncia.
Conceituamos, assim, os pronunciamentos do juiz, revelando traos que lhes so
particulares e que nos permitem diferenci-los.
H, no entanto, atos de dificlima caracterizao, na medida em que possuem
elementos caractersticos de dois ou mais pronunciamentos jurisdicionais6.
o que ocorre, por exemplo, quando, no mandado de segurana, o juiz no defere,
nem indefere a medida liminar requerida, deixando expresso nos autos, entretanto, que
5

Com exceo das sentenas que, em regra, so proferidas no processo de execuo. Estas, alis, mais se
assemelham a despachos.
6
E Cndido R. Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, v. I, p. 224, alerta ainda para o fato de
que Nem sempre foi fiel o Cdigo terminologia que seu prprio art. 162 pretendeu implementar.

decidir a matria depois que a autoridade coatora prestar informaes. Trata-se de um

despacho, na medida em que o magistrado no decidiu, ou de uma deciso interlocutria,
pelo eventual prejuzo jurdico causado ao impetrante? Pode-se dizer que o juiz decidiu que
no iria decidir?
A situao se repete quando o juiz designa audincia preliminar ou de tentativa de
conciliao para uma determinada data, apesar de o autor haver requerido previamente o
julgamento antecipado da lide. Marcar uma data para a audincia dar andamento ao
processo (despacho), mas, como h requerimento prvio de julgamento antecipado da lide,
o ato do juiz implica em inevitvel indeferimento desta solicitao (deciso interlocutria).
Qual a natureza jurdica deste ato? Despacho ou deciso interlocutria?
O mesmo acontece quando o juiz exclui do processo um litisconsorte, por
ilegitimidade para a causa. No h extino do processo e, no havendo extino do
processo, em princpio, tem-se uma deciso interlocutria, mas o contedo tpico de
sentena (CPC, art. 267, IV). O ato, ento, deciso interlocutria ou sentena?
Em idntica situao, alis, encontram-se o indeferimento da petio inicial a
reconveno, da oposio ou da ao declaratria incidental. O processo no extinto, mas
o contedo de sentena (CPC, art. 267, I). E a pergunta a mesma: o ato deciso
interlocutria ou sentena?
Poderamos citar outros exemplos, mas estes parecem suficientes para que
cheguemos a uma concluso prvia: as coisas no so to simples como gostaramos que
fossem e existem pronunciamentos jurisdicionais com natureza jurdica hbrida. Num
mesmo momento processual o juiz pratica, por exemplo, um despacho e uma deciso
interlocutria7-8 ou uma deciso interlocutria e uma sentena. O ato um apenas na forma,
mas no o na substncia.

Ainda que no fundamentada, em desrespeito ao disposto na CF, art. 93, IX.

Observe-se, outrossim, que o juiz, em ateno ao disposto na CF, art. 93, IX, no deve decidir
implicitamente, mas a regra prevista na CF objetivamente no impede o juiz de assim proceder, ainda que
saiba estar procedendo de forma irregular. Portanto, embora no deva existir, pode haver deciso implcita.
8

3.

Os critrios para a recorribilidade dos pronunciamentos jurisdicionais de

natureza hbrida
Reconhecida a existncia de pronunciamentos jurisdicionais com natureza hbrida,
necessrio se faz, no entanto, por questes de ordem prtica, definir os critrios que
devero nortear o aplicador do direito, em tais situaes, para que o mesmo saiba se o ato
impugnvel por recurso e, em sendo afirmativa a resposta, qual o recurso cabvel.
Cremos que o ato s no ser impugnvel pela via recursal se no tiver aptido para
causar prejuzo jurdico imediato ou, pelo menos, objetivo (inexorvel) e atual (que se
consumar num curto lapso de tempo)9.
Exemplificando: quando o juiz ordena a citao no processo de conhecimento,
reconhece a regularidade da petio inicial e a existncia das condies da ao e dos
pressupostos processuais. Mas, at ento, no h prejuzo jurdico para o ru, que, desta
forma, no pode interpor recurso10-11-12.
9

Conforme Francisco Glauber Pessoa Alves, Dos efeitos infringentes nos embargos declaratrios e algumas
atualidades em assuntos afins, p. 420, Entendem-se plenamente recorrveis todos os atos judiciais que, de
uma ou de outra forma, causem prejuzo s partes, pese embora a discusso acerca da impossibilidade de os
despachos, despachos de expediente, despachos de mero expediente ou atos ordinatrios causarem prejuzos
s partes.
10
Para Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 23, A despeito da denominao tradicional
encampada pelo Cdigo (v. art. 285, verbo despachar), o despacho liminar mal se harmoniza, por sua
natureza, com o conceito de mero despacho. A lei claramente lhe d contedo decisrio, determinando ou
permitindo que nele sejam resolvidas vrias questes. O deferimento do pedido de citao do ru pressupe,
com efeito, que o rgo judicial haja apreciado (e resolvido no sentido afirmativo) todas as questes acima
enumeradas, conquanto no se deva entender que fiquem elas desde logo preclusas. Continua Barbosa
Moreira dizendo que No se trata de puro ato de impulso processual. O controle da regularidade formal e dos
requisitos de admissibilidade da ao entra no conceito amplo de saneamento. Envolve a soluo, no curso do
processo, de questes incidentes (art. 162, 2). E, fechando o raciocnio, o extraordinrio processualista
afirma: Quando o juiz defere a petio inicial (despacho liminar de contedo positivo), estar, pois,
praticando ato que mais se aproxima de uma deciso interlocutria que de um despacho de mero expediente.
11
Seguindo as idias de Barbosa Moreira, Rita Gianesini, Da recorribilidade do cite, p. 939, 942 e 943,
afirma que o cite-se agravvel, mesmo no processo de conhecimento, porque tem contedo decisrio
com repercusses jurdicas fundamentais para o ru. A autora, no entanto, argumenta que essa no a
soluo ideal e prope, de lege ferenda, seja introduzida no nosso direito positivo a possibilidade de o ru
apresentar defesa prvia, que poder ser recebida no efeito suspensivo.....
12
Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 93, por sua vez, aps expor que as
decises judiciais devem ser explcitas, fundamentadas e pblicas, conclui que, apesar de o despacho que
ordena a citao no ser de mero expediente no devendo, portanto, ficar a cargo do serventurio , no se
pode pensar que, ao proferi-lo, o juiz estaria considerando implicitamente presentes as condies da ao e os
pressupostos processuais, ou seja, decidindo acerca destes pontos, que, no seu entender, no so ainda
questes, porquanto ainda no h contraditrio.

A aptido do pronunciamento jurisdicional para causar prejuzo jurdico imediato ou

objetivo e atual, ento, o fator que deve nortear o aplicador do direito quanto a admisso
do recurso.
Ressalte-se, porm, que, se o juiz conceder, por exemplo, uma tutela antecipada,
poder o ru, em agravo de instrumento, no s impugnar os motivos que levaram o juiz
concesso do provimento antecipatrio, mas, tambm, discutir a regularidade da petio
inicial ou a presena das condies da ao e dos pressupostos processuais, at mesmo pelo
que dispe o CPC, art. 269, 313.
Pode-se dizer, exemplificando, que agravo o recurso cabvel contra o ato pelo qual
o juiz postergou expressamente a deciso quanto a medida liminar requerida em mandado
de segurana14 ou contra o ato do juiz que designou a audincia preliminar, indeferindo, por
via de conseqncia, o prvio requerimento de julgamento antecipado da lide.
Agora, para se saber o recurso cabvel, havendo dvida apenas quanto a espcie
recursal por exemplo: agravo ou apelao? , aspectos de ordem prtica devem guiar o
aplicador do direito. preciso saber qual a soluo que no acarreta gravame ou que
acarreta o menor gravame ao processo.

Por exemplo, nas situaes prticas acima mencionadas (excluso de litisconsorte

do processo e indeferimento da inicial da reconveno, da oposio ou da ao declaratria

13

Rodrigo da Cunha Lima Freire, Falta de Pressuposto processual ou de condio da ao declarao ex

officio em agravo de instrumento e Condies da ao: enfoque sobre o interesse de agir (no prelo).
14
Sobre o cabimento do agravo (de instrumento) contra a deciso concessiva ou denegatria de liminar em
mandado de segurana, consultar Cssio Scarpinela Bueno, Liminar em mandado de segurana: um tema
com variaes, p. 114-119.

incidental), o agravo ser, indubitavelmente, o recurso menos gravoso ao processo, pois a

apelao implicaria no envio dos autos do processo ao tribunal15-16.
4.

A natureza do ato ordenador da citao no processo de execuo e o agravo

Fixadas as premissas necessrias compreenso do tema, cumpre-nos agora a

tarefa, que j no to rdua assim, de opinar sobre a natureza jurdica do ato ordenador da
citao no processo de execuo, para, ento, concluirmos quanto ao cabimento, ou no, de
recurso contra este ato, recurso este que, sendo cabvel, ser o agravo de instrumento.
Parece-nos que o ato ordenador da citao no processo de execuo um hbrido de
despacho e deciso interlocutria, e que, diferentemente do que ocorre com o processo de
conhecimento, pode causar prejuzo jurdico, objetivo e atual, ao demandado,
especialmente quando tiver como conseqncia a invaso na esfera patrimonial do
executado, por meio de depsito ou penhora de bens.

Com efeito, na execuo A citao no feita, como no processo de cognio, para

que o citado comparea e se defenda, mas para oferecer-lhe uma ltima oportunidade de
15

Se, porm, a parte optar pela apelao, caber ao rgo ad quem aplicar o princpio da fungibilidade
recursal, que, em nosso pensar, no deve ser condicionado ao preenchimento do prazo do agravo (dez dias),
pois, se o recorrente imaginava que o recurso adequado era a apelao, imaginava tambm que o prazo
adequado era o da apelao (quinze dias). Os requisitos fundamentais aplicao do princpio, em nosso
entender, devem ser a dvida objetiva, onde se averigua a existncia de divergncia na doutrina ou na
jurisprudncia, e a inexistncia de erro grosseiro, caracterizando-se o erro grosseiro pelo descumprimento de
previso legal expressa.
16
A respeito do recurso cabvel, em tais situaes, travou-se interessante debate no ano de 1974, no Curso de
Especializao em Direito Processual Civil, realizado pela PUC/SP e coordenado por Arruda Alvim. Do
debate, que foi publicado na RePro n 2, p. 237-240, sob o ttulo Indeferimento liminar de ao declaratria
incidental, reconveno, oposio; embargos do devedor e pedido de assistncia recurso cabvel,
participaram o prprio Arruda Alvim, Alcides de Mendona Lima, Seabra Fagundes e Srgio Rizzi. Ao final,
concluiu a mesa: Para a declaratria incidental, cabe apelao; para a reconveno, apelao; assistente,
agravo de instrumento; opoente, apelao; embargos do devedor, apelao, com efeito devolutivo. Arruda
Alvim, no entanto, defendeu, para os casos de indeferimento liminar de declaratria incidental, da
reconveno e da oposio, o cabimento do agravo de instrumento, motivado por questes de ordem prtica.
No seu entender, a apelao poderia ter um efeito de paralisar a outra causa e levar para o Tribunal aquilo
que se constitui num acidente do prprio processo principal.

cumprir sua obrigao e, na falta, submet-lo imediatamente atuao dos rgos

judicirios que procedem execuo17.
E O problema adverte Teresa Arruda Alvim Wambier grave quando se
determina desde logo uma afetao da esfera jurdica de algum, ou seja, em se tratando de
citao no contexto no processo de execuo, em que o devedor no citado para defenderse, mas para entregar a coisa, pagar, nomear bens penhora ou ... seguro o juzo,
embargar18.
Na prtica, alis, o prejuzo experimentado pelo executado, com o ato ordenador da
citao na execuo, maior que o prejuzo que advm da mera sentena condenatria
proferida no processo de conhecimento, razo pela qual, alis, deve o juiz deve sempre
fundament-lo, em ateno ao disposto na CF, art. 93, IX19.
Por outro lado, lembremo-nos de que a cognio no processo de execuo, se no
inexistente, extremamente rarefeita20, e de que no existe, neste mesmo processo de
execuo, um momento formal, previsto em lei, para que o juiz resolva questes
processuais pendentes (saneamento do processo21), o que ocasiona uma indiscutvel
concentrao do controle de admissibilidade da execuo no ato ordenador da citao22.
17

Enrico Tullio Liebman, Processo de execuo, p. 92.

Os agravos no CPC brasileiro, p. 88.
19
Neste sentido: Marcelo Lima Guerra, Execuo forada: controle de admissibilidade, p. 144.
20
Cf. Kazuo Watanabe, Da cognio no processo civil, p. 115.
21
O saneamento do processo compe-se de ato hbrido por definio legal: conforme o CPC, art. 331, alm de
fixar os pontos controvertidos ato que no compe o saneamento propriamente dito , o juiz decidir as
questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de
instruo e julgamento, se necessrio.
22
Consoante Marcelo Lima Guerra, Execuo forada: controle de admissibilidade, p. 129, difere o controle
de admissibilidade (para o exame do mrito) no processo de conhecimento do controle de admissibilidade na
execuo. que o primeiro se faz de forma difusa, desde o despacho liminar at o julgamento conforme o
estado do processo. J o segundo se concentra todo na ocasio em que o juiz examina a petio inicial,
com vistas a, proferindo despacho liminar, deferir a citao do devedor ou, caso contrrio, indeferir a
petio inicial.
Para Marcelo Lima Guerra, essa caracterstica da concentrao do controle de admissibilidade da
execuo tambm reflexo do mencionado desfecho nico do processo de execuo, pois uma vez
regularmente constitudo tal processo com a citao do devedor, ele dever se desenvolver inteiramente no
sentido da entrega efetiva da tutela executiva, com a satisfao do direito do credor. Em outras palavras,
decidir sobre se deve ou no citar o devedor, significa decidir se deve ou no ser prestada a tutela executiva.
Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, Admissibilidade e mrito na execuo, p. 32, ressalva, porm, que
este controle, da admissibilidade da execuo, pode se fazer em qualquer momento, exemplo do que ocorre
com o processo de conhecimento: ... no processo de execuo h um primeiro momento de exame de
18

Nada mais justo, portanto, que se permita ao executado interpor agravo de

instrumento23 contra o ato ordenador da citao no processo de execuo 24-25-26, sem
excluso de outras vias processuais, como a apresentao de exceo ou objeo de prexecutividade, a oposio dos embargos do executado ou a propositura de uma ao
autnoma de conhecimento (v.g., anulatria de ttulo ou declaratria de inexistncia de
dbito)27.
admissibilidade, quando o juiz despacha a petio inicial, no qual, realmente, em princpio apenas a aparncia
do ttulo executivo e sua exigibilidade, e a existncia dos pressupostos processuais mais visveis so
atendidos. Mas h tambm um segundo momento, posterior, em que o executado, ou mesmo o magistrado, de
ofcio (ex vi do 3 do art. 267 do estatuto processual), podero sempre verificar se todos os pressupostos e
condies esto regulares. Descoberta, ento, a falta de qualquer dos requisitos de admissibilidade,
principalmente as condies da ao, a execuo dever ser extinta.
Concordamos com Marcelo Navarro Ribeiro Dantas quanto a aplicao ao processo de execuo do
disposto no CPC, art. 267, 3, mas fato que a inexistncia de um momento formal para o saneamento do
processo implica, na prtica, numa concentrao da admissibilidade da execuo no despacho ordenador da
citao.
23
Falecer interesse na interposio do agravo retido.
24
Conforme Paulo Henrique dos Santos Lucon, O controle dos atos executivos e a efetividade da execuo:
anlises e perspectivas, p. 336-337, cabe ao julgador examinar cuidadosamente o ttulo executivo antes de
determinar o desencadeamento de atos de agresso patrimonial, que desfalcam o executado do seu
patrimnio, no todo ou em parte. Outras vezes, os reflexos so indiretos, pois o depsito ou a penhora de bens
do executado pode acarretar uma fatal e inaceitvel paralisao das atividades econmicas do executado, com
conseqncias indesejveis e de grande extenso pecuniria. Portanto, tem ele, executado, todo interesse
recursal de interpor agravo de instrumento contra a deciso que determina a penhora de seus bens,
objetivando do relator do recurso a imediata concesso do efeito suspensivo para que exame minudente acerca
da prpria existncia do ttulo executivo seja feito.
Diz ainda Lucon: O chamado despacho liminar no processo de execuo tem ntida natureza da deciso
interlocutria, na medida em que o juiz deve, ab initio, examinar os pressupostos de existncia do ttulo para,
a partir da, determinar a realizao de atos de afetao patrimonial.
25
Neste sentido, tambm: Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier, Sobre a objeo de prexecutividade, p. 411; Araken de Assis, Manual do processo de execuo, p. 343; Marcelo Lima Guerra,
Execuo forada: controle de admissibilidade, p. 129 e segts; Paulo Henrique dos Santos Lucon, O controle
dos atos executivos e a efetividade da execuo: anlises e perspectivas, p. 336-337; e Jos Miguel Garcia
Medina, Recursos no processo de execuo notas sobre alguns aspectos controvertidos, p. 32. Este ltimo,
alis, considera agravvel at mesmo o ato pelo qual o juiz determina a emenda da petio inicial, pois, na sua
concepo, tal pronunciamento suscetvel de causar gravame parte.
26
O excelente Srgio Shimura, Ttulo executivo, p. 77, rechaa a idia, afirmando, em sntese, que: a) ao
mandar citar o demandado para pagar ou nomear bens penhora, o juiz no est fazendo nada mais do que
cumprir o ditame legal (art. 652, CPC); b) Pelo estatuto processual ptrio, o recurso de agravo desprovido
de efeito suspensivo, o que seria intil e ineficaz a travar o andamento do feito executivo; e c) se fssemos
aceitar tal idia a do cabimento do recurso de agravo , em todo e qualquer tipo de procedimento, seja o
comum, seja o especial, logo que a parte fosse citada para contestar ou para pagar a dvida, o ru teria ao seu
dispor o recurso de agravo.... Parece-nos, todavia, que, ao despachar a inicial de uma execuo inexistente
ou nula, o juiz deixa de cumprir os ditames do prprio Cdigo. Por outro lado, se o agravo de instrumento
ordinariamente desprovido de efeito suspensivo, o relator, a requerimento, pode conced-lo (CPC, art. 558).
Argumente-se, por fim, que a no admisso do agravo contra o despacho ordenador da citao no processo de
conhecimento se d porque l o cite-se no gera prejuzo jurdico imediato (ou objetivo e atual) para o ru.
Mas, na execuo, inversamente, o ato de ordenar a citao pode causar prejuzos irreparveis ou difcil
reparao ao executado, pois, como se sabe, este pronunciamento desencadeia no apenas um
procedimento, mas uma sucesso de atos expropriatrios.

Alis, no direito portugus, bero do agravo, admite-se expressamente a

interposio deste recurso contra o ato ordenador da citao na execuo, a saber: O
executado pode opor-se execuo por embargos e pode agravar do despacho que ordene a
citao, contanto que no reproduza num dos meios os fundamentos que invoque noutro.
(CPC portugus, art. 812)
Perceba-se que a imediata interposio do agravo de instrumento medida de
economia processual, isto porque, caso a parte opte exclusivamente pela apresentao da
exceo de pr-executividade, da deciso deste incidente o recurso cabvel ser exatamente
o agravo de instrumento (que j poderia estar decidido, tivesse a parte optado por precipitar
uma deciso do tribunal, interpondo o recurso do ato que ordenou a citao na execuo).
Para a obteno do efeito suspensivo, no entanto, de acordo com o CPC, art. 558,
dever o agravante alegar a existncia de graves motivos para que se obste ao andamento
regular da execuo, demonstrando, em suma, que: a) o prejuzo jurdico que sofrer, com a
inevitvel constrio judicial de seus bens, ser irreparvel ou de difcil reparao (leso
grave e de difcil reparao); b) a execuo prima facie inexistente ou (absolutamente)
nula28, v.g., porque o ttulo executivo carecedor de liquidez, certeza ou exigibilidade
(relevante fundamentao). Este ltimo item, alis, adotada pela jurisprudncia no que
pertine s excees de pr-executividade29.

Parece-nos ainda coerente dizer que a necessidade de uma instruo trabalhosa e

demorada, como regra, inviabiliza a discusso do defeito apontado no bojo do processo de
execuo30 e, se este obstculo se pe em relao exceo de pr-executividade, com
maior fora se d em relao concesso de efeito suspensivo no agravo de instrumento.

27

Consoante Srgio Shimura, Ttulo executivo, p. 344, hoje, qualquer ao autnoma proponvel para
discutir o dbito constante do ttulo (ao anulatria de ttulo, anulatria de relao cambial, declaratria de
falsidade, declaratria de inexigibilidade da obrigao).
28
Deve o agravo, portanto, versar sobre a admissibilidade da execuo.
29
Por exemplo: STJ 3 T, REsp n 160107/ES, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 03.05.1999, p.
145; STJ 4 T, REsp n 218743/RS, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 17.12.1999, p. 377; STJ 4 T,
AGA n 197577, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 28.03.2000, p. 167.
30
Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier, Sobre a objeo de pr-executividade, p. 410.

De outro lado, suspensa a execuo no juzo a quo, por deciso expressa motivada
pelo recebimento de exceo de pr-executividade, desaparece um dos requisitos para que
se conceda efeito suspensivo ao agravo de instrumento. O relator, no entanto, deve dar
seguimento ao recurso.
E duas ltimas observaes se fazem necessrias.
Nada h em nosso direito que impea a parte de agravar e, concomitantemente ou
sucessivamente, apresentar exceo de pr-executividade, opor embargos ou promover ao
de conhecimento autnoma. Tambm no se limitam as matrias versadas nestes meios
processuais ao que no se deduziu no agravo, diferentemente do que ocorre com o direito
portugus. Agora, decidido o agravo, vincula-se o juiz a quo a esta deciso.
Ademais, o fato de o demandado no interpor o agravo no gera precluso quanto
matria, posto que as questes de ordem pblica nulidades (absolutas) ou inexistncias
cognoscveis de ofcio31 no se sujeitam ordinariamente ao regime da precluso (CPC, art.
267, 3).

5.

A questo na execuo provisria

O efeito suspensivo, consoante Alcides de Mendona Lima, no da essncia dos

recursos, no os caracteriza, no lhes indispensvel, dependendo da formulao do direito

positivo32.
31

Conforme Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Recursos de efeito devolutivo restrito e a possibilidade de
deciso acerca de questo de ordem pblica sem que se trate da matria impugnada, p. 239 e 241,
importante (...) traar o elo de ligao entre a questo de ordem pblica e as nulidades, uma vez que, violada a
questo de ordem pblica, o processo torna-se viciado, ensejando a nulidade ou at a inexistncia. E mais
adiante: questo de ordem pblica refere-se a toda matria atinente aos requisitos de admissibilidade da
tutela jurisdicional que, quando desatendida, tem o condo de viciar nulidade absoluta ou inexistncia o
processo.
32
Introduo aos recursos cveis, p. 290.

O direito positivo brasileiro, no entanto, firmemente arraigado tradio romanocannica-lusitana, adotou a regra do recebimento dos recursos no duplo efeito (devolutivo e
suspensivo), sendo exceo o recebimento de recursos apenas no efeito devolutivo (rectius,
desprovido de efeito suspensivo).
A conseqncia desta regra que se impede a produo dos efeitos da deciso
judicial, at que haja a precluso para a interposio do recurso, ou, sendo interposto o
recurso, at que o mesmo seja julgado.
Por outro lado, sendo o recurso desprovido de efeito suspensivo (por previso legal,
v.g., nos casos do CPC, art. 520, ou pela concesso de tutela antecipada, confirmada em
sentena ou concedida na prpria sentena, para a subtrao do efeito suspensivo da
apelao33), intimadas as partes, a deciso judicial produz efeitos imediatos. Em se tratando
de sentena condenatria, por exemplo, a principal conseqncia ser a possibilidade de
que este julgado seja imediatamente executado.
Tal execuo, no entanto, provisria, conforme o disposto no CPC, art. 587, a
saber: A execuo definitiva, quando fundada em sentena transitada em julgado ou em
ttulo extrajudicial; provisria, quando a sentena for impugnada mediante recurso,
recebido s no efeito devolutivo.

A execuo provisria , e no se pode negar, menos ofensiva aos interesses do

executado que a execuo definitiva, porquanto limitada pelas restries impostas no CPC,
art. 588 (corre por conta e responsabilidade do credor, que pode ser chamado a prestar
cauo e reparar os danos que se produzirem 34; no importa em alienao de domnio, nem
permite levantamento de depsito em dinheiro, sem cauo idnea; e fica sem efeito, caso a
deciso executada seja reformada ou anulada).

33

A respeito da execuo provisria ope iudicis, consultar Cassio Scarpinella Bueno, Execuo provisria e
antecipao da tutela, p. 299 e segts.
34
Teoria do risco, segundo a qual o exeqente responde objetivamente pelos danos que a execuo provisria
causar ao executado.

Mas as limitaes contidas no CPC, art. 588, no impedem que se atinja a esfera
patrimonial do executado, o que pode ocasionar um prejuzo jurdico relevante e de difcil
reparao. E no isto que se deseja, at porque, na maioria das vezes, a execuo
provisria se pauta mais no reconhecimento de maior perigo no aguardo do julgamento do
julgamento do recurso do que, propriamente, na pronta execuo do julgado35.
H que se considerar tambm o fato de que na execuo provisria falta o valor
pleno de uma declarao definitiva 36, porquanto fundada em ttulo provisrio, que ainda
pode ser modificado ou anulado pela via recursal.
Desta forma, poder o executado manejar o agravo de instrumento contra o ato
ordenador da citao na execuo provisria. Remetemos, ento, o leitor s consideraes
tecidas no item 4.
Mas acrescente-se que existem outros meios processuais aptos a salvaguardar os
interesses do recorrente e suspender a eficcia imediata da deciso judicial sujeita a recurso,
mesmo no sendo este recurso ordinariamente dotado de efeito suspensivo. Em relao ao
agravo e a apelao, o CPC, art. 558, permite que o recorrente requeira o efeito
suspensivo37. Quanto aos demais recursos (v.g., recurso especial e recurso extraordinrio),
35

Cassio Scarpinella Bueno, Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 162.

Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficcia das decises e execuo provisria, p. 211.
37
Com a redao dada ao art. 558 do CPC pela Lei n 91.39, de 30 de novembro de 1995, no correto dizer de
Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, Reclamao constitucional no direito brasileiro, p. 138-139, voltou, ao
seio do processo civil brasileiro, o agravo por dano irreparvel do Regulamento 737, herdeiro do agravo por
ordenao no guardada, das Ordenaes, e de toda a tradio lusitana e romana anterior, como pregara, fazia
mais de trs dcadas, Jos Frederico Marques.
Afirma ainda Marcelo Navarro Ribeiro Dantas: Tudo quanto se pretendeu fazer, nos ltimos cinqenta
anos, em favor da irrecorribilidade das interlocutrias, foi jogado por terra, porque a natureza do sistema
processual e dos que o fazem , em verdade, refratria aplicao, ainda que parcial, desse regime.
A crtica absolutamente pertinente. Acontece que, pior, muito pior, era o sistema anterior, porque nele os
tribunais, em regra, admitiam a utilizao do mandado de segurana (e alguns, da ao cautelar) para atribuir
efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Tratava-se de uma impropriedade sem tamanho, especialmente
no que pertine ao mandado de segurana. Primeiro, porque o mandado de segurana no se presta a esse fim,
ainda que o admitamos em casos excepcionalssimos, (v.g., na hiptese de omisso judicial irrecorrvel, fora
de contexto comissivo, ou diante de processos teratolgicos, nos quais as decises sobre eventuais recursos
interpostos no tenham o condo de superar a teratologia), preenchidos os requisitos constitucionais.
Segundo, porque, admitido o mandado de segurana, totalmente incuo seria o agravo de instrumento. A
soluo adotada, ento, foi pragmtica. Evitou-se um segundo processo para que se resolvesse a questo
internamente. verdade, entretanto, que o volume de trabalho nos tribunais aumentou sensivelmente. A
utilizao de uma via extraprocessual como o mandado de segurana inibia, de certa forma, os requerimentos
de efeito suspensivo. Agora, no entanto, encorajados pela facilidade de fazer o requerimento na prpria
36

tem sido freqente a utilizao da medida cautelar com este objetivo, embora sejamos
francamente favorveis idia de admitir que, em qualquer caso (recurso), se possa
requerer efeito suspensivo (ou ativo) ao prprio juiz que proferiu a deciso ou ao relator do
recurso, para que se d aplicao, em segunda instncia, ao artigo 273 do CPC 38. Nestes
casos, ento, suspensa a eficcia da deciso judicial recorrida (ttulo executivo provisrio),
no h porque se conceder efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto contra o
ato ordenador da citao na execuo provisria.
6.

Concluses
Os pronunciamentos atos mais importantes do juiz so de trs ordens:

despachos, decises interlocutrias e sentenas.

Despacho o ato do juiz para dar andamento ao processo; no possui carter
decisrio, logo no tem aptido para causar prejuzo jurdico s partes. J a deciso
interlocutria o ato do juiz que resolve uma questo incidente no curso do processo;
possui carter decisrio (que no se encontra pr-determinado em lei) e, desta forma, pode
causar prejuzo jurdico s partes. E a sentena, por seu turno, o ato do juiz que versa
sobre uma das situaes previstas nos artigos 267, 269 e 794 do CPC, conduzindo
procedimento em primeiro grau de jurisdio extino. A sentena tem carter decisrio
(com exceo de determinadas sentenas na execuo), podendo, desta forma, causar
prejuzo jurdico s partes.
Existem, todavia, pronunciamentos jurisdicionais com natureza jurdica hbrida. Por
exemplo, num mesmo momento processual o juiz pratica um despacho e uma deciso
interlocutria ou uma deciso interlocutria e uma sentena. O ato um apenas na forma,
mas no o na substncia.
petio do recurso (via endoprocessual), os advogados tm pleiteado o efeito suspensivo (ou mesmo o
chamado efeito ativo) em quase todos os agravos interpostos.
38
O efeito suspensivo excepcional nada mais do que uma antecipao da tutela recursal (William Santos
Ferreira, Tutela antecipada no mbito recursal, p. 245). Perceba-se a diferena: antecipao da tutela
recursal e no antecipao da tutela jurisdicional. Com o efeito suspensivo excepcional precipita-se um dos
efeitos da deciso do recurso (apenas e to-somente).

Pensamos que o ato s no ser impugnvel pela via recursal, se no tiver aptido
para causar prejuzo jurdico imediato ou, pelo menos, objetivo (inexorvel) e atual (se
consumar num curto lapso de tempo).
Por outro lado, para se saber o recurso cabvel, havendo dvida apenas quanto a
espcie recursal, questes de ordem prtica devem guiar o aplicador do direito. preciso
perscrutar qual a soluo que no acarreta gravame ou que acarreta o menor gravame ao
processo.
O ato ordenador da citao no processo de execuo um hbrido de despacho e
deciso interlocutria que pode causar prejuzo jurdico, objetivo e atual, ao demandado,
especialmente quando tiver por conseqncia a invaso da esfera patrimonial do
executado, pelo depsito ou pela penhora de bens.
Desta forma, cremos que o executado pode interpor agravo de instrumento contra o
ato ordenador da citao no processo de execuo.
Para a concesso do efeito suspensivo deve o agravo de instrumento versar sobre
vcios cognoscveis de ofcio (inexistncia ou nulidade absoluta), pois, do contrrio,
admitindo-se a suspenso da execuo em toda e qualquer situao, no se estar
cumprindo o preceito do Cdigo que condiciona o efeito suspensivo existncia de
fundamento jurdico relevante.
Outrossim, invivel ser a concesso do efeito suspensivo, havendo a necessidade
de demorada e trabalhosa instruo para que se vislumbre o vcio apontado pelo agravante
ou suspensa a execuo por deciso do juiz a quo que recebeu exceo ou objeo de prexecutividade.
Pode a parte agravar e, concomitantemente ou sucessivamente, apresentar exceo
de pr-executividade, opor embargos ou promover ao de conhecimento autnoma. E as

matrias versadas nestes meios processuais no se limitam ao que no se deduziu no

agravo. Decidido o agravo, no entanto, vincula-se o juiz a quo a esta deciso.
Ademais, o fato de o demandado no interpor o agravo no gera precluso,
porquanto as matrias de ordem pblica nulidades ou inexistncias cognoscveis de ofcio
no se sujeitam, em princpio, ao regime da precluso.
Quanto execuo provisria, outros motivos se agregam aos anteriores para que
admitamos o cabimento do agravo de instrumento contra o ato ordenador da citao, a
saber: a) a execuo provisria no se pauta pela necessidade de que haja uma pronta
execuo, mas, na maioria das vezes, pela constatao de que existe um risco na espera
do julgamento do recurso e se pode existir um risco para o exeqente, risco ainda maior
pode ocorre em relao ao executado; b) na execuo provisria o ttulo ainda provisrio,
no existindo uma declarao judicial definitiva.
No entanto, paralisada a execuo provisria, porquanto suspensa a eficcia
imediata da deciso judicial executada, seja pela aplicao do CPC, art. 558, seja pela
concesso de medida cautelar ou antecipatria em segunda instncia, no h que se
conceder efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto contra o ato ordenador da
citao.
Bibliografia
ALVES, Francisco Glauber Pessoa. Dos efeitos infringentes nos embargos declaratrios e
algumas atualidades em assuntos afins. In: Aspectos polmicos e atuais dos recursos
cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais.Coord. Nelson Nery Jr.
e Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT, 2001.
ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de, MENDONA LIMA, Alcides de, RIZZI, Luiz
Srgio de Souza, SEABRA FAGUNDES, M. Indeferimento liminar de ao
declaratria incidental, reconveno, oposio; embargos do devedor e pedido
de assistncia recurso cabvel. In: Revista de Processo, n 2, p. 237-240.
ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Efeito suspensivo do agravo e recorribilidade da

deciso que o concede (ou no o concede) e outros assuntos. In: Aspectos polmicos e
atuais dos recursos. Coord. Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, Nelson Nery Jr. e
Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT, 2000.
________. Os agravos no CPC brasileiro. 3.ed. So Paulo: RT, 2000.
ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa, WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sobre a objeo de
pr-executividade. In: Processo de execuo e assuntos afins. Coord. Teresa Arruda
Alvim. So Paulo: RT, 1998.
ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. 6.ed. So Paulo: RT, 2000.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 1998, v. V.
________. O novo processo civil brasileiro. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
BUENO, Cassio Scarpinella. Execuo provisria e antecipao da tutela. So Paulo:
Saraiva, 1999.
________. Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes. So Paulo: RT,
1998.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. So Paulo:
Malheiros, 2000, v. I.
FERREIRA, William Santos. Tutela antecipada no mbito recursal. So Paulo: RT, 2000.
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao: enfoque sobre o interesse de agir.
2.ed. So Paulo: RT (no prelo).
________ .Falta de pressuposto processual ou de condio da ao declarao ex officio
em agravo de instrumento. In: Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de
outras formas de impugnao s decises judiciais. Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa
Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT, 2001.
GIANESINI, Rita. A recorribilidade do cite-se. In: Aspectos polmicos e atuais
dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais.
Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT, 2001.
GUERRA, Marcelo Lima. Execuo forada: controle de admissibilidade. So Paulo: RT,
1995.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execuo. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1968.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das decises e execuo provisria. So

Paulo: RT, 2000.

________. O controle dos atos executivos e a efetividade da execuo: anlises e
perspectivas. In: Processo de execuo e assuntos afins. Coord. Teresa Arruda
Alvim Wambier. So Paulo: RT, 1998.
MEDINA, Jos Miguel Garcia. Recursos no processo de execuo notas sobre alguns
aspectos controvertidos. In: Aspectos polmicos e atuais dos recursos. Coord.
Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim
Wambier. So Paulo: RT, 2000.
OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Recursos de efeito devolutivo restrito e a
possibilidade de deciso acerca de questo de ordem pblica sem que se trate da
matria impugnada. In: Aspectos polmicos e atuais dos recursos. Coord. Eduardo
Pellegrini de Arruda Alvim, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. So
Paulo: RT, 2000.
RIBEIRO DANTAS, Marcelo Navarro. Admissibilidade e mrito na execuo. In:
Revista de Processo n 47, p. 24-42.
________ . Reclamao constitucional no direito brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 2000.
SHIMURA, Srgio. Ttulo executivo. So Paulo: Saraiva, 1997.
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2.ed. Campinas: Bookseller, 2000.