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vagueza e ambiguidade

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A CLAREZA DA LEI Maria Ariadna da Rocha Ribeiro Dantas Advogada Licenciada em Pedagogia Especializada em Direito Constitucional pela UNISUL

± Universidade do Sul de Santa Catarina

Sumário: I ± Introdução: apresentação e delimitação do tema. II ± Desenvolvimento: 1. A Linguagem: conceito, dimensões e problemas, sua vagueza e ambiguidade. 2. A Interpretação: abordagem jurídica, conceituação e espécies; a hermenêutica e suas escolas na esfera da ciência e filosofia do Direito. 3. A Clareza da Lei: as dificuldades do legislador e outros óbices à perfeita compreensão das normas; métodos, processos ou momentos interpretativos; necessidade de sua utilização combinada. III ± Conclusão: a necessidade de contornar os óbices relativos à clareza da lei através de uma aplicação vivencial do Direito. Bibliografia. I ± INTRODUÇÃO Esta pequena abordagem sobre a clareza da lei não pretende esgotar todo o assunto relacionado com tão vasto e profundo tema. Apenas, traçar algumas considerações gerais sobre os problemas que, de uma ou de outra maneira, interferem na compreensão dela. Diante dessa pretensão, alguns aspectos que norteiam a linguagem, a interpretação, o social, o histórico e o econômico, necessitarão ser analisados para fundamentar o tema escolhido ² a clareza da lei. É ao que nos propomos. II ± DESENVOLVIMENTO 1. A LINGUAGEM Neste item nossa atenção voltar-se-á ao conceito, dimensões e problemas da linguagem. A linguagem é um conjunto articulado de signos, que tem como função transmitir uma informação, ou ainda, mais poeticamente falando, a linguagem é uma forma de vida. Mas a transmissão de uma informação, função primordial da linguagem, enfrenta problemas de ordem estrutural que irão gerar conflitos de interpretação. As palavras possuem vários significados, que são determinados pelos costumes da comunidade, que pode até falar o mesmo idioma, mas dá significados diferentes a determinados termos. Em Portugal, a palavra rapariga serve para designar a pessoa jovem do sexo feminino, mas no nosso país, a mesma palavra significa meretriz, mulher de ³vida fácil´. Mesmo dentro de uma comunidade, por mais embrionária que seja, o significado das palavras depende de todo um sistema intercalado, que vai de alguma maneira interferir no contexto. A 1

palavra manga tanto pode servir para designar uma fruta, uma parte de um vestuário como a terceira pessoa do verbo mangar ± é o que chamamos ambiguidade. Quando utilizamos uma linguagem técnica, além dos vícios da linguagem natural ² da qual a linguagem técnica faz parte ², ainda acrescentamos outras inúmeras controvérsias. E é exatamente esta linguagem que o legislador utiliza para formular as leis. Além do mais, não podemos esquecer que a linguagem pressupõe pelo menos dois indivíduos, que por sua vez podem ou não entender os vocábulos empregados dentro de uma linguagem técnica. Só para exemplificar um pouco, e até descontrair, vale neste momento relatar um caso ocorrido aqui em Natal, na Justiça do Trabalho. Um reclamante, depois de ir inúmeras vezes a uma determinada Junta do interior, para ter notícias do seu processo, e receber sempre a mesma informação ² ³está concluso´ ², resolveu que só sairia da Junta quando deixassem ele falar ³com Cluso´. Ou seja, para aquele homem comum, que desconhecia o vocábulo técnico concluso (processo com condição de ser analisado pelo juiz), o termo soava como duas palavras distintas que para ele significava que o processo estava com uma pessoa de nome Cluso. Diante do exemplo, verídico, fica confirmado que não é tarefa fácil a transmissão clara das mensagens, ainda mais as técnico-jurídicas, o que faz avultar a superação do postulado medieval ³In claris cessat interpretatio´, ressuscitado pela Escola da Exegesse, e a relevância da interpretação. Antes de entrar na segunda parte do desenvolvimento (a interpretação), é forçoso concluir que a maioria dos símbolos da linguagem é semanticamente vaga e ambígua, embaraçando a transmissão clara das mensagens. 2. A INTERPRETAÇÃO Já havendo analisado, embora que sucintamente, a linguagem e seus problemas, passamos a apreciar a questão interpretativa, sob o ponto de vista mais especificamente jurídico Interpretar é determinar ou redefinir o significado das palavras. A redefinição pode ser denotativa (pela extensão), para controlar a vagueza, ou conotativa (pela compreensão ou intenção), para controlar a ambiguidade. Se a palavra ou expressão tem um conceito ambíguo, como ³mulher honesta´ admitindo várias acepções, a interpretação histórica e sociológica cuidará de descrever, conforme as circunstâncias atuais e presentes no meio em que o termo é empregado, as qualidades de comportamento de uma mulher, que caracterizem sua honestidade. Teremos então uma definição conotativa. Mas se, por outro lado, temos uma palavra vaga, como ³emoção´, devemos, em princípio, interpretá-la de maneira extensiva. Contudo, não podemos falar em interpretação sem antes conceituar o termo hermenêutica. A palavra provém do grego hermeneúein, que deriva de Hermes, deus da mitologia grega, 2

considerado o intérprete da vontade divina, porque era o deus mensageiro. É o procedimento através do qual se interpreta alguma coisa, é a arte de traduzir e explicar. O mais remoto emprego do vocábulo hermenêutica encontramos no ³ORGANON´ de Aristóteles. A partir do século XVI, quando se intensificou o interesse pela interpretação das Sagradas Escrituras, é que a hermenêutica ganhou grande prestígio. A hermenêutica afirma-se como disciplina filosófica em 1756, ano em que Georg Friedrich Maier escreve uma obra defendendo sua importância no campo da especulação. Para o filósofo Martin Heidegger, a hermenêutica é sempre uma compreensão de sentido: buscar o ser que me fala e o mundo a partir do qual ele me fala; descobrir atrás da linguagem o sentido radical (de raiz), ou seja, o discurso. A expressão hermenêutica jurídica é usada com diferentes extensões, ou acepções, pelos autores. Com frequência, vê-se hermenêutica jurídica usada como sinônimo de interpretação da lei. Outras vezes, é dado ao vocábulo um sentido amplo, que abrange a interpretação e a aplicação. Carlos Maximiliano, na sua obra Hermenêutica e Aplicação do Direito distingue hermenêutica e interpretação. A hermenêutica seria a teoria científica da arte de interpretar. Conforme suas palavras, tem ela por objeto ³o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito.´ A interpretação, então, seria a aplicação da hermenêutica. Além do trabalho citado ² clássico na matéria, em nosso país ², diversos outros compêndios fazem essa diferença entre hermenêutica e interpretação, dizendo que a primeira é a ciência, ou quando menos, o estudo da segunda. Tal distinção, que se pode dizer corrente na doutrina majoritária, perde significado, contudo, diante da praxe, entre os hermeneutas ou intérpretes, mesmo aqueles que conhecem e adotam tal critério distintivo, os quais muitas vezes utilizam uma palavra pela outra. Em verdade, pode-se até considerá-las sinônimas (ainda que nenhuma sinonímia seja perfeita), porque o procedimento interpretativo integra-se na própria interpretação. Curiosamente, discutir sobre isso é interpretar o significado justamente das palavras hermenêutica e interpretação ... Voltando a Carlos Maximiliano, vê-se que ele observa ainda que ³interpretar uma expressão de Direito não é simplesmente tornar claro o respectivo dizer, abstratamente falando; é, sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real, e conducente 3

a uma decisão reta.´ Interpretar, portanto, é apreender ou compreender os sentidos implícitos nas normas jurídicas. É indagar a vontade atual da norma e determinar o seu campo de incidência. É expressar seu sentido, recorrendo a signos diferentes dos usados na formulação original. A interpretação é tarefa prévia, indispensável à aplicação do Direito. Para interpretar a lei, deve-se, em primeiro lugar, reconstruir o pensamento legislativo através das palavras da lei, na sua conexão linguística e estilística, ou seja procurar o sentido literal, bem como, observar a circunstância histórica de onde veio o impulso exterior para a criação da lei. É possível, ainda, uma infinidade de métodos ou técnicas de interpretação do Direito. Daí o surgimento das diversas escolas hermenêuticas, como consequência teórica da disputa entre as diversas maneiras propostas para interpretar o Direito. Essas escolas partem de concepções distintas da ordem jurídica, e do sentido do labor hermenêutico. Refletem as doutrinas que seus defensores professam sobre o Direito em geral. Tomando como parâmetro o maior ou menor aprisionamento do intérprete ou aplicador do Direito à lei, podemos dividir as escolas hermenêuticas em três grupos: a) escolas de estrito legalismo ou dogmatismo;b) escolas de reação ao estrito legalismo: e c) escolas que se abrem a uma interpretação mais livre. A Escola da Exegese, surgida na França no século XIX, é um exemplo de escola de estrito legalismo ou dogmatismo. Encarna a projeção, na hermenêutica, do positivismo jurídico que conduziu ao culto da vontade do legislador e ao culto do códigos, considerados sem lacunas. Funda-se na concepção da perfeição do sistema normativo, na ideia de que a legislação era completa e de que, na generalidade da lei, encontrava-se solução para todas as situações jurídicas. A Escola da Exegese via na lei escrita a única fonte do Direito. Adotava, como método de interpretação, o literal. Negava valor aos costumes e repudiava a atividade criativa, mínima que fosse, da jurisprudência. O juiz (isto é, o aplicador do Direito) deveria ser simplesmente ³a boca que pronuncia as palavras da lei´. A influência da Escola da Exegese não se restringiu à França. Espraiou-se logo por outros países europeus, mesmo naqueles que à época do seu surgimento sequer tinham códigos, como a Alemanha, onde foi chamada Escola Pandectista, porque os juristas germânicos de então, passaram a fixar-se nos textos das antigas pandectas romanas, e até a Inglaterra, que se caracteriza, como pátria do common law, ou Direito Consuetudinário, pela menor importância dada à norma escrita, onde recebeu o nome de Escola Analítica. Depois, provocou uma ³febre de codificações´ em praticamente toda a Europa continental e nos

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países tributários de seus sistemas jurídicos, chegando ao continente americano, e portanto a nós. E ainda hoje está presente, de modo explícito, nos setores reacionários do pensamento jurídico. E o que é pior, de modo implícito ou subliminar, mesmo entre aqueles que professam uma visão mais liberal da interpretação jurídica, mas que, na sua prática de operadores do direito, agem como autômatos, servilmente amarrados à literalidade legal. As escolas de reação ao estrito legalismo ou dogmatismo, representaram um repúdio àquelas ideias ² inclusive à ³mania da codificação´, condenada por Savigny, pioneiro entre os historicistas, para quem a cristalização do Direito nos códigos matava a essência do jurídico e engessava sua dinâmica, porque a grande fonte do Direito era o Folksgeist (espírito do povo) ² abrindo novos horizontes à Ciência do Direito. Assim, a Escola Histórico Dogmática, a Escola Histórico Evolutiva e a Escola Teleológica, que representam as principais, neste grupo. A Escola Histórico Dogmática opôs-se à literalidade interpretativa chamando a atenção para o elemento sistêmico, inerente ao caráter orgânico do Direito; a Escola Histórico Evolutiva avançou mais ainda, recusando o raciocínio formal adotado pelos seguidores da Escola Histórico Dogmática e propugnando pela pesquisa a posteriori do sentido da lei; a Escola Teleológica combateu, quer o método dedutivo silogístico, quer a jurisprudência conceitual dos pandectistas e dos adeptos da Escola Histórica Dogmática, propugnando por uma interpretação que se inspirasse menos na lógica e mais no caráter finalístico do Direito. As escolas que se abrem a uma compreensão mais livre, buscam uma interpretação e a aplicação mais libertária do Direito e são, entre outras: a Escola da Livre Pesquisa Científica, a Escola do Direito Livre, a Escola Sociológica Americana, a Escola Egológica e a Escola Vitalista do Direito. Todas estas escolas são extremamente importantes para o estudo da interpretação da lei e para posteriormente adentrarmos no tema do trabalho propriamente dito ± a clareza da lei ², então, o ideal seria aprofundarmo-nos sobre elas; todavia, dados os limites deste trabalho, além das nossas limitações pessoais e de tempo, esboçaremos apenas um pequeno comentário acerca de cada uma. A Escola da Livre Pesquisa Científica derrubou o mito da plenitude lógica da lei e demonstrou a supremacia da livre pesquisa científica do Direito sobre o método, então vigente, de rebuscar na abstração dos conceitos a resposta para os silêncios da lei. Achava que a lei só tem uma intenção: aquela que motivou seu aparecimento; e o intérprete devia manter-se fiel a essa intenção. A lei era a mais importante fonte do Direito, mas não a única. Ante lacunas da lei deveria o intérprete recorrer a outras fontes (o costume, a jurisprudência, a doutrina), e não forçar a lei para que desse soluções a casos não previstos. Esta escola surgiu na França sob a inspiração de François Gény e é também conhecida pela denominação de Escola Científica Francesa. 5

A Escola do Direito Livre abalou a certeza em que se imaginava estar alicerçada a ordem jurídica positiva, demonstrou que a aplicação do direito é informada por uma pauta axiológica (de valores) e realçou o papel criativo e inovador da função judicial. Abrigou várias tendências, das mais moderadas às mais radicais, de insubmissão à ideia de que a lei, ou o próprio sistema jurídico, contêm o todo do Direito ou monopolizam as aspirações, valores e dados que devem ser sufragados pelos juízes e demais aplicadores, na concretização prática do Direito. A Escola do Direito Livre, ou Escola do Direito Justo surgiu na Alemanha em 1906, com a publicação do livro ³Der Kampf um die Rechtswissenschaft´ (A Luta pela Ciência do Direito), por Hermann Ulrich Kantorowicz. Embora sua versão mais radical seja, de certo modo, excessivamente utópica ou impraticável ² afinal não se pode abandonar por completo a norma, escrita ou não, como pauta ou diretriz de controle da conduta social, sob pena de se chegar a resultados até inversos à liberdade pretendida ² essa escola teve grande valor, por oxigenar e arejar o ambiente jurídico com suas ideias revolucionárias, que até hoje inspiram alguns juristas. Em minha opinião pessoal, por exemplo, o movimento do chamado ³Direito Alternativo´, ou ³Direito Achado na Rua´, que da década passada andaram fazendo furor em nosso país, deve muita de sua inspiração à Escola do Direito Livre. A Escola Sociológica Americana demonstrou que o Direito é mais produto da evolução dos fatos sociais, na precariedade do humano, do que a materialização de arquétipos eternos; mais experiência que lógica; mais utilitarismo que racionalismo. Surgiu nos Estados Unidos, na primeira metade deste século, tendo, como corifeu, Roscoe Pound. Acreditava no Direito como um instrumento de civilização que deveria servir para a melhoria da ordem social e econômica. A Escola Egológica pôs a descoberto a verdadeira essência da decisão judicial, que opera um conhecimento por compreensão, pelo qual o juiz e os litigantes compartem algo em comum e onde está presente a intuição emocional do julgador. Outrossim, desvendou o mecanismo dos julgamentos, ao perceber que o juiz, ao aplicar a lei, põe o sentido axiológico, iniciado na lei, na conduta que interpreta, ao mesmo tempo em que extrai um sentido da conduta. O objeto da interpretação não é a norma, porém a conduta humana. A Teoria Egológica do Direito é do jurista argentino Carlos Cóssio, que afirmou: ³Não é a lei que se interpreta, mas a conduta humana mediante a lei.´ Essa afirmação de Carlos Cóssio revoluciona a hermenêutica, uma vez que sempre se entendeu que a interpretação jurídica incidiria sobre a norma. O juiz, segundo Cóssio, há de interpretar a lei segundo sua ciência e consciência. A lei é um 6

conselho, não é o Direito. A visão hermenêutica de Carlos Cóssio ± e aí estará talvez o seu principal mérito ± pôs a nu o mergulho do juiz no Direito, realidade humana de que participa de que participa e para cuja criação contribui com suas vivências. O Direito é a própria obra do juiz, no seu ofício de ciência e consciência. A Escola Vitalista (ou Raciovitalista, de razão vital) do Direito proclama que a função jurisdicional escapa a qualquer criação legislativa, não pertence a ela, não pode ser colocada dentro dela. Inova ao conceituar o método da aplicação do Direito, demonstrando que não se deve guiar pela lógica formal, apta à análise dos conceitos jurídicos fundamentais, porém desastrosa para o trato dos problemas humanos, que reclamam uma lógica própria, a lógica do humano e do razoável. Luis Recaséns Siches, sob forte influência do filósofo José Ortega y Gasset, é o criador desta escola hermenêutica. Para ele o Direito não é fenômeno da natureza física ou psíquica, nem puro valor, mas fato histórico. O Direito é forma de vida humana objetivada. Uma norma jurídica é um pedaço da vida humana objetivada que, na medida em que esteja vigente, é revivida de modo atual pelas pessoas que a cumprem e pelas pessoas que a aplicam, e que ao ser revivida deve experimentar modificação para ajustar-se às novas realidades em que é revivida e para as quais é revivida. Para Recaséns Siches a função jurisdicional escapa a qualquer criação legislativa, não pertence a ela, não pode ser colocada dentro dela. Assim, quando o legislador pretende dizer aos juízes como interpretar a lei, suas palavras, nesta matéria, resultarão necessariamente inoperantes. Recaséns Siches aplicou ao Direito a lógica da razão vital de Ortega y Gasset, que já dizia não existe neutralidade absoluta em nada que o homem faz, pois o homem é ³ele e sua circunstância.´ Outras escolas ainda poderíamos apreciar, mas as já citadas limitações nos impõem que fiquemos nestas principais, suficientes para dar uma ideia, ainda que muito genérica e superficial, da evolução do pensamento jusfilosófico na esfera da interpretação. Depois de analisar, ainda que resumidamente, a hermenêutica e as escolas de hermenêutica jurídica, é hora de voltar para o tema deste item ² a interpretação ² mas sem antes deixar de realçar a importância das contribuições que as escolas, há pouco analisadas, deixaram para o mundo jurídico. O conjunto das ideias que cada escola nos ofertou permite hoje que possamos defender e fundamentar a aplicação do Direito numa perspectiva francamente fenomenológica, na qual, ainda que não seja viável simplesmente deixar a lei de lado, é preciso adequá-la à conjuntura social, política e econômica, e ± acima de tudo ± ao valor Justiça, ideal que cada vez deve estar mais presente na mente do julgador e de qualquer outro aplicador do Direito. A interpretação para ser, o máximo possível, fiel, deve fazer corresponder o que está dito ao que 7

foi querido. Para isto, é necessário que ora proceda de forma a restringir e ora a alargar a letra da lei. Na interpretação restritiva, o sentido fica aquém da expressão literal, que deve ser restringida para exprimir o verdadeiro intento da lei. Neste caso, o texto legal disse mais do que o pretendido. A interpretação restritiva assenta-se no argumento ³cessante ratione legis, cessat eius dispositio´ (lá onde termina a razão de ser da lei, termina o seu alcance). É o raciocínio exatamente inverso. Por exemplo: por um lado, diz-se que a interpretação dada a uma norma constitucional deve ser aquela que insufle a máxima significação a seu conteúdo. De outra parte, afirma-se que toda norma, mesmo constitucional, que restrinja os direitos e garantias previstos na própria Constituição, deve ser interpretada restritivamente. No livro Interpretação e Aplicação das Leis, Francesco Ferrara diz que a interpretação restritiva tem lugar particularmente nos seguintes casos: a) se o texto, compreendido da forma geral como está redigido, contradiz outro texto legal; b) se contém uma contradição interna em si mesma(é o chamado argumento ad absurdum); e c) se o princípio legal, aplicado irrestritamente, vai além do fim para o qual foi estabelecido. A interpretação extensiva é uma ampliação do sentido do texto, destina-se a corrigir uma formulação estreita demais. Neste caso, o sentido ultrapassa o texto legal, em si imperfeito, indo além da letra da lei, mas está implícito nele. A interpretação extensiva assenta-se em considerações teleológicas e axiológicas. A ratio legis conduz a aplicação a casos que não são diretamente abrangidos pela letra da lei, mas são acobertados pela finalidade da mesma. A distinção entre interpretação extensiva e analogia não é rigorosa e na doutrina não há orientação uniforme. Em regra, argumenta-se que na interpretação extensiva, o sentido vai além do texto legal, em si imperfeito, mas está implícito nele, cabendo ao intérprete explicitá-lo. Na analogia não há sentido implícito na letra da lei, havendo assim lacuna a ser preenchida. Há até quem fale em heurística, interpretação criativa, que vai além do texto (ou mesmo de seu conteúdo implícito) sem precisar recorrer à analogia. A interpretação declarativa, ocorre quando o sentido, o significado coincide com o sentido da lei. Temos então o sentido literal. A esse tipo de interpretação que se limita a reconhecer que o sentido literal da norma é claro, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, na sua obra, Introdução ao Estudo do Direito ± Técnica, Decisão, Dominação, confere o nome de interpretação especificadora. Todavia fica ressaltado (e até de certo modo adiantado à conclusão deste trabalho) que a possibilidade de uma clareza literal

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é uma ilusão, visto que a linguagem do direito é baseada na linguagem natural ou ordinária, cuja palavras, como já vimos em item anterior, na maioria são vagas ou ambíguas. A interpretação literal é apenas o início do processo, não esgotando o processo interpretativo. 3. A CLAREZA DA LEI Para abordar tão vasto tema, foi necessário descrever um pouco sobre linguagem e interpretação, bem como comentar a respeito das escolas de hermenêutica jurídica. Porque a feitura de uma lei envolve, além dos óbvios aspectos técnicos, considerações que muitas vezes sequer passam pela mente do legislador. Algumas, porque ele não se deu conta; outras, porque ele não podia mesmo ter-se apercebido delas. O legislador, envolvido no poder que lhe foi outorgado, muitas vezes esquece que a elaboração de uma lei é um processo complexo que abarca questões de ordem econômica, social, histórica e tantas outras que não podem ser reduzidas a uma elaboração técnica, observando-se tão somente quorum e votação, por exemplo. O nosso ordenamento jurídico se sente, mais ainda, prejudicado com a inobservância de certos aspectos. Somos um país periférico, com graves problemas econômicos e sociais. A educação, que deveria ser a porta para combater tantas desigualdades, é relegada a plano secundário, fazendo com que tenhamos um número assustador de analfabetos, para não falar nos dito alfabetizados que só sabem copiar o nome. Mas, de modo draconiano, ainda continuamos a exigir deles o cumprimento do princípio de que a ignorância da lei não escusa a ninguém de obedecê-la, em franco conflito com o que acabamos de expor, e quase sempre em prejuízo dos mais humildes. Será que aí não está uma das dificuldades para compreender as leis? A resposta é, evidentemente, sim; pois não é a lei uma forma de comunicação? E como pode haver um diálogo se um dos interlocutores não tem capacidade de compreensão? Como bem sabemos, no processo de comunicação que se efetiva através da lei, temos como fonte o legislador; como codificação (código), a palavra escrita; como mensagem, o conteúdo da lei; como canal, o pergaminho, o jornal ou o livro no qual se faça o registro do texto legal; como decodificador, a leitura; como receptor, a pessoa a quem a lei é dirigida, a qual opera o processo de decodificação. Logo, se não estiver presente, com toda potencialidade, cada uma dessas figuras, a compreensão do texto legal é impossível, é utópica. Nossos Códigos e a nossa primeira Constituição ± a Constituição do Império ², de onde brotaram todas as outras Constituições Brasileiras, foram copiados (algumas vezes com péssima tradução) de leis alienígenas de países com nível de desenvolvimento a anos-luz do nosso mísero Brasil. Aqui, enxergo um outro obstáculo na interpretação das leis. São exemplos conhecidos disso a Constituição Republicana de 1891, decalcada em boa parte na Carta Americana, instituindo entre nós um federalismo completamente destoante de nossa história. 9

Lá, na América do Norte, foram os Estados (as antigas treze colônias inglesas) que formaram a União; o processo foi natural, foi escolhido pelo povo dessas comunidades. Aqui, um país historicamente unitário recebeu um federalismo ³de cima para baixo´, que até hoje não conseguiu se firmar totalmente, não sendo à toa que vemos nos últimos dias falar-se tanto na ³crise da federação´ e vemos, nos jornais e na TV os conflitos entre vários Governadores e o Presidente da República... Ou a Constituição de 1937, tão copiada da Constituição polonesa de 1935, que era chamada ironicamente de ³A Polaquinha´, com um malicioso sentido pejorativo, porque muitas prostitutas estrangeiras da época eram tidas, independentemente de sua origem, como ³polacas´. Ou muitas das regras da Consolidação das Leis do Trabalho, importadas da Carta del Lavoro italiana, do governo fascista de Mussolini, embora destinadas a um país que se pretendia e ainda se pretende democrático... A lista seria imensa. Também não se pode esquecer um outro problema que dificulta um perfeito entendimento de uma lei; a lentidão com que a norma evolui em contraposição à rapidez com que a sociedade se transforma. Isso cria, de certa maneira, um embaraço na interpretação da lei. Todavia, nós, operadores do Direito, não podemos esquecer que se a lei segue com passo tardo a mudança social, o Direito pode acompanhar as transformações econômicas, políticas e sociais. Ao intérprete e ao aplicador cabe responder ao desafio de dinamizar a lei, para que não seja força retrógrada dentro da sociedade. Realçados, de forma seletiva, alguns aspectos que dificultam a compreensão das leis, cabe esboçar os momentos (ou processos) da interpretação jurídica, que devem ser seguidos para descobrir o sentido e o alcance das expressões do Direito, o mais próximo possível do ideal. Passamos a nos valer, aqui, de um verdadeiro roteiro sobre os momentos (ou processos) de interpretação, exposto de modo mais aprofundado por João Baptista Herkenhoff, no seu trabalho Como Aplicar o Direito (à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológico-política), cuja leitura ousamos recomendar. O Doutor Juiz João Baptista Herkenhoff começa por dizer que os processos de interpretação são os recursos de que se vale o hermeneuta para descobrir o sentido e o alcance das expressões do Direito, para logo em seguida os dividir em seis momentos distintos, mas correlacionados. O primeiro seria o momento (ou processo) literal, gramatical ou filológico, onde se estabelece o sentido objetivo da lei com base em sua letra, no valor das palavras, no exame da linguagem dos textos, na consideração do significado técnico dos termos. A lei é uma realidade morfológica e sintática. No uso do processo filológico, deve o intérprete estar advertido de que nem sempre a palavra é fiel ao pensamento, afora as impropriedades de redação, freqüentes nas leis. Sempre é preciso encontrar o que se acha implícito por trás das palavras. A seguir, o momento (ou processo) lógico ou racional, para buscar descobrir o sentido e o alcance da lei, sem o auxílio de qualquer elemento exterior, aplicando ao dispositivo um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de empréstimo à lógica geral. 10

Façamos aqui um pequeno parêntese para anotar que esse processo tem sido muito criticado por renomados estudiosos do Direito, como por exemplo: Carlos Maximiliano, André Franco Montoro, C. H. Porto Carreiro e mais antigamente pelo brilhante Recaséns Siches, que chegou a considerá-lo imprestável na aplicação do Direito. No entanto, tais críticas voltavam-se mais ao método literal exclusivo, à moda da Escola Exegética. Na perspectiva aqui adotada, ele considera o contexto e a situação das palavras no todo do discurso, porque senão seria como disse Alf Ross: ³a tese de que a interpretação da lei possa ou deva partir do significado das palavras (...) é um ponto de vista ilusório: não existe tal sentido.´ Dito isso, voltemos ao roteiro do Prof. Herkenhoff, seguindo então com o momento (ou processo) sistemático, que considera o caráter estrutural do Direito, pelo que não interpreta isoladamente as normas. Vê cada regra legislativa como parte dos inteiros organismos dos princípios de determinado regime ou sistema de direito positivo. Possibilita uma visão larga da lei. Tem-se mais o momento (ou processo) histórico, ou histórico±evolutivo, que leva em conta as idéias, os sentimentos e os interesses dominantes, ao tempo da elaboração da lei. Considera-se, aí, que a lei não tem conteúdo fixo, invariável, não pode viver para sempre imobilizada dentro de sua fórmula verbal, de todo impermeável às reações do meio, às mutações da vida. Tem de ceder às imposições do progresso, de entregar-se ao fluxo existencial, de ir evoluindo paralela à sociedade e adquirindo significação nova, à base das novas valorações. Ainda, o momento (ou processo) teleológico, isto é, a busca da finalidade da lei. Essa interpretação visa, em princípio, à descoberta dos valores a que a lei tenciona servir. E não se pode esquecer que o Direito brasileiro sufragou, amplamente, a interpretação teleológica ao estatuir o art. 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil: ³Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se destina e às exigências do bem comum.´ Com isso, arma-se o Judiciário de grandes poderes e de inarredável missão política. Finalmente, mas não no sentido cronológico, pois o uso desses métodos não obedece a uma ordem fixa, define o Prof. João Batista Herkenhoff o momento (ou processo) sociológico, através do qual se investiga os motivos e dos efeitos sociais da lei. Nesse sentido, considera-se a consciência jurídica da coletividade, as aspirações do meio. Vê-se, pois, o sistema jurídico como subsistema do sistema social, e não como sistema autônomo. Dá para perceber que nesse processo o intérprete deverá conhecer a conexão do fenômeno jurídico com os demais fenômenos sociais, o que reclama a cooperação da Economia, da Sociologia, da Ciência Política, da Psicologia, da Antropologia etc. Para a declaração do sentido atual da norma, para a determinação da vontade genérica da lei, será importante o estudo sociológico do ambiente histórico, das condições de vida, dos ideais, valores e exigências sociais dominantes. 11

Ao lado de uma perspectiva fenomenológica, que permite harmonizar o Direito com o homem ² um Direito para o homem ², a perspectiva sociológica, segundo o meu ponto de vista, poderá ensejar o reencontro do Direito com o povo. Pois afinal, como dizia, o grande constitucionalista potiguar, Edgar Barbosa: ³Direito é, antes de tudo bom senso.´ Sem dúvida que, seguindo um destes processos de interpretação, isoladamente (quase nunca) ou combinados entre si (geralmente), teremos mais uma alternativa para clarear a lei. Todavia, a escolha de um, vários ou todos destes momentos é apenas o começo, a primeira tentativa de se obter um ordenamento jurídico compreensível. Portanto, quando se diz que uma lei é clara, não é porque ela seja tão transparente que desnecessite interpretação. Ao contrário do velho brocardo a que já nos referimos, na clareza a interpretação não cessa: ao contrário, a clareza é produto da interpretação. É, aliás, o fruto de um processo decisivo e até ideológico do intérprete que declara a referida clareza. A clareza existe para ele. Que ela possa existir para todos, eis o desafio. III - CONCLUSÃO A clareza da lei é uma utopia, como já dito anteriormente. Mas, ainda resta uma saída, que passa, necessariamente, por uma mudança de comportamento daqueles que elaboram, aplicam ou que de alguma forma se utilizam da lei. O novo salto, que acredito deva ser dado primeiramente pelo aplicador do Direito, sobretudo pelo juiz, mais precisamente pelo de primeira instância, já que é testemunha tão rente da trepidação social, vizinho próximo da miséria e da dor, que os processos refletem, é se abrir para às outras ciências tais como: Psicologia, Sociologia, Filosofia, Economia e História. Devemos, sem medo, defender e fundamentar uma aplicação do Direito numa perspectiva francamente fenomenológica. A vida é incomparavelmente mais rica que os conceitos e tipos contidos nas leis: os interesses, na realidade, apresentam uma variedade de matizes diferentes entre si, em número tão grande e em variações tais, que nenhuma norma jurídica, ou conjunto de normas jurídicas, poderia jamais expressar. Se a lei é obscura, o Direito pode iluminá-la. Mas se o juiz, aplicador do Direito e que vive o fato, abdica desse papel, esvazia-se, em muito, a possibilidade de torná-la clara, e nada restará de útil, socialmente útil, na lei. Com efeito, a lei só tem sentido quando integrada numa ordem social viva, de modo que esta é também fonte dos conceitos jurídicos e não campo passivo da sua aplicação. A lei foi produzida para incidir numa determinada ordem social; logo o seu sentido é condicionado por essa ordem e seus valores. E essa integração na ordem social implica o apagamento do legislador após o ato genético da lei. Contudo, não seria prudente concluir, sem antes observar que essa abertura permitida ao intérprete ou ao juiz não significa uma autonomia absoluta, de modo a possibilitar a 12

livre decisão, a qualquer pretexo, contra legem, como se aquele fosse um legislador, o que pode entronizar o despotismo judicial e o anarquismo no Direito. Os próprios métodos de interpretação representam diretivas e balizas a guiar a atividade do intérprete, evitando assim soluções arbitrárias à margem do ordenamento. Enfim, por tudo que foi dito, esperamos que a obscuridade da lei possa ser iluminada pela atuação consciente de todos nós, operadores do Direito. É o que desejamos. Afinal, como ensina a lição ² tão eterna quanto bela ² do mestre paraibano, norte-riograndense de coração, Mário Moacyr Porto: ³A lei não esgota o Direito, como a partitura não exaure a música. Interpretar é recriar, pois as notas musicais, como os textos de lei, são processos técnicos de expressão, e não meios inextensiveis de exprimir. Há virtuoses do piano que são verdadeiros datilógrafos do teclado. Infiéis à música, por excessiva fidelidade às notas (...). O mesmo acontece com a exegese da lei jurídica. Aplicá-la é explrimi-la, não como uma disciplina limitada em si mesma, mas como uma direção que se flexiona às sugestões da vida. O que é necessário, portanto, é dar vida e calor humano ao ordenamento jurídico de nossa época. O que se impõe (...) é um trabalho de recriação do direito, através de uma aplicação progressista da norma... (...) Ao diuturno contato com as lutas e querela entre os homens, vim a capacitar-me de que o direito é algo mais que a norma e que, muitas vezes, há uma inconciliável contradição entre a servil aplicação da lei e a real distribuição de justiça, entre o que é certo, em face da lógica formal, e o que é verdadeiro, à luz dos reclamos da eqüidade. Mas a cisão entre o certo e o texto não cava um abismo entre o magistrado e a justiça, e quanto mais cresce, no mundo contemporâneo, a impiedade e a iniqüidade entre os homens, mais avulta, na consciência do intérprete, a magnitude e a excelência do Direito, que, em sua formulação positiva, não é um catecismo dos justos, mas uma disciplina de pecadores. É, assim, o Direito, algo mais para se sentir do que para se dizer, pois a verdade jurídica, como toda verdade, é mais uma certeza da alma do que uma conquista do conhecimento. A casa do Direito, como a de Deus, tem muitas moradas. Mas não há lugar, em nenhuma delas, para os medíocres de vontade e fracos de coração.´ BIBLIOGRAFIA ANDRADE, Christiano José de, O Problema dos Métodos da Interpretação Jurídica, 1.ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1992. ²²²² Hermenêutica Jurídica no Brasil, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991. AZEVEDO, Plauto Faraco de, Crítica à Dogmática e Hermenêutica Jurídica, 1.ª edição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1989. CARRIÓ, Genaro R., Notas Sobre Derecho y Lenguaje, 1.ª edição, 5.ª reimpressão, Buenos Aires, Abeledo±Perrot, 1973. ²²²² Algunas Palabras sobre las Palabras de la Ley, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971. FERRAZ, Jr. Tércio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito ² Técnica, Decisão, 13

Dominação, 2.ª edição, São Paulo, Editora Atlas S.A., 1994. HERKENHOFF, João Baptista, Como Aplicar o Direito (à luz de uma perspectiva axiológica e sociológico ± política), 2.ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1986. NINO, Carlos Santiago, Introducción al Análisis del Derecho, 5.ª edição, Barcelona, Ariel, 1994. PORTO, Mário Moacyr, Estética do Direito, plaquete publ. em Natal, s.i.d. VERNENGO, Roberto J., La Interpretación Literal de la Ley y sus Problemas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971. WARAT, Luis Alberto, com a colaboração de ROCHA, Leonel Severo, O Direito e sua Linguagem, 2.ª versão, 2.ª edição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1995. Voltar

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