CONSIDERAES

SOBRE

ARTIGO

28,

DA

LEI

ANTIDROGAS E SEUS REFLEXOS NA EXECUO PENAL.

INTRODUO

A utilizao de substncias que alteram a percepo e, ou, o comportamento do homem, tm sido usual no decorrer da Histria da sociedade. Os mais diversos motivos, desde religiosos at medicinais, foram propulsores do contato entre o ser humano e tais matrias. A regulamentao desse emprego tornou-se necessria na medida em que o uso, o comrcio e a distribuio, passaram a estar associados a uma diversidade de problemas sociais. Questes relacionadas sade pblica, dependncia qumica e psicolgica e criminalidade, adquiriram vulto; diante do aspecto crescente de problemas relacionados a esse tema. A legislao, a regulamentao, sobre o assunto procura abarcar e solucionar as demandas surgidas. A denominada Nova Lei Antidrogas surge num contexto onde o usurio visto como inserido em um meio onde necessrio auxlio para abandonar a dependncia. Especificamente o artigo 28, da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 , ir versar sobre a aplicao de penas ou medidas restritivas de liberdade ao

indivduo, bem como a efetividade e outros tpicos relacionados figura do usurio e sua contextualizao diante da conduta, ou ato. pertinente propor-se a reflexo sobre o tema e seus desdobramentos, bem como avaliar possibilidades alternativas diante da utilizao das chamadas drogas.

Analisar a legislao pertinente s drogas, verificando seus objetivos, constatando seus efeitos jurdicos e delimitando seu alcance prtico uma providncia essencial do operador do direito. Este profissional deve compreender profundamente os efeitos da legislao ptria, no somente para defender ou orientar seus clientes, mas sim, para colaborar com o desenvolvimento de toda uma poltica de amenizao dos efeitos negativos, diretos e indiretos, que as condutas delitivas relacionadas s drogas acarretam. 1

1. Definio: Drogas.

Torna-se de fundamental importncia tentar estabelecer, a ttulo de elucidao e delimitao do assunto proposto, o que se define como drogas e como tais substncias inserem-se no contexto da sociedade em que vivemos.

O termo droga tem origem na palavra drogg, proveniente do holands antigo e cujo significado folha seca.
1

Esta

denominao

devido

ao

fato

de,

Santos, Adriano Alves dos. Lei de drogas Evoluo histrica e legislativa no Brasil. (http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4818)

antigamente, quase todos os medicamentos utilizarem vegetais em sua composio. Atualmente, porm, o termo droga, segundo a definio da Organizao Mundial de Sade OMS abrange qualquer substncia no produzida pelo organismo que tem a propriedade de atuar sobre um ou mais de seus sistemas produzindo alteraes em seu funcionamento. 2

As substncias qumicas que produzem, ou determinam, a alterao dos sentidos so usualmente chamadas de drogas. Capazes de gerar necessidades txicas graves e perigosos distrbios de abstinncia, alteraes somticas e psquicas profundas e progressivas
3

. Os problemas decorrentes do uso,

comercializao e malefcios sociedade tem sido uma constante; abrangendo todas as classes sociais e faixas etrias. notria a presena, o consumo e o comrcio das drogas em mbito mundial. O consumo propaga-se concomitantemente ao aumento da criminalidade, pois na busca da satisfao imediata do vcio, o indivduo termina por estar inserido em crculos onde predominam a prtica de atos ilegais e/ou criminosos. A reflexo cerca dessa questo de vital importncia, seja para: 1) determinar polticas envolvendo a questo da segurana pblica, pois a incidncias de crimes est relacionada diretamente s drogas; 2) solu es de ordem social, pois existe a conseqente desestruturao do que compreendemos como famlia e 3) avaliar possveis solues para gastos pblicos junto Sade, para tratamento de usurios.

Site Ministrio da Justia, em Observatrio Brasileiro de Informaes sobre Drogas (http://www.obid.senad.gov.br/portais/OBID). 3 Greco Filho, Vicente; Rassi, Joo Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. So Paulo: Saraiva, 2007.

Alm da figura do usurio de drogas, no se deve menosprezar o papel desempenhado por traficantes, que (em outro extremo dessas relaes

estabelecidas) agem com sofisticadas redes de produo e distribuio . Diante das dificuldades notrias no combate ao trfico e consumo de drogas, a sociedade termina por mostrar-se reticente de que exista uma soluo rpida e definitiva para essa questo. Soares (1997, p. 10), opinando sobre a questo da definio de droga e preveno, com conseqente consumo da mesma, declara:

a droga uma mercadoria e que o consumo de drogas deve ser analisado luz da estrutura e dinmicas do modo de produo capitalista, que conformam os contextos da sociedade contempornea. Assim, trata-se de reconhecer que o consumo de drogas est submetido s possibilidades de reproduo social dos indivduos, famlias e classes ou grupos sociais, bem como reflete as conseqncias das polticas sociais pblicas adotadas pelo Estado. Portanto, a poltica e os programas de preveno ao consumo de drogas deveriam estar voltados tanto para mudanas em contexto s de socializao e interao dos indivduos, delimitados e especficos a sua condio de classe, quanto para mudanas estruturais mais gerais que melhorem a distribuio da renda e o acesso aos bens socialmente produzidos. 4

1.1 Evolues histricas e legislativas das drogas no Brasil

Soares, C.B. Adolescentes, drogas e AIDS: avaliando a preveno e levantando necessidades. Tese (Doutorado) - Faculdade de Educao, Universidade de So Paulo, So Paulo. 1997

At o comeo do sculo passado, o Brasil no tinha adotado nenhuma poltica sobre as drogas, eram consumidas geralmente por jovens burgueses freqentavam casas de prostituio da poca. legislao tratava sobre substancias venenosas. Em 1911, o Brasil se comprometeu em Haia, a buscar a fiscalizao sobre o consumo da cocana e do pio. Neste momento iniciada uma tentativa de controle. Porem seu consumo j ocorria na sombra da sociedade, e assim sendo, foi proliferando entre os pardos, negros, imigrantes e pobres, o que comeou a incomodar o governo. Aps 1914, uma onda de txicos invadiu o pas, e os dispositivos existentes deixaram de apresentar suficincia no combate. Por causa disso, foi criado, a seguir, o Decreto n 4.294, de 6 de julho de 1921, que depois foi modificado pelo Decreto n 15.683, seguindo -se regulamento aprovado pelo Decreto n. 14.969, de 3 de setembro de 1921. A maconha foi proibida a partir de 1930 e em 1933 ocorreram s primeiras prises no Rio de Janeiro por uso da droga. A partir da, as normas penais foram sendo editadas medida que o trfico avanava com uma velocidade incrvel no seio da comunidade brasileira, se instalando nas cidades tanto de pequeno como mdio e grande porte. Interessante destacar que na carta magna de 1824, proferida pelo ento Imperador Dom Pedro Primeiro, j previa no seu artigo 8, a suspenso dos direitos polticos por incapacidade psquica ou moral. No decreto 4.294/1921, prev a pena de internao de trs meses a um ano, para pessoas que se embriagando, cause perigo a si prprio e aos demais, assim como a que A

ordem

publica,

cita

ainda

internao

em

estabelecimento correcional adequado. O decreto 4.294, de 06 de julho de 1921, regulamentada posteriormente pel o decreto 14.969, de 03 de setembro de 1921, previa em seu texto a internao compulsria de usurios de substancia entorpecentes, no seu artigo 6. Criava tambm estabelecimento especial para atendimento destes casos. Interessante que j nesta poca j se relacionava o uso de entorpecentes a situao da ociosidade tratando-se do trabalho... A questo de drogas esta ligada diretamente ao direito penal, porem afeta alem de outros ramos do direito, como direito trabalhista, direito civil, direito previdencirio, direito internacional publico e outros. O cdigo civil traz grandes inovaes que podem ser aplicados sobre o tema, podendo tornar o usurio de drogas incapaz, quando cita no artigo 3, inciso I a possibilidade de considerar absolutamente incapaz a pessoa que mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. O artigo 4 inciso II, ainda considera relativamente incapaz os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido. Para Venosa, (VENOSA, 2008), o novo cdigo civil inovou na redao, cabendo ao juiz avaliar o caso concreto e com auxilio de pericia mdica definir o grau de limitao mental que autorize a de finir a incapacidade relativa. Para Pereira, (PEREIRA 2005, apud ABRE U, 2009), o artigo 3, inciso III do Cdigo Civil, trata-se de situao transitria, qualquer que seja a causa (embriaguez, sono hipntico, drogas, traumatismo, estado de coma, transe medinico, entre outras), de inaptid o de exteriorizao da vontade.

Estaria desta forma o usurio de drogas sujeito interdio em decorrncia da incapacidade absoluta descrita pelo cdigo civil e pacificada pela doutrina. 5

Tal citao, to somente, visa demonstrar a longa trajetria legislativa e demonstrar que o problema da utilizao de entorpecentes e atividades relacionadas ao mesmo, adquiriram vulto contnuo. No intuito de alcanar maior eficcia, em 2006, criou-se a Lei 11.343/2006, objetivando a aplicabilidade no que tange ao trfico ilcito de entorpecentes no tocante ao tratamento penal relativo aos usurios e dependentes de droga, com punies mais se veras aos demais tipos penais. O carter dinmico das relaes humanas faz com que a tarefa do legislador seja deveras complexa. Esclarece Vicente Greco Filho que:

(...) a toxicomania, alm da deteriorao pessoal que provoca, projeta -se como problema eminentemente social, quer como fator crimingeno, quer como enfraquecedora das foras laborativas do pas, quer como deturpadora da conscincia nacional (Greco Filho V., Txicos: preveno represso. Ed. Saraiva. 1972) 6

Estabelecer parmetros entre necessria individualidade de cada cidado e estabelecer normas, atravs de proposies jurdicas, imprescindvel; hajam visto que os malefcios causados, direta e indiretamente, pelas drogas ilcitas.
5

Santos, Adriano Alves dos. LEI DE DROGAS - EVOLUAO HISTORICA E LEGISLATIVA NO BRASIL (http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4818).
6

Greco Filho, Vicente. Txicos: preveno represso. Comentrio Lei 5.726. So Paulo, Saraiva, 1972.

Observa-se que buscar solues legislativas no intu ito de adequar, dimensionar e solucionar as questes, de acordo com sua poca e contexto , e deve permanecer como tal, uma constante.

1.2 Lei 11.343/2006

Observamos que a criao da chamada Lei Antidrogas, ocorreu por conseqncias advindas dos problema s e deficincias existentes na antiga legislao sobre o assunto, a Lei n. 6.368/76; no intuito de aprimor -la, criou-se a Lei n. 10.409, de 11 de janeiro. Porm, diante de inmeras deficincias tcnicas e choques com a Constituio Federal, terminou por ser vetada em sua parte penal. Tendo apenas a sua parte processual aprovada . Gerou-se uma situao inusitada, pois com o objetivo de substituir-se Lei n. 6.368/76, resultou uma parte penal do ano de 1976 e a processual de 2002.

a) No aspecto penal, a Lei n. 6.368/76, de modo que continuavam vigentes as condutas tipificadas pelos arts. 12 a 17, bem como a causa de aumento previsto no art. 18 e a dirimente estabelecida pelo art. 19, ou seja, todo o Captulo III dessa Lei; b) Na parte processual, a Lei n. 10.409/2002, esta matria regulada nos seus Captulos IV (Do procedimento penal) e V (Da instruo criminal ). 7

Capez, Fernando. Nova Lei de Txico Das modificaes legais relativas figura do usurio.

(http://www.oabsp.org.br/noticias/2006/12/07/3962/)

de 2006 a Lei entra em vigor, pois se havia estabelecido que tal ocorreria aps 45 dias de sua publicao. Atravs do art. 75, a Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, revoga as disposies anteriores. Porm, obedecendo ao art. 74 apenas em 08 de outubro TTULO I DISPOSIES PRELIMINARES Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas e define crimes. Pargrafo produtos capazes nico. de Para fins desta Lei, assim

consideram-se como drogas as substncias ou os causar dependncia, especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. Art. 2o Ficam proibidas, em todo o territrio nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de vegetais e substratos dos quais possam ser extradas ou produzidas drogas, ressalvada a hiptese de autorizao legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Conveno de Viena , das Naes Unidas, sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualstico religioso. Pargrafo nico. Pode a Unio autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no

caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou cientficos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalizao, respeitadas as ressalvas supramencionadas. 8

A denominada Nova Lei de Drogas foi objeto de debates, seja no meio jurdico ou acadmico. Discusse s sobre sua valia e desdobramentos continuam ocupando espaos na sociedade. Existe grande repercusso, tanto na mdia quanto nos meios jurdicos e acadmicos. notrio que o problema das drogas, passou a ser tratado de maneira totalmente diversa. Existe u m carter realista, em relao dificuldade no enfrentamento do problema, um olhar mais apurado sobre a dificuldade de sua supresso solues. Atravs da Legislao, percebe -se que o tratamento dispensado figura do usurio mudou. Um novo tratamento jurdico dispensado, pois o chamado consumidor final passa a contar com um abrandamento das sanes relativas conduta.

De qualquer forma, a Lei 11.343/06 introduz por meio de indita sistemtica novo tratamento ao usurio e ao dependente de drogas. As condutas tipificadas no art. 28 como guardar, ter em depsito, trazer consigo ou transportar drogas para consumo pessoal, esto inseridas no Captulo III, intitulado dos Crimes e das Penas. Porm, o Captulo III est compreendido no Ttulo III, responsvel pelas atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de u surios e dependentes de drogas. semelhana do contedo do antigo Captulo III da Lei 6.368/76, que tratava dos
8

Portal Brasil, pgina do Governo Federal (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2006/lei/l11343.htm)

Crimes e das Penas e inaugurava ali sua poltica de represso a nova Lei traz em seu bojo o Ttulo IV (da represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas) que contm o Captulo II (dos crimes). Portanto, a Lei 11.343/06 nos oferece uma sistemtica mais complexa, consistente na diviso entre Ttulos e respectivos Captulos. Assim, enquanto que na antiga Lei de Txicos as medidas repressivas estavam contidas no Captulo III (a diviso era feita to-somente entre Captulos), agora essas medidas repressivas tm seu espao no Captulo I I, Ttulo IV da Lei atual. 9 O carter preventivo adquire ntida conotao, diante da exposio e anlise da Lei.

1.3.

O Sistema de preveno da Lei 11.343/06

Uma inovao da nova Lei de Txicos foi a criao e instituio do Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas SISNAD. In verbis da prpria Lei:

Art. 3 O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com:

ORRUTEA FILHO, Rogrio M.; HERNANDEZ, Erika F.T.; Consideraes sobre a nova Lei Antidrogas (Lei 11.343/06) (http://www.ambito -juridico.com.br/site/index. php? n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2790)

I a preveno do uso indevido, a ateno e a reinsero social de usurios e depe ndentes de drogas;

II a represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas.

Associa-se que seja um Sistema envolvido diretamente com atividades relacionadas aos diferentes rgos que produzem e executam aes relacionadas ao assunto (podemos citar: CONAD, Ministrio da Sade, Ministrio da Educao, Ministrio da Justia etc.) pela colocao em prtica do disposto em lei. I sso inexistia A busca por um mtodo eficaz de preveno e represso um dos pontos para ser salientado na atual poltica criminal adotada. A criao do SISNAD visa garantir a eficcia da Legislao. Diretrizes como as elencadas atravs da criao desse Sistema so inditas, ou seja, deduz-se que a inteno do legislador foi obter um melhor direcionamento. O Sistema administrativo garantiria o direcionamento necessrio para aes de efetivao das normas legais. No devemos deixar de mencionar, aspectos relativos s questes sociolgicas envolvidas. Existe a ocorrncia de altas taxas de criminalidade sediadas em reas perifricas nas metrpoles. A associao para o narcotrfico tem propores gigantescas, em nmero de pessoas envolvidas e na movimentao financeira correlacionada. H tambm a crescente vulnerabilidade infligida ao sujeito viciado em drogas, em razo da proliferao das mesmas, o que redunda, evidentemente, em uma degenerescncia do corpo social (Erika Fernanda Tangerino Hernandez ). A utilizao de entorpecentes pode ser associada a fatores sociais, e em conseqncia direta observa-se o usurio como produto final de um

meio onde se constata a facilidade do envolvimento e da dependncia com substncias txicas. A disposio para experimentar e a facilidade de acesso, tornam um grande nmero de pessoas pr -dispostas ao entorpecente. O aumento do nmero de usurios sempre ser um incentivador, um atrativo na disseminao e na proliferao do trfico. Ocorre a solidificao da constituio de organizaes criminosas. Entretanto, atravs das prprias diretrizes apontadas pela nova legislao, deve-se pensar em polticas efetivas de preveno, sobre o indivduo pr-disposto em razo do meio e aqueles que possuem a pr-disposio subjetiva para a experimentao; bem como a busca por solues de insero e tratamento do usurio dependente qumico. Diz Graco Filho que:

(...) o ser humano criou-se historicamente e se desenvolveu sob condies objetivas terrestres e ajustadas realidade terrestre. A simples procura individual de realizaes subjetivas aliengenas grave sintoma de distoro mental, uma espcie de pr-psicose ou psicose potencial 10

Sobre fatores sociais, salienta o autor:

(...) nasce a toxicomania de um conflito psicolgico no resolvido de inadaptao social que podemos enquadrar entre uma das causas bsicas j referidas. Este conflito, chamado de primrio, se resolvido representa a superao do problema e a permann cia da normalidade 11

Greco Filho, Vicente; Rassi, Joo Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. So Paulo: Saraiva, 2007. 11 Idem.

10

Ressalte-se um ponto do SISNAD a promoo dos valores ticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteo para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados.

Ou:

Art. 19 As atividades de preveno do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princpios e diretrizes: [...] V a adoo de estratgias preventivas diferenciadas e adequadas s especificidades socioculturais das diversas populaes, bem como das diferentes drogas utilizadas; [...] IX o investimento em alternativas esportivas, culturais, artsticas, profissionais, entre outras, como forma de incluso social e de melhoria de qualidade de vida; X o estabelecimento de polticas de formao continuada na rea de preveno do uso indevido de drogas para profissionais de educao nos 3 (trs) nveis de ensino; XI a implantao de projetos pedaggicos de preveno do uso indevido de drogas, nas instituies de ensino pblico e privado, alinhados s Diretrizes Curriculares Nacionais e aos conhecimentos relacionados s drogas; [...].

Do ponto de vista dialtico, tomemos como parmetro o que estabelecia a Lei n. 6.368, de outubro de 1.976, em seu artigo 1: dever de toda pessoa fsica ou jurdica colaborar na preveno e represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. Pessoas jurdicas que no colaborassem nos planos governamentais so apontadas no artigo 2: dever de todas as pessoas, fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras com domiclio ou sede no Pas, colaborar na preveno da produo, do trfico ou uso indevidos de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica.

Destaca Isaac Sabb Guimares: (...) que o legislador de 2002 fez uma opo mais realista em relao ao que era disposto no art. 1, da Lei 6.368/76, quando determinou o dever de colaborao apenas nas medidas de preveno 12 Com a atual Lei Antidrogas, houve a atenuao da responsabil idade de pessoas fsicas e jurdicas diante da questo. Julgava -se imprescindvel a colaborao para realizarem-se polticas eficazes (Guimares, 2003, pg. 132). No existe mais a figura de responsabilizao de entidades estranhas ao exerccio especfico de programas de preveno e represso do uso e trfico de drogas. Podemos observar alguma similaridade, ou aproximao, das normas citadas anteriormente, quando diz no Captulo I, intitulado Da Preveno:
GUIMARES, Isaac Sabb. Txicos: comentrios, jurisprudncia e prtica. 2 ed. Curitiba: Juru, 2003
12

Art.

19.

As

atividades de preveno do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princpios e diretrizes: [...] IV o compartilhamento de responsabilidades e a colaborao mtua com as instituies do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usurios [...]. e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias;

Uma norma que pode ser chamada de exortativa, pois no possui, em seu cerne, alguma tipificao de sano. Salienta Erika Fernanda Tangerino Hernandez e Rogrio Moreira Orrutea Filho:

(...) coordenao, e

toda

organizao, das

articulao, ditas

integrao

atividades

preventivas constituem-se em finalidade do SISNAD, como bem esclarece o art. 3 supracitado, e a execuo de tais atividades responsabilidade daqueles rgos que o compem de acordo com Dec. 5.912 de 2006.

A incluso de um Sistema cuja criao visa exclusivamente reforar polticas preventivas e repressivas, primando por coordenar aes cooperativas para tal, significou um avano na maneira de lidar com a questo do indivduo-usurio. Sendo assim, torna-se oportuno ressaltar o comentrio de Erika Fernanda Tangerino Hernandez e Rogrio Moreira Orrutea Filho:

Se se leva em conta as ferramentas oferecidas pela Lei 11.343/06 na sua poltica de preveno/represso, a tendncia parece ser a superao dos resultados prticos alcanados pelas antigas legislaes. 13

1.4 Contextualizaes do Artigo 28

CAPTULO III DOS CRIMES E DAS PENAS ... Art. 28. Quem adquirir guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade

Filho, Rogrio M. Orrutea; Hernandez, Erika F.T.; Consideraes sobre a nova Lei Antidrogas (Lei 11.343/06) (http://www.ambito-juridico.com.br/site/index. php? n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2790)

13

de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. 2o Para determinar se a droga destinava -se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente. 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses. 4o Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses. 5o A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas. 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos inci sos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a: I - admoestao verbal; II - multa.

 7o O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio de do infrator, gratuitamente, estabelecimento sade, preferencialmente

ambulatorial, para tratamento especializado. 14

1.4.1 Aspectos elencados como negativos

O art. 16 da Lei 6.368/76 deu lugar ao art. 28 da Lei 11.343/06 e seus pargrafos. primeira vista, nota-se mudana da expresso do art. 16, que era para uso prprio, e, no atual art. 28, temos para consumo pessoal, que, em nosso entender, no inovou em nada a conduta tpica; bem como a introduo de mais um ncleo no tipo, que diz: tiver em depsito, aqui sim uma mudana significativa, pois, no passado, essa conduta de ter em depsito era exclusiva da conduta de trfico, e no de usurio. A ltima alterao foi a introduo de mais um verbo no tipo do art. 28, qual seja, transportar, que no existia no art. 16 da antiga lei. O verbo transportar tambm era exclusivo da conduta de traficantes. Como se pode verificar, o legislador, com essas simples introdues de mais alguns ncleos no tipo relativos ao usurio, flexibilizou, e muito, as condutas que eram prprias dos traficantes, sendo agora tambm estendidas aos usurios, dificultando, em tese, a tipificao de condutas que se encontravam limtrofes entre o traficante e o usurio .15

Site JusBrasil Legislao Brasileira atualizada diariamente (http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/95503/lei-de-toxicos-lei-11343-06) 15 Carollo, Joo Carlos. Sucintos comentrios Lei Antidrogas (http://www.idecrim.com.br/index. php/direito/28-lei-antidrogas)

14

Inserido no artigo 28, observamos outra mudana. A descaracterizao da alcunha de traficante, ao agente que possua um vaso com planta capaz de produzir algum tipo de substncia ilcita em sua moradia. Ressalte -se que diz respeito a aquele que possui uma pequena quantidade de substncia. Um ponto debatido e, passvel de questionamen to, por aqueles que aplicam a Lei, encontra -se no pargrafo 6 do art. 28 da lei 11.343/06: (...) verificamos algo bastante peculiar dessa lei. Podemos perceber que o legislador ficou preocupado com a brandura das "penas" aplicadas no caput e seus incisos, providenciando uma garantia para o seu cumprimento, no obstante, a nosso ver, essa garantia deveria ser mais penosa, mais dura ao usurio, mas no o que parece, se no, vejamos: ao verificarmos as penas dos incisos I, II e III do art. 28, verificam os que essas so mais gravosas do que as penas aplicadas pelo seu no-cumprimento, o que nos leva a crer que todo usurio ir preferir no cumprir as penas dos incisos do art. 28 na esperana de sair com uma pena mais branda como a "admoestao verbal" ou, em outras palavras, uma bronca do Juiz, ou uma multa, o que, na maioria das vezes, tambm no vem causar grandes danos, pois, em 90 % (noventa por cento) dos casos, sempre o usurio pobre que responde por esse delito, o que uma grande injustia; j se, por muito azar, o usurio for de famlia de classe alta, tambm no haver grande problema, uma vez que ele poder pag -la sem grandes danos e, se tambm no desejar pagar, no haver problema algum, por no se poder transformar, em nenhuma hiptese, a converso da multa em priso, em funo do art. 51 do C.P. Lembramos, tambm, que, na nova lei, o legislador dedicou inteiramente o capitulo III (dos crimes e das penas) ao usurio, mostrando, mais uma vez, a inteno

dessa lei em amparar o usurio, fato qu e no ocorria na lei 6.368/76, porque, nesta, o antigo legislador englobava em um nico captulo tanto o traficante como o usurio. 16

Uma das polmicas compreendidas na Lei Antidrogas se encontra justamente nesse aspecto: existe a discusso sobre se haveria ocorrido a descriminalizao da utilizao de drogas ilcitas. A aplicabilidade da Lei esbarra no carter subjetivo da interpretao que ser dada pelo aplicador imediato da lei sobre o que seria, por exemplo, pequena quantidade. Ou como se definiria a figura do usurio.

1.5 O carter contemporneo da Legislao atual

A elaborao da nova Legislao sobre entorpecente, de 23 de agosto de 2006, demonstra claramente a tentativa de lidar com a questo das drogas sob um prisma que denota amadureciment o. Estabelecendo clara distino entre o indivduo que pode ser chamado de usurio e organizaes criminosas estabelecidas para obter lucro com o trfico de substncias ilcitas. patente a necessidade de adequar a legislao sociedade que se serve das normas regulamentadoras da convivncia; bem como do bem estar e sobrevivncia digna dos indivduos que a compem. O aspecto dinmico das relaes sociais que se estabelecem, exigem dinamismo e uma viso realista. A posio defendida por diversos juristas, entre eles Luiz Flvio Gomes, e que a nova lei de drogas representa uma histrica mudana de pensamento dos legisladores brasileiros. 17
Carollo, Joo Carlos. Sucintos comentrios Lei Antidrogas (http://www.idecrim.com.br/index. php/direito/28-lei-antidrogas)
16

A mudana seria um grande avano nas tradicionais polticas criminais anteriormente adotadas em relao s drogas no Brasil, apresentando uma tendncia de consonncia com a poltica europia de reduo de danos, defendendo o tratamento e no a priso como forma de ao do Estado em relao ao indivduo que seja flagrado com drogas para consumo pessoal. A nova lei de drogas inovou, no ordenamento jurdico, ao despenalizar a conduta criminal dos usurios e dependentes de drogas, estabelecendo unicamente penas restritivas de direitos e no privativas de liberdade ou pecuniria. 18 Houve uma ciso, pois se o modelo institud o era o da justia penal, punitiva, notoriamente a Lei atual prima por estabelecer parmetros de carter teraputico nos meandros de nossas normas. Os princpios e as regras da novatio legis determinam uma interpretao sistemtica em busca do tratamento e ressocializao social dos usurios e dependentes ... (Batista, Claudinei J. ; lvares, Delaine de S.S). Os direitos fundamentais do indivduo so assegurados na legislao atravs dos diversos dispositivos inseridos nos captulos I e II, do ttulo III, especialmente quanto sua autonomia e sua liberdade . Novas maneiras so buscadas, onde no h a existncia da sano tradicional; mas, sim, a tentativa de resgatar esse sujeito e torn-lo indivduo participante e ativo nas relaes sociais estabelecidas. Tornar possvel sua insero na sociedade.

Gomes, Luiz F. e outros. Nova Lei de Drogas Comentada, Editora Revista dos Tribunais. So Paulo. 2006
Batista, Claudinei J. ; lvares, Delaine de S.S. ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006 DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. ( http://revista.universo.edu.br/)
18

17

A punio como resultado final deixa de ser o resultado ltimo. Cedendo espao para medidas preventivas e, ou, que possibilitem de fato a reinsero. Diante desse novo olhar diante de uma questo cuja abrang ncia sabe-se ser mpar, ocorrem discusses sobre se, em verdade, no ocorreu a descriminalizao do uso de entorpecentes.

Num caminho lgico, decorrente da exposio feita nos captulos precedentes, a nova lei de txicos dispensa um tratamento diferenciado aos usurios e dependentes de entorpecentes. Os operadores do direito devem determinar sua atuao de acordo com os princpios da nova lei, observando, sempre, o interesse maior de recuperao e reinsero do usurio ou dependente o que no deixa de ser, indiretamente, um combate ao trfico de drogas. 19

Saliba, Marcelo G. e Filho, Vladimir. Usurios e dependentes na Nova Lei de Drogas: descriminalizao, transao penal e retroatividade benfica. (http://www.advogado.adv.br/artigos/2007/marcelogoncalvessaliba/usuarios.htm)

19

REFERNCIAS

BATISTA, Claudinei J. ; LVARES, Delaine de S.S. ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006 DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. ( http://revista.universo.edu.br/) CAPEZ, Fernando. Nova Lei de Txico Das modificaes legais relativas figura do usurio (http://www.oabsp.org.br/noticias/2006/12/07/3962/ ) CAROLLO, Joo Carlos. Sucintos comentrios (http://www.idecrim.com.br/index.php/direito/28 -lei-antidrogas) Lei Anti drogas

FRANA, Alexandre Miguel. Palestra proferida no XIV Encontro regional da ANPUH Rio (Palestra) O mito das drogas: peridicos jurdicos e histria das idias referidas criminalizao. (http://www.encontro2010.rj.anpuh.org/resources/anais/8/1276739366_ARQUIVO_ar tigoanpuh.pdf) GOMES, Luiz F. e outros. Nova Lei de Drogas Comentada, Editora Revista dos Tribunais. So Paulo. 2006 GRECO FILHO, Vicente; RASSI, Joo Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. So Paulo: Saraiva. 2007 GRECO FILHO, Vicente. Txicos: preveno represso. Comentrio Lei 5.726 . So Paulo, Saraiva. 1972 GUIMARES, Isaac Sabb. Txicos: comentrios, jurisprudncia e prtica. 2 ed. Curitiba: Juru, 2003 ORRUTEA FILHO, Rogrio M.; HERNANDEZ, Erika F.T.; Consideraes sobre a nova Lei Antidrogas (Lei 11.343/06) (http://www.ambito -juridico.com.br/site/index. php? n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2790) ROCHA, Osmar de O. Artigo: A Lei n 11.343/2006 e suas inovaes no mbito penal ao usurio de drogas (http://www.conteudojuridico.com.br/monografia -tcc-tese, a-lei-no-113432006-e-suas-inovacoes-no-ambito-penal-ao-usuario-de-drogas, 22538). SALIBA, Marcelo G. e FILHO, Vladimir. Usurios e dependentes na Nova Lei de Drogas: descriminalizao, transao pe nal e retroatividade benfica. (http://www.advogado.adv.br/artigos/2007/marcelogoncalvessaliba/usuarios.htm ) SANTOS, Adriano Alves dos. Lei de drogas Evoluo histrica e legislativa no Brasil. (http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4818 ) SOARES, C.B. Adolescentes, drogas e AIDS: avaliando a preveno e levantando necessidades. Tese (Doutorado ) - Faculdade de Educao, Universidade de So Paulo, So Paulo. 1997

Site JusBrasil Legislao Brasileira atualizada diariamente (http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/95503/lei -de-toxicos-lei-11343-06) Site Portal Brasil, pgina do Governo (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004 -2006/2006/lei/l11343.htm ) Federal

Site Ministrio da Justia, em Observatrio Brasileiro de Informaes sobre Drogas (http://www.obid.senad.gov.br/portais/OBID).