CAPÍTULO 2 ele, as fontes são somente a lei (lex), os plebiscitos (plebiscita), os
senatus-consultos (senatusconsulta), as constituições imperiais (consti-
FONTES DO DIREITO
A produção das regias jurídicas se faz pelas fumes do direito,
tias são os órgãos que têm a função ou poder de criar a norma
jurídica e, por isso mesmo, se chamam "fontes de produção",
Exemplo: os comícios (comitia), que votavam as leis em Roma. Por
outro lado, podemos denominar "fontes de revelação" o produto da
atividade dos órgãos que têm aquele poder ou função de legislar.
Assim, a própria regra jurídica, na forma como ela aparece ou se
revela. Exemplo, a lei (lex rogata) resultante de uma proposta feita
pelos magistrados e votada pelos comícios em Roma.
COSTUME
Entre as fontes do direito romano, no segundo sentido, está o
costume, que, no período arcaico, foi quase que exclusivamente a
sua única fonte. O costume (mos, consuetudo, mores maíorum) é a
observância constante e espontânea de determinadas normas de com-
portamento humano na sociedade. Cícero o definiu como sendo apro-
vado, sem lei, pelo decurso de longuíssimo tempo e pela vontade de
todos: quod voluntate omnium sine lege vetustas comprobavit (De
inv. 2.22.67). Juliano o caracterizava como "inveterado": inveterata
consucíudo (D. 1.3.32.1) e Ulpiano como "diuturno": diuturna con-
suetudo (D. 1.3.33). De qualquer modo, a observância da regra con-
suetudinária deve ser constante e universal.
OUTRAS FONTES DO DIREITO
Ao tratar das fontes do direito na época clássica, Gaio, nas
Instituías (Gai. 1.2), nem sequer menciona o costume entre elas.
Para
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tutiones principum), os éditos dos magistrados (edicta
magistratuum) e a jurisprudência (responsa prudentium).
Leis e plebiscitos
As leis e plebiscitos eram manifestações coletivas do povo. As
primeiras, leges rogatae, tomadas nos comícios, de que só participavam
cidadãos romanos (populus romanus). Os comícios eram convocados
pelos magistrados para deliberar sobre texto de lei por eles proposto.
Os segundos, plebiscita, forma anómala de fonte de direito, eram
decisões da plebe, reunida sem os patrícios. Essas deliberações passa-
ram a ser válidas para a comunidade toda desde que a lei Hortênsia,
em 286 a.C., assim determinou.
Interessante observar que são pouquíssimas as leis romanas de
real importância para o direito privado: não mais de 25. Conservou-se
o nome de aproximadamente 800 leis nos 500 anos em que tais
fontes produziram direito.
Senatus-consultos
Os senatus-consultos (senatusconsultá) eram deliberações do
senado, cuja função legiferante foi somente reconhecida no início
do Principado (27 a.C. — 284 d.C.). Na República, os senatus-consul-
tos eram deliberações do senado, dirigidas mormente aos magistrados.
No Principado, eram propostos pelos imperadores e, no início, consis-
tiam, também, em instruções aos magistrados sobre o exercício de suas
funções. Mais tarde, a partir do imperador Adriano (117 — 138 d.C.),
passou-se a aprovar simplesmente, por aclamação, a proposta do impe-
rador (oraíio principís), transformando-se, destarte, o senatus-consulto
numa forma indireta de legislação imperial.
Constituições imperiais
As constituições imperiais eram disposições do imperador que não
só interpretavam a lei, mas, também, a estendiam ou inovavam. As
denominações variavam, conforme o conteúdo ou natureza delas:
edicta — ordenações de caráter geral, à semelhança das ordenações
dos magistrados republicanos, de que trataremos logo a seguir;
decreta
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— decisões do imperador, proferidas num processo; rescripta — res-
postas dadas pelo imperador a questões jurídicas a ele propostas por
particulares em litígio ou por magistrados; mandato, — instruções
dadas pelo imperador, na qualidade de chefe supremo, aos funcioná-
rios subalternos.
Éditos dos magistrados
Os éditos dos magistrados são fonte de direito importantíssima
na República (510 — 27 a.C.). A determinação da regra jurídica a
ser aplicada pelo juiz na decisão de uma questão controvertida cabia
ao magistrado, especialmente ao pretor. Essa função se chamava
jurisdição (jus diccre) e, no desempenho dela, os pretores tiveram
prerrogativas bastante amplas, baseadas no poder de mando, denomi-
nado impcrium. Podiam cies, quando julgavam necessário ou oportuno,
denegar a tutela jurídica, mesmo contra as regras do direito quirilário,
ou, inversamente, conceder meios processuais a pretensões que não
tinham amparo legal no mesmo direito. Assim, dependia de seu poder
discricionário a aplicação ou não daquelas regras do direito quiritário.
Tinham eles outros meios processuais também para introduzir inova-
ções, a fim do ajudar, suprir e até corrigir as regras do direito
quiritário.
Nesse mister, o pretor, tal qual os outros magistrados, promul-
gava seu programa ao assumir o cargo, revelando como pretendia agir
durante o ano de seu exercício. Essa atividade normativa manifesta-
va-se através do edito, como era chamado aquele programa. Com o
edito, na realidade, o pretor criava novas normas jurídicas, ao lado
das do direito quiritário. Essas novas normas pretorianas não podiam
derrogar o direito quiritário, mas existiam paralelamente a ele.
Embora houvesse a mudança anual dos magistrados, o edito
passava a conter um texto estratificado, fruto da experiência dos ante-
cessores, formando o chamado edictum tralaticium. Inovações também
podiam ser introduzidas pelo novo pretor, mediante o edito chamado
repentinum.
A redação definitiva do edito do pretor foi obra do jurista Sálvio
Juliano, por ordem do Imperador Adriano, por volta do ano 130 d.C.
(Edictum Perpeíuum Salvii Juliani). Tal compilação representou o
fím da evolução desta fonte de direito.
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Jurisprudência
Os pareceres dos jurisconsultos exerceram papel importante na
evolução do direito romano, desde os tempos antigos. As regras con-
suetudinárias do direito primitivo, bem como as das XII Tábuas e
e outras, todas bastante simples e rígidas, tinham que ser interpretadas
para que pudessem servir às exigências de uma vida social e económica
cada vez mais evoluída. Essa interpretação, nas origens remotas do
direito romano, estava afeta aos pontífices, que eram chefes religiosos.
Mais tarde, porém, passou a ser obra de juristas leigos (prudentes),
conhecedores do direito. Eles inovavam, criavam novas normas, par-
tindo das existentes: isto por meio da interpretação extensiva destas.
Por exemplo: as XII Tábuas conheceram uma regra que punia, com
a perda do pátrio poder, o pai de família que vendesse três vezes
o filho. Desta regra, a interpretação jurisprudencial criou o instituto
da emancipação. Para isso, o pai deveria vender, formal e ficticia-
mente, três vezes seu filho a um amigo de confiança. Este o libertava
imediatamente após cada venda, com o que o filho voltava automati-
camente para o poder do pai. Após a terceira venda, porém, o filho
libertado já não retornava à sujeição do pai, cujo poder sobre ele
assim se extinguia.
A interpretatio prudentium, entretanto, não foi enquadrada entre
as fontes do direito na época republicana, que somente conheceu
uma influência de fato dos juristas de renome.
O papel oficial dos juristas na atividade produtora de normas
jurídicas começou com o imperador Augusto (27 a.C. — 14 d.C.), que
conferiu a jurisconsultos mais conhecidos e apreciados o privilégio
de darem pareceres sobre questões de direito. Nesse mister, eles
podiam agir como expressamente autorizados pelo imperador: ius res-
pondendi ex auctoritate principis. Por isso mesmo, esses pareceres
vinculavam o juiz que decidia a causa, a não ser que houvesse pare-
ceres contraditórios de igual valor. Posteriormente, os pareceres dos
jurisconsultos (responsa), versando sobre a aplicação das regras jurí-
dicas aos mais variados fatos da vida, concorreram para a elaboração
dos princípios fundamentais do direito e representaram, desse modo,
a manifestação mais original do génio criador dos romanos nesse
campo. Durante o Principado, nos primeiros séculos de nossa era,
uma plêiade de ilustres juristas deu sua contribuição grandiosa à ela-
boração do direito de Roma.
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EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS FONTES DO DIREITO

Historicamente considerando, o costume, as leis e os plebiscitos, com a

respectiva interpretação jurisprudencial, representaram as fontes do direito
quiritário (ius civile) na República (510 a.C. — 27 a.C.) e o edito do pretor,
evidentemente influenciado pelos senatus-consulíos antigos, a fonte do direito
pretoriano (ius honorarium) na mesma época.
Essas fontes continuaram formalmente no período do Principado (21 a.C.
— 284 d.C.). Entretanto, decaindo a importância dos comícios legislativos e
cstratificando-se o edito pretoriano com o Edito Perpétuo de Sálvio Juliano, a
atividade legislativa passou à alçada do imperador. Ele a exercia, então, pelos
senatus-consultos por ele propostos e simplesmente aclamados pelos
senadores. Depois, cada vez com menor disfarce, o imperador legislava por meio
das constituições imperiais, que eram as normas jurídicas por ele expedidas.
Na época pós-clãssica, de organização política monárquica absoluta (284
d.C. — 565 d.C.), a única fonte de direito era, praticamente, a vontade do
imperador, expressa em suas constituições. O conjunto de regras de direito por
ele editadas chamou-se de leges, em contraposição ao direito elaborado pelos
pareceres dos jurisconsultos da época clássica, cuja importância jurídica e
validade os imperadores reconheceram e que se denominou lura. As compilações
pós-clâssicas, culminando com a de Justiniano (527 d.C. — 565 d.C.), continham
justamente legcs e iura. O Código de Justiniano compõe-se das constituições
imperiais. O Digesto é uma coleção de fragmentos das obras e pareceres dos
jurisconsultos clássicos.

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