Planejamento urbano: o povo constitucional e a tarefa terica de resgate do coletivo

Jos Isaac Pilati*

Sumrio: Introduo; 1 O Brasil velho; 1.1 O modelo individualista; 1.2 O modelo representativo individualista na CRFB/1988 e no Cdigo Civil; 2 O Brasil novo; 2.1 O Brasil da Repblica Participativa; 2.2 O desafio do povo constitucional; 3 Especificidades do Plano Diretor; 3.1 O Estatuto da Cidade como norma (coletiva e de participao); 3.2 O Plano Diretor com seus instrumentos (o povo constitucional); Discusso e concluso; Referncias.

Resumo: Flagram-se, na CRFB e na legislao infraconstitucional, dois Brasil: um individualista que reluta em desaparecer e outro novo, de democracia participativa, que no consegue se afirmar. Este s ser realidade se forem criados os conceitos e categorias de direito material e direito processual indispensveis ao resgate jurdico do coletivo. Concretamente, tarefa do povo constitucional, no exerccio de prerrogativas fundamentais como a de elaborar o plano diretor da cidade, visto como norma proveniente da democracia direta e no da representativa. teoria cabe contribuir: pela identificao dos bens coletivos a par dos bens pblicos e privados; pelo reconhecimento do sujeito de direito coletivo; pela criao de um processo civil coletivo e pela classificao da propriedade em novas categorias. As propriedades especiais no s asseguram o efetivo cumprimento da funo social, como devolvem ao coletivo os bens estadualizados pelo velho constitucionalismo liberal. Palavras-chave: Repblica Participativa; Democracia; Funo Social; Propriedade; Plano Diretor; Constitucionalismo; Estatuto da Cidade; Bens Coletivos; Sujeito de Direito Coletivo; Tutela Coletiva; Direito Processual Coletivo.
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Abstract: We find, in the CRFB and in the infraconstitutional legislation, two Brazil: one individualist that refuses to go away and a new one, of participative democracy, that can not affirm itself. This will only be a reality with the creation of the new concepts and categories of material and processual rights inalienable to the judicial rescue of the collective. In fact, this is a job of the constitutional people, in the exercise of fundamental prerogatives such as elaborating a city plan, seen as a norm which comes from direct and not representative democracy. It is fitting to add to the theory: for the identification of the collective possessions together with the public and private ones; for the recognition of the subject of collective right; for the creation of a collective civil process and for the classification of property in new categories. The special properties not only assure the effective carrying out of the social function, but also return to the collective the possessions that the old liberal constitutionalism passed on to the state. Keywords: Participative Republic; Democracy; Social function; Property; City Plan; Constitutionalism; City statute; Collective possessions; Collective Right Subject; Collective Custody; Collective Processual Right.

Professor nos Programas de Mestrado e Doutorado do Curso de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina UFSC e Juiz Eleitoral na categoria Jurista do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina TRESC.

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Introduo1
exploso catica das cidades no s compromete a qualidade de vida, como contribui com os fatores que ameaam a permanncia da espcie humana no planeta. O desequilbrio provocado pelo homem, na cidade e no campo, resultado de um modelo de desenvolvimento que reinou hegemnico nos ltimos 400 anos. Para rever e superar esse legado de explotao irracional da terra necessrio desarmar a arapuca conceitual do velho constitucionalismo e rever o ordenamento jurdico para restabelecer o coletivo, mediante o povo constitucional. essa a reflexo que se prope neste artigo. Tenta-se identificar na Constituio da nossa Repblica Federativa a existncia de dois Brasil, um velho e sem futuro, mas inteiro e atuante; outro novo e urgente, mas que no consegue romper o casulo. E, em cima disso, procura-se projetar a grande construo hermenutica de um novo Direito, lanado alm dos limites estritos do pblico e do privado. A expresso povo constitucional de Paulo Bonavides,2 que a empregou num sentido muito peculiar. Utilizou-a para traduzir a importncia do povo brasileiro na Repblica Participativa, como protagonista da positivao do direito coletivo mediante o exerccio dos instrumentos diretos de participao assegurados pela Lei Maior (de 1988). A elaborao do plano diretor, em cada municpio, acrescenta-se, um caso concreto dessa participao do povo constitucional, ou seja, de reconstruo e reinveno do Direito, de consagrao de um novo modelo de desenvolvimento, com funo social. Funo social da propriedade e da cidade. O plano da exposio muito simples. Traa-se o perfil constitucional do Brasil velho e o da Repblica Participativa; propem-se conceitos e categorias estratgicos dessa nova ordem participativa, e depois se procura focar e descrever a especificidade do Plano Diretor como norma participativa, para concluir com sugestes de alcance poltico e jurdico construo de um novo direito coletivo no Brasil.
Este artigo reproduz as idias discutidas no primeiro trimestre de 2007 no Curso de Doutorado em Direito da UFSC, em Seminrio intitulado: Tutelas coletivas. O acento temtico no Desenvolvimento Urbano fruto de exposio realizada no II Congresso de Direito da UFSC, promovido pelo Centro Acadmico XI de Fevereiro, em abril de 2007. 2 BONAVIDES, Paulo. Democracia participativa. XIX Conferncia Nacional dos Advogados, Florianpolis, 25 a 29 de set. 2005. Anotaes pessoais do autor do presente trabalho. Bonavides destacou que os artigos pertinentes democracia participativa, na CRFB, estariam no art. 1o, pargrafo nico; art. 14 e incisos; art. 49, XV e 61, 2o. Defendia a idia de repolitizar a legalidade, na construo da teoria materializada da Constituio.
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O Brasil velho

Quem tiver interesse em bater uma chapa de raio-x na CRFB, vai identificar na sua inteireza um Brasil do velho constitucionalismo: individualista, representativo, legalista e entregue ao voluntarismo estatal, exatamente como o desenhou o Abade Emmanuel Sieys3 (1748-1836).

1.1 O modelo individualista

Sieys, preocupado com a necessidade de dotar os produtores (a nao!) de instrumentos polticos e jurdicos adequados ao funcionamento das relaes econmicas burguesas (que em estado de natureza so to instveis), construiu a sua doutrina do poder constituinte, baseado num esquema terico simplesmente notvel. A sua idia de contrato social, grosso modo, pode ser resumida assim: os produtores reunidos formariam a nao; a nao seria a titular da soberania e do poder para formar o Estado; o instrumento de criao do Estado seria a Constituio; a Constituio, como norma superior, positivaria o Estado fixando-lhe como finalidade a proteo dos direitos individuais e das liberdades pblicas; como os associados so muito numerosos, o governo deveria ser representativo, funcionando por delegao da vontade comum a representantes eleitos. Assim, o Estado funcionaria mediante o Direito e o Governo atuaria atravs de representantes. Vale dizer, a nao (voltada para os produtores e no para o resto da populao) to abstrata quanto o contrato social; concretas so as relaes econmicas e a presena do Estado, como dono do coletivo. A propsito disso conclui Lois,4 com muita propriedade:
3 SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: o que o terceiro estado. Traduo de Norma Azeredo. Rio de Janeiro: Lber Jris, 1986. Diz a propsito Magalhes: Podemos dizer que a elaborao geral da teoria do Poder Constituinte nasceu, na cultura europia, com Sieys, pensador e revolucionrio francs do sculo XVIII. E em seguida: concluso da escola clssica francesa colocando a Constituio como um certificado da vontade poltica do povo nacional sendo que para que isto ocorra deve ser produto de uma assemblia Constituinte representativa da vontade deste povo, se ope Hans Kelsen, que firma que a Constituio provm de uma norma fundamental. MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. A teoria do poder constituinte. Opinio Jurdica. Ano VIII, no 74, maio 2004. Disponvel em: <www.datavenia.net/opiniao/teoriadopoderconstituinte.htm>. Acesso em: 22

abr. 2007. v. KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Traduo de Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: S. Fabris, 1986.
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LOIS, Ceclia Caballero. Uma teoria da constituio: justia, liberdade e democracia em John Rawls. Florianpolis, Universidade Federal de Santa Catarina, Curso de Ps-graduao em Direito, 2001. Tese de Doutorado. p. 82.

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Movido exclusivamente pela preocupao com as formas que permitiriam que o poder poltico deixasse de pertencer ao clero e aristocracia, para passar a pertencer unicamente ao Terceiro Estado, Sieys acaba por conceber a Constituio como um instrumento de consecuo poltica e proteo jurdica dos interesses da burguesia, ento dominante.

O que h de extraordinrio nesse modelo do Abade de Sieys e por que seria uma arapuca conceitual? que o sistema proposto, na sua aparente simplicidade, subtrai o coletivo, incorporando-o no Estado. O coletivo transforma-se em pblico, no sentido de estatal, sob a proteo do poder de polcia e sob a gide dos representantes do Governo. o esquema perfeito para funcionar, prioritariamente, em favor da apropriao privada do coletivo, na forma da lei. Num passe de mgica, os bens naturais transformam-se em recursos naturais explotveis. O ambiente no um bem coletivo e sim uma atividade de polcia exercida na forma da lei. Ele, o ambiente, no tem autonomia de bem jurdico, no possui titularidade coletiva e sua proteo, de Direito pblico, fica na dependncia do voluntarismo estatal. Assim, trazendo um exemplo dos tempos atuais, o Aqfero Guarani no existe para o Direito na sua funo natural, de manter a perenidade dos rios. recurso explotvel, sujeito outorga para a iniciativa privada, nos termos da Lei no 9433/97. Ora, com esse modelo, em menos de 400 anos, destruiu-se a Terra, produzindo seu aquecimento e trazendo outras conseqncias cuja extenso de ameaa cada vez mais alarmante. E esse modelo, que produziu essa tragdia anunciada, est perfeitamente delineado e continua em pleno vigor na CRFB/88.

1.2 O modelo representativo individualista na CRFB/1988 e no Cdigo Civil

O Brasil velho, de democracia representativa, legalista, individualista; de coletivo relegado ao poder de polcia do Estado (modernamente, das agncias reguladoras), est comodamente instalado no ordenamento jurdico brasileiro, legitimado por sculos de prtica social hegemnica. Comea pelo art. 1o caput da CRFB, que diz que a Repblica Federativa do Brasil formada, no pelo povo brasileiro, mas pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal. O art. 5o XXII garante a propriedade como direito fundamental e no inciso II diz que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. O art. 170 assegura a livre iniciativa e no pargrafo nico o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente 110
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de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei. O art. 98 do Cdigo Civil, por seu turno, reduz os bens a duas categorias: pblicos (os do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito interno) e privados (todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem). Nesse diapaso segue uma srie de dispositivos, temperados por outros de cunho social verdade, que examinados no seu contexto sistemtico, legitimam perfeitamente aquele individualismo dos tempos do Abade Sieys, em que pese o retrico discurso contemporneo de funo social. E assim ser enquanto no se der vida e eficcia queles dispositivos, de tempero social, que oferecem o contraponto; melhor dizendo: o velho modelo est no ordenamento por inteiro e vai continuar hegemnico enquanto no se realizar a tarefa de resgate do coletivo.

O Brasil novo

De fato, a CRFB estabelece de corpo inteiro, ao lado das prerrogativas liberais individualistas, um outro Brasil, democrtico participativo, instrumentado construo de uma Sociedade com justia social e novo modelo de desenvolvimento.

2.1 O Brasil da Repblica Participativa

Se o art. 1o caput da Lei Maior assegura soberania e cidadania, valores historicamente liberais, tambm coloca como fundamento do Estado Democrtico de Direito a dignidade da pessoa humana, os valores sociais (do trabalho e da livre iniciativa) e o pluralismo (poltico e jurdico), para acrescentar, no pargrafo, os alicerces de um novo Brasil constitucional: o poder, que emana do povo, exercido por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Que instrumentos de participao direta so esses? Em primeiro lugar, os do art. 14 da CRFB. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, mediante: plebiscito, referendo e iniciativa popular. Na seqncia, o art. 5o legitima qualquer cidado a propor ao popular (inciso LXXIII), com direito de acesso informao de interesse coletivo ou geral (inciso XXXIII). Os artigos 5o, XXIII e 170, II, complementados pelos art. 182 e 186, estabelecem um novo modelo de propriedade seja urbana, seja rural com funo social. A funo social recebe a sua substncia e sentido da dimenso coletiva, a partir dos direitos sociais do art. 193 et seq do texto constitucional: sade, cultura, ambiente, previdncia social e todos os outros. O proprietrio dono do seu imvel,
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exerce direito subjetivo erga omnes, porm, na forma da Constituio e da lei, perante os direitos coletivos exerce funo e no direito absoluto. Esse perfil constitucional do Brasil Participativo reflete no plano infraconstitucional, seja com a ao civil pblica, com o Cdigo de Defesa do Consumidor e outros, mas principalmente com o Estatuto da Cidade, Lei no 10.257/ 2001, em que se define e estabelece, concretamente, a funo social da propriedade e da cidade mediante participao direta do povo constitucional. Se os instrumentos esto a positivados, qual a dificuldade?

2.2 O desafio do povo constitucional

O que est faltando criar os conceitos, classificar as categorias jurdicas dessa nova ordem jurdica participativa. No ser, com certeza, com esse Cdigo Civil e esse Cdigo de Processo Civil, com esse poder de polcia, ou seja, com as velhas ferramentas do modelo individualista de voluntarismo estatal, que se vai realizar a tarefa ingente de construir o novo modelo da Sociedade participativa. Um modelo que no exclui o Estado e a propriedade privada, muito ao contrrio, mas que lhes define outro papel, perante o povo constitucional e a funo social. Algumas providncias de ordem terica so urgentes. A primeira delas no campo dos elementos da relao jurdica, redefinindo o que seja: sujeito de direito e bem jurdico. Nunca ter eficcia o povo constitucional sem a noo de sujeito de direito coletivo. Em qualquer conflito que envolva a coletividade, a presena dos titulares ou atores coletivos automtica, congnita, seja no plano local, regional, nacional ou global. Os atores sociais tm a sua gora jurdica e poltica sempre que a demanda envolver questes que extrapolam o pblico e o privado, como acontece, por exemplo, nas questes que ameaam a segurana global e a permanncia da espcie humana no planeta, a preservao de mares e rios e do meio ambiente. No existe sujeito de direito coletivo sem o reconhecimento da existncia dos bens jurdicos coletivos. Os bens particulares so garantidos pela Constituio e pelo Cdigo Civil. Os bens pblicos pelo direito administrativo. Mas os bens coletivos so insuscetveis de apropriao privada, s admitem disposio coletiva, so imprescritveis, indisponveis e inalienveis. Qualquer vantagem obtida, ainda que legalmente, contra o patrimnio coletivo, insuscetvel de incorporao patrimonial e o fato imprescritvel. Assim, um produto transgnico que se revela nocivo aos bens coletivos obriga toda a cadeia de beneficiados devoluo do lucro obtido com a atividade e todo o patrimnio privado dos agentes fica vinculado ao dano. Mesmo que a lei do parlamento e o termo de ajustamento de conduta digam outra coisa, pois a esfera coletiva do povo constitucional e no dos seus representantes. 112
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Assim, o fato jurdico que envolve sujeito e bem coletivo caracteriza um conflito diferenciado, que no se resolve pelos princpios e procedimentos de direito privado, ou mesmo administrativo. Isso significa dizer que o direito coletivo desafia a construo de um novo direito material e, com ele, um novo processo para as tutelas coletivas. No plano do direito material, alm das noes de sujeito coletivo e de bem coletivo, impe-se nova classificao da propriedade. De um lado tem-se a propriedade comum do cdigo civil e de outro as propriedades especiais, cujo regime jurdico flutua entre o pblico, o privado e o coletivo, como acontece no caso da propriedade tnica, de indgenas e quilombolas. Assim, a propriedade comum pode ser mvel e imvel, corprea ou incorprea, plena e restrita, perptua ou resolvel, como sempre foi e continuar sendo. um direito exclusivo do seu titular, que lhe assegura uma srie de poderes elementares ou faculdades jurdicas, inclusive o direito de seqela, com as limitaes e/ou restries da lei. Ela situase, basicamente, na esfera principiolgica da dicotomia do pblico e do privado. As propriedades especiais, todavia, apresentam outras dimenses, de ordem social e coletiva, que o direito comum no cobre e das quais no cogita. Situa-se no plano constitucional e alm do pblico e do privado inclui a dimenso coletiva e de funo social. Existem trs categorias de propriedades especiais: particulares, de bens nacionais e propriedades coletivas extra-patrimoniais. A propriedade especial particular a que tem dimenso especial de funo social, como a urbana, a rural e a intelectual, ou mais que isso, a dimenso comunal e cultural, no caso da propriedade tnica. A propriedade urbana, destinada moradia e ao comrcio, regra geral situada na zona urbana, cumpre a funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor (CRFB, art. 182, 2o). As diretrizes gerais esto no Estatuto da Cidade, Lei no 10.257/2001, alm das leis de parcelamento do solo urbano (no 6766/1979) e das incorporaes (no 4.591/1964), delas se materializando o plano diretor. O plano diretor norma da alada participativa, do povo constitucional. A discusso, as modificaes, as emendas devem ser debatidas com a comunidade municipal; a Cmara de Vereadores, no final, aprova o que foi decidido na discusso coletiva. Vale dizer, o resgate do coletivo no demanda, apenas, sujeito, bem e fato coletivo; a norma participativa tambm uma categoria autnoma, insuscetvel de modificao pelas esferas parlamentares de democracia representativa. A Cmara de Vereadores no altera o plano diretor; somente chancela a sua aprovao e as modificaes estabelecidas pelo povo constitucional participativo. Esses procedimentos de participao popular devem ser claramente definidos, dando vida ao que estabelece a Constituio da Repblica.
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A propriedade rural tambm cumpre a funo social nos termos do art. 186 da CRFB, quando tem aproveitamento racional e adequado, respeita o meio ambiente e as disposies que regulam as relaes de trabalho e favorece o bem-estar de proprietrios e trabalhadores. As diretrizes constam em lei, especialmente no Estatuto da Terra (no 4.504/1964) e na Lei no 8.629/93. Como o plano diretor abrange todo o territrio do municpio, a propriedade rural tambm apresenta uma dimenso participativa. Assim, a soluo local das questes agrrias passa a ser discutida nesse frum coletivo, que define a funo social e os nveis de utilizao e otimizao do territrio municipal. Significa dizer que a Unio Federal e seu parlamento estabelecem as diretrizes da propriedade rural e da reforma agrria; mas a populao local quem define, mediante os instrumentos constitucionais e no plano diretor, o contedo material de funo social dos imveis rurais. Com esse entendimento, a questo agrria muda de rumo e atrela-se a uma nova idia de desenvolvimento. A propriedade intelectual garantida pelo art. 5o, XXVII a XXIX da CRFB, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas e tambm tem funo social, seja como direito autoral (Lei no 9.610/1998), seja como propriedade industrial (Lei no 9279/96). Nela se debatem as garantias da propriedade intelectual de ndios e quilombolas sobre seus conhecimentos tradicionais, associados ao patrimnio gentico e cultural, assim como se garante o direito de estudantes a tirar cpia de obras das bibliotecas para sua formao e educao. Com outras palavras, a propriedade intelectual insere-se em conceito mais amplo de propriedade, submetendo-se aos deveres de funo social, perante a dimenso coletiva da CRFB. A segunda categoria, da propriedade de bens nacionais, tem sua raiz nos art. 20, V, VIII, IX, 176 e pargrafos e 177, incisos e pargrafos da CRFB. Seu objeto so as jazidas de petrleo, gs natural, hidrocarbonetos fluidos e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica, que constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao e aproveitamento, os quais pertencem Unio Federal em regime de monoplio. A pesquisa e a lavra desses recursos e o aproveitamento dos potenciais
somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sede e administrao no Pas, na forma da lei. (art. 176, 1o da CRFB).

No plano infraconstitucional, a explorao desse potencial de propriedade se d na forma de legislao especfica de cada setor, como, por exemplo: DL 227/67 (Cdigo de Minas), Lei no 7.781/89 (minerais nucleares e derivados), Lei no 9.478/ 114
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97 (poltica energtica nacional e atividades relativas ao monoplio do petrleo), Lei no 8901/94 (participao do proprietrio do solo nos resultadas da lavra). Nessa categoria tambm se inserem as guas subterrneas, na forma do art. 21, XIX da CRFB e da Lei no 9.433/97 (institui a poltica nacional de recursos hdricos). Embora o disposto no art. 1o (dizendo que a gua um bem de domnio pblico e que em situaes de escassez o uso prioritrio seja o consumo humano e a dessedentao de animais), essa lei trata a gua como bem a ser explorado economicamente, mediante outorga (art. 11), no mesmo figurino jurdico das jazidas. O Cdigo Civil contempla expressamente a propriedade privada das riquezas nacionais do subsolo, por intermediao da Unio, conforme art. 1.473, V, combinado com o art. 1.230, permitindo, inclusive, que sirva de objeto de hipoteca, independentemente do solo. evidente que isso no a retira da esfera e dos desgnios constitucionais da ordem econmica e social, especialmente a sua dimenso coletiva nacional e os deveres perante o ambiente. Trata-se de uma propriedade especial, que tem dimenso pblico/privada e tambm coletiva, em face do carter de explotao com riscos ambientais. O interesse nacional, expresso na CRFB no pode ficar restrito ao voluntarismo estatal, assim como a distribuio da riqueza que ela produz no pode ficar fora do com trole e do benefcio do povo constitucional. Por que no se plebiscitam as questes energticas? A construo de hidreltricas? Por que as grandes licitaes de empresas pblicas como a Petrobrs no podem ser realizadas com participao da populao brasileira interessada, se existe tecnologia para tanto? Onde est escrito que esses interesses restringem-se aos grupos interessados e ao Governo? Ao contrrio, o art. 173, 1o e inciso I da CRFB estabelece expressamente a funo social da empresa pblica, sob fiscalizao do Estado e da Sociedade. A terceira categoria de propriedade especial mais importante. Trata-se da propriedade coletiva extrapatrimonial, que tem por objeto, entre outros, o ambiente (CRFB, art. 225), a sade (CRFB, art. 196) e a cultura (CRFB, art. 215, Dec. 3151/ 2001 e 4890/2003). Se no for ampliado o conceito de propriedade para incluir a titularidade desses bens pela coletividade, como imprescritveis, indisponveis e insuscetveis de apropriao particular, no h como se estabelecer o desestmulo econmico violao das normas respectivas, nem fomentar a participao popular na defesa desses bens, dotados, finalmente, de autonomia jurdica. A extrao seletiva de madeira em florestas pblicas (Lei no 11.284/2006),5 ainda que formalmente autorizada, no isenta os beneficirios dos problemas
BRASIL, Lei no 11.284 de 2 de maro de 2006. Dispe sobre a gesto de florestas pblicas para a produo sustentvel... e d outras providncias. O simples fato de tocar na floresta j fatal para certas espcies, sem falar daquelas que dependem, essencialmente, das rvores mais velhas para se reproduzir.
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ambientais que causam; mas esse questionamento s ser efetivo quando se garantir autonomia jurdica ao ambiente, como bem coletivo, fora do alcance da democracia representativa e de seus instrumentos de apropriao privada. O Estado deve tutelar o ambiente, mas no legitimar (por ao ou omisso) a sua devastao. O resgate dessas categorias leva recuperao do conceito de conflito, cuja arena j no a individual, formalista das leis representativas, perante o Estado e com sua soluo especificamente jurdica. Cumpre dar vida autnoma ao processo coletivo, portanto, sob pena de no haver impacto na criao das categorias e conceitos at aqui referidos. As tutelas coletivas exigem um novo processo,6 a elaborao de novos procedimentos, que permitam a participao popular efetiva nas decises de ordem coletiva: audincia pblica, estudos de impacto de atividades frente ao plano diretor, vale dizer, uma nova postura do Judicirio perante os problemas coletivos e a personificao jurdica dos seus bens. Assim, a demanda em torno da construo de um restaurante ou de um hotel em rea de interesse ambiental, no se restringe ao interessado e aos rgos governamentais; o magistrado deve viabilizar a presena de todos os segmentos envolvidos (antigos moradores, pescadores, pesquisadores, historiadores), o que vai exigir procedimentos que o CPC no prev. Se no houver noo de bem coletivo, de propriedade coletiva, de sujeito coletivo de direito, jamais se estabelecero os procedimentos adequados a assegurar a fala coletiva. Buscar em cada caso concreto o que melhor para a Sociedade, para o Estado e para os interesses particulares. A utilizao dos instrumentos de soluo desse nvel, tais como a negociao, o compromisso com a deciso construda por todos os atores sociais envolvidos, abrir novos caminhos ao desenvolvimento social, para alm do horizonte meramente econmico e privado. A elaborao de um plano diretor,7 por outro lado, promove discusses que devem e podem equacionar os problemas locais; problemas de preservao dos recursos hdricos, de preveno da criminalidade, de preveno de conflitos agrrios, conforme dito, pois que ali se utilizam os instrumentos constitucionais prprios e especficos para tanto, envolvendo a comunidade e os rgos governamentais.
J h preocupao nesse sentido, inclusive projetos de iniciativa popular que propem um direito processual coletivo. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Codificao do direito processual coletivo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. 7 Dispe o art. 43 do Estatuto da Cidade, Lei no 10.257/2001: Para garantir a gesto democrtica da cidade, devero ser utilizados, entre outros, os seguintes instrumentos: (rgos colegiados das trs esferas da Federao, debates, audincias e consultas pblicas, conferncias e iniciativa popular de projeto de lei, de planos e programas de desenvolvimento urbano).
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Especificidades do Plano Diretor

O surpreendente que a Constituio e a legislao infraconstitucional j prevem os instrumentos necessrios a essa mudana de rumo, e o Estatuto da Cidade, Lei no 10.257/2001, o mais claro dos exemplos. O que falta , exatamente, a criao do arcabouo conceitual indispensvel assimilao cultural desse novo Direito participativo.

3.1 O Estatuto da Cidade como norma (coletiva e de participao)

As normas do Estatuto da Cidade so diferenciadas, por serem participativas quanto confeco e de ordem pblica e interesse social (art. 1o, pargrafo nico) quanto hierarquia. Prevalecem sobre todas as outras de cunho individual, com o reforo, inclusive, do Cdigo Civil, que no art. 2.035, pargrafo nico, diz que nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos [...] [omissis] [...] para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. Pelo Estatuto, o uso da propriedade urbana colocado em prol do bem coletivo (e no individual), da segurana, do bem-estar e do equilbrio ambiental (pargrafo nico do art. 1o do Estatuto da Cidade), e no do interesse econmico imediato e especulativo. A funo social da cidade e da propriedade tem alicerce na sustentabilidade, que significa padres de produo e consumo compatveis com o territrio, o meio ambiente e a qualidade de vida; tem alicerce na gesto democrtica, que no dispensa a efetiva participao popular; na correo das distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos; na integrao das atividades urbanas e rurais, que faz do plano diretor o principal instrumento de soluo dos problemas agrrios no plano local; na justa distribuio dos benefcios e nus da urbanizao, o que retira qualquer empreendimento da esfera exclusiva do pblico e do privado, submetendo-o ao crivo coletivo e seus instrumentos (art. 2o do Estatuto da Cidade).

3.2 O Plano Diretor com seus instrumentos (o povo constitucional)

A poltica urbana tem como instrumento principal o plano diretor, com seus institutos, especialmente o plebiscito e o referendo. Nos termos do art. 40 do Estatuto da Cidade, o plano diretor parte integrante e instrumento bsico do planejamento, das diretrizes e das prioridades urbanas. Na sua consecuo, aprovao e execuo, a participao (gesto democrtica) condio obrigatria (art. 44 do Estatuto da Cidade).
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A Cmara de Vereadores somente aprova o plano diretor, no o modifica, porque a discusso, inclusive para os parlamentares, realiza-se na esfera coletiva de democracia direta, e no na esfera representativa. E uma vez sacramentado o plano diretor, a sua modificao posterior no da alada da Cmara, em face do paralelismo das formas: o plano diretor no uma lei representativa, portanto, s se modifica com participao popular direta. Assim, perante a vida democrtica das cidades, da presena do povo constitucional, nenhum empreendimento potencialmente negativo pode ser realizado sem passar pelo crivo da comunidade, seja pelo que est no plano diretor, seja pelo que tenha sido decidido no caso concreto, mediante os instrumentos assegurados pela democracia participativa. A tarefa de fiscalizao das autoridades pblicas no dispensada, porm elas j no se constituem na ltima palavra.

Discusso e concluso
O velho constitucionalismo do sculo XVIII consagrou um modelo de desenvolvimento que provocou grande desequilbrio ambiental e social, ao ponto de colocar em risco a sobrevivncia da humanidade e da civilizao. O velho Direito de matriz individualista ainda est presente no ordenamento jurdico brasileiro, mas j no d conta dos problemas que ele mesmo, no seu vis de apropriao e desrespeito com a natureza, acabou provocando. A nica alternativa mudar de rumo e isso, no plano do Direito, impe a urgente necessidade de resgatar o coletivo. Neste artigo, procurou-se demonstrar que o modelo liberal, de um velho Brasil, est perfeitamente delineado na CRFB e na legislao infraconstitucional e que o seu grande segredo reside na estadualizao do coletivo, democracia indireta, governo representativo, voluntarismo estatal, enfim, uma estrutura jurdica voltada apropriao privada dos recursos naturais e do patrimnio coletivo. Ao lado desse velho Direito est delineado na Constituio o de um Brasil novo, que embora munido dos instrumentos e garantias constitucionais, reluta em se desenvolver, sob o imprio do velho modelo, ainda enraizado na cultura dos brasileiros. Esse novo Direito o da Repblica Participativa, em que o povo constitucional tem um grande papel a desempenhar, no resgate do coletivo e do efetivo controle social. Com efeito, a CRFB assegura, no Estado Democrtico de Direito, a participao direta da populao no exerccio da soberania, sob a gide de valores sociais, dignidade da pessoa humana e pluralismo, oferecendo, no art. 14 e outros dispositivos, os instrumentos adequados, tais como o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular e a elaborao do plano diretor da cidade pela populao. 118
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A propriedade e a cidade perfilhar-se-o, diz a Lei Maior, pela funo social e no pelo individualismo proprietrio, vale dizer, pelos interesses coletivos de qualidade de vida, ambiente equilibrado, sustentabilidade e eliminao das diferenas sociais e regionais. Ora, isso s ser possvel, no plano do Direito, mediante a criao de conceitos e categorias indispensveis atuao do povo constitucional, tais como a de sujeito coletivo de direito, como titular dos bens coletivos. Ambiente, sade e patrimnio cultural no so bens privados nem pblicos e sim coletivos. Os bens coletivos so insuscetveis de apropriao privada, so imprescritveis, indisponveis e inalienveis. S podem ser objeto de disposio por deciso coletiva, que extrapola a lei parlamentar e o governo representativo. O reconhecimento dos bens coletivos como autonomia jurdica exige, em complemento, tutela diferenciada, mediante outra rea a ser criada e desenvolvida, que a do direito processual coletivo. No o ser nos moldes do Cdigo de Processo Civil, de cunho individualista, que se apreciaro as demandas coletivas, e sim com instrumentos processuais que possam garantir a presena participativa das comunidades locais, regionais e nacionais nas decises de seu interesse, como povo constitucional. A atuaro princpios prprios, procedimentos especficos e buscar-se-o solues que no se limitam ao campo estreito das solues jurdicas dos processos individuais. Vale dizer, sero solues construdas em audincias pblicas, sob a batuta de um magistrado que tenha ao seu dispor um direito material coletivo desenvolvido e aplicvel. Um conceito nuclear do direito coletivo ser, com certeza, o conceito de funo social, que por sua vez exige um conceito amplo de propriedade. A funo social prope, ao lado da propriedade comum do Cdigo Civil, as propriedades especiais. As propriedades especiais sero de trs espcies: privadas (urbana, rural, intelectual e tnica, ou seja, quilombola e indgena), as quais se defrontam com a participao coletiva, especialmente a propriedade urbana, em face do Estatuto da Cidade; de bens nacionais (riquezas do subsolo, guas subterrneas e potenciais hidrulicos), que so objeto de concesso privada por Unio ou Estados, quando no explorados por empresa pblica; e coletivas extra-patrimoniais (ambiente, sade e cultura), que envolvem bens que no pertencem Unio, nem ao Estado e muito menos aos particulares, mas a toda a coletividade e a todos os seres humanos da Terra. Nesse contexto, a norma participativa diferenciada, por emanar da soberania popular, do povo constitucional, nos termos da Constituio. As decises coletivas, tomadas de acordo com os instrumentos constitucionais e dentro da esfera prpria de competncia, esto fora do alcance representativo, dos vetos do Executivo e das modificaes por leis parlamentares. A ttulo de exemplo, a Cmara de Vereadores deve se manifestar sobre o plano diretor da cidade durante a discusso popular; depois disso, apenas d a sua chancela, sem poder de modificar a lei participativa.
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Essa construo hermenutica de resgate do coletivo ir, com certeza, dar uma nova face ao Estado e seus rgos e agentes, pois passam a partilhar a soberania com o povo constitucional, nos termos da Constituio. O desenvolvimento econmico ser mais justo ou pelo menos tem a perspectiva de ser menos predatrio e mais respeitoso com a natureza e os direitos que lhe no pertencem. O direito privado tambm ganha nova potencialidade, pois institutos como o do enriquecimento sem causa, da responsabilidade civil e do direito de vizinhana vo fornecer parmetros para desestimular as atividades econmicas nocivas ao interesse geral. Encerra-se com um exemplo para coroar todo o exposto. Se o plano diretor preserva uma rea de floresta pblica e um testa-de-ferro abate a madeira, que consumida por siderrgicas e pela construo civil, e se o agro-negcio ocupa as mesmas terras desmatadas com plantaes de soja, toda a cadeia produtiva envolvida no ilcito responde pela reposio da situao anterior, em ao coletiva, devolvendo, alm disso, todo o lucro e todas as vantagens obtidas com a apropriao de bens pertencentes no ao Estado mas coletividade. Qualquer rgo pblico ou qualquer entidade privada pode tomar a iniciativa de mover a ao e os rus vo responder perante a coletividade, e no apenas perante os rgos de fiscalizao do Estado. No mnimo, ser o fim da impunidade e o incio de um novo modelo de desenvolvimento social.

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