CEZAR ALEXANDRE PICCOLI

DIREO DE VECULO AUTOMOTOR SOB INFLUNCIA DE LCOOL: CRIME OU INFRAO ADMINISTRATIVA?

FACULDADE ESTCIO DE S CURSO DE DIREITO CAMPO GRANDE 2009

CEZAR ALEXANDRE PICCOLI

DIREO DE VECULO AUTOMOTOR SOB INFLUNCIA DE LCOOL: CRIME OU INFRAO ADMINISTRATIVA?

Monografia apresentada com exigncia parcial para obteno do ttulo de bacharelado em Direito banca examinadora da Faculdade Estcio de S de Campo Grande, sob a orientao do Prof. Msc Vicente Sarubbi.

FACULDADE ESTCIO DE S CURSO DE DIREITO CAMPO GRANDE 2009

FOLHA DE APROVAO

Bacharel

CEZAR ALEXANDRE PICCOLI

Monografia intitulada DIREO DE VECULO AUTOMOTOR SOB INFLUNCIA DE LCOOL: CRIME OU INFRAO ADMINISTRATIVA?

Apresentada com exigncia parcial para obteno do ttulo de bacharelado em Direito banca examinadora da Faculdade Estcio de S de Campo Grande-MS

Monografia defendida e aprovada em: 27 de junho de 2009 pela:

BANCA EXAMINADORA

___________________________________________________________________ Orientador: Prof. Msc. Vicente Sarubbi Faculdade Estcio de S de Campo Grande - MS

___________________________________________________________________ Membro: Prof. Gislaine Esther Lubas Moreira Moura Faculdade Estcio de S de Campo Grande - MS

___________________________________________________________________ Membro: Prof. Esp. Massilon de Oliveira e Silva Neto Faculdade Estcio de S de Campo Grande - MS

DEDICATRIA

Dedico a presente monografia aos meus filhos, Tallita, Daniela, Flvio e Ntaly, pelo apoio e incentivo sempre presentes em minha vida

AGRADECIMENTOS

Inicialmente, sempre a Deus, por este momento nico em minha vida, oportunidade impar na realizao de um sonho.

Em nome do Msc. Prof. Vicente Sarubbi, Coordenador do Curso de Direito, agradeo sinceramente ao corpo docente desta instituio de ensino superior, por toda a gama de conhecimento repassada, e que muito contriburam para o meu crescimento, no s no circulo acadmico, mais como ser humano.

Aos mestres Geraldo de Faria Lemos Pinheiro (in memoriam) e Dorival Ribeiro (in memoriam), o meu muito obrigado pelos ensinamentos recebidos, que foram de grande valia para a elaborao deste trabalho.

Aos meus amigos, fiis de todas as horas, Aires Csar, Ramon Sobral, Ligia Parisi, Ademar Chagas, Laudo Pereira, Anderson, Andr e todos aqueles que direta ou indiretamente, contriburam para este momento especial.

Principalmente minha famlia, pela presena nos momentos mais nebulosos e pela confiana e motivao depositados ao longo dos cinco anos letivos, a quem dividi o tempo entre os estudos, o que seremos recompensados com o saber.

EPGRAFE

inteiramente ilusrio supor que se pode resolver o problema dos acidentes de trnsito atravs da intimao penal. A represso atravs da pena criminal apenas um dos elementos de controle, e seguramente no o mais importante. O policiamento ostensivo impede mais acidentes que qualquer norma penal (Dorival Ribeiro)

RESUMO

Com o advento da mais recente formulao do Cdigo de Trnsito Brasileiro, alguns questionamentos mostraram-se vista dos estudiosos e aplicadores da norma. Muitas incertezas brotaram do seio dessas incertezas, tais como, o conflito entre o princpio do nemo tenetur se detegere e a imposio legal da utilizao de testes de alcoolemia; a necessidade ou no da comprobao da direo anormal na caracterizao dos tipos penal e extrapenal, a imprescindibilidade ou no da demonstrao da dosagem alcolica no organismo do condutor, os meios de prova admitidos em direito na caracterizao do ilcito e outros. Pretende-se, por meio deste estudo monogrfico analisar as inovaes legislativas e esclarecer quais so as condicionantes necessrias para distinguir quando que a conduta de direo de veculo automotor sob efeito de bebida alcolica viola uma norma administrativa ou penal. A presente pesquisa busca fundamentar-se nos proeminentes ensinamentos doutrinrios e jurisprudenciais na busca dessas respostas, visando contribuir com os operadores do direito e profissionais da rea de trnsito. de significativa relevncia que os responsveis pela segurana viria, possam sob a gide da legalidade, autuar os ilcitos de embriaguez ao volante, mitigando os vcios procedimentais que ensejam na ilegalidade do ato e engendram a impunidade dos infratores.

Palavras-chave: trnsito. embriaguez. infrao. crime.

RESUMEN

Con el advenimiento del formularization ms reciente del cdigo del trnsito brasileo, algunos questionings tenan delante de estudioso revelada y de los aplicadores de la norma. Muchas incertidumbres haban brotado del seio de estas incertidumbres, por ejemplo, el conflicto incorporan el principio de tenetur del nemo si detegere e que la imposicin legal del uso del alcoolemia prueba; la necesidad o no de la evidencia de la direccin anormal en la caracterizacin de los tipos criminal y extracriminal, el imprescindibilidade o no de la demostracin de la dosificacin alcohlica en el organismo del conductor, de las evidencias admitidas en la derecha en la caracterizacin ilcita l y de otras. Uno se prepone, por medio de este estudio monogrfico analizar las innovaciones legislativas y clarificarlas que son los condicionantes necesarios para distinguir cuando sa el comportamiento de la direccin del vehculo del automachine bajo efecto de la bebida alcohlica viola a administrativo o a criminal una norma. Los actuales searchs a la base s mismo de la investigacin en las enseanzas doctrinales prominentes jurisprudenciais de e en la bsqueda de estas respuestas, teniendo como objetivo para contribuir con los operadores de la derecha y los profesionales del rea del trnsito. Es de la importancia significativa que las responsables para la seguridad del camino, poder debajo del gide de la legalidad, litigar ilcito del drunkeness a la proyeccin, siendo atenuado los vicios procesales que intentan en la ilegalidad de la impunidad del acto y del producto de los infractors.

Palabra-llave: trnsito. drunkeness. infraccin. crimen.

SUMRIO

INTRODUO 1. A EFETIVA INFLUNCIA DO CONSUMO DE LCOOL NOS ACIDENTES DE TRNSITO 2. DO HISTRICO LEGISLATIVO 2.1 Da Redao Original da Lei n. 9.503/1997 CTB 2.2 Da Alterao Promovida pela Lei n. 11.275/2006 2.3 Da Alterao Promovida pela Lei n. 11.705/200 3. A EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E SEUS ASPECTOS ADMINISTRATIVOS 4. A EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E SEUS ASPECTOS PENAIS 5. DOS MEIOS DE PROVA ADMISSVEIS PARA A COMPROVAO DA EMBRIAGUEZ AO VOLANTE 5.1 No mbito Administrativo 5.2 No mbito Penal 5.2.1 Da Retroatividade Benfica 6. DA DISTINO ENTRE INFRAO ADMINISTRATIVA E O CRIME DE TRNSITO 6.1 Quanto a Efetiva Demonstrao de Leso ao Bem Jurdico Tutelado 6.2 Quanto as Provas Admissveis para a Comprobao do Ilcito 6.3 Quanto as Efeitos da Recusa aos Testes de Aferio 6.4 Quanto as Sanes Previstas no Preceito Secundrio 6.5 Quanto a Competncia para a Autuao CONCLUSO REFERNCIAS

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12 16 17 20 24 34 44

54 55 61 66

71 72 75 77 80 81 83 86

INTRODUO

O Cdigo de Trnsito Brasileiro - CTB (Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997), traz em seu bojo diversas normas gerais de conduta e circulao, que, quando infringidas, podem caracterizar-se em infraes e/ou em crimes de trnsito, remetendo-se respectivamente s medidas administrativa e/ou penais previstas na legislao.

Das normas de conduta no trnsito, destaca-se a direo de veculo automotor por condutor alcoolizado, por ser um tema atual, dinmico, e alvo de preocupao do poder pblico, bem como de toda sociedade organizada. Em meio a todos os problemas relacionados violncia no trnsito, o lcool continua como o mais perigoso, sendo hodiernamente considerado o maior problema do trnsito brasileiro e mundial.

Da exegese dos dispositivos legais que tratam deste tema na lei em epigrafe, extrai-se que a conduo de veculo automotor em via pblica sob a influncia de lcool, pode em tese: no caracterizar ilcito algum, transgredir de forma autnoma em infrao de trnsito capitulada no art. 165, ou ainda, infringir cumulativamente em crime de trnsito tipificado no art. 306, ambos do CTB.

Sopesando as trs hipteses jurdicas e a complexidade da subsuno do fato cometido ao modelo em abstrato previsto nas normas: quando o ato de dirigir veculo automotor sob a influncia de bebida alcolica estaria infringindo o tipo extrapenal e/ou o tipo penal?

Este estudo possui o objetivo geral de alcanar um nvel satisfatrio de entendimento das hipteses de incidncia deste ilcito, seja de forma autnoma ou cumulativa, administrativa ou penal, bem como seus efeitos jurdicos. Visa ainda, dirimir eventuais dvidas e servir de fonte norteadora para futuras consultas e auxlio aos profissionais e estudiosos do trnsito, ensejando ao leitor uma viso da atual formatao jurdica acerca da questo da embriaguez ao volante. Inclusive no campo probatrio, com os divergentes posicionamentos doutrinrios quanto aos meios de provas admitidas para a comprovao da embriaguez ao volante e o conflito entre a obrigatoriedade ou no de se submeter-se aos testes e exames de comprovao.

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Na necessidade de estabelecer parmetros delineados pela legalidade nas atuaes dos operadores do direito, o presente trabalho tem por finalidade especifica servir de suporte para que o leitor possa saber identificar a diferena entre a infrao e o delito de embriaguez ao volante e seus diferentes efeitos jurdicos.

O estudo a ser apresentado justifica-se na flagrncia divergncia doutrinria sobre as condicionantes da conduta de embriaguez ao volante e suas conseqncias jurdicas. Observa-se contumazmente, uma carncia de conhecimento e informaes no prprio meio profissional dos operadores na rea de trnsito, causando conseqentemente, a existncia de inmeras dvidas quanto ao exato momento e a forma da caracterizao do cometimento desse ilcito, seus efeitos e conseqncias, bem como das diferenas entre as esferas administrativa e penal, e ainda dos meios de prova admissveis probatrios em cada esfera.

Trata-se de uma necessidade acadmica de proporcionar ao profissional de trnsito uma informao capaz de possibilit-lo ao exerccio adequado e satisfatrio de suas atribuies e misses legalmente estabelecidas. de significativa relevncia que os responsveis pela segurana viria, possam de forma acertada, autuar os ilcitos de embriaguez ao volante, mitigando os vcios procedimentais que ensejam na ilegalidade do ato, e que engendram a impunidade dos infratores.

Faz-se necessrio desvendar e estimular um universo de discusses nesta matria, tornando-se de inquestionvel importncia para que os ilcitos de embriaguez ao volante possam ser de forma correta, combatidos, julgados e penalizados, em outras palavras, um autuar que esteja em acordo com o manto jurdico vigente, tornando-se factvel a materializao do Estado de Direito Brasileiro.

Importa destacar, que essa pesquisa fundamenta-se na pesquisa bibliogrfica, buscando a resoluo de um problema (hiptese) por meio de referenciais tericos publicados, analisando e discutindo as vrias contribuies doutrinrias. H de se lembrar ainda das lies de Lakatos, "a pesquisa bibliogrfica no mera repetio do que j foi dito ou escrito sobre o assunto, mas propicia o exame de um tema sob novo enfoque ou abordagem, chegando a concluses inovadoras." (LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Fundamentos de Metodologia Cientfica. 3. ed. Revista e Ampliada. So Paulo: Atlas, 1991, p. 183).

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Adota-se, tambm, como delineamento de pesquisa, o meio tcnico de investigao da pesquisa bibliogrfica, em que se "[...] tem como finalidade fundamental conduzir o leitor a determinado assunto e proporcionar a produo, coleo, armazenamento, reproduo, utilizao e comunicao das informaes coletadas. (FACHIN, Odlia. Fundamentos de Metodologia. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 125).

Para um melhor entendimento do leitor, a temtica do trabalho consubstancializase em seis captulos. Sendo que o primeiro deles mostrar a efetiva influncia do consumo de bebida alcolica nos acidentes de trnsito no Brasil.

O segundo captulo dedicado ao histrico legislativo das tipificaes de embriaguez ao volante, com suas recentes modificaes at a atual redao vigente no Cdigo de Trnsito Brasileiro.

O terceiro captulo destina-se embriaguez ao volante em seus aspectos administrativos, infrao de trnsito, condicionantes, medidas administrativas e outras conseqncias.

O quarto captulo por sua vez, delimita-se anlise dos aspectos jurdicos embriaguez ao volante em mbito penal, crime de trnsito, condicionantes, penalidades e outras conseqncias.

O quinto captulo ser reservado para discorrer sobre os meios de prova admissveis em direito para comprovao da embriaguez, a eficcia ou no da prova testemunhal, aplicabilidade e constitucionalidade do exame de alcoolemia e do teste bafomtrico, devido a grande importncia que o assunto vem ganhando no meio doutrinrio.

Por trmino, o sexto captulo consagra a diferena entre as duas vertentes da embriaguez ao volante, isto , esclarece justamente a diferena da subsuno entre a infrao administrativa e a penal.

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1. A EFETIVA INFLUNCIA DO CONSUMO DE LCOOL NOS ACIDENTES DE TRNSITO

O problema do trnsito no Brasil constitui-se em um verdadeiro mosaico para a formao do qual concorrem diversos setores ou reas, governamentais ou no, como segurana viria, engenharia de trfego, engenharia automobilstica, educao no trnsito, legislao ptria e comparada, medicina curativa e preventiva, entre outros.

A sociedade brasileira, temerosamente, testemunha a cada trmino de ano, a triste realidade do acrscimo nos nmeros estatsticos responsveis em projetar os ndices de acidentes de trnsito com vtimas no pas. Um percentual significativo dessas vtimas quando no fatais, apresentam leses irreversveis, milhes de pessoas, a cada ano, permanecem por longos perodos em leitos hospitalares aps sofrerem graves leses em acidentes de trnsito, das quais, muitas delas, jamais sero capazes de retornarem s suas condies fsicas e/ou psquicas anteriores.

Com relao aos acidentes, sua complexidade reside no fato deles serem causados por um conjunto de circunstncias e fatores ambientais ligados ao usurio, ao veculo e via pblica. No obstante, em uma parcela proeminente desses acidentes, diagnosticado o consumo de lcool, ou seja, a prtica da direo de veculo automotor por condutores sob a influncia de bebidas alcolicas.

Conforme informaes apresentadas pelo Dr. Flvio Adura, Presidente da ABRAMET Associao Brasileira de Medicina de Trfego, em comentrio a Lei n. 11.705/08 1, cerca de 36.000 (trinta e seis mil) pessoas so mortas a cada ano (19,4 a cada 100 mil habitantes), e 120.000 (cento e vinte mil) so internadas anualmente na rede do SUS Sistema nico de Sade por acidentes de trnsito, sendo a associao lcool e direo responsvel em mdia, por 40% (quarenta por cento) destas fatalidades. 2

Que proibiu a venda de bebidas alcolicas na faixa de domnio das rodovias federais e alterou dispositivos da Lei 9.503/97 Cdigo de Trnsito Brasileiro, no que diz respeito embriaguez ao volante. 2 Revista ABRAMET, volume 26, n1, 2008. Pronunciamento da Associao Brasileira de Medicina de Trfego sobre a Lei n 11.705/08, p. 03.

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Neste aspecto, sobre o setor de sade que vai recair o maior nus de todas as suas conseqncias. o setor sade que vai cuidar dos feridos, contabilizar as mortes e arcar com os importantes aspectos ligados s seqelas, no poucas vezes irreversveis.

O Presidente da ABRAMET cita ainda, que mais de 30 (trinta) bilhes de reais a cada ano (IPEA)3, deixam de ser utilizados em reas carentes, como a sade e educao, para custearem danos caudados por acidentes de trnsito, onerando toda uma sociedade. Custos que incluem desde a retirada das vtimas da via e conseqente remoo s unidades hospitalares, como seus tratamentos (leito hospitalar e uso de medicamento) e pagamento de salrios (auxlio-doena previdencirio, de carter temporrio, auxlio-acidente, invalidez parcial e permanente, aposentadoria por invalidez, incapacidade total e definitiva e penso por morte, bito do acidentado).

De acordo com os dados da Diretriz Mdica sobre Alcoolemia e Direo Veicular, produzida pela ABRAMET e aprovada pela Associao Mdica Brasileira e pelo Conselho Federal de Medicina o 2 levantamento domiciliar sobre o consumo de drogas psicotrpicas do CEBRID indica que 74,6% da populao brasileira consumiram lcool durante sua vida, 12,3% so dependentes e 7,3% se envolveram em situaes de risco fsico. 4

A Diretriz Mdica sobre Alcoolemia e Direo Veicular ainda traz dados alarmantes sobre os acidentes de trnsito no mundo, informa que os acidentes de trnsito so a dcima causa de todas as mortes e a nona causa de morbidade em todo o mundo, vitimando fatalmente 1,2 milhes de pessoas todo ano, e ferindo de 20 a 50 milhes. Conforme a Diretriz, a Amrica Latina apresenta um panorama ainda mais preocupante, por ter as maiores taxas de fatalidades no trnsito de todas as regies do mundo, 26,1 mortes para cada 100 mil habitantes, o dobro da mdia mundial. 5

No Brasil a diretriz cita uma taxa de 6,3 acidentes para cada 10 mil veculos registrados, e que em estudos sobre a associao de lcool e acidentes de trnsito em sala de emergncia de So Paulo mostrou que 28,9% das vtimas de trauma atendidas apresentam

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Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada Revista ABRAMET, volume 26, n1, 2008, p.33. 5 Idem

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alcoolemia positiva valores variam de 19,8%, para condutores numa amostra geral que conduzem acima do limite legal, a 47%, em vtimas fatais de acidentes de trnsito.

Do mesmo modo, dados estatsticos alarmantes foram divulgados pela revista Veja, em reportagem O perigo so os beberres, matria publicada a respeito dos acidentes de trnsito provocados por condutores embriagados.

82% dos motoristas brasileiros admitem j ter dirigido depois ingerir trs doses, ou mais, de bebida alcolica, segundo pesquisa da Secretaria Nacional Antidrogas; 88% dos mortos em acidentes de transito no Rio de Janeiro apresentam lcool no sangue, mostra estudo da UFRJ; 196 pessoas morrem nas rodovias federais no feriado de Natal de 2007, o maior nmero dos ltimos vinte anos; A pesquisa do IPEA mostra que o pas perde, a cada ano, 22 bilhes de reais com acidentes nas rodovias. 6

Como sabido, a ingesto de bebia alcolica reduz sensivelmente a capacidade de desempenhar funes cruciais para a conduo de veculos, prejudicando a habilidade de concentrao e ateno dos condutores, engendrando entre outros sintomas, viso dupla, retardamento da coordenao motora, perda dos reflexos e sonolncia, efeitos que comprometem expressivamente o nvel de segurana veicular e esto estreitamente relacionados s condutas ilcitas perpetradas pelos condutores, causa determinante dos acidentes automobilsticos, e, por conseguinte, do ceifamento de milhares de vidas humanas.

A nefasta combinao lcool e volante assunto incorporado no s no cotidiano da sociedade brasileira, mas mundial, tornou-se tema demasiadamente explorado entre a sociedade, ocupando generosos espaos dos veculos de comunicao, forando especialistas da rea de segurana pblica, mdicos, juristas, magistrados e polticos a discutem estratgias possveis de aplicao para a diminuio das taxas de bito por acidentes de trnsito.

Neste contexto, so vrias as aes desencadeadas pelo poder pblico na tentativa de asseverar a obedincia s normas gerais disciplinadas pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro,
ORSOLINI, Marcio. O perigo so os beberres. Revista Veja, So Paulo: Editora Abril, edio 2045, de 30 de janeiro de 2008, p.79.
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visando principalmente, mitigar os acidentes automobilsticos. Entre elas, podem-se citar as campanhas educativas, as aes coercitivas de fiscalizao blitz, a diminuio dos limites mximos permitidos, a instalao de radares ao longo da malha viria urbana e rural, a proibio do comrcio de bebidas alcolicas nos estabelecimentos lindeiros s rodovias e principalmente as inovaes trazidas pelo atual Cdigo de Trnsito Brasileiro, que recentemente completou uma dcada de vigncia7, sobretudo com a incluso do captulo dos crimes de trnsito, no previstos na legislao anterior.

O segundo captulo descreve o histrico legislativo das tipificaes de embriaguez ao volante, com suas recentes modificaes at a atual redao vigente no Cdigo de Trnsito Brasileiro.

O Cdigo de transito Brasileiro foi publicado em 24.09.97, com vigncia em 22.01.098, aps vocatio legis de cento e vinte dias.

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2. DO HISTRICO LEGISLATIVO

A legislao referente ao trnsito no Brasil inicia-se esparsamente a partir de 1910, com a edio do Decreto n. 8.324, de 27 de outubro, que aprovou o Regulamento para o servio subvencionado de transporte por automveis, curiosamente, o decreto referia-se aos condutores de veculos como motorneiros, regrando que os mantivessem constantemente senhores da velocidade do veculo, devendo diminuir a marcha ou mesmo parar o movimento todas as vezes que o automvel pudesse ser causa de acidente.

Segundo o Prof. Geraldo de Faria Lemos Pinheiro, em sua obra "Cdigo de Trnsito Brasileiro Interpretado", O primeiro Cdigo Nacional de Trnsito surgiu em 28 de janeiro de 1941, com a vigncia do Decreto-Lei n. 2.994, j prevendo em seu art. 118, n. 55, a infrao de dirigir em estado de embriaguez. 8

Em 25 de setembro do mesmo ano, foi substitudo pelo Decreto-Lei n. 3.651, que determinava a apreenso do documento de habilitao pelo prazo de 12 meses, nas hipteses de direo em estado de embriaguez devidamente comprovado (art. 129, II, e), vigendo at 21 de setembro de 1966, data da edio da Lei n. 5.108 que deu vida ao segundo Cdigo Nacional de Trnsito, regulamentado s em 16 de janeiro de 1968, pelo Decreto n. 62.127 (Regulamento do Cdigo Nacional de Trnsito RCNT). 9

O Cdigo de 1966 e o seu Regulamento, tambm abordaram a questo da embriaguez ao volante, nos termos dos arts. 89, inc. III e 181, inc. III respectivamente, regulando a circulao viria no Brasil por trinta e um anos, at a edio da Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997, que deu vida ao vigente e moderno Cdigo de Trnsito Brasileiro.

Contudo, mesmo com os Cdigos de trnsito anteriores ao ano 1997 j rezarem quanto questo do consumo de lcool e a direo de veculo automotor, tal assunto s mereceu ateno especial do legislador, apenas nos ltimos anos. A ao de conduzir veculo automotor em via pblica sob o efeito de bebida alcolica, como medida incriminadora penal,

PINHEIRO, Geraldo de Farias Lemos e outros. Cdigo de Trnsito Brasileiro Interpretado, 2. ed., So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 1. 9 idem

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antes da edio do vigente CTB, era inicialmente combatida pela LCP (Lei das Contravenes Penais, Decreto-Lei n. 3.688, de 03 de outubro de 1941), por meio de seu art. 34, in verbis:

Art. 34. Dirigir veculos na via pblica, ou embarcaes em guas pblicas, pondo em perigo a segurana alheia: Pena priso simples, de quinze dias a trs meses, ou multa, de trezentos mil ris a dois contos de ris.

Com a crescente seqncia dos acidentes automobilsticos no pas e, em resposta sociedade brasileira, se fez necessrio uma nova roupagem legislativa sobre o assunto, problemtica da violncia no trnsito mereceu singular importncia com o advento da Lei n. 9.503/07 em 23 de setembro de 1997, que como supra mencionado, instituiu o Cdigo de Trnsito Brasileiro, inovando principalmente, ao trazer um captulo especfico dispondo sobre crimes de trnsito. A partir deste marco, as aes de conduo anormal de veculo automotor que antes eram tratados como contraveno penal, foram elevadas ao status de crime de trnsito.

Dessa forma, a embriaguez ao volante em mbito penal deixou de ser vista pela tica da LCP e comeou a ser tratada pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro, que conforme as circunstncias do ato ftico, tipifica a conduta de direo sob efeito etlico, como sendo infrao administrativa, tipificada em seu art. 165, ou como delito penal, conforme disposto em seu art. 306.

Sero a seguir demonstrados os dispositivos legais do Cdigo de Transito Brasileiro que discorrem sobre o tema em tela, divididos em trs faces, iniciando coma a redao original da lei e as duas alteraes realizadas no ano de 2006 e a ltima em 2008.

2.1 DA REDAO ORIGINAL DA LEI N. 9.503/1997 - CTB

No mbito administrativo, a embriaguez ao volante passou a ser considerada espcie de infrao de trnsito, nos seguintes termos, in verbis:

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Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool, em nvel superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. Infrao - gravssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir; Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277.

Prontamente, nota-se que para a configurao da infrao administrativa, o legislador exigiu um limite mnimo para a taxa de alcoolemia, no exigindo a necessidade da demonstrao de perigo concreto para a sua configurao, o que a contrrio sensu, deixava de configurar a infrao nos casos em que a dosagem alcolica fosse inferior ou igual ao nvel descrito no tipo, configurando a infrao somente quando presente o elemento constitutivo do tipo, ou seja, que o condutor dirigisse com nvel superior a seis decigramas por litro de sangue.

As formas de comprovao da infrao administrativa seguiam os teores dos artigos 269, 276 e 277, todos do mesmo Codex, verbis:
Art. 269. A autoridade de trnsito ou seus agentes, na esfera das competncias estabelecidas neste Cdigo e dentro de sua circunscrio, dever adotar as seguintes medidas administrativas: [...] IX realizao de teste de dosagem de alcoolemia ou percia de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. Art. 276. A concentrao de seis decigramas de lcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O CONTRAN estipular os ndices equivalentes para os demais testes de alcoolemia. Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia, ou outro exame que por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

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Pargrafo nico. Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. (grifo nosso)

Quanto previso legal supra mencionada, era pacifico o entendimento de que ningum seria obrigado a submeter-se aos referidos testes, em razo ao princpio da proibio da produo de provas contra si mesmo, motivando dessa forma, recusa contumaz dos condutores a realizao dos testes, e, por conseguinte, o arquivamento de muitos autos de infrao em razo da flagrante inconsistncia do ato administrativo, por padeceram da constatao tcnica do ndice de alcoolemia exigido, criando dessa forma, uma impunidade aos beberres de planto.

Nesse ponto vale lembrar as lies de Delton Croce Jnior ao comentar o exame de embriaguez em face da original redao do art. 277 do CTB:

A recusa do individuo em submeter-se ao exame clnico pericial a que no est obrigado e para cuja feitura no permite sequer a lei conduo coercitiva, sendo, nessa hiptese, inaplicvel o art. 201 do Cdigo de Processo Penal, ser a negativa consignada em documento prprio e o exame clnico somatopsquico ou o laboratorial suprido, consoante o art. 167 do mesmo Cdigo, por prova testemunhal coerente, idnea, qual a jurisprudncia tem reconhecido validade para comprovar, ante a publicidade escandalosa da contraveno, o estado de embriaguez do agente. 10

No campo criminal, a questo passou a ser tratada especificamente pelo art. 306, CTB, verbis:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.

Percebe-se que o tipo penal em referencia, ao disciplinar o crime de embriaguez ao volante, no trazia como elemento normativo do tipo o nvel de tolerncia na ingesto de substncia alcolica ou de efeito anlogo, contudo exigia que o agente conduzisse o veculo automotor de forma anormal.

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JNIOR, Delton Croce e Delton Croce. Manual de Medicina Legal. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 369.

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A prova da ebriedade seguia os procedimentos determinados no Ttulo VII do Cdigo de Processo Penal, notadamente em seu Captulo II, que versa sobre o exame de corpo de delito e as percias em geral, incluindo a prova testemunhal. Conforme redao inicial do art. 291 do CTB, verbis:

Art. 291. Aos crimes cometidos na direo de veculos automotores, previstos neste Cdigo, aplicam-se as normas gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, se este Captulo no dispuser de modo diverso, bem como a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber. Pargrafo nico. Aplicam-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participao em competio no autorizada o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Verifica-se ainda, que muito embora tal delito no se enquadrasse no conceito de infrao de menor potencial ofensivo, assegurava ao seu autor a possibilidade de transao penal, fundamentado nos dizeres do pargrafo nico do artigo em comento. Assim, embora o agente no se beneficiasse do procedimento sumarssimo, tinha direito, em tese, pela aplicao da pena restritiva de direitos, em conseqncia da transao penal.

2.2 DA ALTERAO PROMOVIDA PELA LEI N. 11.275/2006

Diante deste cenrio, o legislador ptrio, com o escopo de recrudescer o tratamento empregado quele que surpreendido na direo de veculo automotor aps a ingesto de bebida alcolica ou de efeitos anlogos, editou a Lei n. 11.275, de 07 de fevereiro de 2006, que alterou a redao da infrao administrativa do art. 165, caput, bem como a do art. 277 do CTB, conforme segue:

Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. [omissis] Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redao dada pela Lei n. 11.275, de 2006 em negrito)

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1 Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. (renumeado do pargrafo nico pela Lei n. 11.275, de 2006 em negrito) 2o No caso de recusa do condutor realizao dos testes, exames e da percia previstos no caput deste artigo, a infrao poder ser caracterizada mediante a obteno de outras provas em direito admitidas pelo agente de trnsito acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor, resultantes do consumo de lcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor. (Redao dada pela Lei n. 11.275, de 2006 em negrito)

Com a inovao legislativa, houve na poca, a supresso do nvel da dosagem alcolica do art. 165, constata-se que ao definir a infrao administrativa, omitiu o legislador, o elemento normativo extrapenal referente ao limite da taxa de alcoolemia, no constando mais a exigncia de mais de 6 decigramas de substncia etlica por litro de sangue.

D nova leitura do artigo 165, percebe-se que existiu a inteno do legislador de no mais exigir a taxa mnima de alcoolemia para a configurao de infrao de embriaguez, contudo, a breve leitura, menos atenta e mais apressada da nova redao, conduziram a alguns estudiosos da matria, a sugerirem que qualquer que fosse o ndice de alcoolemia flagrado em teste bafomtrico, seria suficiente para gerar a infrao de trnsito.

DAMSIO DE JESUS, em um artigo publicado em junho de 2006, sustentou que com a retirada do elemento normativo referente ao limite da taxa de alcoolemia, a infrao de trnsito poderia ser caracterizada independente do ndice aferido pelo teste bafomtrico, vejase:

Dessa maneira, de acordo com a nova lei, para a existncia da infrao meramente administrativa no mais necessrio que o motorista apresente mais de 6 decigramas de substncia etlica ou de efeito semelhante por litro de sangue, bastando que dirija veculo automotor sob a influncia de lcool ou de qualquer substancia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. Hoje, para que o condutor responda pela infrao administrativa, suficiente que dirija sob a influncia de substncia alcolica ou de entorpecente, ainda que no supere o extinto limite legal de alcoolemia. 11

JESUS, Damsio Evangelista de. Crime de embriaguez ao volante: a alterao do art. 165 do Cdigo de Trnsito Brasileiro e o nvel de tolerncia na ingesto de substncia alcolica ou de efeito anlogo. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1066, 02 jun 2006. Disponvel na internet em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8461. Acessado em 18.12.08.

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Tais ponderaes traada pelo ilustre jurista no revelaram o melhor entendimento, haja vista, no ter a Lei n. 11.275 de 2006, que alterou o dispositivo do art. 165, revogado o art. 276 do mesmo diploma, que conforme visto, trazia o nvel mximo permitido para definir a condio proibitiva, que era de seis decigramas de lcool por litro de sangue.

Em sntese, a alterao legal do art. 165 no foi capaz de revogar o dispositivo do art. 276 do CTB, muito embora parea ter sido a inteno do legislador.

Ademais, em outubro de 2006, o CONTRAN editou a Resoluo n 206, revogando a Resoluo n 81/98, que, at ento, disciplinava a matria. A nova Resoluo regulamentou o art. 276 do CTB, trazendo em seu art. 1 os procedimentos para a validao do auto de infrao nos casos de embriaguez no volante.

Art. 1 A confirmao de que o condutor se encontra dirigindo sob a influncia de lcool ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, se dar por, pelo menos, um dos seguintes procedimentos: I teste de alcoolemia com a concentrao de lcool igual ou superior a seis decigramos de lcool por litro de sangue; II teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro) que resulte na concentrao de lcool igual ou superior a 0,3 mg por litro de ar expelido dos pulmes; III exame clnico com laudo conclusivo e firmado pelo mdico examinador da Polcia Judiciria; IV exames realizados por laboratrios especializados, indicados pelo rgo ou entidade de trnsito competente ou pela Polcia Judiciria, em caso de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. (grifo nosso)

Acertada foi a concluso que o nvel mnimo de alcoolemia continua vigendo para as infraes constatadas por meio de medidor de alcoolemia, entendimento este, corroborado pelo prprio texto da Resoluo n 206/2006, ultra citada.

Quanto dificuldade de comprovao da direo sob influencia de lcool, a referida, por meio da nova redao ao art. 277, do CTB, ampliou as possibilidades de comprovao da infrao administrativa. Haja vista, conforme tranqila jurisprudncia, da

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no obrigatoriedade da submisso aos testes comprobatrios de embriaguez, a nova redao possibilitou autoridade a demonstrao do fato por meio de outros instrumentos permitidos em lei, autorizando o prprio agente de trnsito a caracterizar os sinais de embriaguez, equiparando a constatao pelo agente de trnsito o mesmo efeito de um exame clnico, no obstante, as existentes divergncias doutrinariam.

Severas crticas foram formuladas em desfavor do 2 do art. 277, do CTB, anunciando-o de inconstitucionalidade por violao ao princpio da ampla defesa e classificando-o de instrumento de obteno de prova ilcita, o que no prosperou entre o pensamento majoritrio jurdico.

Com efeito, o Supremo Tribunal de Justia manifestou-se sobre a regularidade da previso legal, pois o auto de constatao de embriaguez seria, na verdade, uma mera forma de legitimar a ao dos policiais, in verbis:

[...] Caso o condutor do veculo supostamente embriagado se recuse a se submetido ao teste de alcoolemia, os agentes de trnsito podero obter outros tipos de provas em direitos admitidas, tais como a documentao dos seus sinais de embriaguez, excitao e torpor resultantes do consumo de lcool. Descabido o argumento de inconstitucionalidade do 2 do art. 277 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, pois a lavratura do Auto de Constatao de Embriaguez no configura apurao de infrao penal, servindo, na verdade, como prova a legitimar a ao dos policiais [...] 12

Alm das inovaes expostas, a referida lei incluiu uma nova causa de aumento de pena para a prtica do homicdio culposo na direo de veculo automotor, aumentando a pena de um tero metade, quando o agente [...] estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos. Em meno a incluso da causa de aumento de pena, assim se manifestou o Mestre LEONARDO L. DE FIGUEREDO COSTA:

Atualmente a influncia do efeito do lcool passa a constituir causa de aumento de pena da leso corporal culposa, restando, pois, o delito de perigo (art. 306, do CTB) subsidirio ao delito de dano, do qual passa a ser elemento componente de forma aumentada (art. 303, pargrafo nico, do CTB). Pouco importa que a pena em tese do crime do art. 303, pargrafo nico, do CTB (6 meses a 2 anos, aumentada de 1/3 metade) possa ser em alguns casos inferior ao do crime do art. 306, do CTB (6 meses a 3 anos),

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RHC 20.190/MS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5 T., J. 24.04.2007, DJ 04.06.2007, p. 377.

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pois h previso legal especfica do aumento de pena por esta circunstancia na leso culposa e no pode haver bis in idem quanto ao mesmo fato. 13

H ainda, de ficar consignado que a modificao da redao dos artigos 165 e 277 do CTB, no alteraram os conceitos tpicos do crime de embriaguez ao volante, que continuava a exigir a influncia da substncia inebriante na conduo do veculo, independente da taxa de alcoolemia, manifestada em manobras que reduzem o nvel de segurana no trnsito.

Em resumo, com a Lei n. 11.275/2006, a diferena entre a infrao administrativa e o crime de embriaguez ao volante, nos dizeres de HUMBERTO FERNANDES DE MOURA, consistia no fato de:

1. Para o crime, muito embora no fosse exigido o percentual mnimo de lcool por litro de sangue, era exigido que o agente com sua conduta viesse a expor dano potencial a incolumidade de outrem. 2. J para a infrao administrativa, era desnecessria a demonstrao do perigo concreto, pois estas somente podem ser impostas queles que se encontram acima do percentual de lcool por litro de sangue estabelecido na lei. 3. De toda forma, ambas punies tinham em comum as formas de comprovao, muito embora fosse impossvel aos mdicos ou agentes de trnsito estabelecerem com preciso qual seria o percentual de lcool por litro de sangue a fim de se justificar a infrao administrativa, caso o agente se recusasse a se utilizar do bafmetro. 14

2.3 DA ALTERAO PROMOVIDA PELA LEI N. 11.705/2008

Na linha do recrudescimento administrativo e penal quanto ao de conduzir veculo automotor em via pblica aps o consumo de bebida alcolica, foi editada a Medida Provisria n. 415/2008, de 21 de janeiro, inicialmente contendo restries venda de bebidas

COSTA, Leonardo Luiz de Figueiredo. A alterao da embriaguez ao volante e o crime de leses corporais na direo de veculo automotor: reflexos da lei n. 11.275/06. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v. 14, n. 164, p. 19, jul. 2006. 14 MOURA, Humberto Fernandes. Alguns aspectos sobre a lei seca. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre, ano IX, n. 52, out./nov. 2008, p. 24-25.

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alcolicas em estabelecimentos lindeiros s faixas de domnio das rodovias

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, que

posteriormente foi convertida na Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008 , que revogou a Lei n. 11.275/06 e alterou novamente os artigos do Cdigo de Trnsito Brasileiro que disciplinam a questo da embriaguez ao volante.

Ante o seu contedo intolerante com a ingesto de lcool e a grande exposio nos meios de comunicao, a Lei n. 11.705/2008, ficou logo conhecida como a Lei Seca.

No que tange a infrao administrativa, houve nova mudana da redao do art. 165, CTB, in verbis:

Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n. 11.705, de 2008 em negrito) Infrao - gravssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Redao dada pela Lei n. 11.705, de 2008 em negrito) Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277.

Nota-se no caput do artigo, que a alterao legal buscou englobar o termo psicoativa o que a redao anterior denominava qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, estando o novel redigido em consonncia com a nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06), que atualmente evita o emprego da palavra entorpecente, um tanto quanto restrita, para utilizar o termo mais amplo drogas.

Alm disso, inovou, substancialmente, ao prever o prazo da suspenso do direito de dirigir, ao fix-lo em 12 meses. A redao anterior, como j exposto, era omissa, o que tornava aplicvel o disposto no art. 261, CTB, que estabelecia:

Art. 1. So vedados, na faixa de domnio de rodovia federal ou em local contguo faixa de domnio com acesso direto a rodovia, a venda varejista e o oferecimento para consumo de bebida alcolica. 16 Art. 1. Esta Lei altera dispositivos da Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997, que instituiu o Cdigo de Trnsito Brasileiro, com a finalidade de estabelecer alcoolemia 0 (zero) e de impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influencia do lcool [...]

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Art. 261. A penalidade de suspenso do direito de dirigir ser aplicada, nos casos previstos neste Cdigo, pelo prazo mnimo de um ms at o mximo de um ano e, no caso de reincidncia no perodo de doze meses, pelo prazo mnimo de seis meses at o mximo de dois anos, segundo critrios estabelecidos pelo CONTRAN. (grifo nosso)

Ou seja, a nova lei (especificamente para esta infrao), acabou com a discricionariedade anteriormente conferida autoridade de trnsito na aplicao da referida penalidade, inclusive em prejuzo da Resoluo n. 182/2005 do CONTRAN, que regulamentou a norma geral prevista no artigo supracitado:

Art. 16. Na aplicao da penalidade de suspenso do direito de dirigir a autoridade levar em conta a gravidade da infrao, as circunstncias em que foi cometida e os antecedentes do infrator para estabelecer o perodo da suspenso, na forma do art. 261 do CTB, [...] 17

A natureza da infrao administrativa no sofreu alterao, permanecendo classificada como falta gravssima (art. 258, CTB), equivalente a somatria de 7 (sete) pontos no pronturio do condutor (art. 259, CTB), agravada ainda pelo fator multiplicador de cinco vezes (Resoluo n. 136/2002 do CONTRAN, dispe sobre os valores das multas de infrao de trnsito).

Finalmente, no se alterou a medida administrativa prevista, qual seja, reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao, nesse sentido, manifesta-se o Mestre EDUARDO CABETTE:

A reteno do veculo medida salutar e de bom senso, pois seria mesmo surreal imaginar a atuao do condutor e sua posterior liberao, dirigindo o veculo e colocando a segurana do trfego virio, e com ela a vida, a integridade fsica e o patrimnio prprios e alheios em perigo. 18

Colocando fim celeuma da necessidade ou no da taxa mnima da dosagem de alcoolemia para a configurao da infrao sob o prisma administrativo, outras modificaes relevantes operaram-se nos artigos 276 e 277 do CTB, que versam sobre o nvel de concentrao de lcool no sangue e a comprovao da embriaguez ao volante, in verbis:
CONTRAN, Resoluo n. 182, 09 de setembro de 2005. Dispe sobre uniformizao do procedimento administrativo para imposio das penalidades de suspenso do direito de dirigir e de cassao da Carteira Nacional de Habilitao. 18 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Comentrios Lei 11.705/08: alteraes do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Porto Alegre: Nria Fabris, 2009, p. 11.
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Art. 276. Qualquer concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s penalidades previstas no art. 165 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n. 11.705, de 2008 em negrito) Pargrafo nico. rgo do Poder Executivo federal disciplinar as margens de tolerncia para casos especficos. (Redao dada pela Lei n. 11.705, de 2008 em negrito) Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redao dada pela Lei n. 11.275, de 2006) 1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. (Renumerado do pargrafo nico pela Lei n. 11.275, de 2006) 2o A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor. (Redao dada pela Lei n. 11.705, de 2008 em negrito) 3o Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Includo pela Lei n. 11.705, de 2008 em negrito)

Verifica-se com a leitura do novo art. 276, a supresso do ndice mnimo de alcoolemia, a exemplo da alterao sofrida pelo art. 165 em 2006, estabelecendo assim, total intolerncia ao lcool, desde j, qualquer concentrao de lcool por litro de sangue impede o condutor de dirigir e o submete s sanes da infrao administrativa.

Assim sendo, ao analisar a infrao administrativa, uma das significativas novidades apresentadas pelo legislador, teria sido facilitar a prova da embriaguez, haja vista, no estar mais a infrao administrativa atrelada a qualquer ndice de alcoolemia.

Contudo, o novo Pargrafo nico includo no art. 276, prev a possibilidade de normatizao de margens de tolerncia de concentrao de lcool no sangue para casos especficos, o que tratou o Decreto n. 6.488, de 19 de junho de 2008, estabelecendo que:

Art. 1 Qualquer concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s penalidades administrativas do art. 165 da Lei n 9.503, de 23 de

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setembro de 1997. Cdigo de Trnsito Brasileiro, por dirigir sob a influncia de lcool. 1 As margens de tolerncia de lcool no sangue para casos especficos sero definidas em resoluo do Conselho Nacional de Trnsito CONTRAN, nos termos de proposta formulada pelo Ministro de Estado da Sade. 2 Enquanto no editado o ato de que trata o 1o, a margem de tolerncia ser de duas decigramas por litro de sangue para todos os casos. 3 Na hiptese do 2, caso a aferio da quantidade de lcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro), a margem de tolerncia ser de um dcimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes. (grifo nosso)

Do Decreto sob comento, o Governo estabeleceu provisoriamente at a definio em resoluo do Conselho Nacional de Trnsito CONTRAN, uma pequena margem de tolerncia para a apurao da infrao administrativa, persistindo a priori, a dificuldade probatria do ilcito, caso o condutor no venha a colaborar para a realizao dos exames exigidos para estabelecer com preciso o percentual etlico.

Apesar disso, entende-se que tal recusa poder ser legalmente sanada com a confeco do (Termo de Constatao de Embriaguez), descrevendo as informaes quanto aparncia (olhos vermelhos, desordem nas vestes, odor de lcool, sonolncia, etc.), atitude (agressividade, exaltao, disperso, arrogncia, etc.), orientao, memria e capacidade motora e verbal do condutor, tendo para efeito da confeco do auto de infrao, a mesma validade do teste bafomtrico, como j se manifestou o STJ (RHC 20.190/MS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5 T., J. 24.04.2007, DJ 04.06.2007, p. 377), ultra descrito.

Nesta ltima hiptese, por normatizao dada pela Resoluo n 206/2006 do CONTRAN, a infrao de trnsito ser caracterizada mediante a confeco de um termo especfico (Termo de Constatao de Embriaguez), que alm da qualificao do condutor entre outros dados, informar obrigatoriamente todos os sinais notrios que denunciam o estado brio do motorista (sinais de embriaguez, excitao ou torpor), que quando possvel, ser ratificado por duas testemunhas.

A nova lei tambm modificou (outra vez) o art. 277 do CTB, o legislador optou por no alterar o caput nem o seu 1, porm o remoto 2 foi cindido em dois novis

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pargrafos. O vigente 2 reiterou, com uso de uma melhor tcnica de redao, o texto anterior, admitindo a comprovao da infrao administrativa por todos os meios legais de provas admitidas em direito.

Por seu turno o novo 3 acrescentado ao dispositivo em comento, e em preterio ao direito no produo de prova contra si mesmo, prev que o condutor ao se negar realizao dos testes e exames de alcoolemia descritos no caput do artigo, seja penalizado com a lavratura do auto de infrao e a aplicao das medidas administrativas capituladas no art. 165, CTB. Em outros dizeres, a recusa torna-se por si s, motivo para que o condutor seja notificado, e conseqentemente passvel das penalidades de multa e da suspenso de dirigir por perodo de 12 (doze) meses.

A inovao jurdica contida no 3 do art. 277 do CTB, cria uma espcie de infrao administrativa por equiparao, ou seja, equiparando a negativa de submisso aos testes e exames infrao efetiva ao artigo 165 do CTB, admitindo com isso, que a simples recusa torne-se por si s, motivo para a aplicao das sanes administrativas, igualando as conseqncias previstas para quem flagrado ao dirigir sob influncia de bebida alcolica quele que se recusa a se submeter aos testes de comprovao alcolica, o que vem sendo arduamente rechaado pela doutrina por afrontar claramente princpios constitucionais.

Na prtica, como se a lei diante da negativa do motorista em submeter-se aos exames, presumisse seu estado de embriaguez, promovendo ntida coero inconstitucional produo de prova contra si mesmo (princpio da no autoincriminao), e flagrante violao ao princpio da presuno de inocncia, estado de inocncia ou no culpabilidade, em detrimento as garantias individuais protegidas pela Constituio Federal e pelos tratados internacionais que versam sobre Direitos Humanos de que o Brasil signatrio.

Em aluso aos dispositivos descritos nos 2 e 3 do art. 277 do CTB, manifestou-se VLAMIR MAGALHES:

Em suma, defendemos: (1) a plena legitimidade de recusa do condutor de veculo automotor em submeter-se a quaisquer teste de alcoolemia, seja por via de bafmetro, seja por exame de sangue, sem que, por isso, possam ser aplicadas sanes administrativas, penais ou de cunho processual (ex. presunes acusatrias), sob pena, inclusive, de pronto enquadramento penal do agente pblico responsvel; e (2) a necessidade de urgente propositura

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de ao direta de inconstitucionalidade, a fim de que, em sede liminar, nos termos do art. 102, I, a e p CR/88 c/c art. 10 e segs. Da Lei 9.868/99, venha o Supremo Tribunal Federal a suspender a eficcia dos pargrafos 2 e 3 do art. 277 da Lei 9.503/97, com redao da pela Lei 11.705/08. 19 (grifo nosso)

J na feio criminal, a Lei n. 11.705/2008 igualmente apresentou modificaes expressivas, inicialmente, o art. 291, 1 do CTB, vedou expressamente a possibilidade de transao penal quele que comete o delito de embriaguez ao volante, bem como aos que praticar o crime de leso corporal culposa (art. 303, CTB), caso esteja [...] sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia [...].

Tambm revogou a causa de aumento de pena prevista no art. 302, inc. V do CTB, em relao aos crimes de homicdio culposo e leso corporal culposa nas hipteses do condutor de veculo automotor ser flagrado sob o efeito de lcool ou de substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos, anteriormente includa pela Lei n. 11.275/2006.

A reforma legislativa tambm alcanou o dispositivo descrito no art. 296 do CTB, que estabelecia uma faculdade do Juiz de impor, alm das demais sanes penais cabveis, a penalidade acessria de suspenso da permisso ou habilitao para dirigir veiculo automotor, como pode-se observar na leitura do referido artigo em sua formatao original:

Art. 296. Se o ru for reincidente na prtica de crime previsto neste Cdigo, o juiz poder aplicar a penalidade de suspenso da permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor, sem prejuzo das demais sanes penais cabveis.

Aps nova redao imposta pelo legislador, a norma em epgrafe, no mais estabelece uma faculdade do julgador, mas sim determina imperativamente que o Juiz aplique a sano de suspenso, sempre que o ru for reincidente no cometimento de crime de trnsito, como verifica-se a seguir:

Art. 296. Se o ru for reincidente na prtica de crime previsto neste Cdigo, o juiz aplicar a penalidade de suspenso da permisso ou habilitao para

MAGALHES, Vlamir Costa. A produo obrigatria de prova acusatria pelo ru: uma aberrao aplaudida e legislada. Comentrios Lei n. 11.705/2008, que alterou a redao do Cdigo de Trnsito (Lei n. 9.503/97). Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1871, 15.08.08. Disponvel na internet http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11605>. Acessado em 14 jan. 2009.

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dirigir veculo automotor, sem prejuzo das demais sanes penais cabveis. (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008 em negrito)

Com efeito, registra-se o comentrio do Mestre EDUARDO CABETTE citando ARNALDO RIZZARDO:

Anota-se que a reincidncia que enseja a pena acessria sob comento a especifica em crimes de trnsito (artigos 302 a 312, CTB). Eventual reincidncia em outros tipos penais no propiciar a aplicao dessa sano. No obstante, desnecessrio que o agente tenha sido condenado exatamente no mesmo crime de trnsito anterior. [...] Isso porque a lei utiliza a expresso reincidente na prtica de crime previsto neste Cdigo, claramente abrangendo todos os crimes de trnsito indistintamente. 20

Contudo, o delito de embriaguez tipificado no art. 306 do CTB, no est passivo de incidncia pelo art. 296, conforme preleo de EDUARDO CABETTE citando FERNANDO CAPEZ:

Outro aspecto relevante quanto ao presente tema que a sano de suspenso sobredita no poder ser aplicada em casos de condenaes por crimes de trnsito que j a prevem como pena principal no preceito secundrio dos tipos penais. Nesses casos, de que so exemplos os artigos 302, 303, 306, 307 e 308, CTB, a reincidncia atuar como circunstancia agravante preponderante, nos termos do artigo 61, I, CP. Nos demais casos, em que os crimes de trnsito no prevem a penalidade em destaque de forma principal (artigos 304, 305, 309, 310, 311 e 312, CTB), o Juiz dever aplicar a suspenso a suspenso, sendo que nessas circunstncias a reincidncia no poder ser utilizada como agravante genrica de acordo com o artigo 61, I, CP, para evitar bis is idem.21 (grifo do autor)

O prprio crime previsto no art. 306 do CTB, foi objeto de proeminente alterao pela Lei n. 11.705/2008, veja-se:

Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008 em negrito) Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.

20 21

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Ob. cit., p. 27. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Ob. cit., p. 28.

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Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008)

Como se v, muito embora com a nova redao tenha deixado de exigir que a conduo seja sob a influncia de lcool e que o condutor exponha a dano potencial a incolumidade de outrem, a lei agora, exige a concentrao mnima de lcool por litro de sangue, para sua configurao, ressuscitando assim, toda a celeuma antes existente, para a comprovao da infrao administrativa.

Embora o legislador no tenha alterado a pena prevista para o crime em destaque, percebe-se que foram levadas a efeito modificaes profundas que at mesmo mudam a natureza do tipo penal.

Do exposto, todo o entendimento doutrinrio antes aludido infrao administrativa, transporta-se agora para o delito em questo, em total consonncia com a corrente majoritria a respeito do assunto, veja-se o comentrio de HUMBERTO DE MOURA:

Assim, a punio pelo delito previsto no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro dependeria da colaborao do agente, pois no h exame clnico ou mesmo constatao por parte dos agentes de trnsito que possa definir, com a preciso exigida pela Lei, que o agente se encontra com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas. Ou seja, a nova lei dificultou a prova de crime de embriaguez ao volante, j que anteriormente bastava a direo sob influncia de lcool, desde que geradora de perigo concreto. Agora, exige-se concentrao, no mnimo, de 6 decigramas de lcool por litro de sangue. Assim, nesse ponto, e a depender do caso concreto, a nova lei pode ser melhor para o ru do que a anterior, pois basta que, ao tempo do fato, o agente no tenha se submetido ao exame de sangue ou do bafmetro. 22 (grifo nosso)

Este entendimento seguido pela doutrina prevalecente comea a ser corroborada pela jurisprudncia, assim observa-se:

Processo penal. Embriaguez ao volante. Atipicidade. A Lei 11.705/08, alm de descriminalizar a conduta de dirigir veculo automotor com concentrao inferior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue, passou a exigir a
22

MOURA, Humberto Fernandes. Ob. cit., p. 29.

33

comprovao material da concentrao de lcool por litro de sangue do motorista. No existindo provas acerca da quantidade de lcool por litro de sangue, ainda que o exame clnico aponte a embriaguez do acusado, invivel a condenao do motorista pela prtica do delito do art. 306 da Lei 9.503/97. Negaram provimento. 23

Explanada as inovaes legislativas no transcorrer dos ltimos anos, traz o prximo captulo uma anlise da conduta de embriaguez ao volante e suas conseqncias jurdicas, em estudo delineado sob a tica administrativa.

23

TJRS 3 C. AP 70028177814 rel. Elba Aparecida Nicolli Bastos j. 02.04.2009 DOE 14.04.2009.

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3. A EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E SEUS ASPECTOS ADMINISTRATIVOS

Preliminarmente, faz-se necessrio compreender o conceito de infrao, ao de infringir, o termo advm do latim, infractione, segundo AURLIO24, o ato ou efeito de infringir, violao de uma lei, ordem, tratado, ou norma em geral.

Anotam-se as lies de JOS CRETELLA JUNIOR:

A figura do ilcito, em si, no peculiar a nenhum dos ramos da cincia jurdica, nem no mbito do direito pblico, nem no mbito do direito privado, pertencendo seu conceito genrico teoria geral do direito, que, abstraindo as notas tipificadoras do instituto, aqui e ali, chega ao conceito categorial puro, in genere, que abrange todos e cada um dos matizes assumidos pela infrao na esfera penal, administrativa, civil, tributria, financeira, trabalhista. 25 (grifo do autor)

Retomando os ensinamentos de CRETELLA JNIOR, registra-se tambm:

No campo do direito, o ilcito ala-se altura de categoria jurdica e, como entidade categorial, revestida de unidade ntica, diversificada em penal, civil, administrativa, apenas para efeitos de integrao, neste ou naquele ramo, evidenciado-se a diferena quantitativa ou de grau, no a diferena qualitativa ou de substncia. Desse modo, o ilcito administrativo caminha em plano menos elevado do que o ilcito penal, um minas em relao a este, separando-os o matiz de oportunidade e de convenincia, avaliado pelo critrio axiolgico, possvel na esfera discricionria do administrador e do magistrado, contingente ao tempo e s reas geogrficas. 26

Prosseguindo a anlise do tema em questo, ao aprofundar-se na esfera administrativa, oportuno frisar o entendimento de EDMIR NETTO DE ARAJO a infrao administrativa, ou ilcito administrativo, refere-se ao ato ou omisso humanos que causam desequilbrio na ordem natural-legal da sociedade e que, pelo restabelecimento, devem responder os agentes. 27

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Minidicionrio da Lngua Portuguesa. 7. ed., Positivo, 2009. CRETELLA JNIOR, Jos. Dicionrio de Direito Administrativo. 5. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 245. 26 CRETELLA JNIOR, Jos. Prtica de Processo Administrativo. 6. ed., Revista dos Tribunais, 2008, p. 129. 27 ARAJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 852.
25

24

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Conforme o autor, no mbito administrativo o "[...] grau de perturbao da ordem jurdica no to grave a ponto de a lei erigi-lo em infrao penal tipificada, protegendo-se apenas o bem jurdico correspondente ao bom funcionamento da Administrao." 28

Feitas essas observaes acerca do ilcito administrativo, em desfecho, ainda destaca o autor:
A infrao administrativa corresponde a uma ofensa a um bem jurdico relevante do Estado, que o funcionamento normal, regular e ininterrupto da mquina administrativa e, por conseqncia, da prpria atividade de governar. 29 (grifo do autor)

No que tange a definio de infrao de trnsito, esta est descrita no art. 161, caput do Cdigo de Trnsito Brasileiro - CTB, in verbis:

Art. 161. Constitui infrao de trnsito a inobservncia de qualquer preceito deste Cdigo, da legislao complementar ou das resolues do CONTRAN, sendo o infrator sujeito s penalidades e medidas administrativas indicadas em cada artigo, alm das punies previstas no Captulo XIX.

Tal definio corroborada pelo Anexo I do referenciado Cdigo, que define infrao como sendo a inobservncia a qualquer preceito da legislao de trnsito, s normas emanadas do Cdigo de Trnsito, do Conselho Nacional de Trnsito e a regulamentao estabelecida pelo rgo ou entidade executiva do trnsito.

Colha-se, sobre o assunto, a lio de ARNALDO RIZZARDO:

Em primeiro lugar, o termo infrao corresponde a todo desrespeito ou vulnerao de leis, sendo ampla a abrangncia, pois atinge qualquer dispositivo da ordem jurdica vigente de um pas. Compreende as leis constitucionais, as leis penais, as civis e as administrativas. No se trata, aqui, de crime ou delitos, estes podendo ser considerados tambm do gnero infrao, mas de maior gravidade e repercusso social. Com efeito, o crime envolve ingredientes constitutivos mais graves quanto injuridicidade, ao elemento subjetivo (dolo ou culpa), ao resultado e periculosidade. (grifo do autor) De acordo com as lies tradicionais, h no crime o fato tpico (a ao ou o ato comissivo e omissivo), a injuridicidade (ato contrrio ao direito), a
28 29

ARAJO, Edmir Netto de. Ob. cit., p. 853. ARAJO, Edmir Netto de. Ob. cit., p. 898.

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culpabilidade (elemento subjetivo, isto , dolo ou culpa) e a punibilidade (a previso de uma pena). J na infrao, considerada em termos simples como um crime atenuado, aqueles elementos tambm constam presentes, sem que a previso da punibilidade envolva penas restritivas de liberdade, sendo ademais, irrelevante a perquirio do elemento subjetivo. 30

Compreendido o conceito de infrao administrativa, retoma-se ao tema principal em comento, isto , a embriaguez ao volante na tica administrativa. O Cdigo de Trnsito Brasileiro, no seu Captulo XV, Das Infraes, art. 165, tipifica como infrao de trnsito a prtica de conduzir veculo sob a influncia de bebida alcolica, in verbis:

Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n. 11.705, de 2008) Infrao - gravssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Redao dada pela Lei n. 11.705, de 2008) Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277.

Observa-se que a conduta tpica extrada deste tipo, consiste em dirigir sob a influncia de lcool. Tendo como ncleo da conduta, a terminologia dirigir, que significa conduzir, operar o mecanismo de veculo, manobr-lo. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 637.447, RT, 671:348-9.

Ao contrrio do tipo penal, que expressamente menciona conduzir veculo automotor, verifica-se no texto do art. 165, a omisso do legislador quanto trao, espcie ou tipo do veculo dirigido, deixando margem a interpretaes extensivas, como quelas que admitem no s os condutores de veculos automotores (automvel, motocicleta, etc.), mas tambm, os condutores de veculos de trao animal e os de propulso humana (carroa, bicicleta, etc.).

RIZZARDO, Arnaldo. Comentrios ao Cdigo de Trnsito Brasileiro. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 475 e 476.

30

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Alm disso, verifica-se, a priori, que o tipo extrapenal exige para sua consumao a satisfao da condio sine qua non em demonstrar a conduo anormal do condutor, ou seja, a necessidade que o condutor dirija de forma anormal, comprometendo o nvel de segurana do trafego virio. Este tema, por ser ainda recente no ordenamento jurdico brasileiro, no pacfico entre os operadores do direito.

Faz-se mister recorrer-se aos ensinamentos do jurisconsulto DAMSIO DE JESUS:

A figura no se perfaz com a simples direo de veculo aps o condutor ingerir lcool ou substncia similar. necessrio que o faa sob a influncia dessas substncias. Assim, no basta que ocorra, ao contrrio do que determina o art. 276 do CTB, qualquer concentrao de lcool por litro de sangue para sujeitar o condutor s penalidades previstas no art. 165, de onde se originou incorretamente a expresso tolerncia zero, de maneira que no h infrao administrativa quando o motorista realiza o tipo sem esse elemento subjetivo. 31 (grifo nosso)

Deste modo, refere-se o autor tratar-se de elemento da figura infracional administrativa, que conforme visto, sem a sua ocorrncia, no se aplica o art. 165 do CTB. O jurisconsulto, ainda faz referencia ao art. 276 do CTB (qualquer concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s penalidades previstas no art. 165 deste Cdigo), e completa as condies necessrias para a configurao do art. 165, veja-se:

O dispositivo leva ao falso entendimento de que, encontrado o motorista dirigindo veculo na via pblica, com qualquer concentrao de lcool por litro de sangue, fica sujeito s penalidades previstas no art. 165 do CTB. Quer dizer, bebeu e dirigiu: cometeu a infrao administrativa. Concluso errada, pois so exigidas trs condies: 1.) que o condutor tenha bebido; 2.) que esteja sob a influncia da bebida; 3.) que, por causa do efeito da ingesto de lcool ou substncia anloga, dirija o veculo de forma anormal (direo anormal).

JESUS, Damsio Evangelista de. Embriaguez ao volante: notas Lei n. 11.705/2008. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1846, 21.06.08. Disponvel na internet http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11510>. Acessado em 15 nov. 2008.

31

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Extrai-se do texto, que o tipo extrapenal no satisfaz-se apenas com a ingesto de bebida alcolica ou outra substncia psicoativa pelo motorista, preciso que este dirija veculo sob a influncia dessas substncias.

Ainda de acordo com o magistrio de DAMSIO, leia-se:

Dirigir veculo automotor, em via pblica, sob influncia de lcool ou substncia similar significa, sofrendo seus efeitos, conduzi-lo de forma anormal, fazendo ziguezagues, costurando o trnsito, realizando ultrapassagem proibida, colado ao veculo da frente, passando com o sinal vermelho, na contramo, com excesso de velocidade etc. De modo que, surpreendido o motorista dirigindo veculo, aps ingerir bebida alcolica, de forma normal, independente do teor inebriante, no h infrao administrativa, no se podendo falar em multa, apreenso do veculo e suspenso do direito de dirigir. Exige-se nexo de causalidade entre a conduo anormal e a ingesto de lcool.

Sob este vis, imperativa a demonstrao da influncia etlica na conduo, isto , que o lcool ingerido tenha efetivamente manifestado-se por meio de alterao da capacidade do condutor de dirigir veculo automotor, mitigando ou alterando sua capacidade sensorial, de autocontrole, de ateno, de reao a uma situao de perigo, de julgar, etc., que assim sendo, configure em uma conduo imprudente, descuidada, temerria ou perigosa, que venha de encontro com as regras de circulao viria. A barbeiragem, ainda que leve, elementar do tipo, pois a conduta consiste em dirigir sob a influncia de [...]
32

, no sendo

necessrio que o condutor encontre-se totalmente incapacitado para dirigir, bastando apenas minorao dessa capacidade.

Do exposto pelo autor, entende-se que a conduta de dirigir o veculo sob influncia de lcool e o dirigir aps ingerir bebida alcolica so claramente distintas. Em consenso com a tese apresentada por DAMSIO DE JESUS, sendo, a letra da lei, cristalina ao dispor que a infrao apenas se configura se o indivduo conduzir o veculo sob a influncia do lcool, admite-se a hiptese que mesmo aps ingerir bebida alcolica, o condutor no necessariamente esteja sob a influncia do lcool, podendo em tese, conduzir seu veculo normalmente, sem configurar a infrao disposta no aludido art. 165, at porque, a influncia etlica, um tema extremamente subjetivo, haja vista, poder um indivduo

32

JESUS, Damsio Evangelista de. Embriaguez ao volante: notas Lei n. 11.705/2008. Ob. cit.

39

consumir um copo de cerveja ou qualquer outra bebida e ficar visivelmente alterado, como pode ingerir vrias garrafas e no restar abalado pelo lcool.

Em outra vertente, faz-se necessrio o registro do Parecer dirigido Exma. Juza de Direito da 3. Vara Criminal da Comarca de Mossor RN, pelo Promotor de Justia daquela comarca, ANTNIO CLUDIO LINHARES ARAJO, em 04.03.2009, quando na oportunidade requereu o arquivamento de inqurito policial em razo da atipicidade do fato apurado naqueles autos:

[...] a descrio tpica da infrao administrativa em comento contm, tanto antes como aps a Lei Seca, o elemento normativo "dirigir sob a influncia". Esta circunstncia da conduta significa dizer que, inicialmente, exige a lei a necessidade de verificar se o estado etlico do condutor estava de fato interferindo na sua capacidade de direo; ou seja, a caracterizao da infrao exige no s o consumo de lcool pelo motorista, mas tambm que este estivesse se comportando de maneira inadequada ao pilotar, o que se manifesta na infringncia das normas de trfego (alta velocidade, contramo, avano de semforo, etc.). Ocorre, entretanto, que a regra do artigo 276 estabelece uma espcie de responsabilizao (administrativa) de natureza objetiva do condutor, pois presume a incapacidade de conduo a partir de determinada concentrao de lcool no sangue. O nvel de alcoolemia [...], aps a Lei Seca, passou a ser de qualquer concentrao de lcool do organismo do condutor. [...] Muito embora o tipo infracional ainda preveja a necessidade da influncia do lcool na direo, a regra do artigo 276 do CTB findou por fazer uma ampliao do alcance do tipo que em termos prticos eliminou a direo anormal como elemento do tipo. Isto porque estabeleceu-se a responsabilizao objetiva daquele que tenha presena de lcool no sangue, que passa a responder pela infrao to somente pela alcoolemia em si, que considerada pela lei como indicativo de presuno absoluta de perigo ao trfego. 33 (grifo nosso)

Nesse mesmo diapaso, anota-se a interpretao esposada pelo Doutor e Mestre LUIZ FLVIO GOMES, segundo a qual para que haja a configurao da infrao administrativa, no faz-se necessrio a demonstrao da conduo anormal, veja-se:

E se o sujeito dirigia com menos de seis decigramas de lcool por litro de sangue, porm, normalmente (corretamente)? essa, alis, uma situao
ARAJO, Antnio Cludio Linhares. Promotor pede arquivamento de inqurito por considerar Lei Seca inconstitucional . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2088, mar. 2009. Disponvel em: . Acesso em: 20 mar. 2009.
33

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absolutamente corriqueira, trata-se da infrao administrativa do art. 165, visto que ela exige (s) "estar sob a influncia de lcool" (ou seja: uma condio pessoal alterada). No se trata de infrao penal porque a concentrao era menos de seis decigramas. [...] E se o sujeito tinha concentrao de lcool igual ou superior a seis decigramas, mas dirigia seu veculo normalmente (corretamente, sem nenhum deslize virio)? No se trata de infrao penal (art. 306). Cuidase, sim, de infrao administrativa (art. 165). O crime exige embriaguez + direo anormal (risco concreto para a segurana viria). Risco concreto (direo em zig-zag, v.g.). Em sntese: condutor anormal + conduo anormal. No se admite presuno contra o ru (se estava bbado, automaticamente cometeu infrao penal). Direo normal, ainda que com seis decigramas ou mais de lcool, no infrao penal. administrativa. A infrao administrativa no exige direo anormal. S o "estar sob a influncia". Isso perigo abstrato. Que se admite para a infrao administrativa, no para a penal. 34 (grifo nosso)

Percebe-se, aps atenta leitura, que o notrio autor segue uma tese divergente apresentada por DAMSIO DE JESUS, ou seja, coaduna com o entendimento de ANTNIO ARAJO, pelo qual, no necessria a comprovao efetiva de que houve direo anormal para a configurao do art. 165 do CTB.

A desarmonia jurdica ainda est longe de ser pacificada, sendo necessrio mais tempo para que a doutrina e, principalmente a jurisprudncia possa firmar-se com mais convico sobre o tema.

Quanto tolerncia de lcool no sangue para efeito da caracterizao ou no da infrao administrativa de embriaguez, como j anteriormente exposto, encontra-se normatizado pelo Decreto n. 6.488 de 19 de junho de 2008, conforme tipificado em seu art.1, 2 Enquanto no editado o ato de que trata o 1o, a margem de tolerncia ser de duas decigramas por litro de sangue para todos os casos, ou 0,3 mg de lcool por litro de ar expelido dos pulmes.

GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei n. 11.705/2008). Diferena entre a infrao administrativa e a penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1840, 15.07.08. Disponvel na internet http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11945>. Acessado em 05 set. 2008.

34

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Nesta hiptese, encontrando-se o condutor dentro da margem de tolerncia, no comete a infrao administrativa nem to pouca a penal, como corrobora LUIZ FLVIO GOMES embriaguez por lcool: com quantidade absolutamente insignificante (at 0,2 decigramas): conduta atpica (no infrao penal nem administrativa; nisso reside a margem de tolerncia);. 35

Na mesma senda jurdica dispe DAMSIO EVANGELISTA DE JESUS A lei nova prev limite de dois decigramas de lcool por litro de sangue (ou 0,3 mg de lcool por litro por ar expelido no bafmetro). Somente a partir desse limite que se pode comear a verificar a existncia de infrao administrativa.. 36

As bebidas alcolicas capazes de exercer influncia e comprometer a capacidade normal de conduzir veculo em via pblica, so taxativamente definidas pela prpria Lei 11.705/2008, em seu art. 6, como sendo "as bebidas potveis que contenham lcool em sua composio, com grau de concentrao igual ou superior a meio grau Gay-Lussac".

Indispensvel faz-se observar, que para a configurao das infraes de trnsito capituladas no CTB, a conduo proibitiva (que infrinja as regras de conduta e circulao estabelecidas pelo Cdigo), deve-se operar em via pblica, conforme estabelecido pelo Cdigo, logo em seus primeiros artigos, bem com em seu Anexo I:

Art. 1 O trnsito de qualquer natureza nas vias terrestres do territrio nacional, abertas circulao, rege-se por este Cdigo. [...] Art. 2 So vias terrestres urbanas e rurais as ruas, as avenidas, os logradouros, os caminhos, as passagens, as estradas e as rodovias, que tero seu uso regulamentado pelo rgo ou entidade com circunscrio sobre elas, de acordo com as peculiaridades locais e as circunstncias especiais. Pargrafo nico. Para os efeitos deste Cdigo, so consideradas vias terrestres as praias abertas circulao pblica e as vias internas pertencentes aos condomnios constitudos por unidades autnomas.
[...]

GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei n. 11.705/2008). Diferena entre a infrao administrativa e a penal. Ob. cit. 36 JESUS, Damsio Evangelista de. Embriaguez ao volante: notas Lei n. 11.705/2008. Ob. cit.

35

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VIA - superfcie por onde transitam veculos, pessoas e animais, compreendendo a pista, a calada, o acostamento, ilha e canteiro central (Anexo I - Dos Conceitos e Definies)

Percebe-se que a infrao administrativa no se aplica a todas as vias terrestres, mas somente quelas abertas circulao, isto , o Cdigo se aplica s vias terrestres onde a ingerncia do particular est sempre em nvel inferior ao do Estado, pelos princpios da supremacia do interesse pblico sobre o particular e da sua indisponibilidade. Nesse sentido, DAMSIO DE JESUS [...] a via por onde transitam os membros da coletividade: autopistas, rodovias, ruas, avenidas, alamedas, travessas, desvios, becos etc. No se trata de via pblica no sentido de que pertence ao Poder Pblico. 37

Por derradeiro, quando na flagrncia da conduo de veculo automotor nos termos do art. 165 do CTB, somente o agente de trnsito devidamente competente poder lavrar o auto de infrao e aplicar as respectivas medidas administrativas, portanto, s competncia aquele que possui capacidade e legitimidade para agir, em outros termos, o poder s poder ser exercido por um agente a quem a lei tenha atribudo a capacidade e legitimidade, nesse pensar, importa destacar a contribuio de HELY LOPES MEIRELLES, leia-se:

Para a prtica do ato administrativo a competncia a condio primeira de sua validade. Nenhum ato discricionrio ou vinculado pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para pratic-lo. Entende-se por competncia administrativa o poder atribudo ao agente da Administrao para o desempenho especfico de suas funes. A competncia resulta da lei e por ela delimitada. Todo ato emanado de agente incompetente, ou realizado alm do limite de que dispe a autoridade incumbida de sua prtica, invlido, por lhe faltar um elemento bsico de sua perfeio, qual seja, o poder jurdico para manifestar a vontade da Administrao. Da a oportuna advertncia de Caio Tcito de que no competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de Direito. 38

Ademias, o auto de infrao o ato jurdico praticado pela Administrao Pblica, por meio da autoridade de trnsito ou pelos agentes da autoridade de trnsito, por ela designados, nos termos do art. 280, 4, do CTB:

JESUS, Damsio Evangelista de. Crimes de Trnsito: anotaes parte criminal do Cdigo de Trnsito (Lei n. 9503, de 23 de setembro de 1997) 4 ed. - So Paulo: Saraiva, 2002, p. 157. 38 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 151.

37

43

O agente da autoridade de trnsito competente para lavrar o auto de infrao poder ser servidor civil, estatutrio ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trnsito com jurisdio sobre a via no mbito de sua competncia.

Cumulativamente, o agente da autoridade de trnsito, devidamente nomeado, tambm est incumbido de executar as medidas administrativas por fora do Art. 269 do CTB, quais sejam:

Art. 269. A autoridade de trnsito ou seus agentes, na esfera das competncias estabelecidas neste Cdigo e dentro de sua circunscrio, dever adotar as seguintes medidas administrativas: I - reteno do veculo; II - remoo do veculo; III - recolhimento da Carteira Nacional de Habilitao; IV - recolhimento da Permisso para Dirigir; V - recolhimento do Certificado de Registro; VI - recolhimento do Certificado de Licenciamento Anual; VII - (VETADO); VIII - transbordo do excesso de carga; IX - realizao de teste de dosagem de alcoolemia ou percia de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica; X - recolhimento de animais que se encontrem soltos nas vias e na faixa de domnio das vias de circulao, restituindo-os aos seus proprietrios, aps o pagamento de multas e encargos devidos; XI realizao de exames de aptido fsica, mental, de legislao, de prtica de primeiros socorros e de direo veicular.

Assim, nesse vis, o Estado, dentro de sua organizao, age por meio de seus agentes, que manifestam, nessa condio, no suas vontades, mas a vontade do prprio Estado.

Com efeito, aps estudo infrao administrativa disposta no art. 165 do CTB, passa-se ao prximo captulo visando investigar perfunctoriamente a conduta de embriaguez ao volante no mbito do direito penal, com supedneo no art. 306 do mesmo Codex.

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4. A EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E SEUS ASPECTOS PENAIS

Inicialmente, imprescindvel se faz conceituar o termo crime no ordenamento jurdico ptrio. O art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal (Decreto-Lei n 3.914 de 9 de dezembro de 1941), dispe que:

Art. 1 Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa;

Para SRGIO SRVULO DA CUNHA, conceitua-se crime como sendo:

1. Ato ofensivo a outrem cuja prtica, dado custo social, deve ser reprimida mediante a cominao e imposio de sano criminal. 2. Violao grave de um bem jurdico protegido penalmente. 3. Ato tpico, contrrio ao direito, imputvel a ttulo de dolo ou culpa, ao qual a lei contrape a pena como sano especifica [...] 39

Nos

ensinamentos

de

JULIO

FABBRINI

MIRABETE,

trata-se

do

comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca, em regra, um resultado, e previsto como infrao penal. 40

Portanto, para a existncia do crime, necessria uma conduta humana positiva (comissiva) ou negativa (omissiva), e que essa conduta seja tpica (que esteja descrita na lei como infrao penal) e antijurdica (contrrio ao direito, por no estar protegido por umas das excludentes de ilicitude). Essas condutas so descritas nos denominados tipos penais, conforme nos ensina ROGRIO GREGO:

Por imposio do nullum crimen sine lege, o legislador, quando quer impor ou proibir condutas sob a ameaa de sano, deve, obrigatoriamente, valer-se de uma lei. Quando a lei em sentido estrito descreve a conduta (comissiva ou omissiva) com o fim de proteger determinados bens, cuja tutela mostrou-se insuficiente pelos demais ramos do direito, surge o chamado tipo penal. Tipo, como a prpria denominao nos est a induzir, o modelo, o padro de conduta que o Estado, por meio de seu nico instrumento, a lei, visa impedir que seja praticada, ou determina que seja levada a efeito. 41
39 40

CUNHA, Srgio Srvulo da. Dicionrio compacto do direito. 3 ed., 2003. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2004. v.1. p. 98. 41 GRECO, Rogrio. Direito Penal, parte especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 47.

45

No mbito do trnsito virio, JOS FREDERICO MARQUES, em sua obra Tratado do Direito Penal, conceitua que crime automobilstico toda infrao penal oriunda de veculo motorizado, na sua funo comum de meio de locomoo e transporte, quer de carga como de pessoas.
42

Nestes termos, o legislador erigiu categoria de crime, que no regime anterior, considerava-se como simples contraveno penal, a direo de veculo automotor, encontrando-se o condutor embriagado ou alcoolizado, sendo assim, tipificado como conduta criminosa, disposto no Cdigo de Trnsito Brasileiro, em seu Captulo XIX, Dos Crimes de Trnsito, art. 306, veja-se:

Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo.

Doutrinariamente, o primeiro ponto a ser examinado, que o tipo penal do art. 306, limitou a deflagrao do crime somente conduo de veculos automotores, sendo atpico a conduo de outras espcies de veculos sob efeito etlico, assim, os veculos de propulso humana e os de trao animal no se amoldam ao conceito. Do exposto, encontrase no Anexo I do CTB, o conceito legal de veculo automotor, como se segue:

VECULO AUTOMOTOR - todo veculo a motor de propulso que circule por seus prprios meios, e que serve normalmente para o transporte virio de pessoas e coisas, ou para a trao viria de veculos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veculos conectados a uma linha eltrica e que no circulam sobre trilhos (nibus eltrico).

Outro requisito exigido, que a conduo do veculo automotor seja praticada em via pblica, a exemplo da infrao administrativa, isso porque, o Cdigo regula somente o trnsito nas vias terrestres abertas circulao, no alcanando os veculos que nelas no trafeguem, em outros dizeres, para a incidncia do tipo incriminador, a via deve
42

MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal; parte especial, So Paulo: Saraiva. 1961, p. 250.

46

obrigatoriamente, servir de passagem para o trfego de veculos e trnsito de pedestres, nesse sentido, DAMSIO:

necessrio que, habitualmente, pela via transitem veculos e pessoas. Uma rodovia abandonada e deserta, no interior da Amaznia, por onde no transitam veculos nem pessoas, no constitui via pblica para efeito da incidncia da norma incriminadora. 43

Quanto aos temas acima abordados, o tipo penal no traz nenhuma divergncia na esfera doutrinaria ou jurisprudencial, a celeuma jurdica inicia-se a comear pelo estudo da natureza jurdica do crime.

Em

sua

redao

original

crime

do

artigo

306,

foi

considerado,

predominantemente, como um delito de perigo concreto, afiliavam-se tese do perigo concreto Luiz Flvio Gomes, Ariosvaldo de Campos Pires, Sheila Jorge Selim de Sales, Cezar Roberto Bitencourt e Vicente Cernicchiaro. No obstante, a matria no era isenta de controvrsias, por outra esteira, defendiam a tese de perigo abstrato, Luiz Otvio de Oliveira Rocha e Arnaldo Rizzardo. Havia inclusive quem defendesse a hiptese de crime de leso ou de dano, conforme esclio de Fernando Capez, Victor Eduardo Rios Gonalves e Damsio Evangelista de Jesus. 44

A controvrsia fundamentava-se em torno da frase que encerrava a descrio tpica expondo a dano potencial a incolumidade de outrem, havendo trs posies doutrinrias a seguir. 45

A primeira corrente era seguida por aqueles que defendiam a tese do perigo concreto, o simples fato de o sujeito dirigir veculo em via pblica em estado de embriaguez, ainda que de maneira anormal, no configurava o crime, era necessrio a demonstrao de que o motorista, com o seu comportamento, colocasse realmente a segurana de algum a srio e efetivo perigo de dano, demonstrado caso a caso.

JESUS, Damsio Evangelista de. Crimes de trnsito: anotaes parte criminal do cdigo de trnsito. Ob. Cit., p. 153. 44 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Ob. cit., p. 45. 45 JESUS, Damsio Evangelista de. Crimes de trnsito: anotaes parte criminal do cdigo de trnsito. Ob. cit., p. 165.

43

47

Para a segunda corrente, defensores da tese do perigo abstrato, o simples fato de o agente dirigir veculo sob a influncia de lcool tipificava o fato, no sendo necessria a averiguao da ocorrncia de perigo concreto, nesse caso, o perigo abstrato presumido pelo legislador, no permitindo prova contrria.

E para a terceira e ltima corrente, tratava-se de crime de leso ou de dano, entendiam que dirigir embriagado, de maneira anormal, por si s, perfaz conduta perigosa, bastando, pois, a probabilidade de dano, ou seja, a possibilidade de risco coletividade.

Da divergncia criada, o posicionamento pelo perigo concreto ainda era prevalecente, a expresso expondo a dano potencial a incolumidade de outrem exigia literalmente a comprovao casustica de perigo, caractersticos destes delitos.

Quanto tese de perigo abstrato, na poca era de difcil sustentao, j que nesses crimes no h meno de perigo no tipo, conforme as lies de RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA, no se menciona o perigo entre seus elementos, mas se limita a definir uma ao perigosa, pois entende que o surgimento do perigo deduz-se da realizao de uma ao com certas caractersticas. 46

Para a alegao de crime de dano, o bem jurdico tutelado seria a segurana viria, no se tratando de infrao penal contra a pessoa, nessa linha, tambm seria necessrio demonstrar in concreto a leso segurana viria. Valendo-se ainda dos ensinamentos do Ps-Doutor RENATO SILVEIRA:

O forjar de um bem jurdico coletivo como a segurana viria surge como um elemento artificial e ad hoc para legitimar a chamada tutela penal antecipada, tpica do Direito Penal de Risco, a que a doutrina alem denominou de criminalizao em mbito prvio. 47 (grifo do autor)

Com efeito, aps a alterao promovida pelo legislador, a redao do tipo penal recebeu nova roupagem, e a discusso jurdica ganhou novo impulso, haja vista a supresso da supracitada expresso expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Resta-se saber se basta a constatao da concentrao de lcool no sangue acima do nvel exigido pelo
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra individual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 97. 47 SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Ob. cit., p. 121-122.
46

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tipo legal, ou se necessrio que a ingesto alcolica influencie a forma de conduo do veculo?

No pensar de LUS GRECO em crtica tese de crime de dano, no caso dos crimes de perigo abstrato, antecipa-se a proibio; no bem jurdico coletivo, antecipa-se a prpria leso afirmando ainda os crimes de perigo abstrato tm a virtude da transparncia, no ocultando a efetiva antecipao do Direto Penal. 48

Destacam-se os comentrios de EDUARDO CABETTE:

Aboliu-se a literatura da exigncia de perigo concreto, de modo que a mera conduo de veculo automotor nas condies descritas no tipo penal suficiente para sua configurao. O perigo agora se deduz da concentrao de lcool no sangue ou da influncia de outra substncia psicoativa. Diante desse novo quadro legislativo, impem-se reconhecimento de que o artigo 306, CTB, descreve crime de perigo abstrato. Mesmo que uma pessoa seja surpreendida dirigindo normalmente, mas sob efeito de lcool, por exemplo, em taxa superior tolerada para fins penais, ela incidir na prtica criminosa. A infrao se perfaz somente pela conduo nas condies descritas no tipo penal. 49

Na mesma linha tese do perigo abstrato, salienta-se interpretao esposada por RENATO MARCO:

A Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008, deu nova redao ao caput do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro e deixou de exigir a ocorrncia de perigo concreto. O legislador passou a entender que conduzir veculo na via pblica nas condies do art. 306, caput, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, conduta que, por si, independentemente de qualquer outro acontecimento, gera perigo suficiente ao bem jurdico tutelado, de molde a justificar a imposio de pena criminal. No se exige mais um conduzir anormal, manobras perigosas que exponham a dano efetivo a incolumidade de outrem. O crime, agora, de perigo abstrato, presumido. 50

GRECO, Lus, Princpio da ofensividade e crimes de perigo abstrato uma introduo ao debate sobre o bem jurdico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: n.49, jul./ago., 2004, p. 112-113. 49 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Ob. cit., p. 78. 50 MARCO, Renato. Embriaguez ao volante: exames de alcoolemia e teste do bafmetro uma anlise do novo art. 306, caput, da lei n. 9.503, de 23.9.1997 (Cdigo de Trnsito Brasileiro). Revista Bonijuris, Curitiba: ano XX n 538 setembro/2008, p. 11.

48

49

Pelas mesmas razes, o entendimento de FERNANDO BARBAGALO:

Parece claro, concorda-se ou no, que o legislador pretendeu estabelecer que a simples conduta de dirigir embriagado (na dosagem definida na lei) crime, independentemente de qualquer situao ftica a indicar que algum sofreu ou poderia sofrer algum risco em decorrncia da conduta, ou seja, um crime de perigo abstrato em que a ofensa presumida pela lei. 51

No obstante ao entendimento do perigo abstrato, em sentido oposto, temos a posio de LUIZ FLVIO GOMES:

Um grave equvoco que deve ser evitado consiste em prender em flagrante o sujeito todas as vezes que esteja dirigindo com seis decigramas ou mais de lcool por litro de sangue (0,3 no bafmetro que equivale a dois copos de cerveja). A existncia do crime do art. 306 pressupe no s o estar bbado (sob a influncia do lcool ou outra substncia psicoativa), seno tambm o dirigir anormalmente (em zig-zag, v.g.). Ou seja: condutor anormal (bbado) + conduo anormal (que coloca em risco concreto a segurana viria). No se pode nunca confundir a infrao administrativa com a penal. Aquela pode ter por fundamento o perigo abstrato. Esta jamais. O Direito penal atual, fundado em bases constitucionais, dotado de uma srie de garantias. Dentre elas est a da ofensividade, que consiste em exigir, em todo crime, uma ofensa (concreta) ao bem jurdico protegido. Constitui grave equvoco interpretar a lei seca "secamente". No h crime sem conduo anormal. A priso em flagrante de quem dirige normalmente um abuso patente, que deve ser corrigido prontamente pelos juzes. 52 (grifo nosso)

Continua, nesse mesmo vrtice, explanar o conceituado jurista:

O estar "sob influncia" exige a exteriorizao de um fato (de um plus) que vai alm da embriaguez, mas derivado dela (nexo de causalidade). Ou seja: no basta a embriaguez (o estar alcoolizado), impe-se a comprovao de que o agente estava sob "sua influncia", que se manifesta numa direo anormal (que coloca em risco concreto a segurana viria). Note-se, no se exige a prova de risco concreto para uma pessoa determinada. No isso. Basta que a direo tenha sido anormal (em zig-zag, v.g.): isso j suficiente para se colocar em risco a segurana viria. Em outras palavras: no se trata de um perigo concreto determinado (contra pessoa certa), sim, de um perigo concreto indeterminado (risco efetivo para o bem jurdico coletivo segurana viria, mesmo que nenhuma pessoa concreta tenha sofrido perigo).
51

BARBAGALO, Fernando Brandini. Lei n. 11.705/08: alcance das alteraes no Cdigo de Trnsito Brasileiro, Disponvel na internet www.expressodanoticia.com.br. 26.09.08. Acessado em: 12 fev. 2009. 52 GOMES, Luiz Flvio. Lei seca (Lei n 11.705/2008). Exageros, equvocos e abusos das operaes policiais. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1842, 17 jul. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11496>. Acesso em: 05 set. 2008.

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Justifica-se o tratamento lingstico (literal) distinto dado ao lcool (o tipo legal no exigiu, nesse caso, o "estar sob a influncia")? A resposta s pode ser negativa. O estar "sob a influncia" de substncia psicoativa exigida na parte final do dispositivo (art. 306) tem que valer tambm para a primeira parte do tipo legal (ou seja: para a embriaguez decorrente de lcool). Por qu? Porque do contrrio estaramos admitindo o perigo abstrato no Direito penal, o que (hoje) uma heresia sem tamanho, quando se estuda o princpio (constitucional implcito) da ofensividade, que no permite nenhum delito de perigo abstrato (cf. GOMES, L.F. e GARCA-PABLOS DE MOLINA, Direito penal-PG, v. 1, So Paulo: RT, 2007, p. 464 e ss.). Todo tipo legal que descreve um perigo abstrato deve ser interpretado na forma de perigo concreto (ainda que indeterminado, que o limite mnimo para se admitir um delito, ou seja, a interveno do Direito penal). H muitos outros argumentos para se concluir que a direo sob lcool (no art. 306) tem que revelar o estar sob sua "influncia" (ou seja: uma direo anormal). Dentre eles destaca-se o seguinte: at mesmo a infrao administrativa correspondente (novo art. 165 do CTB), agora, depois da Lei 11.705/2008, a ela faz referncia. Diz o novo art. 165: "Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia". Se a infrao administrativa, que o menos, exige o "estar sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia", com muito mais razo essa premissa (essa elementar tpica) tem que ser admitida para a infrao penal (que o mais). (grifo nosso)

Ainda, a propsito deste tema, o Doutor ANDR CALLEGARI, enfatizando o pensamento de Bustos Ramrez: [...] no fundo, mediante o recurso ao delito de perigo abstrato pode-se estar castigando criminalmente em razo a uma determinada viso moral, poltica e/ou social, ou bem, uma mera infrao administrativa. 53

Assim sendo, para essa corrente, para que se tenha autorizada a persecuo criminal ser imprescindvel alm da comprovao tcnica de concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, que o condutor esteja sob a influncia de lcool, praticando direo anormal. o que igualmente defende DAMSIO DE JESUS, ao discorrer sobre os elementos do tipo no crime de embriaguez ao volante, extrai-se do texto:

1. Elemento objetivo do tipo Encontrar-se o condutor do veculo com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas. Achando-se o motorista com concentrao de lcool inferior ao previsto na lei: no h crime. O teor de
CALLEGARI, Andr Lus. Delitos de perigo abstrato Retrocesso no cdigo de transito brasileiro. Boletim do IBCCRIM, n. 189, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 15.
53

51

lcool (ou de ar) constitui elemento objetivo da figura tpica. Como veremos, no elementar nica, exigindo o tipo um elemento subjetivo. 2. Elemento subjetivo do tipo: dirigir "sob a influncia" No suficiente que o motorista tenha ingerido bebida alcolica ou outra substncia de efeitos anlogos para que ocorra o crime. preciso que dirija o veculo "sob influncia" dessas substncias (elemento subjetivo do tipo; Ganzenmller, Escudero e Frigola). O fato tpico no se perfaz somente com a direo do motorista embriagado. imprescindvel que o faa "sob a influncia" de lcool etc. No h, assim, crime quando o motorista, embora provada a presena de mais de seis decigramas de lcool por litro de sangue, dirige normalmente o veculo. 3. Efeito da ingesto de lcool na conduo de veculo motorizado No suficiente prova de que o sujeito, embriagado, dirigiu veculo com determinada taxa de lcool no sangue ou que bebeu antes de dirigir. imprescindvel a demonstrao da influncia etlica na conduo [...] 54 (grifo do autor)

E sedimentando essa linha de pensar, continua a lecionar DAMSIO DE JESUS:

Seria imprprio que o legislador, no tocante a lcool, considerasse a existncia de crime de embriaguez ao volante s pela presena de determinada quantidade no sangue e, no caso de outra substncia, exigisse a influncia. Como esta possui o conceito de conduo anormal, seria estranha a sua exigncia na redao da infrao administrativa e sua dispensa na definio do crime. Estamos, pois, seguramente convencidos de que, nas duas hipteses de infrao administrativa (art. 165 do CTB) e de crime de embriaguez ao volante (art. 306) h uma semelhana [...] os dois tipos requerem que o agente esteja dirigindo veculo automotor sob a influncia de lcool ou similar; 55 (grifo nosso)

Neste vrtice, proeminente ainda salientar as palavras do Mestre JOS ARTHUR DI SPIRITO KALIL:

[...] o princpio da ofensividade no pode ser esquecido. Tal princpio, que limita o poder punitivo estatal, deduzido em nvel infraconstitucional dos arts. 13 e 17 do CP. O primeiro dispositivo assegura que a existncia do crime depende de um resultado, identificado como a leso ou perigo ao bem juridicamente tutelado. J o dispositivo legal que define o crime impossvel (art. 17, CP) condiciona a punibilidade da tentativa idoneidade dos meios utilizados pelo agente e existncia do objeto material com as caractersticas

54 55

JESUS, Damsio Evangelista de. Embriaguez ao volante: notas Lei n. 11.705/2008. Ob. cit., p. 4. JESUS, Damsio Evangelista de. Embriaguez ao volante: notas Lei n. 11.705/2008. Ob. cit., p. 6.

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exigidas pelo tipo. Vale dizer, a tentativa, para ser punvel e dar ensejo a um delito possvel, deve apresentar potencialidade lesiva ao bem jurdico. [...] No havendo a potencialidade lesiva que se quer evitar aos bens de terceiros, no haver tipicidade (princpio da ofensividade). A conseqncia prtica de tal afirmao de suma importncia, por que um fato pode coincidir com o modelo atual do CTB (tipicidade formal), sem que se complete o juzo de tipicidade. Para a ocorrncia desta, ser necessrio algo mais: a verificao in concreto da potencialidade lesiva da conduta praticada (tipicidade material). [...] Em concluso, conquanto o tipo penal do art. 306 do CTB no exija a constatao de perigo concreto, o fato que o interprete e o seu aplicador no esto dispensados de faz-lo, em conformidade com o princpio da ofensividade. 56

Constata-se primeira vista que o crime em apreo deixaria de ser classificado como de perigo concreto, para incluir-se no rol dos crimes de perigo abstrato, assim, a priori, se comprovado o grau de embriaguez indicado no tipo, estaria configurado o crime. Todavia, assim entendido, geraria uma enorme limitao ao direito de defesa, confrontando-se seriamente com os princpios da no-culpabilidade e da legalidade, assim, porque no dizer, aos princpios da interveno mnima do estado e da proporcionalidade.

Nesse vis, entende-se que a incriminao da embriaguez ao volante como perigo concreto reveste-se de maior taxatividade, merecendo que o intrprete exija a constatao do perigo concreto, cobrando, nesses casos, a prova de que a direo empreendida colocava efetivamente em risco a segurana do trfego virio.

Sopesando o recente perodo de vigncia das modificaes inseridas no Cdigo de Trnsito Brasileiro pela Lei n. 11.705/08, a orientao jurisprudencial j comea a seguir este mesmo entendimento, como extrai-se do seguinte julgado:

EMENTA: CRIMES DE TRNSITO - EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DIREO DE VECULO SEM HABILITAO - AUSNCIA DE EXAME DE COMPROVAO DO NVEL DE LCOOL NO SANGUE E DE DANO POTENCIAL INCOLUMIDADE DE OUTREM ABSOLVIO - RECURSO EXCLUSIVO DO MINISTRIO PBLICO KALIL, Jos Arthur di Spirito. Anotaes Tericas ao crime de embriaguez ao volante disciplinado pela lei 11.705/08. Boletim do Instituto de Cincias Penais. Belo Horizonte: novembro de 2008, p. 2.
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REFORMATIO IN MELLIUS - POSSIBILIDADE. 1. Com o advento da Lei 11.705/2008, alterando a redao do art. 306 do CTB, o crime de embriaguez ao volante somente se caracteriza quando restar comprovado atravs do teste de alcoolemia que o condutor do veculo estava com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 06 (seis) decigramas. Sem prova nesse sentido, no h como incrimin-lo por embriaguez ao volante, constituindo-se a conduta, a teor do art. 165 do CTB, em infrao administrativa. 2. O Cdigo de Trnsito Brasileiro colocou o crime de dirigir sem a devida habilitao (art. 309 do CTB), assim como o delito de conduzir veculo sob a influncia de lcool (art. 306 do CTB), entre os crimes de perigo concreto indeterminado, exigindo no apenas a comprovao de que o motorista dirigia sem habilitao ou sob o efeito de lcool, mas que, concretamente, essas condutas se revelem perigosas incolumidade de outrem, gerando um efetivo perigo de dano. 3. A interposio de recurso de apelao pelo Ministrio Pblico tem como uma de suas caractersticas a ampla devolutividade da matria discutida no juzo a quo, no se vislumbrando, portanto, qualquer violao ao princpio do tantum devolutum quantum appellatum a anlise de matrias no alegadas no recurso ministerial, desde que no se aplique a reformatio in pejus, expressamente vedada pelo art. 617 do CPP, sendo, contudo, admitida a reforma do julgado para melhorar a situao do ru, como forma de corrigir eventuais ilegalidades ou injustias da condenao. 4. Negar provimento ao recurso ministerial e, em reformatio in mellius, absolver o apelado. (Apelao criminal n 1.0095.07.000827-1/001 - Comarca de Cabo Verde apelante(s): Ministrio Pblico Estado Minas Gerais - apelado(a)(s): Paulo Srgio Rodrigues - relator: exmo. Sr. Des. Antnio Armando dos Anjos)

Constata-se do exposto, que a prova nesses casos, alm daquela referente ao ndice de alcoolemia, estaria materializada com o cometimento de outra infrao de trnsito na direo do veculo automotor (infrao dinmica), como passar o sinal vermelho, dirigir zigue-zagueando, dirigir com velocidade excessiva, realizar manobra de ultrapassagem em locais proibidos pela sinalizao, etc., comprovando assim, a existncia concreta de uma conduta potencialmente lesiva, comprometendo o nvel mnimo de segurana no trnsito exigido pelo poder estatal.

H ainda de se consignar que o crime de embriaguez ao volante de ao penal incondicionada, considerado o carter coletivo do bem jurdico tutelado (incolumidade pblica), bem como a inexistncia de vtima determinada.

Passa-se ao prximo captulo, anlise das provas admitidas em direito para a devida comprovao deste ilcito, seja na esfera penal ou administrativo.

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5. DOS MEIOS DE PROVA ADMISSVEIS PARA A COMPROVAO DA EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

s autoridades policiais e administrativas no nada fcil o dever de produzir as provas quanto a influncia do lcool no organismo do condutor, ocasionada pela nocolaborao dos motoristas submetidos fiscalizao em submeter-se aos testes de aferio. O Direito Constitucional consagra o princpio nemo tenetur se detegere, o preceito significa que em nosso Direito, que no se pode compelir o indivduo a produzir prova contra si mesmo.

No h que se negar que o Estado, principalmente no atual nvel da evoluo do homem e suas sociedades, tenha o dever de intervir em prticas do cotidiano moderno da coletividade que proporcionem riscos com a finalidade de promover a segurana vida, o que imperativo da perseguio ao bem comum. Contudo, deve faz-lo respeitando o modelo jurdico recepcionado pela Constituio Federal, sob pena de ter sua ao repugnada pela ordem legal vigente.

Essa limitao imposta pela necessidade de tutela a direitos fundamentais, como extrai-se dos ensinamentos do Doutor ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO:

No Brasil, o direito ao silncio do acusado, que j era mencionado pelo art. 186 do Cdigo de Processo Penal, embora com a sugestiva admoestao de que poderia ser interpretado em prejuzo da prpria defesa, foi elevado condio de garantia constitucional pelo art. 5., LXIII, da Carta de 1988, que determina: o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (...); e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos tambm assegura a toda pessoa acusada de delito (...) o direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada (...) (art. 8., g). (...) De qualquer modo e isso o que interessa ao presente estudo o direito no auto-incriminao constitui uma barreira intransponvel ao direito prova de acusao; sua denegao, sob qualquer disfarce, representar um indesejvel retorno s formas mais abominveis da represso, comprometendo o carter tico-poltico do processo e a prpria correo no exerccio da funo jurisdicional. 57 (grifo do autor)

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. O direito prova no Processo Penal. Tese (Livre-docncia) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1995. p. 113-115.

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Este captulo ir estudar distintamente nas esferas administrativa e penal, quais as provas admitidas em direito para a comprovao do ilcito de direo veicular sob efeito etlico, proporcionando ao leitor melhor compreenso do tema.

5.1 NO MBITO ADMINISTRATIVO

O poder pblico, no seu dever de coibir a embriaguez ao volante, vem enfrentado vrios conflitos, um deles foi o questionamento da obrigatoriedade ou no do condutor de veculo em submeter-se ao teste bafomtrico ou sanguneo. Na esfera administrativa, por exemplo, por um lado v-se a obrigatoriedade do inciso IX do art. 269 do CTB, dirigida autoridade de trnsito ou a seus agentes para a realizao do teste de dosagem alcolica, sempre que constatado indcios de alcoolemia no condutor do veculo, sendo obrigao do poder pblico assegurar o direito segurana viria vida e integridade fsica de todos os usurios da via, leia-se:

Art. 269. A autoridade de trnsito ou seus agentes, na esfera das competncias estabelecidas neste Cdigo e dentro de sua circunscrio, dever adotar as seguintes medidas administrativas: [omissis] IX - realizao de teste de dosagem de alcoolemia ou percia de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica;

Do outro lado, de forma irrefutvel, tem-se o ordenamento jurdico ptrio, que consagra o princpio segundo o qual ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo58. Porm, em nome deste direito constitucional, muitos foram os autos de infrao arquivados por inconsistncia, prejudicados pela ausncia do teste de dosagem alcolica, promovendo uma sensao de impunidade no seio da sociedade.

Assim sendo, visando mitigar a impunidade, o poder pblico inovou mais uma vez, estabelecendo nos termos redigidos no art. 277, caput, do Cdigo de trnsito Brasileiro,

58

Art. 5., II, da Constituio Federal. Essa regra tambm decorre implicitamente dos princpios da presuno de inocncia, segundo os quais ningum pode ser considerado culpado antes de a sentena condenatria penal transitar em julgado (art. 5., LVII, da CF), e do direito do ru ao silncio (art. 5., LXIII, da CF).

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que todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influencia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

Para a caracterizao da infrao administrativa tipificada no art. 165 do CTB, basta, entretanto, a obteno de qualquer provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor, segundo aponta o 2 do art. 277 da Lei em comento, que conclui, em seu 3, que as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 sero aplicadas ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. E este ltimo pargrafo principalmente que vem sendo repudiado exaustivamente pela doutrina prevalecente, como demonstrar-se- no decorrer deste captulo.

Destarte, relevante mencionar a obra de EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE, ao comentar o novo 3 acrescentado ao art. 277 do CTB:

O que o legislador fez foi criar uma espcie de infrao administrativa por equiparao. Ele equiparou a negativa de submisso aos testes e exames infrao efetiva ao artigo 165, CTB. incrvel que o legislador ainda insista nessa espcie de coao inconstitucional produo de prova contra si mesmo (Princpio da no auto incriminao), acrescentando a isso agora tambm uma flagrante violao ao Princpio da Presuno de Inocncia, Estado de Inocncia ou no culpabilidade. O dispositivo sob comento certamente sofrer as crticas da doutrina em seu confronto com os Princpios Constitucionais sobreditos, aplicveis ao caso mediante analogia a disposies constitucionais (art. 5, LVII e LXII, CF) e diplomas internacionais que versam sobre Direitos Humanos e garantias individuais de que o Brasil signatrio. 59

Nesse sentido avana o autor em defesa de seu raciocnio:

Ademais, como aventado anteriormente, o legislador acrescenta ao seu rol de afrontas Lei Maior uma violao Presuno de No Culpabilidade (art. 5, LVII, CF). Isso porque ao equiparar a negativa aos testes e exames infrao de embriaguez ao volante (art. 165 c/c 277, 3, CTB), est presumindo que o condutor estava sob efeito de lcool ou de substncia psicoativa. H neste momento uma verdadeira inverso de valores, com a
59

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Comentrios Lei 11.705/08: alteraes do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Porto Alegre: Nria Fabris, 2009, p. 31.

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criao de uma espria Presuno de Culpabilidade em franca oposio ao comando constitucional que estabelece uma Presuno de No Culpabilidade.

Percebe-se que este juzo vem formando consonncia entre o crculo jurdico ptrio, tal entendimento vem sendo segmentado no sentido de que o condutor no est obrigado a submeter-se a nenhum teste ou exame probatrio de alcoolemia, no havendo nada que a autoridade possa fazer para forosamente inclin-lo aos referidos exames.

Como bem demonstrada na lavra de RENATO MARCO:

[...] o agente surpreendido na via pblica, sobre o qual recaia suspeita de encontrar-se a conduzir veculo automotor sob influncia de lcool [...], no poder ser submetido, contra sua vontade, sem sua explcita autorizao, a qualquer procedimento que implique interveno corporal, da mesma maneira que no est obrigado a se pronunciar a respeito dos fatos contra si imputados (art. 5, LXIII, CF), sem que de tal silncio constitucional se possa extrair qualquer concluso em seu desfavor [...]. 60

Nessa linha de argumentao, assim preleciona ANTONIO SCARANCE FERNANDES:

J era sensvel a evoluo da doutrina brasileira no sentido de extrair da clusula da ampla defesa e de outros preceitos constitucionais, como o da presuno de inocncia, o princpio de que ningum obrigado a se autoincriminar, no podendo o suspeito ou o acusado ser forado a produzir prova contra si mesmo. Com a conveno de Costa Rica, ratificada pelo Brasil e incorporada ao Direito brasileiro (Decreto n 678, de 06.11.1992), o princpio foi inserido no ordenamento jurdico nacional, ao se consagrar, no art. 8, n. 2, g, da referida Conveno que toda pessoa tem direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada. Significou a afirmao de que a pessoa no est obrigada a produzir prova contra si mesma. Pode, por exemplo, invocar-se esse princpio em face do Cdigo de Trnsito (Lei n 9.503, de 23.09.1997) para no se submeter ao teste por bafmetro 61

Em avano a senda interpretativa, segue a doutrina de MAURCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, sintetizada nos seguintes termos:

MARCO, Renato. Embriaguez ao volante, exames de alcoolemia e testes do bafmetro. Uma anlise do novo artigo 306, caput, da Lei n 9.503, de 23.09.1997 (Cdigo de Trnsito Brasileiro). Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano IX, n. 51, p. 205, ago./set. 2008 61 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 303-304.

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Questo de relevo tambm prende-se prova da embriaguez e as garantias de reserva da intimidade e da vida privada. Isso porque o art. 277 do Cdigo de Trnsito prev a obrigao de o condutor do veculo se submeter a testes de alcoolemia ou a exames clnicos ou de instrumentos como o bafmetro para fins de verificao de eventual embriaguez com efeitos administrativos. Como j vimos em comentrios ao artigo anterior, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em seu art. 8, garante o direito a no autoincriminao. Desse mesmo, pode haver recusa pelo condutor de se submeter a esses exames sem que tal fato venha a caracterizar automaticamente crime, tampouco presumir seu estado de embriaguez. 62

No seio dessa perspectiva, a partir da Constituio de 1988, importantes tratados internacionais de direitos humanos foram ratificados pelo Brasil, merecendo destaque a Conveno Americana de Direitos Humanos, que traz em seu art. 8, inc. II, alnea g, que toda pessoa acusada de um delito tem o direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada, consagrando assim o princpio segundo o qual ningum est obrigado a produzir provas contra si mesmo.

Prosseguindo a anlise do dispositivo, SYLVIA HELENA DE FIGUEIREDO STEINER assevera que:

[...] o direito ao silncio diz mais do que o direito de ficar calado. Os preceitos garantistas constitucional e convencional conduzem certeza de que o acusado no pode ser, de qualquer forma, compelido a declarar contra si mesmo, ou a colaborar para a colheita de provas que possam incrimin-lo. [...] No se concebe um sistema de garantias no qual o exerccio de um direito constitucionalmente assegurado pode gerar sano ou dano. 63

Sobre o tema em apreciao, ainda oportuno salientar as lies de FBIO KONDER COMPARADO:

Sem entrar na tradicional querela doutrinria entre monistas e dualistas, a esse respeito, convm deixar aqui assentado que a tendncia predominante, hoje, no sentido de se considerar que as normas internacionais de direitos humanos, pelo fato de exprimirem de certa forma a conscincia tica universal, esto acima do ordenamento jurdico de cada Estado. Em vrias Constituies posteriores 2 Guerra Mundial, alis, j se inseriram normas
62 63

LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Crimes de trnsito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 223-224. STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A conveno americana sobre direitos humanos e sua integrao ao processo penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 125.

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que declaram de nvel constitucional os direitos humanos reconhecidos na esfera internacional. Seja como for, vai-se firmando hoje na doutrina a tese de que, na hiptese de conflito entre regras internacionais e internas, em matria de direitos humanos, h de se prevalecer sempre a regra mais favorvel ao sujeito de direito, pois a proteo da dignidade da pessoa humana a finalidade ltima e a razo de ser de todo sistema jurdico. 64

No h outra concluso plausvel se no a de retomarmos as lies de EDUARDO CABETTE, que assim conclui:

A nica maneira de interpretar o disposto no artigo 277, 3, CTB, evitando um coliso frontal com a Constituio considerar que quando da negativa do condutor aos testes e exames, a expresso sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no artigo 165 de Cdigo, significa que o agente de trnsito diligenciar para comprovar a infrao por todos os meios lcitos de prova, nos estritos termos do 2, do mesmo artigo, sob o crivo do devido processo legal e seus corolrios da ampla defesa, do contraditrio e da Presuno de Inocncia. E mais, inclusive do Princpio da no auto incriminao, pois que a previso da recusa do condutor no 3 sob discusso d mostras de que ele pode realmente operar-se, inclusive no caracterizando o crime de desobedincia (art. 330, CP), mas to somente sujeitando o infrator ao devido processo administrativo para apurao de possvel falta. 65 (grifo nosso)

Das consideraes ultra ilustradas, coaduna-se o entendimento de que nenhum condutor pode ser submetido ao teste do bafmetro ou a outro teste qualquer contra sua vontade, entretanto, excepcionalmente para a constatao da infrao administrativa, acata-se como medida razovel, nas hipteses de recusa do motorista na realizao dos testes ou exames elencados no caput do art. 277 do CTB, a comprovao da conduo de veculo automotor sob influncia de lcool por meio de exame clnico realizado pelo mdico legista ou por prova testemunhal.

A admissibilidade da prova oral na constatao do ilcito administrativo motivada em razo de ter sido excludo do corpo do art. 165 do CTB, o limite mnimo da taxa de alcoolemia existente na redao anterior, ademais, para a caracterizao desta infrao, no precisa o condutor atingir o estado de embriaguez, mas simplesmente, estar sob influncia de lcool, o que facilmente pode ser constatado pelos sinais caractersticos do consumo de
COMPARADO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 48-49. 65 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Ob. cit., p. 17.
64

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bebida alcolica, como odor de lcool no hlito, olhos vermelhos, exaltao e outros sinais, alm de que, os atos do agente pblico gozam da presuno de veracidade e legitimidade.

No obstante ao exposto, o CONTRAN (Conselho Nacional de Trnsito), coordenador do Sistema Nacional de Trnsito e rgo mximo normativo e consultivo, disps por meio da Resoluo n. 206, de 20 de outubro de 2006, acerca dos requisitos necessrios para se constatar o consumo de lcool, substncia entorpecente, txica ou de efeito anlogo no organismo humano, estabelecendo os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trnsito e seus agentes. Em aluso ao objeto em anlise, extrai-se:

Art. 2. No caso de recusa do condutor realizao dos testes, dos exames e da percia, previstos no artigo 1, a infrao poder ser caracterizada mediante a obteno, pelo agente da autoridade de trnsito, de outras provas em direito admitidas acerca dos notrios sinais resultantes do consumo de lcool ou de qualquer substncia entorpecente apresentados pelo condutor, conforme Anexo desta Resoluo. 1. Os sinais de que trata o caput deste artigo, que levaram o agente da Autoridade de Trnsito constatao do estado do condutor e caracterizao da infrao prevista no artigo 165 da Lei n 9.503/97, devero ser por ele descritos na ocorrncia ou em termo especfico que contenham as informaes mnimas indicadas no Anexo desta Resoluo. 2. O documento citado no pargrafo 1 deste artigo dever ser preenchido e firmado pelo agente da Autoridade de Trnsito, que confirmar a recusa do condutor em se submeter aos exames previstos pelo artigo 277 da Lei n 9.503/97. (grifo nosso)

Nas hipteses de recusa do condutor em realizar os testes e exames periciais, sendo este, suspeito de direo veicular sob influncia de lcool, poder a infrao tipificada no art. 165 do CTB, ser caracterizada, nos termos da lei, mediante a confeco, pelo agente de trnsito, de um termo especfico (Termo de Constatao de Embriaguez), que alm da qualificao do condutor entre outros dados, informar obrigatoriamente todos os sinais notrios que denunciam o estado brio do agente, ratificado quando possvel, por duas testemunhas idneas.

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5.2 NO MBITO PENAL

Com o advento da ltima reforma legislativa do Cdigo de Trnsito Brasileiro, o ilcito penal de embriaguez ao volante, que na redao anterior era possivelmente corroborado por meios de provas testemunhais, hodiernamente, com a nova escrita e a incluso da condio sine qua non de concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, para a jurisprudncia, amplamente prevalente, torna-se invivel o uso da prova testemunhal como mecanismo aceitvel para a configurao do delito em comento.

Assevera o Mestre EDUARDO CABETTE em sua obra Comentrios Lei 11.705/08, que Hoje no resta dvida de que somente a comprovao da referida concentrao por meio de exames periciais e testes legalmente previstos ensejar a responsabilizao criminal. 66. Reafirmando ainda:

No presente a lei exige apenas a direo de automotor com certa taxa de alcoolemia no sangue (0,6 g/l), de modo que no imprescindvel constatar a efetiva embriaguez ou estado perigoso, o qual presumido nessas condies. Portanto, um simples teste capaz de aferir com segurana cientfica a taxa de alcoolemia, doravante ser suficiente para a prova da materialidade. 67

Vale registrar os comentrios de VINICIUS DE TOLEDO PIZA PELUSO, em artigo publicado pelo IBCCRIM:

Inegvel que em relao nova redao dada ao crime de embriaguez ao volante, tipificado pelo art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, o legislador brasileiro obedeceu ao mandato constitucional da lex certe, descrevendo com clareza e rigor o pressuposto da incriminao penal, apresentando com segurana seus elementos constitutivos, inclusive fazendo constar explicitamente do caput do artigo o elemento descritivo estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. [...] Ora, o art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro claro e explcito ao determinar a concentrao superior de 06 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue, e, assim, o crime s se configurar com a comprovao de
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CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Comentrios Lei 11.705/08: alteraes do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Porto Alegre: Nria Fabris, 2009, p. 31. 67 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Ob. cit., p. 41.

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tal quantidade de lcool no sangue do condutor do veculo, o que, por sua vez, somente poder ser averiguado o que me parece bastante bvio atravs do competente exame de sangue, [...]. 68 (grifo do autor)

Tal entendimento doutrinrio segue o mesmo raciocnio no entendimento de LUCIANO MANENTE:

sabido que a melhor prova do estado de embriaguez (ou toxicolgico) a testemunhal, j que se retrata no s as condies fsicas do condutor, mas tambm a sua conduta e as condies do local em que se encontrava, da porque j se pronunciou a jurisprudncia que entre a prova pericial, concluindo pela embriaguez e a testemunhal a contradizendo, prevalece esta ltima sobre quela. Ressalto, entretanto que na fase policial e consequentemente na penal, tal prova testemunhal, leia-se \constatao\ eivada de vcio e logo se torna anulvel, diante da hiptese do agente de trnsito (condutor da ocorrncia) lavrar a multa administrativa e concomitantemente atuar de maneira implcita e parcial como um perito fictcio e leigo na constatao da embriaguez. Compreendemos que somente o exame de constatao de dosagem alcolica/entorpecente e o exame clnico elaborados por peritos capacitados possuem valor probatrio no campo da persecuo penal. 69

Seguindo a tendncia doutrinria quanto inadmissibilidade da prova testemunhal no delito de embriaguez ao volante, manifesta-se FERNANDO BRANDINI BARBAGALO:

Em matria criminal, importante no esquecer, o princpio da legalidade se sobressai, logo o fato considerado criminoso (fato material) deve ter perfeito ajustamento conduta descritiva na lei, o chamado enquadramento tpico (ou juzo de tipicidade). Partindo desta premissa, parece que o legislador dificultou sobremaneira esse enquadramento tpico ao vincular a embriaguez criminosa e um determinado nvel de concentrao alcolica no sangue. Em suma, ao se exigir para caracterizao do crime a conduo do veculo com concentrao igual ou superior a 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue, apenas os testes e exames periciais (etilmetro ou exame de sangue) passam a servir como prova, na medida em que so os nicos meios de determinar de maneira especfica a graduao alcolica no sangue do motorista. 70 (grifo nosso)

PELUSO, Vinicius de Toledo Piza. O crime de embriaguez ao volante e o bafmetro: algumas observaes. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 16, n. 189, p. 16, ago. 2008. 69 MANENTE, Luciano. Breves consideraes sobre as mudanas na infrao de embriaguez ao volante, Disponvel na internet www.ibccrim.org.br. 10.07.2006. Acessado em: 05 set. 2008. 70 BARBAGALO, Fernando Brandini. Lei n. 11.705/08: alcance das alteraes no Cdigo de Trnsito Brasileiro, Disponvel na internet www.expressodanoticia.com.br. 26.09.08. Acessado em: 12 fev. 2009.

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63

O jurisconsulto DAMSIO EVANGELISTA DE JESUS, em artigo publicado no Jus Navigandi, ratifica a corrente majoritria, quando da oportunidade, descreve o elemento objetivo do tipo penal tipificado no art. 306 do CTB:

Encontrar-se o condutor do veculo com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas. Achando-se o motorista com concentrao de lcool inferior ao previsto na lei: no h crime. O teor de lcool (ou de ar) constitui elemento objetivo da figura tpica. 71 (grifo nosso)

Percebe-se entre as manifestaes expostas, a crescente corrente no sentido da no receptividade da admissibilidade de se desprezar a constatao da dosagem do nvel alcolico do motorista para a configurao do delito penal tipificado no art. 306 do CTB, substituindose pela prova oral, VLAMIR COSTA MAGALHES, menciona:

[...] relembre-se que, em caso de recusa do condutor em submeter-se ao teste de alcoolemia, simplesmente inexistir prova real da embriaguez seno a apreciao subjetiva de agentes policias, que, portanto, estaro estes sim sujeitos a receberem voz de priso em flagrante, eis que estaro, em tese, incorrendo em delitos diversos, tais como calnia, difamao e injria (arts. 138 a 140 do CP, respectivamente), alm de incorrerem tambm no crime de abuso de autoridade (art. 3, a, e art. 4, a, ambos da Lei 4.898/65), caso se decida por conduzir foradamente o individuo para a sede policial, sem comprovao segura e concreta da ocorrncia de flagrante delito, o que afronta ao disposto no art. 5, LXI CR/88. 72

Da mesma opinio comunga o Mestre RENATO MARCO:

[...], para que se tenha por autorizada a persecuo criminal ser imprescindvel produzir prova tcnica indicando que o agente, na ocasio, colocou-se a conduzir veculo na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. O dispositivo penal aqui taxativo no que tange quantificao de lcool por litro de sangue para que se tenha por configurada a infrao penal, e tal apurao s poder ser feita tecnicamente, de maneira que a prova respectiva

JESUS, Damsio Evangelista de. Embriaguez ao volante: notas Lei n. 11.705/2008. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1846, 21.06.08. Disponvel na internet http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11510>. Acessado em 15 nov. 2008. 72 MAGALHES, Vlamir Costa. A produo obrigatria de prova acusatria pelo ru: uma aberrao aplaudida e legislada. Comentrios Lei n. 11.705/2008, que alterou a redao do Cdigo de Trnsito (Lei n. 9.503/97). Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1871, 15.08.08. Disponvel na internet http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11605>. Acessado em 14 jan. 2009.

71

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no poder ser suprida por outros meios, tais como exames clnicos ou prova oral. (grifo nosso) 73

Pelas mesmas razes, o esclio do Doutor LUIZ FLVIO GOMES Para provar que o agente conduziu veculo automotor na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, imprescindvel prova tcnica. 74

Em sentido oposto, registra-se a opinio de ROGER SPODE BRUTTI, que, a favor da aplicabilidade da prova testemunhal no delito de embriaguez ao volante, a seguir expe:

No obstante essa clarssima inteno do legislador em tornar a lei mais severa, gerou-se equvoco interpretativo delicado e perigoso no que se refere admissibilidade da prova testemunhal para a aferio do estado etlico. Isso se deu por culpa do prprio Legislativo, dos seus atropelos, das suas nsias e da sua falta de cuidado. Com efeito, temos, como elemento do tipo novel, a expresso estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. E aqui que surge o mais terrvel dos pesadelos de que todo e qualquer do povo, agente de trnsito, ou policial, sedentos por uma lei, efetivamente, mais severa, jamais poderiam prever! 75

Com efeito, as perguntas imanentes que habitam o intelecto daqueles que recalcitram em admitir a prova testemunhal como elemento probatrio nos crimes de embriaguez ao volante, so: como se constatar o ndice de seis decigramas estipulada no bojo do art. 306 do CTB, se o infrator no desejar submeter-se aos testes probatrios? Ou, como a prova testemunhal pode aferir a concentrao de lcool igual ou superior a seis decigramas por litro de sangue? Conforme entendimento de ROGER BRUTTI, a resposta encontra-se pelas simples, diretas, concisas, precisas e hialinas razes seguintes que agora, passa-se a expor:
Reza o art. 29176 do CTB que os crimes cometidos na direo de veculos automotores aplicam-se as normas gerais do Cdigo de Processo Penal.
MARCO, Renato. Embriaguez ao volante, exames de alcoolemia e testes do bafmetro. Uma anlise do novo artigo 306, caput, da Lei n 9.503, de 23.09.1997 (Cdigo de Trnsito Brasileiro). Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano IX, n. 51, p. 203, ago./set. 2008. 74 GOMES, Luiz Flvio. Estudos de direito penal e processual penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 51. 75 BRUTTI, Roger Spode. A eficcia da prova testemunhal nos delitos de embriaguez ao volante. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano IX, n. 52, p. 10-11, out./nov. 2008. 76 CTB, art. 291. Aos crimes cometidos na direo de veculos automotores, previsto neste Cdigo, aplicam-se s normas gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, se este Captulo no dispuser de modo diverso, bem como a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.
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No Captulo II do CPP, onde se versa sobre o exame de corpo de delito e sobre as percias em geral, consta, no art. 15877, que, quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. Todavia, no art. 16778 do CPP, consta que, no sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta.

Sem parar por ai, seguindo com o desenvolvimento jurdico, continua o autor citando o art. 277 do CTB:
Veja-se que est disciplinado no art. 27779 do CTB que o condutor suspeito de embriaguez alcolica ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos [...], permitam certificar seu estado. Desta forma, apenas para reforar a presente fundamentao, vislumbra-se que o termo percia est empregado no sentido geral da palavra, nos exatos moldes impressos no Captulo II do CPP, podendo, pois, desaparecendo os vestgios no por culpa ou desdia do agente de trnsito ou da polcia, avocar-se a prova testemunhal.

O autor conclui sua fundamentao no sentido de que a inteno do legislador ao versar sobre concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas foi a de expressar to somente que a dosagem indicada, implicaria, necessariamente, a embriaguez alcolica do condutor, diferenciando-se da infrao administrativa, que, contenta-se, to s com a influncia de lcool. Em outros dizeres, qualquer concentrao de lcool suficiente para a configurao da infrao administrativa, no sendo necessrio o estado de embriaguez, condio sine qua nom para a configurao da conduta tipificada no art. 306 do CTB.

No obstante queles que compartilham com a admisso da prova testemunhal na comprovao do delito de embriaguez ao volante, a corrente predominante e crescente, rechaa completamente tal entendimento, fundamentando-se na obedincia ao elemento objetivo trazido pelo corpo do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro.

CPP, art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. 78 CPP, art. 167. No sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta. 79 CTB, art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influencia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame, que por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo Contran, permitam certificar seu estado.

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Bem a propsito, o Ps-Doutor CEZAR ROBERTO BITENCOURT, observa que em todas as regras de hermenutica no existe entre elas alguma que autorize ao intrprete fazer de conta que palavras ou expresses da lei no existem (por que de difcil configurao), especialmente no Direito repressivo penal. 80

Assim, a contrrio sensu, por no estar mais a infrao administrativa atrelada prova tcnica atestando o nmero de decigramas de lcool por litro de sangue, bem como fundamentado nos dizeres do 2 do art. 277 do CTB, perfeitamente aceitvel a prova testemunhal para a configurao do art. 165 do mesmo Codex.

5.2.1 Da Retroatividade Benfica

Existindo o conflito temporal de leis penais, a priori, a regra a ser considerada que vigora o princpio da irretroatividade da lei penal gravosa (lex gravior), nos termos do art. 5, inciso XL, da Constituio Federal. Isso significa que deve ser aplicada ao fato, a lei vigente a sua prtica tempus regit actum, afirmando-se a anterioridade da lei penal e a exigncia da segurana jurdica. 81 Contudo, o dispositivo legal supracitado82, traz em sua parte final, exceo regra da irretroatividade da lei penal, desdobrando-se em duas as espcies de leis penais posteriores benficas que retroagem: abolitio criminis (art. 2, caput, do CP) (art. 2, pargrafo nico, do CP) 84.
83

e novatio legis in melius

A necessidade da constatao tcnica de alcoolemia para a imputao da responsabilidade penal da embriaguez ao volante, caminha a passos largos, transformando-se o art. 306 do CTB, norma penal mais benfica, devendo ainda retroagir para alcanar
BITENCOURT, Cezar Roberto. Natureza da ao penal dos crimes relacionados no pargrafo nico do art. 291 do CTB. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 16, n. 71, p. 6-7, out. 2008. 81 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 1, 6 ed., 2006, p. 191. 82 CF, Art. 5, inc XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. 83 CP, art. 2. Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. 84 CP, art. 2, Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplicaseaos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.
80

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condutas anteriormente praticadas, seja nos termos da abolitio criminis ou da novatio legis in melius.

A abolitio criminis trata da hiptese em que h uma descriminalizao, ou seja, quando a lei nova exclu do ordenamento hiptese de fato que era considerado crime pela legislao anterior, 85 ou seja, em qualquer fase do processo ou da execuo da pena do crime capitulado no art. 306 do CTB, dever incidir a nova redao dada por lei mais recente, por se tratar de uma das causas de extino de punibilidade (art. 107, III do CP)
86

, no mais

considerando o fato como criminoso quando no aferido o nvel mnimo de 06 (seis) decigramas por litro de sangue.

Nesse sentido, extrai-se o julgado in fine:

E M E N T A HABEAS CORPUS EMBRIAGUEZ AO VOLANTE PEDIDO DE EXTINO DE PUNIBILIDADE EM FACE DA ABOLITIO CRIMINIS POSSIBILIDADE FATO COMETIDO NA VIGNCIA DE LEI ANTIGA - NOVA LEI QUE DETERMINA TOLERNCIA DE LCOOL NO SANGUE PARA A CONFIGURAO DO DELITO PACIENTE APREENDIDO COM QUANTIDADE INFERIOR ESTIPULADA OCORRNCIA DA ABOLITIO CRIMINIS EXTINO DA PUNIBILIDADE IMPOSTA TRANCAMENTO DA AO PENAL POR AUSNCIA DE JUSTA CAUSA CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO ORDEM CONCEDIDA. Na vigncia de lei antiga, se o paciente foi flagrado conduzindo veculo com 0,37mg/L de lcool no sangue, vindo nova lei estipular tolerncia de 0,4mg/L para configurao do delito de embriaguez ao volante, dever ser extinta sua punibilidade, em face da ocorrncia da abolitio criminis, devendo ser trancada a ao penal por ausncia de justa causa. 87 (grifo nosso)

Ausente a constatao tcnica do grau de alcoolemia descrito no tipo penal, a norma recente mais benfica e, automaticamente, deve retroagir. Sem a comprovao da materialidade pelo montante de lcool exigido no organismo do indivduo, estipulou-se a abolitio criminis, conseqentemente, os inquritos ou processos so imediatamente trancados

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. So Paulo: Saraiva, 5 ed., 7 tiragem, 2000, p. 34. 86 CP, art. 107. Extingue-se a punibilidade: [...] III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso. 87 Habeas Corpus - N. 2008.030966-5/0000-00 - Campo Grande/MS - Des. Romero Osme Dias Lopes - 15 de dezembro de 2008.

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e extintos, j havendo sentena, cessam a execuo e todos os efeitos penais, apaga-se a pretrita condenao e afasta-se o nome do ru da relao dos culpados. 88

A segunda espcie de lei penal posterior benfica a chamada novatio legis in melius, nesse caso, o fato continua sendo definido como crime, porm, algum benefcio trar a lei ao acusado ou condenado.

Ser benfica a lei quando, por exemplo, a nova pena for menor; forem criadas circunstncias atenuantes, causas de diminuio de pena etc.; forem extintas circunstncias agravantes etc.; estabelecerem novas causas de extino de punibilidade; extinguirem medida de segurana; ampliar hipteses de inimputabilidade, atipicidade, excluso de ilicitude ou culpabilidade etc. 89

Nessa linha jurisprudencial, colhe-se o recente julgado ora descrito:

ALTERAES DA LEI N. 11.705/2008 - VALOR TAXATIVO PARA CARACTERIZAO DO CRIME - NOVATIO LEGIS IN MELLIUS RETROAO IMPOSTA (CF, ART. 5, XL E CP, ART. 2, PAR. N.) IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAO DA EMBRIAGUEZ POR PROVA DIVERSA DA PRECONIZADA NO TIPO PENAL ABSOLVIO QUE SE IMPE. I - Com o advento da Lei n. 11.705/2008, o artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro passou a dispor acerca da comprovao de no mnimo 0,6g (zero vrgula seis gramas) de lcool por litro de sangue para se atestar a embriaguez do condutor de veculo automotor. Nesse diapaso, pressupe-se que o novo diploma legal constitui-se norma mais benfica, ao passo que, na antiga redao do preceptivo legal em comento, no constavam dados objetivos para a aferio do estado etlico ao volante, bastando, para tanto, que o motorista apresentasse qualquer quantidade de lcool no sangue. No restam dvidas, destarte, que a lei superveniente se reputa como novatio legis in mellius neste ponto, razo pela qual deve retroagir para favorecer aqueles que se submeteram ao exame de alcoolemia e apresentaram concentrao alcolica menor a agora necessria para configurao do crime ou, ainda, aos que no fizeram o teste, mas contra os quais foram imputados a infrao em destaque, na vigncia da norma pretrita (CF, art. 5, XL e CP, art. 2, par. n.). II - O novel diploma legal em estudo tambm procedeu alteraes no pertinente ao mtodo de aferio do grau de embriaguez do condutor, acabando por estabelecer que tal procedimento passar a se limitar utilizao do bafmetro ou exame de sangue, inviabilizandose qualquer outro meio lcito de comprovao. Tal entendimento fundamenta-se na tese de que, primeiro,
CASTRO, Cssio Benvenutti de. Retroatividade "secundum eventum probationis" do novo art. 306 do CTB . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1906, 19 set. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11744>. Acesso em: 21 mai. 2009. 89 TOLEDO, Francisco de Assis. Ob, cit., p. 36.
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por fixar um valor certo de concentrao alcolica no sangue para fins de apurao da infrao em tela, tem-se que tal resultado somente poder ser obtido por intermdio dos aludidos meios, uma vez que apenas esses que podem precisar o valor da presena da substncia; segundo, porque o art. 227, 2, do CTB, que previa a possibilidade de variao nos meios de provas, tambm passou por alteraes, a fim de que as declaraes dos agentes de trnsito e outros elementos comprobatrios somente se prestem apurao da responsabilidade administrativa prevista no art. 165 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (multa e suspenso da habilitao), no se lhes admitindo como fundamento para a condenao pela conduta descrita no art. 306 do CTB. 90 (grifo nosso)

Com a nova redao do tipo penal de embriaguez ao volante, s estar passivo de condenao aquele condutor que no ato da fiscalizao seja flagrado com o nvel mnimo de alcoolemia exigido pela lei, que dever ser comprovada necessariamente por meios tcnicos de aferio.

Nesse delinear, a vigente redao mais benfica do que a revogada em relao ao ru que atualmente responde processo criminal de conduo veicular sob efeitos etlicos, pois acrescentou elementar antes no prevista, tratando-se de novatio legis in melius. Sob este vis, vale consignar:

APELAO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE DEFESA. [...] MRITO. DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PRETENDIDA ABSOLVIO POR AUSNCIA DE PROVAS. POSSIBILIDADE. Delito que, apesar de ter sido perpetrado anteriormente a edio da Lei n 11.705/2008, exige a comprovao de que o agente conduzia o automotor com 06 (seis) ou mais decigramas de lcool por litro de sangue em seu organismo. Lei posterior que neste ponto foi mais benfica ao ru do que a norma pretrita, que no exigia a demonstrao de qualquer ndice de alcoolemia. exegese do art. 5, inciso Xl, da constituio federal e do pargrafo nico do art. 2 do cdigo penal (novatio legis in mellius). Dvida quanto materialidade delitiva, haja vista a recusa do apelante em submeter-se ao etilmetro. Teor alcolico que no pode ser provado por prova testemunhal. Absolvio. 91 (grifo nosso)

Da mesma forma, observa-se tal entendimento jurisprudencial no Egrgio Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul, leia-se:

E M E N T A APELAO CRIMINAL EMBRIAGUEZ AO VOLANTE ALTERAO LEGISLATIVA REDAO DADA AO

90 91

TJSC - ACr 2008.050511-9 - 2 C.Cr. - Rel Desemb Salete Silva Sommariva - DJ 19.01.2009 Apelao Criminal n 2008.030284-3, de Campo Novos, Rel. Des. Subst. Tlio Pinheiro, J. 29.07.2008

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ARTIGO 306 DO CTB OCORRNCIA DA CHAMADA NOVATIO LEGIS IN MELLIUS AUSNCIA DA MATERIALIDADE ABSOLVIO SUMRIO DECRETADA SENTENA MANTIDA RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. Com a alterao legislativa ocorrida pela Lei n. 11.705/2008, houve profunda mudana no tipo penal estatudo no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Exigi-se para a configurao do crime, a partir de ento, o especfico exame de alcoolemia. 92 (grifo nosso)

No prximo captulo, passa-se anlise final entre as distines dos tipos administrativo e penal de conduo de veculo automotor sob o efeito do consumo de bebida alcolica.

Apelao Criminal - Deteno e Multa - N. 2009.003666-2/0000-00 Bataguau - Des. Joo Carlos Brandes Garcia - 17 de maro de 2009

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6. DA DISTINO ENTRE INFRAO ADMINISTRATIVA E O CRIME DE TRNSITO

O Cdigo de trnsito Brasileiro estabeleceu duas modalidades de infraes: as administrativas, tipificadas no captulo XV, e as penais, tratadas no captulo XIX, Seo II. importante que o leitor faa a distino entre a infrao penal e a infrao administrativa, j que a primeira implica na conduta dolosa ou culposa do agente que atinge a incolumidade pblica, e a segunda aludi-se ao desrespeito a uma norma de trnsito ou na inobservncia de qualquer preceito do CTB, da legislao complementar ou das resolues do CONTRAN, nesse sentido faz-se proeminente os dizeres de LEANDRO MACEDO:

No que se refere infrao de trnsito, no h que se falar na valorao, pelo agente de trnsito, dos elementos subjetivos da conduta, dolo ou culpa, como requisito para tipificao, ou seja, esses elementos no so levados em considerao pelo agente de trnsito nas autuaes, mas somente se o condutor est ou no em uma situao proibida. [...] Nos crimes de trnsito, o magistrado sempre valora os elementos subjetivos da conduta, a fim de fazer a correta tipificao do delito, e, por conseguinte, aplicar a pena correspondente conduta lesiva. 93

Sopesando tal distino, complementa o Autor:

Ao tratar das penalidades, no Captulo XVI, o Cdigo de trnsito Brasileiro estabelece, no art. 256. 1, que: A aplicao das penalidades previstas neste Cdigo no elide as punies originrias de ilcitos penais decorrentes de crimes de trnsito, conforme disposies em lei. Vale dizer, a infrao administrativa independente da penal, mas as penas podem coexistir.

Valendo-se dos ensinamentos do ilustre jurista DAMSIO DE JESUS, em sua obra, Crimes de Trnsito, leia-se:

[...] h um interesse coletivo de que as relaes de trnsito se desenvolvam dentro de um nvel de segurana. Toda vez que o motorista dirige fora do crculo de risco tolerado, rebaixa esse nvel, podendo responder por infrao

MACEDO, Leandro Machado. Legislao de trnsito descomplicada. Florianpolis: Conceito Editorial, 2009, p.237.

93

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administrativa ou, apresentando a conduta potencialidade lesiva, por crime (sem prejuzo da sano administrativa). 94 (grifo nosso)

Em continuidade ao seu ensinamento, DAMSIO DE JESUS ainda classifica esse nvel de segurana em trs planos:

A risco tolerado: o trfego de veculos, ainda que de acordo com as regras regulamentares, contm um coeficiente de risco de dano vida e incolumidade fsica das pessoas. [...] De modo que no h infrao administrativa ou crime quando o motorista dirige conforme o direito, ainda que sua conduta apresente o risco normal do uso do veculo motorizado. Assim, h tolerncia legal para com o comportamento que se situa, no plano vertical, acima do nvel A. B infrao administrativa: quando a conduta do motorista situa-se entre os nveis A e B, ultrapassando o limite (A) pelo desrespeito a uma norma de trnsito e sem que o fato se enquadre em um tipo penal incriminador, h somente infrao administrativa. [...] C crime: quando o comportamento do motorista situa-se do limite B para baixo, h leso ao interesse pblico segurana do trnsito, praticando delito (desde que o fato se enquadre em norma penal incriminadora). Ele rebaixa o nvel de segurana do trfego de veculos automotores que tutelado pela ordem jurdica, expondo, nos delitos prprios de trnsito, a incolumidade pblica a perigo de dano. 95

Verifica-se que a conduo irregular de veculo automotor, alm dos efeitos administrativos, pode gerar efeitos criminais conforme as circunstncias apresentadas caso a caso, isto , sem prejuzo da infrao administrativa, o condutor de veculo automotor poder tambm responder pela infrao penal, desde que atendidas as exigncias do tipo.

6.1. QUANTO A EFETIVA DEMONSTRAO DE LESO AO BEM JURDICO TUTELADO

No que toca a distino entre as tipificaes, depois de todas as reformas inclusas no Cdigo de Trnsito Brasileiro, divide-se primeiro quanto questo da necessidade ou no

JESUS, Damsio Evangelista de. Crimes de Trnsito: anotaes parte criminal do Cdigo de Trnsito (Lei n. 9503, de 23 de setembro de 1997) 4. ed. - So Paulo: Saraiva, 2002, p. 19. 95 idem

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da demonstrao ftica da conduo de veculo automotor de forma incompatvel com o nvel de segurana exigido pelo Estado, dividindo-se em duas as hipteses identificadas.

Na primeira hiptese, agasalhada por DAMSIO DE JESUS, a diferena cingi-se apenas pelo grau de teor alcolico exigido para a consumao dos ilcitos, ou seja, depois de observado as margens de tolerncia (Decreto n. 6.488/2008), a comprovao da infrao administrativa, se d com a aferio superior a duas decigramas por litro de sangue, quando aferido por exame de sangue, ou superior a um dcimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes, quando aferido por teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro). Ao invs do tipo penal, que estar comprovado somente aps a mensurao igual ou superior a seis decigramas por litro de sangue, quando do exame de sangue, ou igual ou superior a trs dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes, quando do teste por etilmetro.

Recorda-se que para DAMSIO, no h divergncia entre os distintos tipos legais hora em comento, no tocante a exigncia da apresentao efetiva do comportamento perigoso do condutor por influncia de lcool, necessitando para a comprovao de ambos, que o perigo seja concretamente evidenciado (dirigir em zigue-zague, cantando pneus, subindo em caladas, passando em sinal semafrico vermelho, efetuando ultrapassagem em locais no permitidos pela sinalizao de trnsito, trafegando na contramo de direo, excedendo a velocidade mxima permitida na via, etc.). 96

Na segunda hiptese, defendida por LUIZ FLVIO GOMES, a diferena persiste no somente nos desiguais nveis de alcoolemia exigidos para cada um dos ilcitos, alis, nesse item, no h divergncia na doutrina, sendo pacfica a interpretao do texto extrado da lei O fator distintivo (por enquanto) meramente quantitativo. A quantidade de lcool o primeiro critrio diferenciador..
97

Contudo, acrescenta mais um diferencial entre as esferas

administrativa e penal na tipificao da conduta de embriaguez ao volante.

Para este conceituado e reconhecido jurisconsulto, no mbito administrativo, no exigi-se a condio sine qua non da demonstrao de perigo proveniente da conduo de

JESUS, Damsio Evangelista de. Embriaguez ao volante: notas Lei n. 11.705/2008. Ob. cit. GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei n. 11.705/2008). Diferena entre a infrao administrativa e a penal. Ob. cit.
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veculo automotor por motorista sob o efeito etlico. A caracterizao da infrao administrativa de trnsito se d to somente com a comprovao da taxa mnima de alcoolemia exigida pelo texto legal, independente se o agente no momento da fiscalizao seja flagrado ou no na conduo de veculo automotor de forma anormal, Isso perigo abstrato. Que se admite para a infrao administrativa, no para a penal.. 98

Em mbito penal, acampa a tese que a tipicidade penal s ocorre com a leso ao bem jurdico tutelado, devendo-se obrigatoriamente atender a condicionante da demonstrao do perigo concreto. Em sntese, para a configurao do crime de embriaguez ao volante no basta que o condutor esteja sob a influncia de lcool, necessrio que com o seu comportamento, evidencie a potencialidade lesiva, Estar sob a influncia no mbito administrativo s exige uma coisa: um sujeito alterado em razo da substncia que ingeriu; no mbito penal exige duas coisas: estar alterado + direo anormal.. 99

Em resumo, a primeira hiptese, defendida pela corrente doutrinria seguida por DAMSIO DE JESUS, entende que entre as duas esferas detecta-se uma semelhana e uma diferena, a semelhana a necessidade de o condutor estar efetivamente sob o efeito do lcool, externado pela sua conduo irregular na via pblica, e a diferena exatamente os distintos nveis de alcoolemia pedido em cada um dos tipos. Na segunda hiptese, defendida pela corrente doutrinria seguida por LUIZ F. GOMES, entende que entre as duas esferas no existe semelhana, e sim, no apenas um diferencial, mas dois, quais sejam, a quantidade de lcool no organismo do condutor e a exigncia de conduo anormal para o penal e a no exigncia para o administrativo.

Percebe-se entre a doutrina que a segunda hiptese vem mostrando-se mais homognea, nessa linha, aduz o Mestre LEONARDO SCHMITT DE BEM:

Em sntese, pretendeu o legislador ptrio com a nova redao proibir apenas por proibir, [...] legitimando a punio simplesmente pela embriaguez, presumindo-se o perigo, desvinculando-se por completo das tcnicas de tipificao. Eis porque o magistrado dever conduzir a anlise das denncias com base no princpio de interveno mnima, isto , aplicando a coao ao infrator
GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei n. 11.705/2008). Diferena entre a infrao administrativa e a penal. Ob. cit. 99 idem
98

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somente quando comprovada a conduo anormal do veculo, embora embriagado, at porque, se assim no proceder, no haver qualquer distino entre a infrao de cunho administrativa (art. 165) e a criminal (art. 306). 100 (grifo nosso)

O Prof. GERALDO DE FARIA LEMOS PINHEIRO, em sua obra Cdigo de Trnsito Brasileiro Interpretado, corrobora a mesma linha de raciocnio:

E qual a diferena entre a discrio tpica das infraes administrativas e as penais? Reside exatamente na exigncia de comprovao de um perigo concreto para os delitos. A infrao administrativa contenta-se com o perigo abstrato (at porque essa caracterstica da sua natureza). J os delitos exigem a comprovao (concreta) da potencialidade lesiva da conduta presumidamente perigosa. Simples anlise comparativa dos tipos citados (que contam com enunciados praticamente idnticos) revela o que estamos enfatizando. 101 (grifo nosso)

6.2 QUANTO AS PROVAS ADMISSVEIS PARA A COMPROBAO DO ILCITO

Em avano ao estudo das distines existentes entre os tipos administrativo e penal, o segundo item limita-se ao tpico das provas admissveis em cada uma das esferas para a comprovao do estado brio do condutor na direo de veculo automotor.

Na tica administrativa, admitem-se para a comprovao da infrao, todos os meios de prova elencados no art. 1 e incisos e no art. 2 da Resoluo n. 206, de 20.10.06 do Conselho Nacional de Trnsito CONTRAN, ou seja, poder ser constatado o estado etlico do condutor por meio dos procedimentos de: teste de alcoolemia por exame de sangue (realizados por laboratrios especializados, indicados pelo rgo ou entidade de trnsito competente ou pela Polcia Judiciria); por teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro); por exame clnico com laudo conclusivo e firmado pelo mdico examinador da Polcia Judiciria; e na falta destes, mediante a obteno de outras provas em direito admitidas

BEM, Leonardo Schmitt de. Embriaguez ao volante: cara ou coroa? Lei de intolerncia ao lcool legalidades e aspectos relevantes. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre: Ano IX, n 52, out./nov. 2008, p. 43. 101 PINHEIRO, Geraldo de Farias Lemos e outros. Cdigo de Trnsito Brasileiro Interpretado, 2. ed., So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 522.

100

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acerca dos notrios sinais resultantes do consumo de lcool, descritos na prpria ocorrncia policial ou em termo.

Porm na tica penal, vem sendo entendido que somente a comprovao tcnica, ou seja, os testes por meio de sangue e por etilmetro so admissveis para a configurao da conduta criminosa. A afirmao est fundamentada na literatura do tipo penal, que exige a demonstrao imprescindvel da taxa mnima de alcoolemia para a configurao do delito.

Em suma, verifica-se tambm neste caso, uma semelhana e uma diferena entre as esferas aqui estudadas, ou seja, a semelhana encontra-se na aceitao dos testes de sangue e do etilmetro para a comprovao do ilcito administrativo e penal, e a distino firma-se na inadmissibilidade da prova por exame clnico e principalmente a testemunhal para a comprobao da embriaguez ao volante na seara penal, aceito somente na infrao administrativa. (grifo nosso)

Nessa vertente, enfatizam-se as palavras de LEONARDO SCHMITT DE BEM:

Atualmente, para a completa tipificao penal, ser necessria a comprovao de concentrao de lcool igual ou superior a seis decigramas por litro de sangue. Existe taxatividade na nova redao, privilegiando o princpio constitucional da legalidade. O novo tipo penal no precisa ser complementado e, portanto, desnecessrio recorrer ao que, hodiernamente, se denomina de administrativizao do Direito Penal. A norma anterior era branca; a atual redao, no. Logo, para caracterizao da materialidade do delito ou se comprova que o agente est com concentrao de lcool igual ou superior ao limite legal ou no haver crime. [...] no ser possvel uma interpretao extensiva do art. 277, 2, pois nele h referncia expressa apenas ao art. 165, correspondente infrao administrativa. Tambm no possvel recorrer prova testemunhal porque no h como equivaler percia referida a esta prova para fins de caracterizao do crime. 102

Tal entendimento comea a ganhar sustentao no apenas na doutrina, mas tambm entre o magistrado, veja-se recente precedente da Comarca de Blumenau/SC, nos Autos da Ao Penal n. 008.06.18560-8, Juiz Leandro Aguiar, J. 04.09.2008:

102

BEM, Leonardo Schmitt de. Ob. cit., p. 45-46.

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que, em virtude da modificao do art. 306 da Lei n 9.503/1997 (Cdigo de Trnsito Brasileiro) pela Lei n 11.705/2008 (Lei Seca), estou convencido que, ao se exigir concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas para a configurao do ilcito penal, a prova tcnica, mais especificamente o exame de sangue ou o bafmetro, passou a ser o nico meio hbil a comprovar o nvel de embriaguez do condutor do veculo automotor. (grifo nosso)

Ainda registra-se a deciso do Tribunal de Justia de Minas Gerais, 3. C. Crim., HC 1.0000.08.482073-7/000, Rel. Desembargador Fortuna Grion, julg. 21.10.2008; pub. DOMG de 12.11.2008:

HABEAS CORPUS - EMBRIAGUEZ AO VOLANTE - FATO OCORRIDO NA VIGNCIA DA LEI 11.705/08 - INEXISTNCIA DE LAUDO COM NDICE DE ALCOOLEMIA - AUSNCIA DE MATERIALIDADE - TRANCAMENTO DO INQURITO POLICIAL POSSIBILIDADE. A conduta de pilotar veculo automotor de via terrestre sob influncia de lcool - independentemente da concentrao da substncia encontrada no sangue do condutor - caracteriza, certo, infrao administrativa prevista na norma insculpida no art. 165 do CTB, com a redao dada pela novel Lei 11.705/08. A mesma Lei 11.705/08, ao alterar o tipo penal previsto no art. 306 do CPB, condicionou, verificao de no mnimo seis decigramas de lcool por litro de sangue do condutor, a configurao do delito previsto naquele dispositivo legal. Ignorada a concentrao de lcool havida no organismo do condutor, impossvel incrimin-lo por embriaguez ao volante, incorrendo o agente to-s na infrao administrativa prevista no art. 165 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Ordem parcialmente concedida.

6.3 QUANTO AS EFEITOS DA RECUSA AOS TESTES DE AFERIO

Cabe ainda no campo das distines, delinear as conseqncias jurdicas da recusa do condutor em submeter-se ao testes de constatao do ndice alcolico, quando passvel de uma fiscalizao.

Na infrao de embriaguez ao volante tipificada no art. 165 do CTB, devido insero dos 2 e 3 ao art. 277 do mesmo diploma, sempre que houver a recusa do condutor em realizar os testes de sangue e bafomtrico, sero aplicveis as penas e as medidas administrativas expressas do tipo extrapenal, por entender presumido o seu estado de embriaguez. No entanto, no crime do art. 306 do CTB, essa mesma recusa submisso aos testes tcnicos de alcoolemia, no enseja em elemento conclusivo da prtica do crime, isto ,

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atendendo aos princpios da ofensividade e culpabilidade, a embriaguez no pode ser presumida. Sinteticamente, a recusa no mbito administrativo gera todas as sanes previstas no preceito secundrio do tipo extrapenal, j a recusa no mbito penal, no poder gerar automaticamente as sanes previstas no preceito secundrio do tipo delituoso.

Destacam-se nesse sentido, os dizeres de RODRIGO ESPERANA BORBA:

As penalidades e medidas ensejadas pela responsabilidade administrativa (multa, suspenso da habilitao, reteno do veculo e recolhimento do documento de habilitao) so tratadas pelo art. 165 do CTB, sendo independentes da responsabilidade penal do art. 306 do mesmo diploma. [...] O carter subsidirio do Direito Penal, imposto pelo princpio da interveno mnima, imperativo em um Estado Democrtico de Direito como o Brasil, em que o Direito Penal deve ser visto como forma de garantia s liberdades individuais, e no como um mecanismo repressor que intervm na vida em sociedade para satisfazer objetivos administrativos estatais. 103

A diferena entre as conseqncias administrativas e penais bem sintetizada pelo Mestre BRUNO CALABRICH, quando assim decorreu:

A recusa a fazer o teste do bafmetro no crime, nem d priso. E o que acontece com aquele que se recusa a fazer o teste? A lei clara ( 3 do art. 277 e art. 165 do CTB): o motorista que se recusar a fazer o exame ser punido com (a) multa e (b) suspenso do direito de dirigir por 12 meses. Alm disso, no ato da fiscalizao, a autoridade dever realizar (c) a apreenso da carteira de habilitao e (d) reteno do veculo at que um condutor habilitado venha retir-lo. As conseqncias previstas pela lei para quem se recusa a se submeter ao bafmetro so as mesmas previstas para aquele que flagrado ao dirigir sob influncia de bebida alcolica, infrao (administrativa) de trnsito do art. 165 do CTB. Na prtica, como se a lei, diante da negativa do motorista em se submeter ao exame, presumisse seu estado de embriaguez, mas apenas para fins de aplicao das penalidades e medidas estritamente administrativas (no criminais). 104 (grifo nosso)

Em sntese, o percentual alcolico somente poder ser averiguado com o exame de sangue ou bafomtrico, todavia, esses exames no podem ser impostos ao condutor, sob

BORBA, Rodrigo Esperana. Lei seca de constitucionalidade. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre: Ano IX, n 51, ago./set. 2008, p. 213. 104 CALABRICH, Bruno Freire de Carvalho. O teste do bafmetro e a nova lei de trnsito. Aplicaes e conseqncias. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1828, 03 jul 2008. Disponvel na internet em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11461. Acessado em 17.04.09.

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pena de ofender o princpio da proibio de produo de provas contra si mesmo, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal:

[...] No se pode presumir que a embriaguez de quem no se submete a exame de dosagem alcolica: a Constituio da Repblica impede que se extraia qualquer concluso desfavorvel quele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infrao penal, exerce o direito de no produzir prova contra si mesmo: Precedentes. (HC 93.916, 1 Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, J. 10.06.2008, Dje 117 26.06.2008, publicao 27.06.2008)

No obstante, verdade que nas situaes em que o efeito alcolico no condutor esteja engendrando, de forma evidente, conseqncias nefastas segurana viria, como exemplo, o de ocasionar grave acidente de trnsito, independente do sucesso em conseguir as provas tcnicas, permanece possvel a priso em flagrante delito, no podendo a autoridade policial, por conta da equivocada construo literal do preceito primrio do tipo penal, ser omissa sob pena de responder administrativa e criminalmente, "[...] o agente obrigado a efetuar a priso em flagrante, no tendo discricionariedade sobre a convenincia ou no de efetiv-la. 105

Entretanto, verdade tambm que mesmo havendo a voz de priso e o encaminhamento do condutor presena da autoridade policial competente, o Estado muito dificilmente ter xito na aplicao efetiva da pena por decorrncia da carncia de prova tcnica da quantidade de concentrao alcolica decretada para a formatao do delito. Mesmo com lavratura do auto de priso em flagrante e a possvel denncia do Ministrio Pblico, as sentenas no esto sendo de natureza condenatria, como segue:

APELAO CRIMINAL - EMBRIAGUEZ AO VOLANTE ABSOLVIO - LEI N 11.705/2008 MAIS BENFICA AO RU EXIGNCIA DE COMPROVAO DE CONCENTRAO IGUAL OU SUPERIOR A 6 (SEIS) DECIGRAMAS DE LCOOL POR LITRO DE SANGUE - AUSNCIA DE PROVA TCNICA QUE NO PODE SER SUPRIDA PELA COMPROVAO INDIRETA - RETROATIVIDADE BENFICA - INSUFICINCIA PROBATRIA - ABSOLVIO RECURSO PROVIDO. Com a nova redao do art. 306, 'caput', do CTB, passou-se a exigir, como figura elementar do tipo, que o condutor do veculo automotor transite em via pblica com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. Sendo assim, restou a responsabilizao criminal por embriaguez ao volante condicionada efetiva comprovao de que o agente conduza veculo automotor com a referida concentrao de lcool no sangue para a formao da materialidade.
105

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 11. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2004, p.234.

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Ausente, pois, a prova tcnica cabal pertinente, absolve-se por insuficincia probatria luz do art. 386, VII, do CPP. (TJMG, 1 C. Crim., Ap. n 1.0261.05.031687-4/001, Rel. Des. Eduardo Brum, j. 07.10.2008; in DOMG DE 24.10.2008)

Em outros dizeres, sendo o escopo da lei (art. 306, CTB), punir todos aqueles que de maneira irresponsvel, aps o consumo de lcool, atreva-se a conduzir veculo automotor expondo a perigo toda uma sociedade, o pice da questo no a probabilidade jurdica da priso em flagrante delito, mas sim suas conseqncias jurdicas, ou seja, a existncia ou no da legalidade do ato, isto , se ao final, ter o Poder Judicirio fundamentao jurdica suficiente ou no para exarar uma sentena condenatria em desfavor do condutor infrator. Enfim, a tentativa de recrudescer a situao do condutor acabou por benefici-lo.

6.4 QUANTO AS SANES PREVISTAS NO PRECEITO SECUNDRIO

A infrao administrativa classificada como falta gravssima, equivalente a somatria de 7 (sete) pontos no pronturio do condutor e agravada pelo fator multiplicador de cinco vezes o valor original da multa. Motiva em conseqncia de seu cometimento, a aplicao das medidas administrativas de reteno do veculo at a apresentao de condutor so e legalmente habilitado, o recolhimento do documento de habilitao e a lavratura do auto de infrao (autuao da notificao), gerando ainda as penalidades de multa e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses (suspenso temporria da concesso emitida pelo Estado para conduo de veculo automotor).

As medidas administrativas possuem natureza vinculada, no tendo natureza de sano, so aplicadas de imediato pelo agente da autoridade de trnsito, em carter temporrio, ou seja, o recolhimento do documento de habilitao ser at que passe o efeito etlico do condutor, estando disponvel ao seu portador no rgo estadual de trnsito, da mesma forma ser a reteno do veculo, que ser liberado to logo se apresente outro condutor em condies legais de dirigi-lo.

As penalidades, ao contrrio das medidas administrativas, so atos de carter punitivo, com natureza de sano, de competncia privativa da autoridade de trnsito com

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circunscrio sobre via, local da realizao da fiscalizao, e s podero ser aplicadas aps todo o trmite do devido processo legal, incluindo o exerccio da ampla defesa e do contraditrio.

O delito tipificado no art. 306 do CTB, traz em seu preceito secundrio, pena de deteno de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor, no sendo mais aplicado ao tipo, os benefcios da dos arts. 74, 76 e 88 da Lei n. 9.099/1995, por fora da modificao do 1 do art. 291 do CTB.

O crime de embriaguez ao volante, no por natureza, uma infrao de menor potencial ofensivo, afastando sua apurao por intermdio de Termo Circunstanciado de Ocorrncia, aplicao de composio civil de danos e transao penal, cabendo nas hipteses de flagrncia, a lavratura do respectivo Auto de Priso em Flagrante, admissvel ainda nesses casos o arbitramento de fiana pela Autoridade Policial e no rito processual a suspenso do processo ou sursis processual.

6.5 QUANTO A COMPETNCIA PARA A AUTUAO

Pode-se ainda registrar a distino quanto capacidade para a autuao do ilcito de embriaguez nas diferentes searas. No mbito administrativo, o agente fiscalizador e responsvel pela lavratura do Auto de Infrao, deve estar revestido de competncia e legitimidade delegada pela autoridade de trnsito com circunscrio pela via, nos termos estabelecidos pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro.

Entretanto, a competncia para a autuao criminal, no advm do Cdigo de Trnsito, mas sim do Cdigo de Processo Penal CPP, Art. 301 - Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito, devendo os rgos policiais elencados no art. 144 da Constituio Federal, cada qual na sua rea de atuao, inibir tal delito.

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Da anlise de todas as posies juridicamente aliceradas, de cunho doutrinrio e jurisprudencial at aqui estudadas, remete-se ao entendimento de que a Lei n. 11.705/2008, que inovou principalmente os dispositivos do Cdigo de Trnsito Brasileiro no tocante a embriaguez ao volante, vulgarmente conhecida com Lei Seca, esqueceu-se de embeber-se da fonte constitucional, sendo sim uma lei seca, mas de constitucionalidade.

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CONCLUSO

Ex positis, valendo-se de toda jurisprudncia e posicionamentos doutrinrios aqui arrazoados a cerca das novas redaes vigentes no Cdigo de Trnsito Brasileiro, remissivos conduo de veculo automotor em via pblica sob efeito de lcool, muito embora respeitadas todas as posies contrrias, desenha-se algumas concluses a seguir ventiladas:

As infraes dos arts. 165 e 306 do CTB, no se confundem, mesmo visando inibir uma mesma conduta, seguem regras distintas, sendo a primeira de cunho administrativo e a segunda de cunho penal, o que implica, por exemplo, na diferena da natureza jurdica de cada um dos tipos, bem como nas sanes previstas e na admissibilidade da produo de provas.

A infrao administrativa capitulada no art. 165 do CTB, fundamenta-se no perigo

abstrato, isso , consuma-se to somente com a constatao da influncia de lcool no

organismo do condutor, independentemente da comprovao de qualquer outra condicionante, no obstante sua redao trazer o elemento normativo dirigir sob a influncia de lcool.

Portanto, para o ilcito administrativo, no exige-se a demonstrao da conduo anormal como nexo de causalidade em conseqncia do efeito alcolico decorrido de consumo de lcool pelo condutor do veculo, ou seja, inexistindo a efetiva demonstrao objetiva da potencialidade do efetivo perigo de dano, o fato consubstancia mera infrao administrativa.

A constatao da infrao administrativa aperfeioa-se, a priori, com qualquer concentrao de teor alcolico no organismo do condutor, nos termos do art. 276 do CTB, contudo, em obedincia margem de erro (legislao do INMETRO) e considerando os casos especficos, a prpria legislao estipula uma margem de tolerncia, que por conseqncia, atrela a tipicidade administrativa aferio mnima, superior a dois decigramas de lcool por litro de sangue, o que a contrrio sensu, significa dizer, que aferida concentrao alcolica igual ou inferior a dois decigramas, no h que se falar em infrao de trnsito, muito menos penal.

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Os meios de prova admitidos na esfera administrativa, por fora do art. 277 e seus pargrafos, so: alm do exame sanguneo laboratorial e do teste em aparelho de ar alveolar pulmonar, o de exame clnico realizado por mdico legista a requerimento da autoridade policial e por prova testemunhal idnea, podendo na ausncia de outras pessoas, ser inclusive os prprios agentes de trnsito.

Na esfera penal, divergente do posicionamento adotado pela infrao administrativa, a embriaguez ao volante s estar comprovado aps a mensurao mnima igual ou superior a seis decigramas por litro de sangue ou igual ou superior a trs dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes.

Para a caracterizao do tipo penal, alm da aferio tcnica de alcoolemia, exige-se ainda, em carter cumulativo, o elemento normativo de leso ao bem jurdico tutelado, devendo-se obrigatoriamente atender a condicionante da demonstrao do perigo concreto.

Destarte, no basta para a configurao do delito que o condutor esteja somente sob a influncia etlica, mas sim que o seu comportamento evidencie a potencialidade lesiva por meio da conduo anormal, o que poder ser materializada com o cometimento de outra infrao, p. ex.: passar o sinal vermelho, dirigir zigue-zagueando, dirigir com velocidade excessiva, realizar manobra de ultrapassagem em locais proibidos pela sinalizao, etc., comprovando assim, o comprometendo do nvel mnimo de segurana no trnsito exigido pelo Estado.

Outra concluso apurada que na esfera penal, a recusa submisso aos testes tcnicos de alcoolemia no enseja em elemento conclusivo da prtica do crime, isto , atendendo em especial ao princpio da ofensividade, a embriaguez no pode ser presumida como na esfera administrativa, mas sim diagnosticada.

Assim, a obteno da prova para a comprobao do delito fica na dependncia da colaborao espontnea do prprio implicado, o qual no poder ser compelido a produzir prova contra si mesmo, em observncia aos princpios constitucionais j mencionados e aos tratados internacionais de direitos humanos, principalmente a Conveno Americana de Direitos Humanos.

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Em resposta a pergunta: quando o ato de dirigir veculo automotor sob a influncia de bebida alcolica estaria infringindo o tipo extrapenal e/ou o tipo penal? Em sntese, extraem-se, em tese, quatro hipteses passveis de serem visualizadas:

a) Condutor conduzindo veculo automotor em via pblica de forma normal ou anormal com concentrao alcolica igual ou superior a dois decigramas por litro de sangue, afastada as opes de infrao administrativa e penal;

b) Condutor conduzindo veculo automotor em via pblica de forma normal ou anormal com concentrao alcolica superior a dois e inferior a seis decigramas por litro de sangue, afastada a opo de infrao penal, admissvel somente a autuao administrativa;

c) Condutor conduzindo veculo automotor em via pblica de forma normal com concentrao alcolica igual ou superior a seis decigramas por litro de sangue, afastada a opo de infrao penal, admissvel somente a autuao administrativa; e

d) Condutor conduzindo veculo automotor em via pblica de forma anormal com concentrao alcolica igual ou superior a seis decigramas por litro de sangue, admissvel as opes de infrao administrativa e penal.

Faz-se consignar que o trabalho por ora exposto, no encontra-se imune de crticas e, importante que no o seja, pois apenas assim consolida-se o conhecimento sobre este importantssimo tema. Este trabalho ter cumprido sua misso se puder cumprir a proposta de fomentar o debate jurdico sobre as inovaes legislativas operadas no Cdigo de Trnsito Brasileiro.

Vale ainda salientar que o presente estudo consiste na formulao de reflexes sobre o tema aqui discutido, ainda em um momento em que a doutrina incipiente e a jurisprudncia no firmou melhor convico. Seguramente, os assuntos expostos sero melhor desenvolvidos e ampliados ao longo do tempo.

Em desfecho, desejo que todos possam obter a partir desta monografia o resultado esperado, desejando amplo sucesso em suas empreitadas.

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