Assuntos tratados

1º horário

Continuação Poder Constituinte: PC Derivado Decorrente

Ações constitucionais: Mandado de injunção

2º horário

Continuação Ações Constitucionais: Habeas Data, Mandado de segurança

PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE

(continuação)

É dado pelo poder constituinte originário aos estados-membros para complementar a ordem
jurídica constitucional com a elaboração das respectivas constituições estaduais. Ele também é
limitado e condicionado. Vide art. 25 da CR/88 e art. 11 do ADCT.

Quais os princípios orientadores que limitam o poder constituinte derivado?

1. Princípios sensíveis: art. 34, VII, alínea “a” / “e” CR/88.

2. Princípios extensíveis: são aqueles princípios que percorrem toda a Constituição (que se
estendem em toda ela), sendo de observância comum à União, Estados, Municípios e DF.
Ex.: art.1º, I/V, art. 3º, art. 5º, CR/88.

3. Princípios estabelecidos: organiza e estrutura o sistema federativo. Dividem-se em:

a) Normas de competência: Ex.: art. 23 e 24 da CR/88.
b) Normas de pré-ordenação: são normas de observância obrigatória pelos estados e pré-
definidas pela CR/88. Ex.: arts. 27 e 28 CR/88.

Obs.: normas de imitação são aquelas em que é dada a opção ao Estado em repetir ou não as
normas da constituição federal. Ex.: art. 57, § 4º − o STF disse que seria norma de imitação. Da
mesma forma, o mandado de injunção também seria norma de imitação.

Atenção: os municípios não possuem poder constituinte decorrente.

AÇÕES CONSTITUCIONAIS

1 Mandado de Injunção: art. 5º, LXXI.

Conceito: ação constitucional de natureza civil e procedimento especial que visa a viabilizar
direitos que estão inviabilizados por falta de regulamentação da Constituição.

1.1 Finalidade:
1ª) Viabilizar direitos;
2ª) Atacar a inércia/inefetividade dos poderes públicos.

1.2 Requisitos do MI:

São dois os requisitos:

1º) Falta de norma regulamentadora de norma constitucional – Obs.: segundo a jurisprudência do
STF, só cabe MI para norma constitucional de eficácia limitada;

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2º) Deve existir a demonstração da inviabilização do exercício do direito. É o que chamamos de
nexo de causalidade entre a falta da norma e inviabilização do exercício de um direito.

1.3 Legitimidade:

a) Ativa: pessoa física/natural; pessoa jurídica; coletividades ou associações (podem impetrar MI

coletivo apesar de não haver expressamente previsão legal, o STF na década de 90 permitiu
tal impetração – analogia com o MS coletivo); MP, com base na LC 75/93.

b) Passiva: sempre do órgão ou entidade pública encarregados da viabilização do direito ou

encarregados da produção normativa para a viabilização do direito.

Segundo o STF, pessoa jurídica privada não tem legitimidade para figurar no pólo passivo do MI,
porque ela não produz lei. Não figura nem mesmo como litisconsorte passivo.

1.4 Competência:

A competência para julgamento está definida constitucionalmente: art. 102, I, “q” para o STF e art.
150, I, para o STJ. Temos ainda a competência recursal quando houver MI a ser julgado pelo
TSE: art. 121, § 4º.

O Presidente da República pode ser sujeito passivo do MI, tendo em vista que há, na CR/88,
algumas matérias de iniciativa exclusiva do Presidente: art. 61, § 1º. Quem vai julgar é o STF, art.
102, I, “q”, CR/88.

Obs.: Cabe MI estadual desde que haja previsão na respectiva constituição estadual para
assegurar direitos previstos na referida constituição, mas não regulamentados pelo legislador.

1.5 Procedimento:

O procedimento do MI esta definido na Lei 8.038/90 – art. 24, parágrafo único.

Parágrafo único − No mandado de injunção e no habeas corpus, serão

observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança, enquanto não
editada legislação específica.

Como ainda não temos lei especifica, vale a Lei do MS que é a Lei 1.533/51.

Cuidado: segundo o entendimento do STF, não cabe medida liminar em MI, apesar de existir a
previsão da concessão de liminar em caso de MS (Lei 1.533/51).

Legitimado ativo
↓
Órgão do Poder Judiciário
↓
10 dias para pedido de informação ao legitimado passivo
↓
5 dias ao MP
↓
Concluso
↓
Decisão

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Segundo a Lei 8.038 o procedimento do MI precede a qualquer outro procedimento exceto: MS,
HC e HD.

A decisão do MI pode ser não concessiva ou uma decisão concessiva. Da decisão cabe recurso
de apelação, recurso ordinário constitucional (art. 102, II, “a”), recurso especial (art. 105, III) e
recurso extraordinário (art. 102, III).

Efeitos da decisão concessiva: o STF divide os efeitos da decisão concessiva em dois grandes
grupos: tese concretista e tese não concretista. A tese concretista por sua vez pode ser geral ou
individual, sendo que essa última pode ser direita ou intermediária.

Tese concretista é aquela para a qual, uma vez concedida a injunção, implementa-se, viabiliza-se
o exercício de um direito. É claro que a injunção viabiliza direitos até que norma regulamentadora
o implemente. Daí o prof. Bernardo diz que a coisa julgada do MI é coisa julgada temporária.

A tese concretista geral viabiliza direitos para todos. Até outubro de 2007, o STF nunca tinha
trabalhado com essa tese, pois se acreditava que ela feriria a separação de poderes.

A concretista individual implementa apenas para o impetrante. Será direta se for implementada
imediatamente. Será por outro lado concretista individual intermediária quando não houver
implementação de forma imediata. Aqui o órgão do Poder Judiciário irá conceder novo prazo.
Após esse prazo concedido ao Poder Legislativo, o Poder Judiciário irá viabilizar por si só o
direito. Assim, no fundo essa tese é concretista, mas não de forma imediata.

Tese não concretista é aquela para a qual, uma vez concedida a injunção, não se implementa/
viabiliza o direito. Essa tese reconhece a mora do poder público; dá ciência ao mesmo e
recomenda ao poder público que a supra.

Tradicionalmente, o STF, até 2007, sempre adotou a tese não concretista − MI 107 julgado em
1990, relatoria do Min. Moreira Alves.

Exceções:
1ª) Art. 8º, § 3º da ADCT, caso não haja regulamentação em 6 meses o STF permite o
ajuizamento de ações cíveis de reparação de dano em virtude de prejuízos causados pelo
legislador;
2ª) Art. 195, § 7º o STF;
3ª) O STF em 2007 externaliza uma ruptura no instituto do MI (ver MI 670, 708 e 712), pois o STF
adotou a tese concretista direta: caso do direito de greve do servidor público. Ler informativo 485
do STF e MS 721

Mandado de Injunção e Direito de Greve - 7

O Tribunal concluiu julgamento de três mandados de injunção impetrados,
respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo -
SINDIPOL, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João
Pessoa - SINTEM, e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do
Estado do Pará - SINJEP, em que se pretendia fosse garantido aos seus
associados o exercício do direito de greve previsto no art. 37, VII, da CF (“Art. 37.
... VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica;”) — v. Informativos 308, 430, 462, 468, 480 e 484. O Tribunal, por
maioria, conheceu dos mandados de injunção e propôs a solução para a omissão
legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei 7.783/89, que dispõe sobre o
exercício do direito de greve na iniciativa privada.

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 Mandado de Injunção e Direito de Greve - 8
No MI 670/ES e no MI 708/DF prevaleceu o voto do Min. Gilmar Mendes. Nele,
inicialmente, teceram-se considerações a respeito da questão da conformação
constitucional do mandado de injunção no Direito Brasileiro e da evolução da
interpretação que o Supremo lhe tem conferido. Ressaltou-se que a Corte,
afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada à
declaração da existência da mora legislativa para a edição de norma
regulamentadora específica, passou, sem assumir compromisso com o exercício
de uma típica função legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulação
provisória pelo próprio Judiciário. Registrou-se, ademais, o quadro de omissão que
se desenhou, não obstante as sucessivas decisões proferidas nos mandados de
injunção. Entendeu-se que, diante disso, talvez se devesse refletir sobre a adoção,
como alternativa provisória, para esse impasse, de uma moderada sentença de
perfil aditivo. Aduziu-se, no ponto, no que concerne à aceitação das sentenças
aditivas ou modificativas, que elas são em geral aceitas quando integram ou
completam um regime previamente adotado pelo legislador ou, ainda, quando a
solução adotada pelo Tribunal incorpora “solução constitucionalmente obrigatória”.
Salientou-se que a disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral,
no que tange às denominadas atividades essenciais, é especificamente delineada
nos artigos 9 a 11 da Lei 7.783/89 e que, no caso de aplicação dessa legislação à
hipótese do direito de greve dos servidores públicos, afigurar-se-ia inegável o
conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do
direito de greve dos servidores públicos, de um lado, com o direito a serviços
públicos adequados e prestados de forma contínua, de outro. Assim, tendo em
conta que ao legislador não seria dado escolher se concede ou não o direito de
greve, podendo tão-somente dispor sobre a adequada configuração da sua
disciplina, reconheceu-se a necessidade de uma solução obrigatória da
perspectiva constitucional.

Mandado de Injunção e Direito de Greve - 9

Por fim, concluiu-se que, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de
prestação jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, seria mister que,
na decisão do writ, fossem fixados, também, os parâmetros institucionais e
constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para
apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os
servidores com vínculo estatutário. Dessa forma, no plano procedimental,
vislumbrou-se a possibilidade de aplicação da Lei 7.701/88, que cuida da
especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos. No
MI 712/PA, prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, relator, nessa mesma linha.
Ficaram vencidos, em parte, nos três mandados de injunção, os Ministros Ricardo
Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que limitavam a decisão à
categoria representada pelos respectivos sindicatos e estabeleciam condições
específicas para o exercício das paralisações. Também ficou vencido,
parcialmente, no MI 670/ES, o Min. Maurício Corrêa, relator, que conhecia do writ
apenas para certificar a mora do Congresso Nacional.

2º HORÁRIO

2 Habeas Data − art. 5º, LXXII e Lei 9.507/97

2.1 Conceito:

Ação constitucional de natureza civil, procedimento especial, que visa viabilizar o acesso
(conhecimento) ou retificação de dados da pessoa do impetrante constante em Banco de dados
públicos ou privados de caráter público.

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Banco de dados privado de caráter público: art.1º, Lei nº 9.507/97

LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo;

2.2 Requisitos:

Súmula nº 02 do STJ perdeu um pouco de sua eficácia por conta da Lei nº 9.507/97.

A Lei nº 9.507/97 sofisticou o entendimento da Súmula: recusa ou decurso de mais de 10 dias

sem resposta. Ou recusa na retificação das informações, ou decurso por mais de 15 dias sem
resposta. Ou ainda, recusa na anotação ou explicação sobre dado exato, ou decurso de prazo por
mais de 15 dias sem resposta.

2.3 Legitimidade:

a) Ativa: será da pessoa física jurídica (nacional/estrangeira). Trata-se de ação de caráter

personalíssimo.

b) Passiva: tanto o banco de dado público quanto banco de dados privado de caráter público.

2.4 Competência do HD:

A rigor, tem delimitação constitucional: art. 102, I, “d”, art. 105, I, “b”, art. 108, I, “c” 109, VIII, art.
114, IV, art. 102, I, “r”, art. 121, § 4º, V, CR/88

2.5 Procedimento:

É dividido em duas fases: 1º) fase administrativa e 2º) fase judicial.

A rigor, a fase administrativa deriva do art. 8º da Lei 9.507/97:

- Recusa da autoridade ao fornecimento de informações, ou decurso de mais de 10 dias sem
resposta.
- Para retificação, caberá quando da recusa da autoridade na retificação ou quando do decurso
de mais de 15 dias sem resposta.
- Temos ainda a recusa de anotação.

Art. 8° − A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285
do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os documentos
que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda.
Parágrafo único − A petição inicial deverá ser instruída com prova:
I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem
decisão;
II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem
decisão; ou
III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do
decurso de mais de quinze dias sem decisão.

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A fase administrativa existe porque a lei determina que primeiro, o interessado tem que se dirigir
ao banco de dados (seja banco de dados público ou privado de caráter público) e requerer o
acesso, retificação ou anotação.

Art. 2º = 72 horas (48+24) com a recusa ou o decurso de prazo.

Com a recusa ou com a falta de resposta inicia-se a fase judicial.

Na fase judicial teremos o legitimado ativo (impetrante).

Legitimado ativo (art. 282 a 285 do CPC e art. 8º da 9.507/97)

↓
Órgão do Poder Judiciário
↓
10 dias para pedido de informação ao legitimado passivo
↓
5 dias ao MP
↓
Concluso
↓
Decisão

- Recursos: recurso ordinário constitucional (art. 102, II, “a”), recurso especial (art. 105, III), RE
(art. 102, III).

- Não concessiva, cabe apelação.

- A decisão concessiva do HD tem execução imediata, portanto podemos concluir que o

recurso no HD só será recebido no efeito devolutivo. Não há no recurso do HD efeito
suspensivo.

- A hipótese de se suspender a sentença até o julgamento final do recurso: despacho com

fundamento do presidente do tribunal no qual o recurso está tramitando.

- Da decisão do presidente do tribunal que suspende a execução da sentença cabe recurso de

agravo, mas, no caso, é agravo interno que será julgado pelo próprio tribunal no qual o
recurso tramita (art. 16 da Lei 9.507/97).

Observações:
- No HD não existe reexame necessário ou recurso de ofício.
- A ação de HD é uma ação gratuita.
- Embora não haja previsão na Lei 9.507/97 existe a possibilidade da concessão de liminar.
- Diferenciar o HD (art. 5º, LXXII) do chamado direito geral de informação (art. 5, XXXIII) e
também do direito de certidão (art. 5º, XXXIV, b) − (caiu no concurso da magistratura de MG
2007 e da magistratura federal 5ª região).

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 HD Direito geral de informação Direito de certidão
-Ter acesso a... Interesse particular, coletivo ou Caberá MS (apesar
- Retificação de dados geral – caberá aqui MS e não de serem dados
pessoais HD. Ex.: quando a pessoais, o direito é
- Anotar em... administração nega um de certidão).
depoimento testemunhal, uma
pericia, um parecer.

3 Mandado de Segurança

Conceito: art. 5º, LXIX, CF:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo,

não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica
no exercício de atribuições do Poder Público;

É uma ação constitucional de natureza civil e de procedimento especial que visa a proteger direito
líquido e certo lesionado ou ameaçado de lesão em virtude de ilegalidade ou abuso de poder
praticado por autoridade pública ou por agente jurídico privado no uso de atribuições públicas.

3.1 Requisitos do MS:

- ato comissivo ou omissivo praticado por autoridade pública ou agente jurídico privado no uso
de atribuições públicas. Vide súmula 510 do STF;
- que o ato seja dotado de ilegalidade, ou seja, praticado com abuso de poder;
- Causar lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo;
- Subsidiariedade → não pode ser amparado por HC ou HD;
- Direito líquido e certo → é o direito comprovado de plano, com prova inequívoca, apto e
manifesto no ato de sua existência. Portanto, ele exige prova sempre pré-constituída. Só se
prova o fato que inviabiliza o exercício do direito, pois o direito já é pressuposto. Não se
admite dilação probatória.

3.2 Cabimento:

Preenchido os requisitos, há casos que não terá cabimento de MS. Casos previstos no art. 3º da
Lei nº 1.533/51, que foram todos relativizados ante o texto constitucional de 1988.

Não cabe MS: Súmula 226 do STF.

Exceção: Lei de efeito concreto.

3.3 Legitimidade:
a) ativa: (impetrante): qualquer pessoa natural (nacional ou estrangeira) ou jurídica (de direito
privado ou público) e universalidade de bens (espólio, massa falida) e órgãos públicos
despersonalizados.

b) passiva: autoridade coatora (representa a pessoa jurídica) que pratica ou ordena a execução ou
inexecução do ato a ser impugnado. É aquela capaz de corrigir a ilegalidade e detém a
responsabilidade administrativa.

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Obs.: não cabe impetração de MS contra meros executores do ato. Ex.: não cabe MS contra
fiscais da ANATEL e sim contra o diretor, por exemplo.

Obs.: a pessoa jurídica pode ser legitimada passiva? O STF e o STJ vêm entendendo que a
pessoa jurídica pode ser legitimada passiva, devido a, dentre outros fundamentos, o fato de ser
ela que suporta o ônus da decisão (HLM não entende assim).