ADOO INTERNACIONAL1

Rachel Tiecher Silveira

RESUMO

O instituto da Adoo Internacional ser analisado sob o aspecto social e legal, tema de suma importncia para a sociedade contempornea. Passando pela origem do instituto e as mudanas no cenrio nacional e seu desenvolvimento internacional. Remetendo a discusso para a legislao vigente, de forma mais especfica para o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), confrontando-o com o Cdigo Civil (Lei n. 10.406/02) e com a Constituio Federal de 1988, que aderiu aos procedimentos adotados a partir da Conveno relativa proteo e cooperao em matria de adoo internacional, realizada em Haia em 29 de maio de 1993 (Decreto n. 3.087/99), dentre outras convenes e tratados que foram ratificados pelo Brasil, representando uma nova viso da adoo internacional, concentrada nos direitos humanos da criana, visando a proteo, o bem-estar e o seu interesse superior. Diante disso, a proteo das crianas e adolescentes no mbito do direito internacional, tais como o seqestro e o trfico internacional de rgos, a atuao das autoridades centrais e organismos credenciados nos procedimentos para a adoo. O papel das Comisses Estaduais Judicirias de Adoo (CEJA/CEJAI), que atuam como rgo auxiliador por parte daqueles que buscam adotar crianas brasileiras. Palavras-chave: Adoo Nacional e Internacional. Estatuto. Criana e Adolescente. Conveno. Estrangeiro.

INTRODUO

O presente estudo tem por objetivo analisar a proteo de crianas e adolescentes no cenrio mundial e brasileiro, tendo em vista que adoo internacional pode ser considerada um dos temas mais polmicos da atualidade, sob o ponto de vista jurdico e social. A fim de facilitar a compreenso do trabalho ora apresentado, foram esquematizados trs captulos: Inicialmente, para o desenvolvimento da pesquisa, estudar-se- os problemas que afetam a adoo internacional de menores, penetrando na origem histrica do instituto,

Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial obteno do Grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, aprovado, com grau mximo pela banca examinadora composta pelo orientador Prof. Rolf Hanssen Madaleno, Prof. Ana Luiza Carvalho Ferreira, e Prof. Marise Soares Corra, em 19 de junho de 2008.

preocupando-se em reconstituir aa mudanas ao instituto da adoo e o seu desenvolvimento, refletindo sobre o seu conceito e suas principais caractersticas no decorrer dos anos. No captulo seguinte, sero analisados aspectos da doutrina brasileira em matria de adoo internacional, mencionando o antigo Cdigo de Menores de 1979, passando pela Carta Magna de 1988, o Cdigo Civil de 2002, at finalmente ingressar no Estatuto da Criana e do Adolescente, que alm de ser apresentado como um diploma legal especfico, que rege a matria ligada adoo nacional e internacional, se mostrou inovador, poca de sua edio, tambm por inserir uma srie de regras e princpios do Direito brasileiro sobre a adoo de menores, tendo como princpio-base a proteo integral dos direitos das crianas e adolescentes. Norteando o processo de adoo internacional, objetivando o interesse maior da criana, tratando da adoo internacional como uma medida excepcional. No ltimo captulo, desenvolvendo o objeto especfico deste trabalho, feito um exame dos diferentes critrios apontados pela doutrina para a soluo da difcil problemtica no caso de conflito de leis, sob a gide de realidade social, na medida em que h hoje no Brasil um grande pluralismo de leis, decretos, convenes e tratados com o objetivo de regulamentar o instituto da adoo internacional, h tambm um vazio normativo reinante no passado, preenchido, paulatinamente, por via do Direito internacional, que propiciou uma grande modernizao das legislaes nacionais de proteo criana. Neste sentido, caber aos operadores do Direito solver um possvel conflito de normas, podendo recorrer s normas existentes na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que adota critrios hermenuticos apropriados para cada caso, em relao ao conflito de leis em matria internacional. Ainda, verificar-se-, como produto do estudo obtido no captulo, a questo de fundo, conferindo especial ateno a grande problemtica do trfico internacional de crianas e adolescentes, e o papel das autoridades centrais, os organismos credenciados e as Comisses Judicirias de Adoo, regulamentando cada passo dado no processo de adoo, assegurando o interesse do menor. Por fim, procurou tratar do tema de uma forma bastante articulada com a realidade, abordando os Tratados e convenes internacionais ratificados pelo Brasil, dentre eles os destacamos os mais importantes: A Conveno de Haia de 1988 e a Conveno Internacional dos Direitos da Criana da ONU (Organizao das Naes Unidas). Quanto metodologia de abordagem a ser empregada no trabalho, registra-se que, na fase de investigao, ser predominantemente indutiva, com fundamento em pesquisas bibliogrficas. Na fase de tratamento de dados, o mtodo cartesiano e, o relatrio dos resultados expressos na presente monografia composto na base lgica indutiva. Outrossim, a tcnica utilizada para pesquisa ser a documental, na medida em que nos valeremos do estudo 2

travs de pesquisas em livros e revistas para averiguar os estudos j realizados a respeito do tema proposto, e ainda, leis e jurisprudncias.

1 O INSTITUTO DA ADOO

1.1 ORIGEM DA ADOO

Neste primeiro momento do trabalho, importante que estudemos um ponto de extrema relevncia para uma melhor compreenso e alcance acerca da adoo internacional, qual seja, o surgimento do instituto da adoo. Estudar o instituto da adoo reveste-se de importncia singularssima. Pode-se afirmar que os fatos que a determinam e as necessidades a que responde e para as quais proporciona uma contemplao jurdica, surgem na mais remota Antigidade e perduram no transcurso dos sculos, se mantendo e se reafirmando nos tempos atuais de to acentuadas desigualdades sociais e econmicas. A adoo teve seu prenncio nos povos da Antigidade podendo ser encontrada nas mais diversas formas, foi conhecida nas antigas civilizaes como o Egito, a Babilnia, a Caldea e a Palestina. De cunho religioso, tinha como objetivo a perpetuao do culto domstico, como forma de preservao da famlia para escapar de sua extino, assegurando posterioridade a quem no tinha a famlia por consanginidade.2 A questo acerca do surgimento da adoo, inmeras vezes foi abordada por doutrinadores brasileiros, razo pela qual, convm apresentar uma noo da origem. Luiz Carlos de Barros Figueirdo, com o objetivo de buscar os primeiros casos de adoo, seja por nacional ou por estrangeiros, baseou-se em dados bblicos e at mesmo em lendas.3 Desta forma, segundo o autor, das histrias mais marcantes, pode ser destacada a de Jos do Egito, que foi adotado por Putifar e, ainda, o caso clssico da literatura infantil, a

KAUSS, Omar Gama Ben. A Adoo no Cdigo Civil e no Estatuto da Criana e do Adolescente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1993. p. 01. FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Adoo Internacional: doutrina e prtica. Curitiba: Juru, 2003. p. 15.

lenda que envolve Rmulo e Remo, dois meninos que foram adotados por uma loba nos primrdios da civilizao romana.4 Instituto de grande expresso na Antigidade teve acolhimento, nos chamados cdigos orientais dos povos asiticos: como o Cdigo de Urnamu (2.050 a.C.), Cdigo de Eshnunna (sculo XIX a.C.) e o Cdigo de Hamurabi (1728-1686 a.C.).5 Importante salientar, que o primeiro caso documentado de adoo foi encontrado em passagens da Bblia Sagrada.6 A histria de Moiss, cujo significado do nome seria salvo pelas guas, foi encontrado dentro de um cesto, s margens do Rio Nilo, por Termulos filha do fara, conforme se extrai do velho testamento.7 Entre os sculos XI e XII, mencionam-se em alguns poemas homricos, casos de adoo. Assim, como o Canto IX da Ilada, o ancio ginete Flix, chefe da embaixada de Aquileu recorda ao filho de Peleu e descendente de Zeus, que desde o abandono pelo pai o tomou a seu cuidado.8 O povo hebraico caracterizava uma espcie de adoo conhecida pelo nome de levirato, palavra que provm do latim, considerada uma lei hebraica que obrigava um homem a esposar a viva de um irmo quando do morto no houvesse herdeiro. Podendo ser encontrado vrios registros sobre o instituto na Bblia, como o de Jac que adotou Efraim e Manasss, filho de seu filho Jos.9 Entre os gregos a nomenclatura do instituto era Ampasis, a palavra adotar denominava-se epi taiera agein, e o nome de Tsis distinguia-se os tesei nis (que eram os filhos adotivos) dos fisei nis (filhos naturais).10 Em Atenas, a denominao do instituto era poesis, eispoesis e tesis, tanto os homens quanto as mulheres poderiam ser adotados, porm, as mulheres no podiam adotar.11 A adoo para os cidados da polites era um ato solene, com a interveno do magistrado, os cidados poderiam adotar e serem adotados, porm a ingratido do adotado revogava a adoo.12

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FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Adoo Internacional: doutrina e prtica. Curitiba: Juru, 2003. p. 15. KAUSS, Omar Gama Ben. A Adoo no Cdigo Civil e no Estatuto da Criana e do Adolescente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1993. p. 01-02. FIGUEIRDO, op. cit., p. 16. SZNICK, Valdir. Adoo. 2. ed. So Paulo: Leud, 1993. p. 08. Referindo a passagem do Gnesis. HOMERO. A Ilada. So Paulo: Martin Claret, 2005. p. 452. FIGUEIRDO, op. cit., p. 15. SZNICK, op. cit., p. 27. Referindo a primeira cerimnia que est descrita em Gnesis, XXX, 3, L, 23; Ruth, IV. Referindo a Lei de Gortina (X, 34-5; XI, 1-19). SZNICK, loc. cit. Referindo Volterra, in Nov. Dig. Italiano, 1, 281. SZNICK, loc. cit.

O instituto ganha notvel desenvolvimento em Roma, a sua grande evoluo adveio da necessidade de perpetuao do culto domstico, como j notado pelos gregos.13 A finalidade da adoo no Direito Romano era suprir a morte prematura de filhos ou a falta destes por infecundidade, assegurando a sucesso legal, transformando um aliene juris em filho, se denominava Sacra. 14 Acompanhando as transformaes da famlia romana, o parentesco chamado agnatio compreendia todos os que estavam debaixo do poder de um "pater familas". A agnao (agnatio) referia-se ao parentesco que se institua pelo culto, enquanto a cognio (cognatio) referia-se ao parentesco por laos consangneos.15 O sistema romano apresentava duas formas de adoo: a adrogatio (ad-rogao), que significava a adoo de um sui juris, pessoa que no estava submetida a nenhum ptrio poder, assim, um chefe de famlia entrava na famlia de outro ad-rogante, extinguindo-se a famlia do ad-rogado, sendo concebido como filho na famlia de um pater famlias, muitas vezes tambm, era emancipado por um pater famlias. Abandonando seu culto domstico o sui juris tornava-se um herdeiro do culto do adotante (heres sacrorum).16 Outra forma, era a adoo em sentido restrito ou propriamente dito, pela qual, um "alieni juris" se colocava sob o ptrio poder de um sui juris, o adotado quando ingressava na famlia do adotante assumia a qualidade de filho, filha, neto ou neta do pater-familias. Segundo a qual operava-se pela autoridade do magistrado, sendo necessrio fazer cessar o ptrio poder do pai natural e colocar o filho debaixo do ptrio poder do pai adotivo. Aplicavase a disposio da Lei das XII Tbuas, que declarava extinto o ptrio poder, se o pai emancipasse o filho por trs vezes. Por meio da emancipao o pai colocava o filho sob o mancipium do adotante.17 A ad-rogao, era de grande interesse do Estado e da religio, pertencia ao Direito Pblico, que exigia rgidas formalidades, pois tornava-se um ato extremamente importante e grave, uma vez que implicava na submisso de um sui juris, a extino de sua famlia e do respectivo culto privado. Portanto, obrigatria a interveno do Estado que fazia uma prvia

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SZNICK, Valdir. Adoo. 2. ed. So Paulo: Leud, 1993. p. 27-8. MEIRA, Silvio Augusto de Bastos. Curso de Direito Romano: histria e fontes. So Paulo: Saraiva, 1975. p. 179-80. VERONESE, Josiane Rose Petry e PETRY, Joo Felipe Correa. Adoo Internacional e Mercosul: Aspectos Jurdicos e Sociais. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. p. 16. KAUSS, Omar Gama Ben. A Adoo no Cdigo Civil e no Estatuto da Criana e do Adolescente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1993. p. 03. KAUSS, loc. cit.

investigao dos pontfices, sendo a deciso favorvel submetida ao voto dos comcios e realizao da cerimnia religiosa.18 Posteriormente, surge a concepo orientada pelo Direito Privado, como a plasmada por Justiniano. Havia duas formas de adoptio: a adoptio plena e a adoptio minus plena; a primeira tinha a finalidade de conceder ptrio poder a quem no o tinha, porm, somente entre membros da mesma famlia natural ou de sangue. A segunda, em contrapartida, era realizada entre parentes e se caracterizava por manter os laos de parentesco do adotado com a sua famlia natural, evitando o rompimento destes, ficando sob o ptrio poder de seu pai de sangue.19 Com o incio das invases brbaras e da Idade Mdia a adoo cai em desuso. O instituto quase desapareceu completamente na Idade Mdia20, essa significativa diminuio, foi ocasionada pelo fato do instituto afrontar diretamente os interesses da Igreja Catlica e por contrariar os interesses dos senhores feudais21, visto que, a constituio de um herdeiro prejudicava a donatio post obitum feita por ricos senhores feudais, que a hora de sua morte no deixavam descendentes.22 A adoo era vista pelos sacerdotes, como um meio de suprir o casamento e a constituio da famlia legtima, acrescentando uma possibilidade de fraudar as normas que probam o reconhecimento de filhos adulterinos e incestuosos.23 Conseqentemente, o instituto da adoo no teve qualquer previso no Direito Cannico. No Direito feudal a adoo teve escassa aplicao, por ser contrria aos direitos hereditrios dos senhores feudais sobre os feudos (Adpotivus in Feudum non Succedit), somente admitido quando lhes interessava do ponto de vista sucessrio, uma vez que no admitiam mesclar nas suas famlias aldees e plebeus.24 Somente aps a Revoluo Francesa a adoo ressurgiu como um ato jurdico estabelecendo parentesco civil entre duas pessoas, passando a ser admitida por quase todas as legislaes.25

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KAUSS, Omar Gama Ben. A Adoo no Cdigo Civil e no Estatuto da Criana e do Adolescente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1993. p. 03. KAUSS, loc. cit. MARCLIO, Maria Luisa. Histria Social da Criana Abandonada. So Paulo: Hucitec, 1998. p. 301. COSTA, Tarcsio Jos Martins. Adoo Transnacional Um estudo sociojurdico e comparativo da legislao atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 44. COSTA, loc. cit. WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro O novo Direito de Famlia. v. IV. 12. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 188. COSTA, op. cit., p. 44. COSTA, loc. cit.

A evoluo do instituto entre os germanos pode ser observada em trs perodos distintos: O primeiro foi o direito primitivo, em que o povo germano, essencialmente guerreiro, buscou na adoo um meio de perpetuar o chefe de famlia, para conseguir levar adiante as campanhas empreendidas pelo pai adotivo (campanhas blicas).26 O segundo perodo, sob a influncia do Direito Romano, foi dividido em duas fases: o perodo anterior influncia da Escola de Bolonha e, a partir dessa influncia, at a promulgao do Cdigo da Prssia em 1794. 27 O terceiro perodo vai do Cdigo da Prssia (Preussiches Landrech), para o atual Cdigo Civil Alemo, sobreleva registrar que o cdigo teve transcendental importncia como antecedente histrico, para a legislao posterior, mxime na parte que se refere adoo. Cabe ressaltar, que o Cdigo Civil de Napoleo tomou-lhe, quase, integralmente, o sistema de disposies que regulamentavam adoo.28 Tal como apareceu no Cdigo Napolenico, a adoo assoma na legislao francesa como um ato essencialmente contratual. Estabelecendo regras diferentes com respeito ao sujeito ativo da adoo.29 Posteriormente, em 19 de junho de 1923, foi criada uma lei que trouxe importantes modificaes adoo, sobrevindo legislaes, que culminaram por modernizar o instituto na Frana.30

1.2 MUDANAS AO INSTITUTO DA ADOO NO BRASIL

O abandono de crianas no Brasil, no uma situao recente, tampouco por motivos polticos, quanto econmicos. Acredita-se que o ato de expor (abandonar) os prprios filhos foi introduzido no Brasil pelos europeus, como conseqncia, a colonizao portuguesa no Brasil, introduziu leis, instituies e comportamentos de assistncia e proteo criana abandonada, nos moldes que foram adotados desde os tempos medievais.31

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COSTA, Tarcsio Jos Martins. Adoo Transnacional Um estudo sociojurdico e comparativo da legislao atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 44-5. Ibidem. p. 45. Ibidem, p. 44-5. Ibidem, p. 46-7. Ibidem, p. 47. MARCLIO, Maria Luisa. Histria Social da Criana Abandonada. So Paulo: Hucitec, 1998. p. 12.

Nos perodos Imperial e Colonial, inmeras crianas legtimas e ilegtimas foram abandonadas por suas famlias naturais, na tentativa dos pais livrarem-se do filho indesejado (aquele que no era amado ou legtimo). Para essas crianas denominadas enjeitadas, desvalidas ou expostas, lhes foi dado um destino, copiado do modelo europeu, que se chamava Roda dos Expostos, ou Roda dos Enjeitados.32 A Roda dos Enjeitados foi criada pela Igreja na Idade Mdia, sob a influncia do Cristianismo, nas quais serviam para o abandono annimo de bebs, e assim, conseqentemente se reduziam os infanticdios, prticas comuns na poca, em que o nascimento de um filho ilegtimo era ostensivamente reprovado.33 Nesta poca, a adoo ficou em desuso, pois a prpria igreja que a criou a condenava, por tentar regularizar filhos adulterinos.34 No perodo entre 1861 e 1874, a Roda entrou em vigor no Brasil, com isso, mais de 8.086 crianas, das quais 3.545 morreram, porm nem todas as crianas que foram entregues Roda dos Expostos permaneciam internadas, pois muitas eram criadas por negras de aluguel ou famlias criandeiras.35 A adoo foi definitivamente oficializada no Brasil, mais precisamente no Estado da Bahia, em 1941, pelo mdico lvaro Bahia36, que implementou a primeira Agncia de Colocao Familiar, em 1939, no interior do Departamento Estadual da Criana, servindo de modelo para a criao de outras agncias estaduais durante a mesma dcada. de extrema relevncia fazer uma reconstruo histrica da legislao brasileira a respeito da adoo, mostrando que a priori o instituto foi introduzido no Brasil com as Ordenaes Filipinas e a Lei Imperial de 22 de setembro de 1828, assim, considerado o primeiro dispositivo legal a tratar do instituto de adoo.37

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MARCLIO, Maria Luisa. Histria Social da Criana Abandonada. So Paulo: Hucitec, 1998. p. 12. MARCLIO, loc. cit. A Roda dos Expostos ou Enjeitados teve origem na Idade Mdia, na Itlia. O nome Roda dado por extenso casa dos expostos provm do dispositivo de madeira onde se depositava o beb. De forma cilndrica e com uma divisria no meio, esse dispositivo era fixado no muro ou na janela da instituio. No tabuleiro inferior da parte externa, o expositor colocava a criana (ainda pequenina) que era enjeitada, girava a Roda e puxava um cordo com uma sineta para avisar vigilante ou Rodeira que um beb acabara de ser abandonado, retirando-se furtivamente do local, sem ser reconhecido. A origem desses cilindros rotatrios vinha dos trios ou dos vestbulos de mosteiros e de conventos medievais, usados para outros fins, como o de evitar o contato dos religiosos com o mundo exterior. WEBER, Lidia Natalia Dobriansyj. Pais e Filhos por Adoo no Brasil. Curitiba: Juru, 2006. p. 34. ORLANDI, Orlando. Teoria e Prtica do Amor Criana. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1988. p. 61. BAHIA. Correio da. Reprter Roda dos Expostos: Instrumento medieval recebia os rfos e desvalidos na Santa Casa de Misericrdia. Matria publicada em 15.10.06. Disponvel em: <http://www.clubecorreio.com.br/reporter/noticia_impressao.asp?codigo=114420>. Acesso em: 29 abr. 2008 s 10:10. WEBER, op. cit., p. 50.

A incluso da adoo no Cdigo Civil de 1916 ocorreu graas persistncia e argumentao de Clvis Bevilcqua, tanto que, a partir disso, a adoo passou a ser amplamente praticada em vrios estados brasileiros.38 No entanto, como a grande tendncia da sociedade a sua evoluo, transformao e modificao, em 1927, foi criado o Cdigo de Menores, o primeiro da Amrica Latina a trazer definies de abandono fsico e moral, foi editado exclusivamente, visando o controle da infncia e da adolescncia abandonada e delinqente.39 Em 8 de maio de 1957, a Lei n. 3.133, acrescentou algumas modificaes atinentes adoo40 em seus arts. 368, 369, 372, 374 e 377. Distante de atingir o pice da perfeio, ou pelo menos atender aos anseios da sociedade, algumas alteraes introduzidas pela referida Lei, versavam sobre a idade mnima do adotante, a diferena de idade entre adotante e adotado e a concesso da permisso para ser adotante, mesmo que o adotante tivesse filhos legtimos ou reconhecidos, dentre outras modificaes.41 Algumas modificaes estariam por vir, no anteprojeto de reforma do Cdigo Civil, que foi apresentado pelo Prof. Orlando Gomes em 31 de maro de 1963, o referido anteprojeto tambm tratava do instituto da adoo e da legitimidade adotiva.42 A discriminao criada em torno da sucesso permaneceu estvel por quase 10 anos, at 2 de julho de 1965, com a edio da Lei n. 4.655, que disps sobre o instituto da legitimao adotiva, acarretando muitos benefcios para o menor abandonado. O adotado permanecia com os mesmos direitos e deveres do filho legtimo, salvo no caso de sucesso, se concorresse com filho legtimo superveniente adoo.43 Foi somente com promulgao do Cdigo de Menores Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 197944, que surgiram duas formas de adoo, desaparecendo do ordenamento o instituto da legitimao adotiva.45 Diante das grandes transformaes no cenrio poltico nacional na dcada de 1980, passou-se a contar com a Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, em
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WEBER, Lidia Natalia Dobriansyj. Pais e Filhos por Adoo no Brasil. Curitiba: Juru, 2006. p. 50. MARQUES, Claudia Lima. Novas Regras sobre Adoo Internacional no Direito Brasileiro. v. 692. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 08. Disponvel em: <http://www3.dataprev.gov.br/SISLEX/paginas/42/1957/3133.htm>. Lei n 3.133 - de 8 de maio de 1957. Atualiza o instituto da adoo prescrita no Cdigo Civil. Juscelino Kubitschek e Jos Carlos de Macedo Soares sancionam a seguinte lei. Acesso em: 29 abr. 2008 s 10:25. REALE, M. Novo Cdigo Civil Brasileiro estudo comparativo com o Cdigo Civil de 1916... So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 451-53. MONTEIRO, S. M. Aspectos Novos da Adoo. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 36-7. Ibidem, p. 37-8. MENORES. Cdigo de. Acesso em: 29 abr. 2008 s 16:49 Disponvel em: <http://diviliv.blogspot.com/2007/10/lein-66971979-cdigo-de-menores.html>. WEBER, op. cit., p. 54.

1989, legada pela Assemblia Geral da ONU, e, mais tarde, com a Conveno de Haia, em 1993, unificando a atividade de cooperao das autoridades centrais dos pases das crianas e dos adotantes, gerando movimentos significativos em relao proteo da criana. Em meio a uma revoluo sociopoltica no Brasil, em 13 de julho de 1990, foi promulgada a Lei n. 8.069, que deu origem ao Estatuto da Criana e do Adolescente46, considerada uma das leis mais avanadas, amparando as crianas e adolescentes, sob o ponto de vista material e espiritual, como tambm a sua salvaguarda.47 Mister se faz dizer que o tratamento da questo da adoo no ECA adveio do artigo 227 da Constituio Federal de 1988, 6 da denominada Constituio Cidad. Inegvel, portanto, tamanho importncia do ECA, por estabelecer a igualdade de tratamento entre os filhos biolgicos e os filhos adotivos, afastando qualquer carter discriminatrio.

1.3 DESENVOLVIMENTO DA ADOO INTERNACIONAL

A anlise do desenvolvimento histrico, por sua vez, permite a compreenso da interpretao sociolgica das leis e convenes que regem o instituto da adoo internacional, na medida em que facilitam o entendimento de sua razo no ordenamento. O incio do sculo XXI foi marcado pela ocorrncia de inmeras catstrofes mundiais, momentos em que se pode constatar a comoo das pessoas frente ao drama vivenciado por milhares de crianas e jovens rfos ou abandonados prpria sorte, vtimas de guerras que aniquilam povos inteiros, qui naes, aes terroristas, at mesmo de fenmenos naturais. Aps o trmino da Segunda Guerra Mundial, a proteo aos direitos humanos aumentou internacionalmente, tornando a adoo de crianas por estrangeiros uma prtica regular, at ento, a filiao adotiva se mantinha restrita ao Direito interno. O fim do conflito, conseqentemente trouxe uma multido de crianas rfs sem a menor possibilidade de acolhimento por suas famlias. A melhor alternativa encontrada, foi a adoo de crianas por famlias de pases que haviam sofrido em menores propores, os efeitos do grande conflito. As comunidades sensibilizadas com o drama das crianas que tiveram suas famlias dizimadas
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BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil. Braslia, 13 jul. 1990. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 29 abr. 2008 s 17:28. CHAVES, Antnio. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 2. ed. So Paulo: Ltr, 1997. p. 52.

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durante a guerra, e os governos com grande interesse de solucionar a questo, produziram um acordo de vontades.48 Esgotados com os conflitos, os Estados empenharam-se em criar uma organizao internacional. Em 1945 surge a Organizao das Naes Unidas, aprovando a Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948, que passa a influenciar os ordenamentos jurdicos de diversas naes.49 Outra medida tomada em conseqncia das duas grandes guerras mundiais e diante de um mundo desamparado pelo sofrimento que pairava, foi aumentar exponencialmente o processo de adoo internacional.50 A Organizao das Naes Unidas (ONU), fundada em 1945, destaca a relevncia do tema da adoo por estrangeiros, e em 1960 torna-se objeto de discusses no Seminrio Europeu sobre Adoo realizado em Leysin na Sua. O estudo resultou nos primeiros princpios da adoo Fundamental Principles for intercountry adoption Leysin, a partir disso, a adoo internacional j se compreendia como instrumento de carter excepcional, dando prioridade a adoo nacional, ainda que, a adoo internacional somente seria autorizada se fosse configurado o bem-estar da criana.51 A adoo internacional, portanto, foi utilizada como instrumento para solucionar os problemas dentro daquele contexto. Pases emergentes como o Brasil, utilizaram-se do mesmo instrumento como ltimo recurso para amparar crianas em situaes em que no podiam permanecer com sua famlia de origem. A pobreza, a misria, o pouco investimento na gerao de novos empregos, o descaso na rea de sade e na rea de educao pblica, fez com que o Brasil fosse provedor de crianas abandonadas, para uma adoo em larga escala.52 Esse foi um dos grandes motivos que levou o Brasil a internalizar tratados e convenes internacionais, aprimorando o processo de adoo internacional.53 Visto que a adoo internacional, alm ser uma questo de preocupao mundial, possui grande importncia no mbito interno brasileiro, devido a este motivo, cada vez mais, est sendo alvo de discusses para o aperfeioamento.

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COSTA, Tarcsio Jos Martins. Adoo Transnacional Um estudo sociojurdico e comparativo da legislao atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 58. ANNONI, Danielle. Os Novos Conceitos do Novo Direito Internacional: cidadania, democracia e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. p. 278. COSTA, op. cit., p. 58. VERONESE, Josiane Petry; PETRY, Joo Felipe Correa. Adoo Internacional e Mercosul: aspectos jurdicos e sociais. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. p. 21. FIGUEREDO, Luis Carlos de Barros. Adoo Internacional: a Conveno de Haia e a normativa brasileira uniformizao de procedimentos. 2 tir. Curitiba: Juru, 2003. p. 23. ACQUAVIVA, M. Vademecum Universitrio de Direito. 8. ed. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2005. p.45.

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1.4 CONCEITO

1.4.1 Conceito de Adoo

Os padres de comportamento construdos historicamente refletem nas crenas e nos valores, assim, a conceituao da adoo pode variar de acordo com as tradies e a poca. Primeiramente importante que se faa uma distino entre criana e adolescente. Uma definio legal dada pelo ECA, conforme disposto no seu art. 2 Considera-se criana, para os efeitos desta lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente, aquela entre doze e dezoito anos de idade. A origem da palavra adoo, segundo Wilson Donizeti Liberati, deriva do latim adoptio, que tem como significado dar seu prprio nome a, pr um nome em; em linguagem mais popular, tem o sentido de acolher algum.54 A adoo, na concepo de Pontes de Miranda " o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relao fictcia de paternidade e filiao".55 Nas palavras de Arnaldo Marmitt, a adoo se traduz pelo relevante contedo humano e social que encerra, sendo muitas vezes um verdadeiro ato de amor, tal como o casamento, no simples contrato.56 O conceito de adoo comeou a ter maior abrangncia, a partir da criao do Estatuto da Criana e do Adolescente, apontando para os interesses do adotando. Caracterizando como principal finalidade, oferecer um ambiente familiar favorvel ao desenvolvimento da criana ou adolescente, que por quaisquer motivos, ficou privada disso em relao a sua famlia biolgica, nesse sentido a autora menciona:

[...] podemos definir a adoo como a insero num ambiente familiar, de forma definitiva e com aquisio de vnculo jurdico prprio da filiao, segundo as normas legais em vigor, de uma criana cujos pais morreram ou so desconhecidos, ou, no sendo esse o caso, no podem ou no querem

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LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoo Internacional: doutrina e jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 13. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Famlia. v. III. Atualizado por ALVES, Vilson Rodrigues. Campinas: Bookseller, 2001. p. 217. MARMITT, Arnaldo. Adoo. Rio de Janeiro: Aide, 1993. p. 07.

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assumir o desempenho das suas funes parentais, ou so pela autoridade competente, considerados indignos para tal.57

Dando enfoque ao conceito de adoo, que passa de vnculo legal para a preocupao com o adotado e sua insero em um ambiente familiar sadio, tendo o adotante que assumir as responsabilidades legais e morais da criao de um filho. Nesse mesmo sentido, a maneira como a adoo entendida nos dias de hoje, no consiste apenas em ter pena de uma criana ou resolver um problema do casal conflitante, mas o que se pretende atender s reais necessidades da criana, e assim, dando-lhe uma famlia onde possa se sentir amada, acolhida, segura e educada.58

1.4.2 Conceito de Adoo Internacional

Inicialmente, importante fazer a distino da adoo interna da adoo internacional. A adoo interna vincula-se desde a origem a um nico ordenamento jurdico, qual seja, o nacional, enquanto a adoo internacional, desde o incio, vincula-se a dois ou mais direitos nacionais. Na medida em que se pretenda o reconhecimento da adoo internacionalmente, as verdadeiras adoes transnacionais so aquelas que envolvem pessoas subordinadas a soberanias diferentes.59 Alguns tratadistas conceituam a adoo internacional de forma bastante ampla, consideram-na internacional toda vez que se encontre presente um elemento de estraneidade: nacionalidade estrangeira de uma das partes ou que algumas delas tenha domiclio ou residncia no estrangeiro, ou, ainda, que alguns atos vinculados adoo tenham ocorrido no estrangeiro. Assim a adoo internacional definida como:

[...] uma instituio jurdica de proteo e integrao familiar de crianas e adolescentes abandonados ou afastados de sua famlia de origem, pela qual se estabelece, independentemente do fato natural da procriao, uma vinculo
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GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoo Doutrina e Prtica: com abordagem do novo Cdigo Civil. Curitiba: Juru, 2003. p. 25-6. GRANATO, loc. cit. COSTA, Tarcsio Jos Martins. Adoo Transnacional Um estudo sociojurdico e comparativo da legislao atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 52.

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de paternidade e filiao entre pessoas radicadas em distintos Estados: a pessoa do adotante com residncia habitual em um pas e a pessoa do adotado com residncia habitual em outro.60

Concluindo que a adoo internacional significa, um des-enraizamento social e cultural da criana, levada para uma sociedade diferente, fazendo com que o Direito Internacional volte-se para a segurana do adotado, seu bem-estar e a realizao de seus direitos fundamentais.61 Constituindo-se um instituto de ordem pblica, devida a sua proteo constitucional, ressalte-se a idia de soberania supranacional perante as legislaes estrangeiras, uma vez que na adoo internacional prevalecem as benesses legais brasileiras ao adotando.

1.5 NATUREZA JURDICA

A natureza jurdica da adoo tem sido modificada com o passar dos anos, moldandose aos tempos, de conformidade com o desenvolvimento da humanidade.62 Apesar da grande controvrsia existente entre doutrinadores, onde uns consideram a adoo um autntico negcio jurdico contratual, ou seja, contrato que estabelece entre duas pessoas relaes puramente civis de paternidade (ou de maternidade) e de filiao; outros, no entanto, consideram-na como instituto de ordem pblica.63 Podemos afirmar que no existe uma concordncia plena na doutrina brasileira, at mesmo para aqueles que a consideram um negcio jurdico, existe uma divergncia dentro da construo da teoria contratualista, quanto unilateralidade ou a bilateralidade do ato. 64 Consta no art. 47, caput do Estatuto da Criana e do Adolescente, a caracterizao da modalidade de adoo como uma instituio, que nega a natureza contratual, e fixa-lhe a natureza jurdica, ao dispor O vnculo da adoo constitui-se por sentena judicial que ser inscrita no Registro Civil mediante mandado do qual no se fornecer certido. A referida
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COSTA, Tarcsio Jos Martins. Adoo Transnacional Um estudo sociojurdico e comparativo da legislao atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 58. MARQUES, Claudia Lima. O Regime da Adoo Internacional no Direito Brasileiro aps a Entrada em Vigor da Conveno de Haia de 1993. Revista de Direito Privado, So Paulo, n. 9, p. 43-67, 2002. MARMITT, Arnaldo. Adoo. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993. p. 09. FONSECA, Edson Jos da. A Constitucionalidade da Adoo Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 11; n. 3; p. 249, abr.-jun. 1995. KAUSS, Omar Gama Ben. A Adoo. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1993. p. 10.

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sentena, que constitui um novo estado civil do adotado apaga a sua filiao sangnea e ao mesmo tempo cria uma filiao adotiva, abrangendo todos os direitos e deveres pertinentes a filiao de sangue, como representa o cerne da instituio.65 Sendo assim, ao dispor que o vnculo da adoo constitudo por sentena judicial afasta, portanto a idia de contrato aplicada nas relaes de filiao.66 A natureza jurdica da adoo, em suma, instituto de ordem pblica, especialmente ante os efeitos sucessrios. Portanto, vigora uma norma estatutria, fundamentada na primazia do interesse da criana e adolescente, o que demonstra a funo social da adoo, e seu objetivo que a formao de um lar para o menor desamparado, compreendendo uma das formas de colocao do menor em famlia substituta, consoante a leitura do artigo 28, caput, do ECA.

2 A NORMATIVA BRASILEIRA FRENTE ADOO INTERNACIONAL

2.1 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Neste momento do trabalho, pretende-se fazer uma anlise em relao Constituio Federal de 1988 e os mecanismos de proteo dos direitos da criana e do adolescente, referentes adoo, a nvel nacional e internacional, bem como, a forma como so incorporados no ordenamento jurdico brasileiro. Com relao s Constituies Federais pretritas, no existe qualquer resqucio relativo matria da adoo, no entanto, faz-se ressalva Carta Poltica de 1967, em seu art. 147, ao tratar das inelegibilidades.67 Gize-se, que as muitas inovaes advindas com a Constituio Cidad, de 1988, possibilitaram uma verdadeira abertura de espao no conceito de famlia, concedendo lugar ao instituto da adoo.68 Contemplando uma srie de
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MARMITT, Arnaldo. Adoo. Rio de Janeiro: Aide, 1993. p. 09. FONSECA, Edson Jos da. A Constitucionalidade da Adoo Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 11; n. 3; p. 249, abr.-jun. 1995. BRASIL. CF/1967 - art 147 - So ainda inelegveis, nas mesmas condies do artigo anterior, o cnjuge e os parentes, consangneos ou afins, at o terceiro grau, ou por adoo [...]: VERONESE, Josiane Petry; OLIVEIRA, Luciene Cssia Policarpo. Grandes Temas da Atualidade. Adoo: Aspectos jurdicos e metajurdicos/ coordenador: Eduardo de Oliveira Leite; Adriana Kruchin Hirschfeld... [et al.]. Adoo de Crianas e Adolescentes no Brasil: as inovaes (?) do Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 202.

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garantias pertinentes ao universo infanto-juvenil, desta forma, abrindo o caminho para o nascimento de leis que regulassem posteriormente a adoo de forma especfica.69 Com o advento da Constituio Federal de 1988, foi reservado o Captulo VII, para tratar da ordem social. O mencionado captulo, cuida da famlia, da criana, do adolescente e do idoso, apresentando regras gerais sobre adoo, dentro deste contexto.70 O art. 227 da Constituio Federal de 1988 deu abrangncia explcita aos direitos das crianas e dos adolescentes, assegurando o dever da famlia, da sociedade e do Estado, estmulo adoo e isonomia filial. Dessa forma, encampou definitivamente a poltica de proteo integral da infncia e da adolescncia no Brasil.71 Com efeito, o art. 227, proporciona a criana e ao adolescente, um convvio familiar, uma vida saudvel e principalmente probe de forma categrica, toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.72 Em relao ao direito internacional, a prpria Constituio Federal em seu art. 5, 2, dispe que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.73 No tocante aos princpios constitucionais relativos pessoa humana institudos na Constituio Federal, todos so aplicveis ao tema em estudo, porm, de maior relevncia, o Princpio da Dignidade Humana, deve ser observado com um interesse especial, pois o referido princpio um valor-guia para a aplicao dos demais princpios.

2.2 O CDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002

A regulamentao especfica da adoo um fenmeno tardio, no Brasil, as determinaes do Cdigo de 1916, foram complementadas pelas alteraes implementadas

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VERONESE, Josiane Petry; PETRY, Joo Felipe Correa. Adoo Internacional e Mercosul: aspectos jurdicos e sociais. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. p. 110. CARVALHO, Jeferson Moreira de. Adoo Internacional Estatuto da Criana e do Adolescente e Conveno de Haia. So Paulo: Themis Livraria e Editora, 2002. p. 1. CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Grandes Temas da Atualidade. Adoo: Aspectos jurdicos e metajurdicos. Coordenador: LEITE, Eduardo de Oliveira; HIRSCHFELD, Adriana Kruchin... [et al.]. Da Importncia da Adoo Internacional. Rio de Janeiro: Forense. p. 286. CARVALHO, op. cit., p. 1. CARVALHO, loc. cit.

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em 1957, que lanaram as modernas bases da regulamentao da adoo de crianas74, como adoo simples de forte inspirao contratual (arts. 368 e 378).75 O Cdigo Civil brasileiro de 2002, parece ter aberto mo de regulamentar a adoo internacional, deixando claro no que diz respeito a adoo por estrangeiro residente ou domiciliado fora do Brasil, que devero ser observadas as condies previstas no ECA, remetendo a responsabilidade aplicao da lei para a lei especial, no somente no caso do ECA, como as normas hoje existentes na Lei de Introduo ao Cdigo Civil e na Conveno de Haia de 1993 (Decreto n 3.087/99). Esclarece o art 1.629: Art. 1.629. A adoo por estrangeiro obedecer aos casos e condies que forem estabelecidos em lei.76 Nos dizeres de Maria Berenice Dias:

O Cdigo Civil delega a adoo por estrangeiros lei especial (1.629), a qual ainda no foi editada. Aplicam-se, pois, as escassas normas do ECA. O Brasil ratificou a Conveno Relativa Proteo e Cooperao Internacional em Matria de Adoo Internacional, de 1993. Assim, passou o Ministrio da Justia a ser responsvel pelas adoes internacionais. Ao admitir a adoo somente por meio das agncias, e ao proibir os advogados de atuarem, tais exigncias geram srios obstculos operacionalizao da medida de colocao familiar. 77

Porm, incontroverso afirmar que as normas do Cdigo Civil, no traro reflexos na adoo internacional, principalmente na omisso do ECA, em relao a adoo internacional. Sendo assim, as regras do Cdigo Civil assumem um carter subsidirio frente s normas elencadas pelo ECA, at que se legisle novamente, e especificadamente, sobre a adoo internacional.78

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VENNCIO, Renato Pinto. Grandes Temas da Atualidade. Adoo: Aspectos jurdicos e metajurdicos/ coordenador: LEITE, Eduardo de Oliveira; HIRSCHFELD, Adriana Kruchin...[et al.]. Adoo Antes de 1916. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 271. MARQUES, Cludia Lima. Novas Regras sobre Adoo Internacional no Direito Brasileiro. v. 692. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 08. Idem. Grandes Temas da Atualidade. Adoo: Aspectos jurdicos e metajurdicos. Coordenador: Eduardo de Oliveira Leite; Adriana Kruchin Hirschfeld... [et. al.]. A Subsidiariedade da Adoo Internacional: Dilogo entre a Conveno de Haia 1993, o ECA e o Novo Cdigo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 34. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 434. MARQUES, op. cit., p. 34.

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2.3 O ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

As regras formais sobre a adoo internacional de menores, atualmente esto reguladas no Estatuto da Criana e do Adolescente, como lei especial com relao ao tema, e subsidiariamente no que no colidir com o ECA, o Cdigo Civil, ambos, devidamente coordenados pela norma suprema da ordem pblica instituda pela Carta Magna de 1988, afirmando que a adoo ter o acompanhamento do Estado, formulando regras especiais para a adoo por estrangeiros, garantindo a isonomia de direitos e qualificaes entres filiao legtima e adotiva e a prioridade da criana e de seus direitos fundamentais (arts. 226 e 227 da Constituio Federal), como base para a aplicao de qualquer lei com relao adoo.79 O ECA prev apenas a adoo plena, a ser concedida atravs de sentena judicial (art. 47 do ECA). Esta adoo adveio com o intuito de inserir a criana na famlia dos adotantes, gozando dos mesmos direitos, inclusive sucessrios, dos filhos biolgicos.80 Os efeitos da adoo foram amplamente versados, conforme preceitua o art. 41 do ECA, atribuindo ao adotado direitos sucessrios idnticos aos filhos de sangue, e, inibindo qualquer restrio que os adotados possam sofrer referentes filiao.81 Conforme nos mostra o art. 41 do ECA, 2: 2 recproco o direito sucessrio entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais at o 4 grau, observada a ordem de vocao hereditria. O ECA assegura em seu artigo 1 a proteo integral criana e ao adolescente, onde reconheceu como fundamentao doutrinria o mencionado princpio, a partir da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 20.11.1989, entrando em vigor em 02.09.1990, prevendo a proteo por parte do Estado das crianas que se encontram sob sua custdia contra toda e qualquer forma de violncia ou maus tratos s mesmas, e, ainda, estabelecer processos eficazes para o estabelecimento de programas sociais destinados a assegurar o apoio necessrio criana e queles a cuja guarda est confiada. A adoo plena irrevogvel (art. 48 do ECA) produzindo efeitos a partir do trnsito em julgado da sentena judicial (art. 47, 1, do ECA), possibilitando a mudana do nome e
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MARQUES, Cludia Lima. Grandes Temas da Atualidade. Adoo: Aspectos jurdicos e metajurdicos. Coordenador: Eduardo de Oliveira Leite; Adriana Kruchin Hirschfeld... [et. al.]. A Subsidiariedade da Adoo Internacional: Dilogo entre a Conveno de Haia 1993, o ECA e o Novo Cdigo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 31. MARQUES, loc. cit. CHAVES, Antnio. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 2. ed. So Paulo: LTr, 1997. p. 172.

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do prenome do adotado, ficando esta medida critrio do juiz, casa haja manifestao do adotante nesse sentido (art. 47, 5, do ECA).82

2.3.1 O Carter Excepcional da Adoo Internacional

A legislao brasileira preceituou de forma incisiva no Estatuto da Criana e do Adolescente, que fica expressamente permitida a adoo de brasileiros por estrangeiros, residentes ou domiciliados fora do pas, ainda que, em carter excepcional, assim, ao mesmo tempo, deve ser considerada como alternativa e exceo83, conforme preceitua o art. 31 do referido diploma legal a colocao em famlia substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissvel na modalidade de adoo.84 luz do disposto no art. 19 do ECA, a prpria colocao do menor em famlia substituta, j constitui um carter excepcional, na medida em que toda criana ou adolescente tem o direito de ser educado e criado no seio de sua famlia natural e, excepcionalmente, em famlia substituta, sendo-lhe assegurado a convivncia familiar e comunitria, portanto, tornando-se regra geral, o cumprimento das funes de proteo e cuidados da criana pelos pais biolgicos.85 O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul tm procurado ser efetivo nas decises, nesse sentido o acrdo:

ADOO INTERNACIONAL. Pressupostos. Excepcionalidade. Cabimento mesmo havendo casais nacionais. A releitura da norma menorista no conduz a interpretao de que o casal estrangeiro, que preenche os pressupostos legais deva ser arrendado, invariavelmente quando existem pretendentes nacionais, principalmente quando j desenvolveram forte afeto ao menor, cujo interesse deve ser preservado. Casos isolados que abalaram o Instituto de Adoo Internacional, no devem servir como escusa para frustrar o pedido, sendo injusto obstar que o infante desfrute de
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MARQUES, Cludia Lima. Grandes Temas da Atualidade. Adoo: Aspectos jurdicos e metajurdicos. Coordenador: Eduardo de Oliveira Leite; Adriana Kruchin Hirschfeld... [et. al.]. A Subsidiariedade da Adoo Internacional: Dilogo entre a Conveno de Haia 1993, o ECA e o Novo Cdigo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 31. COSTA, Tarcsio Jos Martins. Adoo Transnacional Um estudo sociojurdico e comparativo da legislao atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 236. CHAVES, Antnio. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 2. ed. So Paulo: LTr, 1997. p. 146. COSTA, loc. cit.

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melhor qualidade de vida em pas desenvolvido. Inteligncia dos arts. 28, 31, e 198, VII, ECA. Apelao Provida. Deciso Unnime.86

Com relao aos tribunais brasileiros, o entendimento majorado no STJ em relao adoo internacional, como diz o seguinte julgado:

ADOO INTERNACIONAL. Cadastro Geral. Antes de deferida a adoo para estrangeiros, devem ser esgotadas as consultas a possveis interessados nacionais. Organizado no Estado um cadastro geral de adotantes nacionais, o juiz deve consult-lo, no sendo suficiente a inexistncia de inscritos no cadastro da comarca. Situao j consolidada h anos, contra a qual nada se alegou nos autos, a recomendar que no seja alterada. Recurso no conhecido.87

Destarte, que a medida alternativa ou tida como excepcional, aquela que substitui a adoo nacional, sendo expressamente exigido o interesse do menor, o que vm proporcionar um ambiente familiar adequado, ainda que fora de seu pas de origem, e fornecendo-lhe condies para que possa vir a exercer seus direitos. As teses contrrias abordam que quando for evidenciado e comprovado, atravs de estudos realizados, que na sociedade em que o adotado nasceu, ele encontrar mais facilidade em ser adaptado em uma famlia substituta, bem como quando envolver a complexidade dos conflitos de leis na adoo internacional. Gize-se que os recm-nascidos geralmente so adotados por casais brasileiros, diferentemente do que acontece com crianas de maior faixa etria, ou adolescentes, que primeiramente so rejeitados por casais nacionais, e aps, so encaminhados para a adoo internacional.88 Em suma, o que se almeja que a adoo internacional seja encarada no sentido literal, somente utilizada nos casos em que pairar alguma dvida do julgador. Evitando-se abrir exceo a regra, para que no se torne um ato corriqueiro e fcil. Esta medida devida ao fato do legislador objetivar o privilgio da adoo por brasileiros. Somente aps esgotar as vias da adoo por brasileiros, que se poder deferir queles, ou seja, famlia estrangeira,
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BRASIL. Tribunal de Justia n. 594039844. UF: RS. rgo Julgador: OITAVA CMARA CVEL. Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis. Data da Deciso: 26.05.1994. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 25 abr. 2007 s 16:20. BRASIL. STJ, DJU. 17 dez.1999. REsp. 180.341/SP. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. AOKI, L. P. S. Comentrios ao art. 31 do ECA. In: CURY, Munir (coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado comentrios jurdicos e sociais. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 239.

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dando preferncia aos estrangeiros residentes no Brasil, a fim de proporcionar a permanncia do adotando no Brasil.

2.4 DO PROCESSO DE ADOO INTERNACIONAL

A adoo de crianas e adolescentes brasileiros reger-se- pelo disposto na lei n. 8.069, de 13.07.90, o Estatuto da Criana e do Adolescente. Para que se chegue a prolatao da sentena constitutiva definitiva, transitada em julgado, deve-se passar por um processo, cujo rito mesmo estabelecido para a tutela e a guarda, conforme disposto nos art. 165 170 do referido Estatuto.89 Consumados todos os ritos legais e judiciais, nos termos do ordenamento jurdico nacional, teremos a efetivao da adoo do menor brasileiro por casal estrangeiro.

2.4.1 Habilitao

Para dar o primeiro passo com processo de adoo internacional, o candidato estrangeiro interessado em adotar uma criana brasileira, deve estar apto para tal, portanto, deve-se conferir o que rezam os dispositivos da legislao do pas de origem do adotante e do adotado respeito da adoo. Conforme o disposto no art. 7. da Lei de Introduo do Cdigo Civil brasileiro90, escolhido o domiclio da pessoa (lex domicilii) para regular os direitos relativos personalidade, conforme a teoria da aplicao distributiva das leis, atendo s exigncias das leis do adotante e do adotando nas suas peculiaridade, devendo ser analisadas conjuntamente, para que se cumpra os requisitos exigidos por ambas.91 Os requisitos da adoo nacional so os mesmos exigidos para a adoo internacional, porm, acrescidos de requisitos especficos, previstos no art. 51 do ECA.

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AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 134. BRASIL. Art. 7 - A lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. AMORIM, op. cit., p. 138.

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O casal estrangeiro de posse do laudo psicossocial elaborado por agncia especializada e credenciada do pas de origem, vai requerer junto a Comisso Judiciria Estadual de Adoo a habilitao para adotar criana ou adolescente no Brasil. 92 As determinaes do art. 41, 2 do ECA, devem estar em consonncia com o art. 14 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, cujo texto dispe: No conhecendo a lei estrangeira, poder o juiz exigir de quem a invoque prova do texto e da vigncia.93 Ainda, no processo de adoo, existem trs modalidades de impedimentos94: os impedimentos relativos podem ser sanados tanto no incio quanto no curso do processo de adoo, como nos casos do art. 29 e art. 52. Nos Impedimentos absolutos, a adoo torna-se frustrada, como no caso dos art. art. 51, 1, art. 46, 2 e art. 51, 1, 2 e 3. E ainda, os impedimentos condicionais, impem algumas condies a serem tomadas pelos interessados para que estejam aptos95, como nos casos art. 44, art. 130 e art. 42, 5. Aps o processo de habilitao a Vara da Infncia e Juventude, determinar que a equipe tcnica proceda no acompanhamento da adoo, auxiliando e orientando de maneira incisiva durante todo o perodo adaptao da criana com o adotado, chamado de estgio de convivncia.

2.4.2 Estgio de Convivncia

O estgio de convivncia no somente uma fase transitria, na busca do preparo da criana e do adotante no processo de adoo, um perodo fundamental, para todos que esto envolvidos no processo de adoo, pois feita uma grande avaliao, cujo desempenho de suma importncia dentro dos elementos avaliativos. Existe uma srie de exigncias, a serem seguidas de acordo com o art. 46 do ECA, aps proposta a adoo.96

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BANDEIRA, Marcos. Adoo na Prtica Forense. Bahia: Editus, 2001. p. 83. AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 138. Exemplos relativos aos impedimentos: impedimentos relativos - nos casos de pessoas que no oferecem ambiente familiar adequado ou nos casos de pessoas incompatveis com a medida, ou mesmo no caso de pessoas que no estiverem devidamente habilitadas perante as respectivas CEJAs; impedimentos absolutos como nos casos de pessoas no estarem devidamente habilitadas em seu pas de origem, no cumprirem o estgio de convivncia, ou no disporem de documentao em lngua estrangeira devidamente traduzida e autenticada por autoridade consular; impedimentos condicionais - como nos casos de o tutor ou curador deixar de prestar contas da administrao dos bens do pupilo ou curatelado, nos casos de o adotante vir a falecer no curso do processo de adoo, antes de prolatada a sentena. MARMITT, Arnaldo. Adoo. Rio de Janeiro: Aide, 1993; p. 104. Ibidem, p.148.

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O estgio um perodo experimental em que h um convvio entre o adotante e o adotado, com o objetivo de que seja avaliada a adaptao do adotado na famlia substituta, bem como, a compatibilidade desta com a adoo. A sua importncia devida, pelo fato, de ser uma nova forma de vida, diferente das adoes precipitadas, que geram situaes de sofrimento para todos os envolvidos.97 Havendo aceitao do pedido inicial, ser agendado o encontro da criana com os adotantes, nesse momento os adotantes viro ao Brasil, com o objetivo de conhecer a criana, da qual, j podem ter sido informados a respeito, acompanhando seu histrico mdico, psicossocial e outros.98 O estgio de convivncia a princpio obrigatrio, podendo ser dispensado se o adotante tiver menos de um ano de idade, ou se, independente da idade, j estiver na companhia do adotante tempo suficiente para que se possa avaliar a convivncia e a constituio do vnculo.99 O estgio ser sempre realizado no Brasil, no havendo possibilidade da sua realizao no estrangeiro, diferentemente do que ocorria no regime legal anterior, o revogado Cdigo de Menores,100 que a sindicncia era realizada pela equipe tcnica, podendo substituda por informao prestada por agncia especializada, de idoneidade reconhecida por organismo internacional 101, conforme arts. 28 e 108. Aps o trmino do perodo do estgio, poder ser determinado pelo magistrado a realizao do estudo psicossocial, com o fim de avaliar a relao adotiva. Uma equipe interprofissional de psiclogos e assistentes sociais dever avaliar a convivncia da adoo pretendida, atravs de um estudo visando analisar as condies de estabilidade familiar dos adotantes e a adaptao do adotando, durante o estgio de convivncia. Durante o perodo de estgio de convivncia, dever, por determinao judicial, ser lavrado "termo de estgio de convivncia", pois, conforme disposto no art. 33, 1, do

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GRANATTO, Eunice Ferreira Rodrigues. Grandes Temas da Atualidade. Adoo: Aspectos jurdicos e metajurdicos. Coordenador: LEITE, Eduardo de Oliveira; HIRSCHFELD, Adriana Kruchin... [et al.]. A Destituio do Poder Familiar e os Procedimentos da Adoo. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 175. BRAUNER, M. C. C. Problemas e perspectivas da adoo internacional em face do estatuto da criana e do adolescente. Revista Informao Legislativa, Braslia, ano 31, n. 122, p. 12-9, mai.-jul. 1994. GRANATTO, loc. cit. O art. 46 e 2. do ECA assim dispe acerca do estgio de convivncia: Art. 46 - A adoo ser precedida de estgio de convivncia com a criana ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciria fixar, observadas as peculiaridades do caso. [...] 2. - Em caso de adoo por estrangeiro residente ou domiciliado fora do pas, o estgio de convivncia, cumprido no Territrio Nacional, ser de no mnimo 15 (quinze) dias para crianas de at 2 (dois) anos de idade, e de no mnimo 30 (trinta) dias quando se tratar de adotando acima de 2 (dois) anos de idade. COSTA, Tarcsio Jos Martins. Adoo Transnacional Um estudo sociojurdico e comparativo da legislao atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 246.

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ECA.102 Com trmino do estgio de convivncia, e com o laudo psicossocial, acostado aos autos, ser dado vista ao representante do Ministrio Pblico, com o parecer favorvel para tal promoo, os autos sero conclusos ao juiz para proferir a sentena.103 Quando a matria em discusso for de interesse do menor, deve prevalecer o princpio da menor rigidez formal, tendo em vista a prevalncia do interesse da criana e suas necessidades inerentes assistncia, vigilncia e proteo.104 Cabendo ao juiz, diante do caso concreto, estabelecer o prazo que entender necessrio, obedecendo ao mnimo determinado em lei.

2.4.3 Da Ao

O processo de adoo implica na destituio ou extino do ptrio poder dos pais biolgicos, primeiramente necessrio que a situao jurdica da criana j tenha sido definida, ou seja, que exista uma sentena que tenha decretado a perda do poder familiar, e que tenha transitado em julgado, ou nos casos de falecimento dos pais biolgicos do menor, que esteja sobre a proteo do Estado. Todavia, torna-se imprescindvel a observncia do princpio do contraditrio.105 O procedimento do contraditrio, para os casos da perda do poder familiar tem previso nos art. 155 a 163 do ECA. Para os casos em que os genitores j forem falecidos, tiverem sido previamente destitudos do ptrio poder ou aderido expressamente ao pedido, no incide em toda sua plenitude o contraditrio, apenas os genitores que houverem aderido expressamente ao pedido. As partes sero ouvidas em juzo pela autoridade judiciria e pelo Ministrio Pblico, observadas todas as garantias, devido ao fato de ser um direito personalssimo.106

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CHAVES, Antnio. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 2. ed. So Paulo: Ltr, 1997. p. 147. Ibidem, p. 149. Idem. Adoo Internacional. Belo Horizonte: Edusp, 1994. p. 84-5. BANDEIRA, Marcos. Adoo na Prtica Forense. Bahia: Editus, 2001. p. 87. BANDEIRA, loc. cit.

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2.4.4 Do Procedimento

Os processos que envolvam crianas e adolescentes, tramitam nas Varas da Infncia e Juventude, ou nas que apresentam competncia acumulada com esta rea. Portanto, existem dois procedimentos relativos a adoo, em situaes distintas, um o procedimento de jurisdio contenciosa e o outro o procedimento de jurisdio voluntria.107 O procedimento contencioso ser estabelecido quando no forem configuradas as hipteses previstas no art. 166 do ECA.108 J o procedimento de jurisdio voluntria, a regra prevista nos arts. 165 a 170 do ECA, sendo dispensada a representao do requerente por advogado, uma vez que no est configurada a existncia de lide, desaparecendo o contraditrio.109

2.4.5 Da Sentena

Encerrada a instruo e aps a manifestao do requerente, do requerido e do Ministrio Pblico, a deciso ser proferida em audincia, podendo ser aprazada a sua publicao pelo prazo mximo de cinco dias (art. 162, 2, ECA).110 O juiz perscrutando os interesses superiores do menor, prolatar a sentena, no efeito constitutivo, assim, constituindo uma nova situao jurdica atribuindo ao menor a condio de filho legtimo.111 Ser expedido mandado judicial (de retificao do registro civil), ao qual, a sentena ser inscrita no registro civil (art. 47, ECA) no sentido de cancelar o assentamento judicial, inscrevendo-se outro, no qual, dever constar o nome dos adotantes como pais, bem como seus ascendentes, no havendo qualquer observao sobre a origem do ato, nos termos do art. 47 do Estatuto.112 A sentena produzir seus efeitos a partir do trnsito em julgado (ex nunc), exceto na hiptese do art. 42, 5 do ECA.113 Somente depois de decorrido o prazo recursal, ser
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VERONESE, Josiane Rose Petry e PETRY, Joo Felipe Correa. Adoo internacional e Mercosul: Aspectos Jurdicos e Sociais. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. p.144. VERONESE, loc. cit. Ibidem, p.145. COSTA, Tarcsio Jos Martins. Adoo Transnacional Um estudo sociojurdico e comparativo da legislao atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 265. Ibidem, p. 266. BANDEIRA, Marcos. Adoo na Prtica Forense. Bahia: Editus, 2001. p. 87. COSTA, op. cit., p. 266.

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expedido alvar para a retirada do passaporte, antes disso no ser permitida a sada do adotando do territrio nacional, no havendo hiptese de guarda provisria aos adotantes. A partir do trnsito em julgado da sentena que o menor poder viajar, em face de haver eventual recurso de terceiro interessado, j que o Ministrio Pblico atua como custos legis.114 As aes de adoo nacional ou internacional so de competncia da Justia da Infncia e Juventude, portanto, isentas de custas e emolumentos, ressalvada a hiptese de litigncia de m-f (ECA, 2, do art. 141). 115 O efeito extraterritorial da sentena, o seu reconhecimento, depende de sua homologao no pas do adotante, da surge a importncia de exigir do adotante que comprove mediante documentos expedidos em seu pas de domiclio que so habilitados, segundo suas leis, ao processo de adoo.116

2.4.6 Do Recurso

Da sentena que concede ou no a adoo, cabvel o recurso de apelao, destinado ao reexame da deciso proferida, baseado no princpio do duplo grau de jurisdio117, a ser interposto no prazo de dez dias. O ECA, com fulcro no art. 198 adotou o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil.118 Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, a apelao ser recebida no duplo efeito, devolutivo e suspensivo (art. 198, inciso VI, ECA).

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BANDEIRA, Marcos. Adoo na Prtica Forense. Bahia: Editus, 2001. p. 88. COSTA, Tarcsio Jos Martins. Adoo Transnacional Um estudo sociojurdico e comparativo da legislao atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 266. MARQUES, Cludia Lima. Notcia sobre a Nova Conveno de Haia sobre Adoo Internacional: Perspectiva de Cooperao Internacional e Proteo dos Direitos das Crianas. In: Igualdade. Revista Trimestral do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criana e do Adolescente, Curitiba, Ministrio Pblico do Estado do Paran, ano IV, n. XI, p. 17, abr.-jun. 1996. NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 307. COSTA, loc. cit.

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3 A ADOO INTERNACIONAL

3.1 TRFICO INTERNACIONAL DE CRIANAS E ADOLESCENTES

A adoo internacional pode ser considerada um tema de ingente atualidade, devido ao fato do instituto ser intrinsecamente voltado para o bem, porm, em trgico paradoxo tem servido a criminosos, mormente internacionais, para saciar seu esprito de ganncia e requintes inescrupulosos.119 Os atos de barbrie realizados sob a capa da adoo internacional so uma prtica nefanda, cabendo acentuar que a maioria das crianas traficadas do sexo feminino.120 Cludia Lima Marques define trfico de crianas com, finalidade de adoo como:

O processo visando transferncia internacional definitiva de adoo da criana de um pas para outro, em que qualquer um dos envolvidos (pais biolgicos, pessoas que detm a guarda, as crianas, os terceiros ajudantes ou facilitadores, as autoridades ou os intermedirios) recebe algum tipo de contraprestao financeira por sua participao na adoo internacional.121

O trfico de seres humanos, especialmente o de mulheres e crianas, tem aumentado nos ltimos anos, sendo escolhido pelos grupos de criminosos por causa dos altos lucros e do baixo risco inerentes ao negcio. Traficar pessoas, no d o mesmo rendimento do que traficar mercadorias, pois os seres humanos podem ser usados repetidamente. Alm do

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DELOLMO, Florisbal de Souza e ARAJO, Luis Ivani de Amorim. Direito de Famlia Contemporneo e Novos Direitos: estudos em homenagem ao professor Jos Russo. Adoo Internacional: Reflexes na Contemporaneidade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 37. Ibidem, p. 36. Investigao procedida pelo Ministrio da Justia e pelo Escritrio das Naes Unidas contra Drogas e Crimes no Brasil, no perodo de agosto de 2003 a outubro de 2004, intitulada Pesquisa sobre Trfico de Mulheres, Crianas e Adolescentes para fins de Explorao Sexual Comercial PESTRAF, traz dados estarrecedores, que revoltam e requerem uma ao de juristas e autoridades em geral. MARQUES, Cludia Lima. A Conveno de Haia d 1993 e o Regime da Adoo Internacional no Brasil aps a Aprovao do Novo Cdigo Civil Brasileiro em 2002. In: Cadernos do Programa de PsGraduao em Direito PPGDir/UFRGS, v. II, n. IV, jun. 2004, Edio Especial Insero Internacional. Porto Alegre: PPGDir/UFRGS, 2004. p. 485.

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mais, esse tipo de crime se apia na aparente omisso com que muitos governos lidam com o problema da migrao internacional, alm de no exigir grandes investimentos.122 A adoo internacional tem sido tema de constante preocupao, o qual representa o nico caminho legal e suficientemente seguro para garantir o bem-estar da criana em lares substitutos no exterior. O alerta feito, devido existncia de uma tabela que regula os preos mundiais de um mercado clandestino de rgos humanos, destinados a transplante, que podem ser encontrados em pases de terceiro mundo como o Brasil. A referida tabela macabra que chega ao conhecimento do pblico, regula os preos como: a crnea custa U$ 1 mil, ossos U$ 5 mil, uma criana completa para a adoo U$ 10 mil e a parte mais valorizada, um rim, no sai por menos de U$ 20 mil.123 No momento em que a adoo internacional perde o carter de prtica destinada ao bem, cujo objetivo a proteo crianas e adolescentes, que esto em situao de abandono e desamparados, procura de uma famlia, para se transformar em um mecanismo voltado satisfao de adultos, passam a surgir prticas irregulares, que, sob o manto de aparente bondade, possuem um carter criminoso. Os seres humanos so transformados em mercadorias, mais precisamente em objetos de consumo.124 Apesar de serem formas muito distintas, o trfico internacional de crianas e adoo internacional esto interligados, pelo fato de destinarem colocao de crianas em famlias substitutas no exterior. Visando uma medida punitiva para a prtica do trfico internacional de crianas, o ECA assim prev:

Art. 239 - Promover ou auxiliar a efetivao de ato destinado ao envio de criana e adolescente para o exterior com inobservncia das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: pena de recluso de 4 a 6 anos e multa incidem as mesmas penas a quem oferece ou efetiva a paga ou a recompensa.125

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BASSIOUNI apud JESUS, Damsio Evangelista de. Trfico Internacional de Mulheres e Crianas Brasil. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 13-4. FONSECA, Edson Jos da. A Constitucionalidade da Adoo Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 11; n. 3; p. 250, abr.-jun. 1995. JESUS, Damsio Evangelista de. Trfico Internacional de Mulheres e Crianas Brasil. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 142. CHAVES, Antnio. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 2. ed. So Paulo: Ltr, 1997. p. 751.

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Atualmente, observa-se na esfera jurdica brasileira, um enorme pluralismo de fontes sobre a adoo. Acentua-se, que o ECA continua a reger, como lex specialis, a adoo internacional no Brasil, por expressa meno do Cdigo Civil de 2002. Esse pluralismo temse mostrado bastante protetivo dos direitos humanos das crianas e um eficaz sistema de combate aos perigos da adoo internacional, especialmente de combate ao trfico de crianas, uma das mazelas brasileiras na dcada de 70-80 do sculo XX.126

3.2 AS PROBABILIDADES DE XITO DE CRIANAS E ADOLESCENTES NUMA SOCIEDADE DIVERSA

A todo instante surgem questionamentos do ponto de vista scio-cultural, a respeito das probabilidades de xito de uma criana numa sociedade diversa, social, cultural, lingstica, hbitos, tradies e racialmente distinta de sua origem: A adoo internacional apresenta uma dimenso extrafamiliar a diferenci-la da adoo nacional, pois os menores adotivos iro viver em pases de cultura, hbitos e sistema jurdico bastante diferente.127 A criana no rompe somente seu lao sangneo com a sua famlia biolgica, mas abandona definitivamente o seu contexto cultural, substituindo a sua lngua de origem e expressando-se de maneira a se adequar ao seu novo meio social. Substituindo seus hbitos, com o fim de adaptar-se a nova realidade, da mesma forma que os adotantes estrangeiros esto acolhendo em seu lar, uma criana vinda de outra cultura, de outro povo, ou at mesmo, de outra raa e de outra cor.128 Do ponto de vista sociopsicolgico, so inmeras as dificuldades enfrentadas pelos adotados no exterior, pois, para aquelas que j esto mais desenvolvidas fisicamente e mentalmente, so grande as dificuldades de adaptao num ambiente to diverso daquele que esto acostumadas.129 Os problemas envolvendo a adoo internacional culminaram, por converter-se em uma exaustivamente discusso nos fruns internacionais. De grande e notvel interesse em
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MARQUES, Cludia Lima. Notcia sobre a Nova Conveno de Haia sobre Adoo Internacional: Perspectiva de Cooperao Internacional e Proteo dos Direitos das Crianas. In: Igualdade. Revista Trimestral do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criana e do Adolescente, Curitiba, Ministrio Pblico do Estado do Paran, ano IV, n. XI, p. 13, abr.-jun. 1996. COSTA, Tarcsio Jos Martins. Adoo Transnacional Um estudo sociojurdico e comparativo da legislao atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 75. COSTA, loc. cit. Ibidem, p. 76.

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torno da instituio, foram feitos intensos e aprofundados estudos jurdicos, em relao matria, ocasionando diversas modificaes na normativa legal existente. Foram aprovadas inmeras Declaraes, Tratados e Convenes Internacionais sobre o tema, que exerceram grande influncia no desenvolvimento da legislao dos diferentes pases.130

3.3 A PROTEO DA CRIANA NO MBITO DO DIREITO INTERNACIONAL

3.3.1 Conflito de Leis

No Brasil, a vigncia das leis feita mediante as determinaes da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. No art. 1. dessa lei est determinado: Salvo disposio em contrrio, a lei comea a vigorar em todo o pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. O 1. desse artigo dispe: Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia trs meses depois de oficialmente publicada. O direito ptrio qualifica a adoo como sendo um instituto de Direito de Famlia. Assim sendo, aplicar-se a regra insculpida no art. 7, caput da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que reza: 7 A lei do pas em que for domiciliada a pessoa determinada as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia.131 Ser aplicada a lex domicilli (lei do domiclio), portanto, a capacidade para adotar dever ser apreciada pela legislao do domiclio do adotante, enquanto a capacidade para ser adotado dever ser observada a legislao do domiclio do adotando.132 A partir do exame da legislao comparada, pode ser observada uma grande e acentuada diversidade legislativa nos mais diferentes pases. As legislaes nacionais normalmente disciplinam de forma diversa no s os requisitos de fundo e os efeitos que nascem do vnculo adotivo, mas como tambm o procedimento adequado e as formalidades exigidas para a constituio da relao jurdica.133

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COSTA, Tarcsio Jos Martins. Adoo Transnacional Um estudo sociojurdico e comparativo da legislao atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 80. FONSECA, Edson Jos da. A Constitucionalidade da Adoo Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 11; n. 3; p. 260, abr.-jun. 1995. Ibidem, p. 260. COSTA, op. cit., p. 127.

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Constata-se que atualmente o mtodo interpretativo est de acordo com o Direito Internacional Privado, porque busca atender melhor o interesse do adotando, naquele momento, na busca uma famlia.134 Na medida em que se tenta resolver qual a lei aplicvel constituio do vnculo adotivo, no fundo, ter-se- que determinar a lei que vai regular a relao jurdica em sua fase constitutiva, como tambm os efeitos que ela vai produzir aps a concesso da adoo. O problema advm de qual lei vai determinar os requisitos de fundo e quais so as condies de forma e a regulamentao dos efeitos que sero produzidos entre adotante e adotado, havendo grandes diferenas de um pas para o outro.135

3.3.2 As autoridades Centrais e Organismos Credenciados

A Conveno de Haia ratificada pelo Brasil em 1993, trouxe uma das maiores e mais interessantes inovaes referentes criao de um sistema de relacionamento entre Naes Soberanas que esto diretamente envolvidas com a adoo internacional, realizada atravs de um nico rgo designado para esta funo, por cada pas que aderiu referida Conveno. Esse rgo chamado de Autoridade Central.136 As autoridades Centrais tm como objetivo a cooperao entre si, assegurando a proteo das crianas e alcanando os objetivos da Conveno, tomando as medidas que acharem necessrias e adequadas, fornecendo informaes necessrias sobre a legislao de seus Estados dentre outras informaes, em matria de adoo.137 Assim, um organismo credenciado deve obrigatoriamente perseguir unicamente fins no lucrativos, nas condies e dentro dos limites fixados pelas autoridades competentes do Estado que o tiver credenciado; ser dirigido por pessoas qualificadas por sua integridade moral e por sua formao ou experincia para atuar na rea de adoo internacional; estar

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JATAHY, Vera Maria Barreira. Novos Rumos do Direito Internacional Privado. Um exemplo: a adoo internacional. In: BARROSO, Luiz Roberto; TIBURCIO, Carmem (org.). Homenagem ao Professor Jacob Dolinger. O Direito Internacional Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 850. COSTA, Tarcsio Jos Martins. Adoo Transnacional Um estudo sociojurdico e comparativo da legislao atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 129. LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Repertrio de doutrina sobre Direito de Famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais, v. 4. Coordenadores: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; LEITE, Eduardo de Oliveira. Adoo Internacional e Representao dos Casais Estrangeiros no Brasil So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 280. Ibidem, p. 282.

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submetido superviso das autoridades competentes do referido Estado, no que tange sua composio, funcionamento e situao financeira.138 No parece possvel sustentar que todas atribuies conferidas Autoridade Central pela Conveno de Haia sejam de cunho meramente administrativo, podendo obter um carter jurisdicional na medida em que preceitua o art.17, c, que dispe que toda deciso de confiar uma criana aos seus futuros pais adotivos, somente poder ser tomada pelo Estado de origem se as Autoridades Centrais de ambos Estados estiverem de acordo.139

3.3.3 Da formao do CEJA ou CEJAI

Considerando a preocupao com a adoo internacional, pelos possveis desvirtuamentos e pelo seu relevante valor social, o instituto deve ser direcionado no sentido de atender os interesses superiores do adotando. Atentando para esse interesse que o instituto desperta no Estado e a necessidade de ser ele controlado, em benefcio da criana, pelo Poder Judicirio, bem como aplicado com critrio, de forma simples e objetiva, de modo a tambm diminuir com segurana os obstculos aos adotantes e juzes competentes, alm de minimizar os riscos do trfico de crianas, fazendo com que estas permaneam no pas, sempre que possvel.140 Diante do sistema federativo implementado no Brasil, a autoridade central exerce a funo prevista no art. 17, c da Conveno de Haia141, de controlar administrativamente a regularidade do processo de adoo internacional, podendo ser realizada pelas CEJA/CEJAI previstas no art. 52 do ECA e art. 4 do Decreto n 3.174/99.142

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LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Repertrio de doutrina sobre Direito de Famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais, v. 4. Coordenadores: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; LEITE, Eduardo de Oliveira. Adoo Internacional e Representao dos Casais Estrangeiros no Brasil So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 281-82. Ibidem, p. 283-84. FONSECA, Edson Jos da. A Constitucionalidade da Adoo Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 11; n. 3; p. 254, abr.-jun. 1995. Conveno de Haia de 1993. Disponvel em: <http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_infancia_juventude/legislacao_geral/leg_geral_internacio nal/convencao_haia_1993.htm>. Artigo 17 - Toda deciso de confiar uma criana aos futuros pais adotivos somente poder ser tomada no Estado de origem se: c) as Autoridades Centrais de ambos os Estados estiverem de acordo em que se prossiga com a adoo. BANDEIRA, Marcos. Adoo na Prtica Forense. Bahia: Editus, 2001. p. 91.

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Segundo Wilson Donizeti Liberati, o art. 52 do Estatuto afirma que a Comisso judiciria, de mbito estadual. Portanto, trata-se de procedimento interno do Poder Judicirio que organiza uma tarefa eminentemente judiciria e de prestao jurisdicional, podendo ser viabilizada atravs de decreto judicirio, resoluo do Poder Judicirio ou outra forma de regulamentao interna daquela Instituio. Pode-se admitir a sua criao e a sua forma de poltica de ateno adoo, no mbito da lei de organizao judiciria estadual.143 Para obter xito nas adoes internacionais, permitido s comisses executarem seu trabalho, mediante a ajuda de tcnicos, assistentes sociais e psiclogos do Tribunal de Justia, determinando diligncia para estudo completo dos pedidos de interessados. Ponderou-se, tambm, que a comisso no exerccio de suas funes, poder manter relacionamento com autoridades e entidades, brasileiras e de outros pases que atuem no campo da adoo internacional.144 Cabe a CEJA ou CEJAI verificar se os pretendentes esto ou no habilitados, elaborando um estudo prvio dos candidatos, analisando com rigor as leis do pas dentro das exigncias da nossa legislao. Com o parecer favorvel dado pela Comisso, ser fornecido o laudo de habilitao, devendo ser acostado junto petio inicial aos autos. 145 A exigncia do laudo de habilitao a CEJA no , portanto, determinante da deciso judicial, mas condicionante da atividade jurisdicional, que exige o atendimento de certos requisitos legais para que a relao processual se constitua e desenvolva validamente.146 Gize-se que a habilitao ter validade em o todo territrio nacional, estando os interessados aptos a requerer a adoo em qualquer unidade federativa, desde que, o documento expedido seja previamente inscrito no registro centralizado da Comisso Estadual onde se processar a adoo.147 Se o laudo vier a ser negado pela CEJA ou CEJAI competente, ainda, se no for aceito o laudo encaminhado pela Autoridade Central do pas dos adotantes, no caber qualquer recurso de tal deciso, visto que, os interessados com o intuito de exigir a modificao da posio do rgo. As comisses instituram uma determinada poltica de adoo no mbito de cada Estado, elaborando um excelente trabalho em relao preparao do interessado estrangeiro

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LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoo Internacional. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 127. FONSECA, Edson Jos da. A Constitucionalidade da Adoo Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 11; n. 3; p. 256-7, abr.-jun. 1995. VERONESE, J. R. P. Adoo internacional: um assunto complexo. Acervo dos Direitos da Criana e do Adolescente, Braslia, v. 1, n. 1, 2004. Disponvel em: <http://www.abmp.org.br>. Acesso em: 5 out. 2006. COSTA, Tarcsio Jos Martins. Adoo Transnacional Um estudo sociojurdico e comparativo da legislao atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 255. Ibidem, p. 256.

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para o processo de adoo.148 Percebe-se claramente a importncia da Comisso Judiciria em face de uma mudana radical de atitude social, como expressou Jos Luiz Mnaco da Silva: No mais estamos naquela fase em que certa famlia procurava uma criana, mas sim a criana procurando uma famlia. No restam dvidas de que a criana no pode mais em vo esperar ser adotada. E muitas vezes espera-se dia aps dia, ms aps ms.149

3.4 AS CONVENES

3.4.1 A Conveno de Haia

A Conveno sobre Cooperao Internacional e Proteo de Crianas e Adolescentes em matria de adoo internacional150, foi concluda no dia 29 de maio de 1993, guiada pelo esprito da Conveno das Naes Unidas sobre o Direito das Crianas, de 20 de novembro de 1989, ratificada por mais de 120 pases, decidiu superar o mtodo conflitualista, de indicao da lei aplicvel, e elaborou uma Conveno que tem o objetivo de unir regras (administrativas e cveis), regras de procedimento (administrativas e processuais) e regras indiretas de conflito (de reconhecimento e exceo de ordem pblica), de forma a assegurar um mnimo de cooperao entre autoridades dos pases envolvidos e uma efetiva proteo dos direitos da criana adotvel, tambm com o objetivo primeiro de impedir o trfico internacional de crianas.151 A conveno estabeleceu algumas condies, com o intuito de atingir seus objetivos, regulamentando normas pr-procedimentais com a finalidade de assegurar a proteo dos interesses das crianas. A prpria ONU reconhecia as iniciativas individuais dos Estados, verificou que eram insuficientes e estabeleceu uma nova legislao de carter multilateral

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LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoo Internacional. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 127. SILVA, Jos Luiz Mnaco da. Famlia Substituta no Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 343. MARQUES, Cludia Lima. Grandes Temas da Atualidade. Adoo: Aspectos jurdicos e metajurdicos. Coordenador: Eduardo de Oliveira Leite; Adriana Kruchin Hirschfeld... [et. al.]. A Subsidiariedade da Adoo Internacional: Dilogo entre a Conveno de Haia 1993, o ECA e o Novo Cdigo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 36. LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoo Internacional - Conveno de Haia - Reflexos na Legislao Brasileira. Revista da Igualdade XII, CAOP da Criana e do Adolescente. Disponvel em: <http://www.mp.pr.gov.br/cpca/telas/ca_igualdade_8_2_4.html>. Acesso em: 14 mai. 2008 s 9:00.

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para todos os Estados Contratantes que se propem a solucionar os problemas, assim, urgindo um posicionamento conjunto e multilateral para atender aqueles objetivos.152 O Princpio da Subsidiariedade foi o primeiro a ser institudo pela Conveno, reconhecendo que a adoo por estrangeiros deve ser utilizada como ltimo recurso, para possibilitar a permanncia da criana em seu pas de origem. Em seguida, estabeleceu que no deve haver contato prvio entre pais adotivos, pais biolgicos e a criana, enquanto no der incio ao processo de adoo, para evitar uma possvel "negociao" da criana.153 No Brasil, o texto da Conveno encaminhado para Congresso Nacional, no qual, tem competncia exclusiva para deliberar sobre a sua vigncia em solo ptrio. Desta forma o texto convencional foi aprovado pelo Congresso Nacional e promulgado na forma de Decreto Legislativo (n 65, de 19.04.95 - DOU 28.04.95), cujo cumprimento equivale ao da lei ordinria, com poder de coero extensivo a todos. Confirmando, que a adoo, constitui vnculo de filiao legtima e conseqentemente o menor adotado adquire todos os direitos inerentes filiao, equiparando-se ao mandamento constitucional brasileiro previsto no 6 do Art. 227. Estabelecendo, a ruptura do antigo vnculo de filiao da criana com os pais biolgicos.154 assegurado o reconhecimento da sentena entre os Estados contratantes das adoes, de acordo com os termos do texto convencional. Por esse procedimento, uma sentena irrecorrvel emitida pelo juiz do pas de origem da criana ser agasalhada pelo magistrado do pas de acolhida.155 So trs as metas da Conveno: centralizao das adoes internacionais, em autoridades centrais e autoridades competentes, colaborao entre as autoridades centrais nas suas difceis decises e controle atravs da troca de informaes, atravs da diviso de competncias, do preenchimento de certos requisitos mnimos e atravs do privilgio de um sistema de reconhecimento automtico de decises. Seus objetivos foram estabelecer um sistema para a cooperao administrativa e judicial, antes e aps a sada da criana adotada para o seu pas de origem, e conseqentemente assegurando a proteo dos direitos

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LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoo Internacional - Conveno de Haia - Reflexos na Legislao Brasileira. Revista da Igualdade XII, CAOP da Criana e do Adolescente. Disponvel em: <http://www.mp.pr.gov.br/cpca/telas/ca_igualdade_8_2_4.html>. Acesso em: 14 mai. 2008 s 9:00. LIBERATI, loc. cit. LIBERATI, loc. cit. LIBERATI, loc. cit.

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fundamentais da criana adotvel, assegurando-lhe um tratamento igualitrio e digno, um melhor status jurdico no pas que a acolhe, pas de domiclio de seus pais adotivos.156 A Conveno de Haia traz este modelo centralizador, instituindo uma autoridade central federal e permitindo autoridades centrais estaduais, e, neste sentido, complementa e consolida o sistema brasileiro j existente. Desde ento, foi estabelecido pela Conveno, um sistema de cooperao internacional entre Autoridades Centrais. A centralizao visa ajudar internacionalmente no estabelecimento de crianas.157

3.4.2 A Conveno Internacional dos Direitos das Crianas da ONU

A dcada de 90 foi marcada pela preocupao dos povos com a efetivao dos chamados direitos humanos. Nesse perodo surgem variados diplomas, pactos, convenes, declaraes, disciplinando inmeros direitos. Dentre eles, em 20 de novembro de 1989, a Assemblia das Naes Unidas (ONU) aprovou a Conveno Internacional dos Direitos da Criana, que tem sido o documento normativo com maior capacidade mobilizadora desde a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, este documento confirma toda uma evoluo em termos de direitos e garantias relativos a crianas.158 A aprovao da Conveno Sobre os Direitos da Criana foi antecedida de grande luta, no campo diplomtico e ideolgico. O prembulo deste destacado documento internacional lembra os princpios bsicos das Naes Unidas: liberdade, justia e paz. Fundamenta-se no reconhecimento da dignidade, dos direitos iguais e inalienveis de que possuidor cada ser humano.159 O Brasil, seguindo o modelo da proteo integral j imposta por fora dos artigos 227 e 228 da Carta Magna de 1988, rapidamente assinou a Conveno de 1989. Aps a assinatura a Conveno foi aprovada pelo Decreto Legislativo 28, de 14 de setembro de 1990 e a

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MARQUES, Cludia Lima. Grandes Temas da Atualidade. Adoo: Aspectos jurdicos e metajurdicos. Coordenador: Eduardo de Oliveira Leite; Adriana Kruchin Hirschfeld... [et. al.]. A Subsidiariedade da Adoo Internacional: Dilogo entre a Conveno de Haia 1993, o ECA e o Novo Cdigo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 37. Ibidem, p. 39. VERONESE, Josiane Rose Petry; PETRY, Joo Felipe Correa. Adoo Internacional e Mercosul: aspectos jurdicos e sociais. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. p. 42. Ibidem, p. 43.

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promulgao interna do texto se deu pelo Decreto 99710, de 21 de novembro de 1990, encontrando-se em plena e total vigncia.160 A Conveno trata de um amplo e consciente conjunto de direitos, tornando a criana titular de direitos individuais como a vida, a liberdade, a dignidade, como tambm direitos coletivos. A conveno tem um poderoso instrumento para modificar as maneiras de agir dos grupos sociais, das pessoas nas lideranas pblicas, privadas, religiosas e comunitrias, produzindo mudanas no panorama legal, suscitando o reordenamento das instituies e promovendo a melhoria.161 O dever do Poder Pblico prevenir e solucionar os casos de seqestros ou retenes irregulares de crianas no estrangeiro por um dos pais ou por terceiros. Esta determinao, na realidade, reafirma a preocupao presente em outros documentos internacionais acerca do seqestro e do trfico internacional de crianas.162 A Conveno prev a possibilidade de se realizarem ajustes, acordos bilaterais ou multilaterais, com o objetivo de se implementar a adoo internacional, a qual dever ser conduzida por autoridades competentes. Evitando-se que se procedam as colocaes de menores em famlias substitutas em outros pases, de forma ilcita.163 Contudo, no se pode acreditar que a simples criao de instrumentos jurdicos poder mudar o flagelo da excluso e da injustia social, preciso uma mudana de comportamento de toda a sociedade, esta mudana tem como ponto nevrlgico a educao e a cultura do povo, aliados a tardia justia social.

4 CONSIDERAES FINAIS

Neste ltimo momento da pesquisa, cabe encerrar a idia desenvolvida ao longo do trabalho, procedendo a uma breve retomada das principais concluses. O problema foi abordado citando diversas linhas de pensamento e posies, acerca do tema bastante complexo e polmico que versa sobre a adoo internacional. Cabe ressaltar, que a doutrina tradicional aponta os pontos relevantes em relao ao assunto em tela, conduzindo a consideraes variadas. Indagou-se, que dentro de um contexto sociopoltico e
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VERONESE, Josiane Rose Petry; PETRY, Joo Felipe Correa. Adoo Internacional e Mercosul: aspectos jurdicos e sociais. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. p. 42. Ibidem, p. 46. Ibidem, p. 46. Ibidem, p. 51.

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econmico pode-se vislumbrar a oportunidade de estudar leis e tratados internacionais inerentes matria, como a legislao nacional que pauta pelo respeito criana e ao adolescente, conferindo proteo integral. Nessa mesma linha de raciocnio, a pergunta que se pretendeu responder, foi qual seria o critrio apropriado para, ento, solucionar o problema da adoo internacional: o trfico internacional de crianas e adolescentes. Na medida em que o interesse superior da criana deve emergir e sobrepor-se a qualquer interesse que possa estar presente na realizao de uma adoo internacional, este desafio ser solucionado, vez que o objetivo desse instituto nada mais do que proporcionar criana uma vida familiar digna, com qualidade e, por conseguinte, um futuro melhor. Assim defendeu-se, no decorrer da reflexo elaborada, a atuao direta das autoridades centrais e das Comisses Judicirias de Adoo Internacional, para regulamentar fortemente o processo de adoo internacional, passo a passo. Pois, conforme preceitua o ECA, instituir a colocao de uma criana em famlia substituta estrangeira, deve ser encarada como medida excepcional, como ltimo recurso, devido ao grande risco de trfico internacional de menores. No entanto, a adoo internacional, ainda no bem vista, o que pode ser observado a averso de algumas autoridades judicirias brasileiras, tornando-se um complicador detectado. Apesar de ser expressamente autorizada em lei, ainda hoje, existem magistrados que so contra a colocao de crianas brasileiras em famlia substituta estrangeira. Esta manifestao contrria medida embasada no entendimento de que o problema do abandono deveria ser resolvido no prprio pas, alegando a perda de cidadania. Deve-se discordar, levantando a questo que a adoo visa o interesse superior da criana, independentemente do pas onde ela v crescer e se desenvolver. Outros magistrados tm um grande receio de que as crianas venham a ser objeto de trfico, para suprir o mercado internacional de rgos e da prostituio infantil. Esta problemtica pode ser encarada, como sendo de cunho mundial e no exclusivamente do Brasil. Portanto, deve-se atender a todos os requisitos da Conveno de Haia, que prevem medidas para garantir que as adoes internacionais sejam feitas no interesse da criana e com respeito a seus direitos e garantias fundamentais, bem como para prevenir o seqestro, a venda e o trfico de crianas ou rgos. Acredita-se que a adoo internacional pode e deve ser uma medida utilizada para diminuir o nmero de crianas em situao de abandono e conseqentemente sua marginalizao, principalmente no Brasil, todavia, todo o processo de adoo internacional deve ser rigorosamente observado, antes, durante e aps a adoo.

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O tema aqui desenvolvido apenas um dos diversos caminhos que a sociedade moderna enfrenta, devendo aprofundar-se na busca pela dignidade da pessoa humana, visando os direitos fundamentais das crianas e dos adolescentes.

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