Dto Constitucional

Direito Constitucional
Apontamentos Direito 1 Ano ( ps laboral 2010 )
Aula de 08-10-2010 e 15-10-2010 Primeira aula, introduo ao programa Constituio CRP Constituio da Republica Portuguesa A construo de uma Constituio feita pelo poder Constituinte, nas formas: Assembleia constituinte Consulta popular, plebiscito Outorgada pelo rei nao
O conceito e Constituio no foi sempre o mesmo ao longo dos tempos. Podemos falar de uma C dos antigos e um C dos modernos. Estamos a falar no antes e depois do sculo XVIII, tendo como marco as constituies que resultaram da revoluo francesa e datada de 1791, assim como a C que resultou da independncia dos EUA, em 1787. O que as distingue, principalmente, o facto da primeira no ser escrita, no havia qualquer documento escrito com autor e data identificados. Nestas no se identificava uma inteno reguladora, transpareciam aquilo que uma sociedade . A partir do sec XVIII, a C ( dos modernos ), passou a ser um documento escrito, adoptado por uma autoridade ou poder, num tempo e num espao bem identificados, sendo que a partir de ento as C passaram a ambicionar determinar o que as sociedades devero ser. Um Constituio, em sentido amplo, a ordem fundamental de uma comunidade poltica, definio preponderante antes do sec. XVIII, sendo que no seu sentido mais restrito, a lei fundamental de um Estado, definio esta preponderante a partir do sce. XVIII. Neste contexto, convm reter duas ideias essenciais: As comunidades politicas tomam a forma de designao de Estados Hoje a ordem fundamental desses Estados no fundamentada na tradio nem nos costumes, assim como no imposta informalmente por uma s pessoa ou por um grupo de pessoas, estatuda por uma Lei, a Constituio.
No contexto actual, as funes de uma constituio: Estabilizadora: Um texto escrito com as normas basilares de uma sociedade estabilizam as relaes sociais e da vida politicas. Representativa de consensos, valores e princpios: Refora uma identidade colectiva, de forma inclusiva, com valores volta doas quais se criam consensos. Organiza o poder politico: Prescreve os centros de poderes e os seus equilbrios. Descreve o modo de ser de uma comunidade e legitima o poder, assim como o seu exerccio. Estatuto jurdico do cidado: Conjunto de direitos e deveres que definem o estatuto dos cidados perante os poderes.
Os textos constitucionais informam de alguns postulados, a saber: ( ver livro A forma da Republica )
Pgina 1 a 34 Joaquim Lopes
1. A C como papel substituto das religies como forma de legitimao do poder. Tradicionalmente, o poder dos monarcas era de origem divina. Este recebia de Deus a sua legitimao. De recordar a necessidade que os monarcas tinha em ter a aprovao papal para os seus reinados e reinos. Com os constitucionalismo, esta legitimao passa para a Constituio, como vontade geral dos membros de uma comunidade politica. 2. A C traduz um pacto entre os membros de uma comunidade politica, atravs do qual decidem atribuir e sujeitar-se aos poderes escolhidos. A C tem que ser um documento escrito que traduza esta vontade. 3. Constitucionalismo. O exerccio do poder tem que respeitar a C. Esta regula a forma coo o poder exercido. Todo o poder legitimo desde que adquirido constitucionalmente e exercido respeitando as suas normas. 4. Com o Ct o individuo passa a te o estatuto de cidado. Atravs do estatuto dos direitos e deveres fundamentais, verifica-se uma tendncia igualitria e igualizante dos cidados. O principio de igualdade est subjacente ideia de cidadania. 5. Primado dos direitos fundamentais: O lugar que estes assumem nas C inovador. O reconhecimento da dignidade humana torna-se fundamental. A comunidade politica existe para cuidar e fazer prevalecer esta dignidade. 6. Separao Igreja/Estado: Na medida em que a legitimao do poder para a ser pela C, o papel da igreja perde importncia, resultando numa progressiva separao. Em Portugal, na na primeira C republicana de 1911, que se afirma a laicidade do estado. A igreja deixa de ser essencial compreenso do fenmeno poltico. 7. Afirmao clara do principio da separao de poderes: A separao de poderes permite que estes se controlem, fiscalizem e regulem entre si equilibrando-se, facto que no seria possvel acontecer caso os poderes no estivessem separados. 8. 9. Principio da maioria: Numa comunidade politica em que os cidado tem igualdade, os votos contam-se, no se pesam, ou seja, vence quem tiver mais votos. No existem votos de qualidade. A maioria forma-se pela pluralidade de votos, ou seja, todas as pessoas tem igual cotao na actividade poltica numa sociedade. CRP A CRP um documento uni textual, ou seja, materializa-se num s documento. H outras C que so constitudas por diversos documentos. uma C longo, com muitos artigos. A estrutura da CRP Parte I constituda pelos Direitos e Deveres fundamentais Parte II Organizao do poder politico, comea com a enunciao de um principio geral: o principio da separao e interdependncia dos rgo de soberania. Conceito material da C: Apreende aquilo que justifica a forma e que o contedo ou a matria da C. Caractersticas: A CRP uma C compromissria: o na medida em que resultou de um conjugar de compromissos dentre as diversas foras politicas que resultaram da revoluo de Abril, com normas por vezes incoerentes entre si, reflectindo de forma inequvoca a vrias ideologias presentes. Este tb um dos grandes motivos pelos quais uma C extensa, a actual com 296 artigos. - Rigidez: Na medida em que um documento que no permite em si, ou dificulta, as revises. Para o efeito tem mecanismos que reduzem as possibilidade de actualizao, ou seja, a prpria CRP que regula a formas e o tempo em que as revises podem acontecer. A CRP pode ser ordinariamente de 5 em 5 anos. As revises extraordinrias necessitam de aprovao por 4/5 dos deputados, sendo que as ordinrias de 2/3 e s acontecem em sede de assembleia da republica. Breve resumo da histria da CRP 1822: Criada em assembleia constituinte, progressista e inovadora para a poca -
1826: Carta Constitucional, mais conservadora, mantm poderes do rei, foi outorgada por este e recupera muito do poder rgio perdido na C de 1822 1938: C setembrista, vigorou 4 anos, situa-se entre o radicalismo da de 1822 e o conservadorismo da CC de 1826. 1911 Criada com a implantao da republica, tinha 70 artigos. Acabou com a monarquia e institui um regime de base parlamentar. Pela primeira vez foi constitudo um sistema de controlo constitucional, marcadamente progressista em clara rotura com o passado. 1933 Termina com o regime parlamentar e institui um regime presidencialista que durar at 1959. No ano seguinte houve uma reviso constitucional acabou com as eleies presidncias. Continha elementos inovadores e progressistas, mas de facto, a C era meramente formal, na medida em que no era respeitada. 1976 Sequencia da revoluo de 1974. Tem sofrido muitas e vastas revises de forma que poucos dos artigos originais ainda se matem na CRP. A primeira reviso foi em 1982, que muitos autores defendem ter sido o culminar, ou o termina do processo constituinte de 1976. De salientar nesta reviso, sendo onde os referidos autores se baseiam, a extino do conselho de revoluo, uma vez que era um rgo no eleito e que resultava da reunio dos obreiros da revoluo de 25 Abril. Esta reviso, foi por isso, o culminar do processo de normalidade democrtica. A segunda reviso foi em 1989, que procurou adequar a CRP ao processo de adeso de Portugal UE, com reflexos essencialmente na parte de organizao econmica do pas. Em 1992, tratouse de uma reviso extraordinria, que resultou da necessidade de adequar a CRP a tratado de Mastrich, acolhendo os objectivos de construo de uma UE, no s econmica mas tambm politica. Foi uma reviso cirrgica, na qual s foram alterados os artigos necessrios adeso ao tratado. As revises seguintes, 1997, 2001 e 2005, com excepo desta ltima, no se percebe muito qual a sua finalidade. A de 2001 justificou-se pela necessidade de adeso do pas ao TPI, na medida em que havia artigos que impediam o cumprimento integral desta adeso, nomeadamente no que respeita extradio. No foi uma reviso cirrgica uma vez que se aproveitou para mexer em artigos que no tinha nada a ver com o objectivo inicial. A de 2004 resulta da alterao da carta dos direitos fundamentais da UE. Tendo como pretexto o ajustamento da CRP a esta carta, aproveitou-se para alterar o documento em muitos outros artigos. A de 2005 foi um processo derivado da discusso do tratado da UE e a sua ratificao. Introduziu-se o art 295 para permitir o referendo a este tratado, o que no veio a acontecer, tendo este processo culminado com assinatura do tratado de Lisboa. ( sem referendo).
Aula de 22-10-2010 Na C temos normas sob a forma de princpios e sobre a forma de regras. No Direito constitucional temos mais princpios que normas. Tanto os princpios como as normas so regras, contem obrigaes, tm contedo do dever ser: Uma regra est subordinada a uma lgica de tudo ou nada, ou se cumpre ou no se cumpre. Os princpios esto subordinados a graus de concretizao. Princpio democrtico, p.ex., so passveis de cumprimentos parciais. Regra: Obedece a um comando ou no Principio: O cumprimento no passa por obedincia mas por uma lgica de adeso. O legislador tem que provar que aderiu ao principio.
Enquanto que as regras traduzem imperativos simples, fazer ou no fazer, os princpios contem imperativos de optimizao, que consiste em levar to longe quanto possvel os princpios que sobre ele pretendem exercer a sua fora normativa. A partir de um principio podemos criar uma serie de novos princpios. So passveis de auto reproduo. Anlise da CRP O preambulo da CRP nunca foi revisto. Os princpios fundamentais esto situados aps o preambulo e no fazem parte de qualquer capitulo da CRP por serem a trave mestra de toda ela. No so uma parte mas a definio do que Portugal , supra normativos, de tal forma importantes que so to vastos e amplos que so a espinha dorsal de toda a CRP: Principio de estado de direito O principio do estado de direito referido na CRP no art. 2 A republica portuguesa um estado de direito democrtico, baseado na .....
O estado de direito ope-se a um estado arbitrrio. Os poderes pblicos esto subordinados ao direito. A actuao dos poderes pblicos uma actuao limitada. Este no tem poderes de auto definir as sua competncia, a forma como exerce o poder para atingir os seus fins. O cidado tem vantagens em estar um estado de direito. Esta garante-lhe a segurana, a certeza jurdica, tendo espao para o exerccio da sua liberdade individual e dos seus direitos de autonomia. Elementos materiais e formais do estado de direito ( aula de 29-10-2010) Os elementos materiais so o contedo do principio do estado de direito. Os elementos formais referem-se orgnica do estado. Princpios que enforma a organizao do estado. Esta princpios, a CRP, como que se auto defendem ai regularem a forma de defesa do principio do estado de direitos. Os elementos formais referem-se claramente forma como o estado de direito se protege de vcios que possam resultar em atentados contra o estado de direito.
Elementos materiais: Justia Dignidade da pessoa humana Igualdade ..... ( completar com elementos da forma da republica
Elementos formais: Separao de poderes o Graas a este elemento possvel haver controlo do poder. Se no houver separao de poderes, no haver forma de controlo do poder. Este indispensvel para refrear e impedir abusos no seu exerccio. o No basta a separao de poderes, necessrio que haja uma relao, uma dialctica entre eles, que ser de controlo recproco. Esta relao referida no art. 2, decorrendo do principio do estado de direito, e especialmente referenciada no art. 111 1. Os rgos de soberania dem observar a separao e a interdependncia estabelecidas na Constituio., realando de forma inequvoca que a separao de poderes no s a separao dos rgos. Constitucionalidade o Art. 3. n. 3 A validade das leis e dos demais actos do Estado, das regies autnomas, do poder local e de quaisquer outras entidades pblicas depende da sua conformidade com a Constituio. o O TC um rgo integrado na ordem judicial, art. 277. Compete ao Tribunal Constitucional apreciar a inconstitucionalidade e a ilegalidade, nos termos dos artigos 277. e seguintes Legalidade da administrao o A 2 dimenso deste principio a separao estrita de poderes. Por exemplo, as funes da administrao publica no podem ser exercidas pelos tribunais. o Quando se viola a norma do art. 111, n. 2, Nenhum rgo de soberania, de regio autnoma ou de poder local pode delegar os seus poderes noutros rgos,...., poder suceder um vicio grave, denominado usurpao de poder. Exemplificando, o Reitor da Um pode tomar medidas que so da competncia do ministro da educao, desde que de legadas, no pode, nem pe ser delegado, tomar decises que competem aos tribunais, j que so do foro de outro rgo de soberania. Independncia do poder judicial o Numa realidade com diversos plos de poder, cada rgo tem que ter funes prprias, tem que haver uma adequao funcional deste para o exerccio dos poderes que lhe so inerentes. Devero ter uma estrutura e a formao necessrias para o cabal exerccio das funes que lhe competem. o Exemplo: processo de encerramento das maternidades, a interposio de previdncias cautelares O juiz no tem a formao adequada para adequada para a avaliao do problema em causa. Poder avaliar do ponto de vista puramente jurdico, na media em que na tem como saber qual a melhor deciso, se determinada organizao das maternidade ser mais adequada aos cidado ou no, etc.
Os vrios poderes e o resultado do ser exerccio tambm resultam do controlo que os rgos respectivos fazem mutuamente, com excepo do poder judicial que se auto regula. O resultado da actuao parlamentar susceptvel de controlo pelo TC, Art. 3. n. 3 A validade das leis e dos demais actos do Estado, das regies autnomas, do poder local e de quaisquer outras entidades pblicas depende da sua conformidade com a Constituio. O TC um rgo integrado na ordem judicial, art. 277. Compete ao Tribunal Constitucional apreciar a inconstitucionalidade e a ilegalidade, nos termos dos artigos 277. e seguintes A legalidade administrativa avaliada e controlada pelo poder judicial Os tribunais tem capacidade de auto gesto e de auto controlo. A estrutura hierarquizada garante que as decises sejam reversveis atravs do recurso e da mesma forma, que os diversos tribunais se controlem entre si. Do principio do estado de direito, decorrem vrios outros princpios, que podem no surgir em qualquer outro artigo da CRP: Segurana e certeza jurdica dos cidados: O cidado para confiar nas normas e questes jurdicas, estas tem que ser conhecidas, por isso o estado deve a actuar em 3 dimenses, no esgotando no entanto este principio: 1. Publicitao das normas, no podendo haver normas secretas sob pena de inconstitucionalidade. 2. A certeza jurdica exige que as normas sejam claras, de compreenso geral, exigindo-se a clareza e determinabilidade da lei. ( ver acrdo 285/92) 3. Proteco da confiana dos cidados: O tribunal constitucional ( doravante TC), tem determinado que algumas normas no respeitam este principio. Imanente segurana e certeza jurdica, os cidados tem direito a confiar no estado. Por exemplo, para normas com efeitos retroactivos ou retrospectivos, h decises que so fundamentadas na violao do principio da confiana dos cidados. a. O principio do estado de direito j dispe sobre a no retroactividade das normas, no entanto a CRP dispes em artigos especficos casos em que as mesma peremptoriamente proibida art 18 n. 3 ... As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter geral e abstracto e no podem ter efeitos retroactivos .... b. As normas penais incriminadoras s podem ter validade para o futuro. Art 29 n.1 Ningum pode ser sentenciado criminalmente seno em virtude de lei anterior que declare punvel a aco ou a omisso, nem sofrer medida de segurana cujos pressupostos no estejam fixados em lei anterior. c. Ningum pode ser condenado a pagar impostos com efeitos retroactivos, art. 103, n. 3 Ningum pode ser obrigado a pagar impostos que no hajam sido criados nos termos da Constituio, que tenham natureza retroactiva ou... As situaes que no esto plasmadas nos artigos acima referidos, so tratadas luz do principio da proteco da confiana dos cidados, ponderado com outros princpios da CRP. ( ver acrdo 287/90 valor das aladas ).
A forma de avaliar se determinada norma viola a proteco da confiana dos cidados, faz-se a atravs da definio de quatro ( 4 ) critrios: 1. Saber se o estado criou expectativas nos cidados que se podem ferir atravs da nova norma. 2. Fazer prova em que os cidados viveram contando com determinado quadro jurdico. 3. As expectativas surgem legitimas, fundadas em boas razes, acreditando na manuteno do quadro legal. 4. Provar em concreto que a proteco da confiana dos cidados no ferida pelo interesse publico de determinada alterao legislativa. Ou mais forte o principio da confiana, ou se entende que o interesse publico mais importante e h uma razo atendvel para violar este principio. .../... Conceito de retroactividade e retrospectividade Retroactividade de uma norma, implica a sua vigncia e eficcia a partir de uma data anterior criao. Retrospectividade de uma norma, implica a sua aplicao a partir da data da sua criao mas com incidncia em factos anteriores e que perduram no tempo.
Vamos encontrar encontrar retroactividade pura e autentica, de forma muito excepcional e tambm retroactividade e retrospectividade imprprias e inautenticas. No h proibio geral para a retrospectividade, na CRP, nem normas especificas para o efeito, so tratados por apelo aos 4 critrios j analisados. ..../..... Aula de 29-10-2010 Reviso e nova explicao dos conceitos de retroactividade e retrospectividade. Tratamento do principio da proteco da confiana dos cidados. Apesar de no haver leis com caractersticas de vigncia para o passado, retroactivas, estas devem sempre sofrer uma anlise de constitucionalidade com base no enquadramento no principio da confiana dos cidados. So raros os casos de retroactividade pura, no entanto a retroactividade no tem proibio geral, excepo de 3 situaes concretas: - Art. 18. n. 3 As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais. - Art. 29. n. 1 Ningum pode ser sentenciado criminalmente seno em virtude de lei anterior que declare punvel a aco ou a omisso, nem sofrer medida de segurana cujos pressupostos no estejam fixados em lei anterior. - Art. 103. n. 3 Ningum pode ser obrigado a pagar impostos que no hajam sido criados nos termos da Constituio, que tenham natureza retroactiva ou cuja liquidao e cobrana se no faam nos termos da lei.
As duvidas e as situaes mais complexas surgem quando se verifica o fenmeno da retrospectividade, situaes em concreto que tiveram inicio no passado e que perduram no presente e pretendem perduram para o futuro. As pessoas tem determinadas expectativas com base no quadro jurdico que vigora e determinado tempo, levando-as a tomador determinadas decises e opes de vida, que no podem ser goradas. Na CRP no h proibio geral nem particular sobre a retrospectividade, h ateno ao princpio da segurana e confiana dos cidados Principio da proporcionalidade Onde a CRP detm este principio Entende-se que este mais que um principio afecto a uma determinada norma. Defende-se que este decorre do principio de estado de direito. Justifica-se pelo facto do principio de estado de direito garantir segurana e estabilidade jurdica. O PED (principio estado de direito), implica que os poderes pblicos tem que se pautar pode determinadas regras. importante que esta actuao possa ser medida, mensurada. O PP ( principio da proporcionalidade) tem a ver com a medida, o grau como que os poderes pblicos cumprem o seu exerccio. Se os poderes pblicos tem a legitimidade do uso da fora e outros mis de coao, necessrio saber que a forma de aplicao das regras jurdicas no vai ser desmesurada e desproporcionada. no de se pode matar pssaros com um canho Os poderes pblicos necessitam de meios para atingir determinados fins, no tendo no entanto, liberdade de escolha de meios. Dever ter uma panplia de meios disponveis, devendo escolher que se adequa ao fim em vista. por este motivo que este principio, PP, decorre do PED e tambm tem expresso directa na CRP, art. 18., n. 2 A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.. O art. 19. trata das chamadas excepes da CRP, em que so admissveis violaes deste principio, com base em situaes de tal forma graves e excepcionais que determinam medidas agressivas para os cidados e suas liberdades. Guerra, alteraes graves da ordem publica, entre outras. O art. 19. ( parcial) 1. Os rgos de soberania no podem, conjunta ou separadamente, suspender o exerccio dos direitos, liberdades e garantias, salvo em caso de estado de stio ou de estado de emergncia, declarados na forma prevista na Constituio. 2. O estado de stio ou o estado de emergncia s podem ser declarados, no todo ou em parte do territrio nacional, nos casos de agresso efectiva ou iminente por foras estrangeiras, de grave ameaa ou perturbao da ordem constitucional democrtica ou de calamidade pblica. 3. O estado de emergncia declarado quando os pressupostos referidos no nmero anterior se revistam de menor gravidade e apenas pode determinar a suspenso de alguns dos direitos, liberdades e garantias susceptveis de serem suspensos. O n. 4 deste artigo refere explicitamente o principio da proporcionalidade ( PP), 4. A opo pelo estado de stio ou pelo estado de emergncia, bem como as respectivas declarao e execuo, devem respeitar o princpio da proporcionalidade e limitar-se, nomeadamente quanto s suas extenso e durao e aos meios utilizados, ao estritamente necessrio ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional.
O PP tambm referido no art. 266 2. Os rgos e agentes administrativos esto subordinados Constituio e lei e devem actuar, no exerccio das suas funes, com respeito pelos princpios da igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa-f. e no art. 272 2. As medidas de polcia so as previstas na lei, no devendo ser utilizadas para alm do estritamente necessrio; 3. A preveno dos crimes, incluindo a dos crimes contra a segurana do Estado, s pode fazer-se com observncia das regras gerais sobre polcia e com respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidados. O uso da fora pelos poderes pblicos so avaliadas luz do PP, avaliando se havia ou no alternativa forma de actuao escolhida. O PP analisado em 3 dimenses ou atravs de 3 critrios, a que podemos chamar de teste da proporcionalidade, sendo uma anlise sucessiva, ou seja, um analise efectuada pela ordem de critrios, do 1 ao 3, sucessivamente. 1. Critrio da adequao: Todo o PP resulta da anlise da relao entre os meios utilizados e os fins a atingidos. Verifica-se a adequao dos meios usados, se so os mais correctos e aconselhveis para atingir o fim que se pretende. 2. Critrio na necessidade e da exigibilidade: Verifica-se se as medidas, com a carga negativa sobre a esfera jurdica dos cidados, era exigvel para atingir os fins propostos. De entre os disponveis, deve-se escolher o meio menos oneroso para os cidados. Este o critrio mais difcil pelo qual as medidas passam para serem aplicadas. 3. Critrio da proporcionalidade em sentido estrito ou de equilibro: S os meios adequados e necessrios so avaliados luz deste critrio. Averigua-se se a medida, a norma, ou no a proporcionada para o fim em causa. Os princpios da proporcionalidade e da confiana tem pontos em comum. Quando avaliamos a retrospectividade e a retroactividade, aferindo o principio da confiana, acabamos por avaliar a proporcionalidade, ou seja, se o interesse publico justifica a aceitao de uma norma com efeitos de retroactividade ou restrospectividade ( meio usado para atingir um fim ). PRINCIPIO DE ESTADO DE DIREITO O direito ao qual se submetem todos os poderes do Estado num Estado de Direito no um direito qualquer, ou dotado de um qualquer contedo. antes um direito que prossegue certos fins: Garantia da dignidade da pessoa humana, a liberdade, a justia e a segurana.
A ideia de juridicidade de todos os poderes do Estado uma ideia matriz da doutrina do Estado de Direito mas no se justifica por si mesma. As formas jurdicas do Estado constitucional: encontram-se ao servio de uma imagem de homem que corresponde ao esprito e s necessidades do nosso tempo. Esse esprito traduzse atravs dos princpios que vamos analisar. Assim: se se reduz Estado de Direito a Estado autolimitado pelo seu prprio direito positivo independentemente do respectivo contedo esto a criar-se as condies de compatibilizao terica do conceito com qualquer tipo de Estado. Ex: Estados autocrticos do sc. XX, que quebram todos os vnculos entre lei e garantia da liberdade. A formalizao da ideia de Estado de Direito v-se manipulada atravs de uma sua utilizao abusiva por parte de projectos fortemente desvalorizadores das garantias e liberdades individuais: aqui estaremos perante um Estado de legalidade, mas j no podemos dizer que estamos num Estado de Direito. Este Estado de legalidade abre-se materialmente a quaisquer fins, desde que prosseguidos na forma de lei.
A ideia de Estado de Direito: Surge como conceito e luta poltica do movimento liberal. A expresso Estado de Direito surgiu apenas na Alemanha, mas a ideia comum a todo o pensamento liberal e ao movimento constitucionalista moderno. Ideal de racionalizao do Estado e de reconstruo radical das relaes que este mantinha com a sociedade e os indivduos. No que respeita s relaes entre Estado e os indivduos, o projecto liberal assenta no pressuposto bsico de uma separao ideal entre Estado e sociedade. Nesse sentido, racionalizar o Estado assegurar que o Estado no invada ilegitimamente as esferas de vida privada, particularmente as esferas patrimoniais. Mas, mais do que isso, racionalizar o Estado tambm transform-lo em Estado submetido ao Direito. Elementos formais do estado e direito ( na Forma da Republica ) Elementos materiais da constituio: Justia Dignidade Igualdade Estado de Direito
Elementos formais do Principio de Estado de Direito Separao de poderes Constitucionalidade das Leis Legalidade da administrao Independncia do poder judicial
Os elementos materiais so aspectos do Principio do Estado e Direito ( PED), so o controlo deste. Os elementos formais referem-se organizao do estado. Princpios que enformam a organizao do estado, que se auto defende regulando a forma de defesa do estado de direito. Este outro elemento refere-se forma como o estado de direito protege de variveis que possam resultar em atentados contra o ED. Principio de estado de direito Separao de poderes: Processo que garante o ED, graas separao de poderes que se consegue o controlo do poder. Se no houver separao de poderes, no h forma de controlo do poder e de refrear abusos no exerccio deste. O PED referido no art. 2. da CRP A Repblica Portuguesa um Estado de direito democrtico, baseado na soberania popular, no pluralismo de expresso e organizao poltica democrticas, no respeito e na garantia de efectivao dos direitos e liberdades fundamentais e na separao e interdependncia de poderes, visando a realizao da democracia econmica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa. No basta uma separao de poderes, necessrio tambm uma relao entre eles, uma forma de controlo mutuo. Decorrendo do art. 2. da CRP, tambm referido o art. 111. n. 1, Os rgos de soberania devem observar a separao e a interdependncia estabelecidas na Constituio. A separao de poderes no unicamente a separao de rgos. A segunda dimenso do principio a separao estrita de poderes. As funes de da administrao publica no pode ser exercida pelos tribunais. A violao do art. 111. n. 2, Nenhum rgo de soberania, de regio autnoma ou de poder local pode delegar os seus poderes noutros rgos, a no ser nos casos e nos termos expressamente previstos na Constituio e na lei., pode resultar num vicio grave, que o vicio de usurpao de poder. Por exemplo, incompetncia o reitor da
universidade pretender executar tarefas do ministro da educao, mais grave por usurpao de poderes, o mesmo reitor pretender executar tarefas de um tribunal. Temos diversos plos de poder, e nessa orgnica cada rgo tem que ter funes prprias, assim como adequao funcional para o exerccio dos respectivos poderes. Devero ter a estrutura e a formao necessrias para o exerccio das funes que lhe competem. Exemplo: Decidir sobre as providencias cautelares do processo de encerramento das maternidades: O juiz no tem capacidade tcnica para poder decidir esta questo, no tem a formao e a estrutura adequadas para o objecto em causa. Elementos essenciais do constitucionalismo moderno - direitos fundamentais - separao de poderes Elementos imprescindveis existncia de qualquer Estado de Direito: assumem um carcter diferente consoante a poca histrica em que se realizam. A transio do sc. XIX para o sc. XX: caracteriza-se pela crise dos pressupostos, dos valores e da ideologia em que assentava o modelo do Estado liberal. Os conflitos mundiais pem termo ao optimismo liberal e marcam a crise de uma viso idealizada de separao radical entre Estado e sociedade: esta deixa de ser concebida como uma realidade auto-suficiente passa a ser encarada como um objecto que o Estado deveria estruturar, regular e transformar com vista prossecuo da justia social e do progresso econmico. Assim, o Estado assume novos fins, desenvolve uma interveno social e econmica quantitativa e qualitativamente diferente da interveno do Estado liberal mas continua a faz-lo no mesmo quadro de limitao jurdica e de respeito pelos direitos e liberdades individuais que so pressupostos de existncia de qualquer Estado de Direito. A garantia dos direitos fundamentais dos cidados continua a ser o fim essencial do Estado, embora se tenha alargado o leque de direitos a proteger e a forma de encarar os direitos j protegidos. Tambm no domnio da diviso de poderes se processam alteraes: este princpio sofre as transformaes inerentes evoluo para um novo tipo histrico de Estado. Assim, a diviso de poderes perde o seu carcter anterior de repartio mecanicista e estanque das funes legislativa, executiva e judicial. Princpio da separao de poderes: para realizar os seus fins o Estado age por mltiplos e diversos modos que, no entanto, podem ser reconduzidos a trs categorias essenciais: a legislao; a administrao; a justia. O princpio da separao de poderes impe que cada uma destas funes seja atribuda, seno exclusivamente pelo menos principalmente a um certo tipo de instituies ou rgos estaduais: haver sempre um rgo primacialmente (ou exclusivamente) destinado a exercer a funo legislativa, outro a administrativa e outro ainda a funo de julgar.
Poder legislativo: parlamentar de criao de leis, art. 161. a): partilhado pelo Parlamento, pelo Governo e pelas Assembleias Legislativas Regionais. O rgo legislativo por excelncia a Assembleia da Repblica: h matrias em que apenas esta pode legislar. A AR legisla atravs de Leis; tambm o governo detm competncia legislativa, o que faz atravs de Decretos-Leis. a) Aprovar alteraes Constituio, nos termos dos artigos 284. a 289.; c) Fazer leis sobre todas as matrias, salvo as reservadas pela Constituio ao Governo; Poder executivo: Governo, art. 182. O Governo o rgo de conduo da poltica geral do pas e o rgo superior da administrao pblica. partilhado pelo Governo, pelas autarquias locais e por outras entidades definidas por lei. Poder judicial: Tribunais, art. 202 Os tribunais so os rgos de soberania com competncia para administrar a justia em nome do povo. Com excepo do poder judicial, o resultado do exerccio dos poderes tambm o resultado do controlo que os poderes fazem mutuamente. O resultado das alteraes parlamentares susceptvel de controlo por parte do tribunal constitucional ( TC ), art. 3., n. 3. A validade das leis e dos demais actos do Estado, das regies autnomas, do poder local e de quaisquer outras entidades pblicas depende da sua conformidade com a Constituio. O TC um rgo integrado na ordem judicial, art. 277. e seguintes So inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados. A este rgo compete afirmar a conformidade ou desconformidade dos actos legislativos, com a CRP. Compete-lhe aferir se estes no atentam com a CRP. Os tribunais tem capacidade de auto gesto e de auto controlo. A estrutura hierrquica garante que as decises sejam reversveis e que os tribunais se controlem entre si. A democracia tambm uma exigncia da natureza actual do Estado de Direito. Os direitos fundamentais s obtm cabal realizao e proteco em regime democrtico. Sem o reconhecimento integral dos direitos de participao poltica a esfera da autonomia individual estaria decisivamente amputada. So muito diferentes o alcance e o exerccio dos restantes direitos consoante eles se vivam em democracia poltica ou se procurem realizar num contexto autoritrio. Por que razo devemos aceitar como justa a escolha que, em certo momento, foi feita por uma maioria de pessoas? Por causa da sua especial capacidade em realizar a integrao de todas as pessoas. Quanto maior for o nmero de pessoas que estiverem de acordo com a deliberao que foi tomada, maior ser o nmero daqueles que, obedecendo sua prpria vontade, se mantm livres ou auto governados. Em todo o caso, quando a interveno estadual tem por fonte a deciso democrtica da maioria, o princpio do Estado de Direito no perde operatividade pois mesmo a, mesmo legitimada democraticamente, a actuao do Poder pode ser ilegtima luz da ideia do Estado de Direito. Conceito constitucional de democracia: no pode deixar de incluir a proteco jurdica da vontade e dos interesses da minoria. Estado democrtico: no pode deixar de ser antes do mais um Estado de Direito nenhum querer maioritrio tem legitimidade para aniquilar as exigncias que decorrem do Estado de Direito.
A vontade popular no pode querer tudo. No pode, por exemplo, querer e decidir a implantao legtima de uma forma de governo que negue a separao de poderes ou que negue o princpio da dignidade da pessoa humana. O Estado de Direito actual revela-se em toda a sua extenso como Estado de Direito material. A nossa ateno no vai incidir sobre os direitos fundamentais enquanto tais, mas antes sobre os princpios jurdicos inerentes vivncia desse modelo ideal: os princpios jurdicos que devem comandar o relacionamento entre Estado e indivduos num Estado que se baseia na dignidade da pessoa humana e se vincula aos direitos fundamentais. O princpio da dignidade da pessoa humana: Foi principalmente no ps-guerra e como resultado da tomada de conscincia que se seguiu experincia do nazismo que, atravs do impulso da DUDH, a dignidade da pessoa humana adquire relevncia jurdica, ou seja, relevncia para o direito. A sua recepo na Constituio alem foi posteriormente seguida por vrias Constituies, entre as quais a CRP . A imagem do homem do Estado de Direito: a imagem da pessoa cuja dignidade tem que ser protegida pela constituio. Resta sabero que que isto quer dizer. Artigo1 (Repblica Portuguesa) Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria. No vamos falar da dignidade da pessoa humana enquanto valor moral. O que nos interessa a sua qualidade de princpio constitucional passvel de produzir consequncias jurdicas prticas, na medida em que este princpio est constitucionalmente consagrado, a dignidade da pessoa humana um princpio que vincula toda a actuao dos poderes do Estado. O TC: em nenhuma ocasio determinou com rigor o seu contedo. Lugar que o princpio ocupa nas estruturas fundantes do Estado de Direito: valor supremo, princpio estruturante, etc.. um princpio estruturante, uma vez que constitutivo ou de uma ideia bsica de toda a ordem constitucional, a concepo que faz da pessoa fundamento e fim do Estado e que vem na linha da tradio cultural do Ocidente. (Ac. n. 16/84). Este princpio estruturante ganha densidade atravs das suas concretizaes em princpios gerais, princpios especiais ou regras que com ele formam uma unidade material. Esta parcimnia da jurisprudncia compreensvel, uma vez que as dificuldades na apreenso exacta do que este princpio pode querer dizer so evidentes. Princpio da dignidade da pessoa humana enquanto fundamento de regras ou princpios j expressamente consagrados no nosso ordenamento jurdico constituindo a sua ratio, e dotado de uma vertente criadora, sendo princpio gerador de novas normas. Esta funo assume uma particular importncia no que se refere a matria de direitos fundamentais: a raz tica dos direitos fundamentais reside na dignidade da pessoa humana. Esta o fundamento destes direitos, no s dos direitos liberdades e garantias, mas tambm dos direitos econmicos sociais e culturais, uma vez que estes visam garantir as bases da existncia humana.
Tambm no domnio do direito criminal o princpio da dignidade da pessoa humana assume uma grande importncia. Este ramo do direito assenta neste princpio, uma vez que toda a sua construo gira em torno de uma concepo do homem como ser digno e livre, que deve poder ser responsabilizado pelas suas condutas, sendo susceptvel de um juzo de censurabilidade, isto , de culpa. No conferir ao homem responsabilidade pelas suas opes seria, de alguma forma, desvaloriz-lo, retirar-lhe dignidade. Acrdo n. 95/01: o direito penal, no Estado de Direito, tem de edificar-se no homem como ser pessoal e livre no homem que, sendo responsvel pelos seus actos, capaz de se decidir pelo Direito ou contra o Direito. Do princpio da dignidade derivam ainda direitos fundamentais no escritos. Na ltima dcada: o TC alicerou progressivamente o direito a uma existncia condigna: traduz-se na exigibilidade, juridicamente reconhecida, de prestaes destinadas a garantir a todos os cidados um mnimo de ajuda material que lhes permita uma vida condigna. - dimenso subjectiva e negativa, a propsito da imposio s seguradoras da actualizao das penses por acidentes de trabalho e da impenhorabilidade de prestaes sociais na parte que excedam um rendimento mnimo de subsistncia; Reconhecimento de um direito a no ser privado do que se considera essencial conservao de um rendimento indispensvel a uma existncia minimamente condigna. Posteriormente: Acrdo n. 509/02: relativo ao rendimento social de insero: fundamentou a inconstitucionalidade da norma como resultando de uma violao directa do princpio da dignidade da pessoa humana. O Tribunal deduziu deste princpio uma obrigao, juridicamente exigvel, de manuteno objectiva das prestaes materiais destinadas a assegurar a existncia condigna: esta passa a constituir uma exigncia mnima de garantia positiva da dignidade por parte do Estado. O TC vem asseverar a existncia do direito a um mnimo de existncia como direito a prestaes positivas do Estado. Princpio da dignidade e a interpretao/delimitao de direitos: Este princpio tem sido ainda entendido como instrumento auxiliar de delimitao de contedo de direitos. Ac. 144/2004 (lenocnio): o tribunal procedeu delimitao do mbito de proteco normativa dos direitos previstos nos art. 41. e 47. CRP a partir do princpio da dignidade. Aproximao ao seu contedo, partindo do patrimnio histrico e filosfico: - O conceito de dignidade da pessoa humana um conceito que se concretiza historicamente, assumindo um valor eminentemente cultural. Ac. n. 105/90: a ideia de dignidade (...) no algo de puramente apriorstico e ou a-histrico, mas algo que justamente se vai fazendo (e que vai progredindo) na histria, assumindo, assim, uma dimenso eminentemente cultural. Centralidade da dignidade: reflexo do antropocentrismo hebraico- cristo: Homem criado imagem de Deus. A influncia da teologia crist para a interpretao da dignidade no pode conduzir a uma pura interpretao crist da dignidade. - At ao Renascimento: tradio de pensamento que se baseia numa ordem csmica, na qual cada ser tem um lugar pr-definido. Pico della Mirandolla: concepo do Homem como multiplicidade de possibilidades, sendo a sua dignidade, precisamente, essa possibilidade de escolha. suma liberalidade de Deus pai, suma e admirvel felicidade do Homem! Ao qual concedido obter o que deseja, ser aquilo que quer. Discurso sobre a dignidade do Homem.
Kant: natureza insubstituvel do homem, ser dotado de um valor intrnseco absoluto. A dignidade consiste no facto de o homem no poder ser considerado um simples meio, mas s e sempre como um fim. O homem que aqui surge como algum dotado de dignidade prpria no apenas o ser livre, de destino aberto e indeterminado; tambm algum que, sendo sempre moralmente autnomo para responder por si mesmo e pelas suas escolhas, vive, por isso, em condio de absoluta igualdade de valor face a todos os outros seres da sua espcie. Ideia chave: uma perspectiva da dignidade que implica uma concepo de homem como ser livre e auto determinado, existindo uma incindibilidade entre dignidade e autonomia pessoal. Apesar de o Tribunal Constitucional invocar, de uma maneira geral, o princpio da dignidade da pessoa humana sem mais, isto , no esclarecendo de uma forma explcita o contedo deste preceito: a sua interpretao deste conceito reflecte esta influncia histricocultural. Desde logo, pelo papel central assumido pela dignidade da pessoa humana, que um princpio estruturante do nosso ordenamento jurdico. Depois, uma vez que o Tribunal funda o princpio da culpa na dignidade da pessoa humana, parece que parte de uma concepo do homem como ser livre e autodeterminado. Se assim no fosse, o homem no poderia ser susceptvel de um juzo de censurabilidade, uma vez que no lhe era possvel ter agido de outro modo. O Tribunal afirma, assim, a incindibilidade existente entre dignidade e autonomia pessoal. O princpio da dignidade no tem sido necessariamente utilizado numa perspectiva liberalindividualista dos seres humanos como pessoas cujas decises de vida merecem ser respeitadas. Muitas vezes o poder pblico tem assumido uma determinada perspectiva acerca do que exigvel para as pessoas viverem uma vida digna: perspectiva paternalista de dignidade, sendo a dignidade utilizada de forma a restringir a autonomia individual. Dvida: que coisa exactamente a dignidade do homem enquanto valor objectivo e quem est legitimado a defini-la? O TC, na senda do Tribunal Constitucional Federal alemo, tem vindo a utilizar a frmula do objecto. Tem origem na doutrina alem (GNTER DRIG), e inspirase na filosofia moral de Kant: h um ncleo material mnimo de dignidade que deve constituir uma garantia irredutvel num Estado de Direito e que no depende da concepo que a prpria pessoa tenha da sua dignidade: as situaes em que o homem concreto reduzido condio de objecto ou de um simples meio. Dvidas quanto adopo desta frmula para a interpretao do conceito de dignidade, pelo menos, nos termos em que ela tem sido utilizada. Se o sentido essencial da definio da dignidade da pessoa se centra na impossibilidade de a pessoa ser tratada como mero objecto, ento tal ter, como consequncia lgica, que na sua plena assuno como sujeito ao indivduo que cabe, primacialmente, a configurao e a densificao do contedo preciso da dignidade. JORGE REIS NOVAIS Num Estado constitucional pluralista: a dignidade atribuda ao homem porque ele se pode conceber como um ser autnomo, capaz de autodeterminao: indisponvel para o Estado e no j para o indivduo. Exemplos de casos em que se utilizou esta frmula: - Supremo Tribunal Administrativo Alemo: caso Peep Show; - Reality shows; - Seguindo a mesma ordem de ideias (no usando a frmula): Conselho de Estado francs: proibio de competies de lanamento de anes, ainda que com consentimento (tambm o Comit dos Direitos Humanos das NU).
- caso Laserdrome: Tribunal Federal Administrativo Alemo (tambm TJCE: considerou caber margem de apreciao do Estado: razes de ordem pblica.) Este tipo de decises causa perplexidade: qual a legitimidade das instncias jurisdicionais para determinar uma imagem de homem da lei fundamental, quando no esto j em causa interesses pblicos relevantes ou direitos fundamentais de terceiros? Parece-nos, ento, que a utilizao da frmula do objecto no traz qualquer vantagem para a determinao do contedo do conceito de dignidade. Concluso: Este conceito muito difcil de definir porque no existe consenso acerca do que torna a vida humana boa, tanto para os indivduos como para as sociedades. Parece que poder ajudar, para a determinao do contedo deste princpio, a consagrao do direito ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26. CRP): no pode deixar de ser vista como uma deciso valorativa fundamental, fundadora, em situaes de dvida, de uma presuno a favor da liberdade de actuao. A consagrao do direito ao desenvolvimento da personalidade: teve sobretudo em vista a tutela da individualidade, e, em particular, das suas diferenas. A dignidade da pessoa humana e a liberdade geral de aco decorrente do direito ao desenvolvimento da personalidade conferem aos cidados, em Estado de Direito, uma pretenso jurdico-constitucionalmente protegida de no terem a sua liberdade individual negativamente afectada a no ser quando tal seja estrita e impreterivelmente exigido pela prossecuo, por parte dos poderes pblicos, de outros valores igualmente dignos de proteco jurdica. Acrdo n. 105/90: o TC considerou que o princpio da dignidade da pessoa humana um princpio aberto, sublinhando a necessidade de se reconhecer como legtimo um pluralismo mundividencial de concepes. A imagem do homem da lei fundamental: Tem que ser necessariamente compatvel com a radical diversidade de ontologias, mundividncias, concepes do bem, valoraes, perspectivas, opinies, etc., que coexistem no seio da comunidade poltica A liberdade, enquanto ncleo da dignidade da pessoa humana, dever ser uma liberdade sem juzos de valor. O pluralismo o marco de um mundo livre, no qual coexistem amigavelmente homens com diferentes perspectivas, mundividncias e valores. Com o reconhecimento constitucional de um direito ao livre desenvolvimento da personalidade: procurou-se deixar consagrado um direito de liberdade em relao a modelos de personalidade, que integra um direito diferena e que permite a cada um eleger o seu modo de vida, desde que no cause prejuzo a terceiros. A justia O Estado de Direito visa tambm assegurar uma ideia de justia. O conceito de justo andou sempre associado ao conceito de igualdade um determinado tratamento justo quando se tratam as pessoas com igualdade, conferindo-lhes os mesmos direitos. Este ltimo , dos princpios estruturantes do Estado de Direito, o de presena mais constante e mais antiga nos textos constitucionais, mas tambm o que tem experimentado uma evoluo mais pronunciada e multifacetada. No nosso ordenamento jurdico: - artigo 9.: relativo s tarefas fundamentais do Estado: a CRP emprega pela primeira vez a palavra igualdade; - artigo 10.: o povo exerce o poder poltico atravs do sufrgio igual;
- artigo 36.: direitos de constituir famlia e de contrair casamento: tais direitos exercem-se em condies de plena igualdade, tendo os cnjuges iguais direitos, no podendo os filhos nascidos fora do casamento ser, por esse motivo, discriminados; - artigo 50.: acesso a cargos pblicos: todos os cidados o detm em condies de igualdade. - artigo 58.: onde se consagra como direito social o direito ao trabalho, a expresso que se usa a de igualdade de oportunidades. A ideia geral da igualdade consta de uma disposio parte, o art. 13. da Constituio, sistematicamente includo no grupo de preceitos que enunciam os princpios ordenadores do exerccio dos direitos fundamentais. Artigo 13 (Princpio da igualdade) 1. Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei. 2. Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica, condio social ou orientao sexual. Filosofia kantiana: o homem surge como algum dotado de dignidade prpria, dignidade essa que implica que viva em condio de absoluta igualdade de valor face a todos os outros seres da sua espcie. Ligao incindvel entre o princpio da dignidade e o princpio da igualdade. Com o advento do Estado de Direito liberal: o princpio da igualdade significava, sobretudo, igualdade na aplicao da lei: a lei igual para todos, todos so iguais perante a lei. Esta dimenso de igualdade no perdeu razo de ser: continua a ser um mnimo que se impe observncia de qualquer Estado de Direito. No entanto:, alterou-se a atitude para com o momento anterior: o da criao da lei. Mesmo quando a lei conferia os mesmos direitos e deveres a todos, a generalidade da lei no raras vezes encobria ou era ela prpria fonte das maiores injustias, j que tratando da mesma forma aquilo que partida era substancialmente diferente, a lei geral e abstracta legitimava, mantinha e aprofundava as situaes de injustia e de desigualdade. O liberalismo clssico: entendia o homem como um ser abstracto, isolado face s condies concretas do seu viver em comunidade. A imagem de homem que a CRP consagra: a do ser concreto, imerso nas necessidades, urgncias e contingncias da sua condio existencial. Actualmente: o legislador do Estado social sente-se no apenas autorizado, mas tambm obrigado, a atender s diferenas reais entre as pessoas, a preocupar-se no tanto com a forma, mas sobretudo com os resultados. No se satisfaz com a norma geral e abstracta que, tratando da mesma forma o milionrio e o mendigo, encobria e criava desigualdade e injustia. No Estado social, o princpio da igualdade jurdica esclarece-se no tratamento igual do que essencialmente igual e no tratamento diferente do que essencialmente diferente. Por outro lado o Estado actual adquire uma conscincia aguda da importncia da igual participao democrtica na produo de resultados de igualdade: a preocupao com a incluso e proteco das minorias, a igualdade de oportunidades na competio eleitoral partidria, a igualdade de sufrgio e a generalizao dos direitos polticos, so hoje uma dimenso basilar deste princpio em estado democrtico. O estabelecimento de diferenas justas entre as pessoas: faz parte da ideia mesma de direito e o princpio da igualdade no deve ser interpretado como impondo uma absoluta indiferenciao jurdica entre todas as pessoas.
No entanto no domnio da participao poltica parte-se do princpio segundo o qual todos os cidados so rigorosamente iguais entre si e como tal devem ser tratados. Aqui, e s aqui, o direito ignora as diferenas reais existentes entre as pessoas porque a tal o obriga o postulado fundamental da democracia. Assim sendo em nome da justia distributiva (aquilo que justo aquilo que igual em proporo) e da igualdade material, o legislador do Estado social pode, ou at, deve, compensar as situaes de desigualdade fctica e repor ou criar as condies de uma verdadeira igualdade. A nossa CRP acolhe expressamente todas estas dimenses da igualdade. A prpria CRP estabelece autorizaes ou comandos de diferenciao material em favor de categorias particulares, como as mulheres, os trabalhadores, os menores e os jovens, os idosos, as mulheres grvidas, os afectados por deficincia, etc.. O princpio da igualdade um dos princpios estruturantes do sistema constitucional global. - Dimenso liberal: o princpio da igualdade consubstancia a ideia de igual posio de todas as pessoas, independentemente do seu nascimento e do seu status, perante a lei geral e abstracta; - Dimenso democrtica: exige a explcita proibio de discriminaes na participao no exerccio do poder poltico, bem como no acesso a cargos pblicos; - Dimenso social: impe a eliminao de desigualdades fcticas (econmicas, sociais e culturais), de forma a atingir-se a igualdade real entre os portugueses. Duas facetas essenciais do princpio da igualdade: que todas as pessoas sejam tratadas pelo Direito de modo igual; a exigncia de que todas as pessoas sejam tratadas pelo Direito no de modo igual mas como iguais. Torna-se inevitvel, porque um imperativo de justia, que a diferentes pessoas sejam atribudos diferentes direitos: mas a medida da diferena entre os direitos de cada um, decidida e constituda pelo legislador, no pode no ter razo, no pode no ser razovel. Com que critrios que o juiz poderia aferir a no razo do legislador? Conceito de discriminao: discriminar significa estabelecer diferenas entre as pessoas com fundamento no num juzo, mas num pr-juzo sobre aquilo que as distingue e sobre as caractersticas que formam a sua identidade. Por definio, os pr-juzos nunca so razoveis. partida, no sero de admitir aquelas diferenas que a lei constituir e que no tiverem outro fundamento para alm do pr-juzo do legislador sobre aquilo que relevante para a formao da sua identidade. Artigo 13., n. 2: tem a utilidade de indiciar a existncia de uma no razo na lei que diferencie em funo dessas mesmas caractersticas categorias suspeitas (elenco exemplificativo). Perante o indcio cabe ao juiz constitucional escrutinar se a lei ter outro fundamento que no aquele que, aparentemente, surge logo como ilcito. H tipos de diferenciao to repetidamente identificados como discriminaes repudiveis luz dos princpios do Estado de Direito que se presumem, partida, como arbitrrios ou injustificados. Se o legislador puder demonstrar que, apesar da associao categoria suspeita, a diferenciao essencialmente determinada por outras razes justificadas ou por necessidades de compensao ou promoo de uma igualdade real no prprio domnio dessa categoria, essa presuno ilidida.
Bibliografia: AMARAL, MARIA LCIA, A forma da Repblica, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 139 177. - O princpio da igualdade na Constituio Portuguesa, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Armando Marques Guedes, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2004. - O princpio da dignidade da pessoa humana na jurisprudncia constitucional, in Jurisprudncia Constitucional, n. 13, 2007. GOMES CANOTILHO, JOS JOAQUIM MOREIRA, VITAL, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 4 Edio, Coimbra Editora, 2007. MIRANDA, JORGE MEDEIROS, RUI, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, Coimbra, 2005. MAC CRORIE, BENEDITA, O recurso ao princpio da dignidade da pessoa humana na jurisprudncia do Tribunal Constitucional, in Estudos em Comemorao do 10. Aniversrio da Licenciatura em Direito da Universidade do Minho, Universidade do Minho/Almedina, 2003; PICO DELLA MIRANDOLLA, GIOVANNI Discurso sobre a dignidade do Homem, Edies 70, Lisboa; REIS NOVAIS, JORGE, Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra Editora, 2004, p. 15 160;
Controlo da constitucionalidade Quando falamos de Constituio temos que considerar que falamos de um texto com eficcia normativa. Por esse facto, existem mecanismos para controlo da sua eficcia. O controlo da constitucionalidade importante para a sujeio que existe para com a normatividade das constituies. As primeiras C eram vistas como documentos de natureza simblica, sem fora normativa. Durante o sec XIX existem , no sendo as constituies normas aplicveis s situaes concretas. Eram textos importantes mas sem fora normativa. Ferdinand la Salle escreve, no sec XIX, um artigo sobre o que uma C politica. Diz que estas so simples folhas de papel, so textos com valor simblico, no sendo normas. Justifica pelo facto que os artigos quererem regular temas que no so passveis de serem regulados pelo direito, por serem princpios de fora. Este artigo sintetiza todo o pensamento de todo o sec. XIX. No havia necessidade de dotar as Constituies de normatividade jurdica. uma afirmao que ainda tem reminiscncias hoje, na medida em que h a suspeita de que as normas constitucionais no constituem verdadeiras normas ainda existe. O direito constitucional e o TC so direito e tribunal diferentes dos outros, apesar desse quadro ter vindo a alterar-se desde a 2 guerra mundial. Quando olhamos para a Constituio, a CRPde hoje, vemos um documento que entrou em vigor, um documento que rege a nossa vida e que tem eficcia desde 1976. P TC tem vindo a ter um papel de transformar as normas constitucionais efectivas, deduzindo valor jurdico a muitas normas com base nos princpios constitucionais. Hoje reconhecemos que a Constituio tem uma fora normativa especifica, fundamentalmente no art. 3., n. 3, onde se afirma o lugar cimeiro no quadro normativo Portugus. A validade das leis e dos demais actos do Estado, das regies autnomas, do poder local e de quaisquer outras entidades pblicas depende da sua conformidade com a Constituio. Decorre tambm que a violao das normas constitucionais tem consequncias, nomeadamente a invalidade de outras normas, tornando-as actos sem validade jurdica ou seja, tornando-as nulas. Mecanismos de controlo da constituio, que permitem tornar um acto nulo por inconstitucionalidade. Existem mecanismos para controlo de actos polticos regulares? No, no h controlo judicial dos actos polticos,. Entende-se os actos polticos no so controlveis pelos tribunais, o acto politico insindicvel, pertence ao exerccio da aco politica, a sano, a existir, dever ser no mbito politico. Todos os actos presentes na constituio no so passveis de controlo de constitucionalidade. O controlo de constitucionalidade mas do que o mecanismos de controlo de constitucionalidade do TC, na medida em que envolvem todos os cidados, no sentido de uma cadeia de valores Constitucionais sobre os quais exigvel o respectivo cumprimento, respeito e realizao. Sem isto, a Constituio ter uma vigncia parcial. Motivo pelo qual a Constituio Francesa de 1791 tem um preambulo, um sentido. Os mecanismos de controlo da constitucionalidade resultam de uma possibilidade dos juzes actuarem em conformidade com o art. 3. da CRP. Os juzes podem declarar a inconstitucionalidade de actos infra-constitucionais. Esta possibilidade existe na Europa recentemente, nos EUA j existe desde os primrdios do constitucionalismo. Ex. caso Marbury versus Madison, Juiz John Marshall. O supremo americano afirma que a Constituio a lei suprema da Nao lighter law of de land Na Europa, a supremacia do parlamentarismo era um valor inatacvel. A possibilidade de uma acto do parlamento ser considerado inconstitucional era nula, era algo completamente estranho ao pensamento politico do sec. XIX. Neste sculo no haviam mecanismos de controlo de constitucionalidade.
No sec. XX surgem as primeiras tentativas , no meio acadmico, atravs de Hans Kelsen, que revolucionou o quadro do direito constitucional europeu, utilizando mecanismos de controlo de constitucionalidade. Pensou num mecanismo para o efeito usando a criao de tribunais especficos para o efeito, os Tribunais Constitucionais. Escreveu alguns estudos em 1920, defendendo a criao dos TC na Europa. Descreveu-os exactamente como hoje o so: - Deveriam ter 10 a 20 juzes - Legitimidade por nomeao indirecta - Juzes no politicamente comprometidos, mas com as suas famlias politicas conhecidas. Os TC tem o poder de declarar as normas nulas. Na perspectiva do regulador negativo, no diz como se faz ou deve fazer, unicamente tem o poder de declarar as normas nulas. Esta ideia foi defendidas nos anos vinte, tendo demorado algumas dcadas at ser implementada. Hoje um dado comum em toda a Europa. Carl Schmitt discordava de Hans Kelsen. Carl Schimitt defendia que a ideia de criar um TC era em algo impensvel de realizar, na medida em que este seria sempre um rgo politico e no um tribunal. Defendia por opo, que a constitucionalidade fosse confiada a uma segunda comarca, e no a um tribunal especifico, sempre no quadro de um rgo no integrado no sistema politico. Esta querela terminou com a adeso ao modelo de Kelsen. No mundo, passou a vigorar dois modelos de justia constitucional. O modelo difuso, o americano e o modelo concentrado, o modelo europeu., austraco, kelsiano. Modelo difuso: Qualquer tribunal tem o poder de considerar a inconstitucionalidade de uma norma a aplicar, no decorrer da sua actividade normal. Concentrado: Poder concentrado no TC
O caso Portugus Em Portugal temos um modelo misto, simultaneamente difuso e concentrado. permitido a um tribunal comum no aplicar determinada norma por inconstitucionalidade e existe um Tribunal Constitucional. O nosso sistema difuso na base e concentrado no topo. Na base porque qualquer tribunal a pode invocar e aplicar, no topo quando a apreciao efectuada pelo TC. Artigo 204. Nos feitos submetidos a julgamento no podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados. Aplicao do modelo difuso americano. Qualquer juiz tem o dever de no aplicar determinada norma s a considerar inconstitucional. Pode faze-lo por sua iniciativa, por iniciativa das partes e por iniciativa do ministrio publico. Artigo 221. e seguintes O Tribunal Constitucional o tribunal ao qual compete especificamente administrar a justia em matrias de natureza jurdico-constitucional. Aplicao do modelo concentrado definindo o TC. Artigo 223. - Define as competncias do TC 1. Compete ao Tribunal Constitucional apreciar a inconstitucionalidade e a ilegalidade, nos termos dos artigos 277. e seguintes. 2. Compete tambm ao Tribunal Constitucional: a) Verificar a morte e declarar a impossibilidade fsica permanente do Presidente da Repblica, bem como verificar os impedimentos temporrios do exerccio das suas funes; b) Verificar a perda do cargo de Presidente da Repblica, nos casos previstos no n. 3 do artigo 129. e no n. 3 do artigo 130.; c) Julgar em ltima instncia a regularidade e a validade dos actos de processo leitoral, nos termos da lei; d) Verificar a morte e declarar a incapacidade para o exerccio da funo presidencial de qualquer candidato a Presidente da Repblica, para efeitos do disposto no n. 3 do
artigo 124.; e) Verificar a legalidade da constituio de partidos polticos e suas coligaes, bem como apreciar a legalidade das suas denominaes, siglas e smbolos, e ordenar a respectiva extino, nos termos da Constituio e da lei; f) Verificar previamente a constitucionalidade e a legalidade dos referendos nacionais, regionais e locais, incluindo a apreciao dos requisitos relativos ao respectivo universo eleitoral; g) Julgar a requerimento dos Deputados, nos termos da lei, os recursos relativos perda do mandato e s eleies realizadas na Assembleia da Repblica e nas Assembleias Legislativas das regies autnomas; h) Julgar as aces de impugnao de eleies e deliberaes de rgos de partidos polticos que, nos termos da lei, sejam recorrveis. 3. Compete ainda ao Tribunal Constitucional exercer as demais funes que lhe sejam atribudas pela Constituio e pela lei. Mecanismos de controlo da constitucionalidade, previstos no Artigo 277. e seguintes: 1. So inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados. Mecanismos e controlo da Constitucionalidade: Fiscalizao preventiva. Artigo 278. e 279.
Artigo 278. 1. O Presidente da Repblica pode requerer ao Tribunal Constitucional a apreciao preventiva da constitucionalidade de qualquer norma constante de tratado internacional que lhe tenha sido submetido para ratificao, de decreto que lhe tenha sido enviado para promulgao como lei ou como decreto-lei ou de acordo internacional cujo decreto de aprovao lhe tenha sido remetido para assinatura. 2. Os Representantes da Repblica podem igualmente requerer ao Tribunal Constitucional a apreciao preventiva da constitucionalidade de qualquer norma constante de decreto legislativo regional que lhes tenha sido enviado para assinatura. 3. A apreciao preventiva da constitucionalidade deve ser requerida no prazo de oito dias a contar da data da recepo do diploma. Fiscalizao Concreta Artigo 280. - (Fiscalizao concreta da constitucionalidade e da legalidade)
1. Cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decises dos tribunais: a) Que recusem a aplicao de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade; b) Que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Fiscalizao abstracta sucessiva Artigo 281. e 282. - (Fiscalizao abstracta da constitucionalidade e da legalidade) Artigo 281. 1. O Tribunal Constitucional aprecia e declara, com fora obrigatria geral: a) A inconstitucionalidade de quaisquer normas Fiscalizao Inconstitucionalidade por omisso Artigo 283. abstracta da constitucionalidade e da legalidade) - (Fiscalizao -
Artigo 283. 1. A requerimento do Presidente da Repblica, do Provedor de Justia ou, com fundamento em violao de direitos das regies autnomas, dos presidentes das Assembleias Legislativas das regies autnomas, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o no cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais.
A fiscalizao preventiva, concreta e abstracta sucessiva, prevem a forma de inconstitucionalidade por aco. A fiscalizao por omisso, concentra-se na omisso dos poderes pblicos que viola a CRP. Os mecanismos de fiscalizao abstracta apreciam a validade da norma independentemente da sua aplicao a um caso concreto. Esta pode ter dois momentos: - Prever a entrada em vigor da norma (Artigo 278. e 279.) - Fiscalizao sucessiva, aps a norma ter entrado em vigor (Artigo 281. e 282.) Inconstitucionalidade por aco
Preventiva Abstracta Art. 278 e 279
Sucessiva Abstracta Art. 281 e 282
Entrada em vigor
Fiscalizao concreta Art. 280. Trata-se da fiscalizao em que se ajuza a constitucionalidade de uma norma da qual se duvida num caso concreto. Fiscalizao preventiva. Artigo 278. e 279. um exclusivo do TC. S este rgo pode fiscalizar preventivamente. A fiscalizao preventiva tem a vantagem de prevenir a inconstitucionalidade, fazendo um juzo antecipado entrada da norma em vigor. feita sobre normas imperfeitas, na medida em que no so ainda processos legislativos acabados que ainda no entraram em vigor. Tem por objecto um conjunto de normas limitado. S cinco actos legislativos pode ser objecto desta apreciao: - Normas potencialmente leis - Normas potencialmente decretos-lei - Normas potencialmente decretos legislativos regionais - Normas potencialmente tratados internacionais - Normas potencialmente acordos internacionais Verifica-se que s uma minoria de normas podem ser fiscalizadas preventivamente, inseridas em dois grupos legislativos: - Actos com valor legislativo 3 normas com esta valor, Art. 112. n. 1 So actos legislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais. - Convenes internacionais Normas relativas a convenes internacionais, que podem ter duas formas: o Tratados internacionais, sujeitos a ratificao do Presidente da Republica. o Acordos internacionais, sujeitos a assinatura do PR. A diferena entre assinatura e ratificao pelo PR na prtica no existe. Trata-se de uma questo histrica. Do ponto de vista do poder presidencial, uma questo de nome, do pondo de vista da AR, no . Este tema ser abordado em Direito Internacional.
Quem pode solicitar a fiscalizao preventiva: O Presidente da Republica, no plano interno, atravs do acto de promulgao, nos acordos internacionais, atravs da ratificao ou assinatura. Os representantes da Republica, relativamente aos decretos legislativos regionais. Tipos de actos PR Art. 278. n. 1: O Presidente da Repblica pode requerer ao Tribunal Constitucional a apreciao preventiva da constitucionalidade de qualquer norma constante de tratado internacional que lhe tenha sido submetido para ratificao, de decreto que lhe tenha sido enviado para promulgao como lei ou como decreto-lei ou de acordo internacional cujo decreto de aprovao lhe tenha sido remetido para assinatura. Tipos de actos para os RR Art. 278 n. 2: Os Representantes da Repblica podem igualmente requerer ao Tribunal Constitucional a apreciao preventiva da constitucionalidade de qualquer norma constante de decreto legislativo regional que lhes tenha sido enviado para assinatura. Est tambm prevista a possibilidade de solicitar a fiscalizao preventiva a outras entidades: Art. 278 n. 4: Podem requerer ao Tribunal Constitucional a apreciao preventiva da constitucionalidade de qualquer norma constante de decreto que tenha sido enviado ao Presidente da Repblica para promulgao como lei orgnica, alm deste, o Primeiro-Ministro ou um quinto dos Deputados Assembleia da Repblica em efectividade de funes. Existem prazos para os pedidos indicados Art. 278 n. 4. A saber 5. O Presidente da assembleia da Repblica, na data em que enviar ao Presidente da Repblica decreto que deva ser promulgado como lei orgnica, dar disso conhecimento ao Primeiro-Ministro e aos grupos parlamentares da Assembleia da Repblica. 6. A apreciao preventiva da constitucionalidade prevista no n. 4 deve ser requerida no prazo de oito dias a contar da data prevista no nmero anterior. Depois de solicitada, de remetida ao TC, este vai apreciar a Constitucionalidade das normas imperfeitas abstractas, sem ligao a nenhum caso concreto. O TC pode fazer um juzo positivo de inconstitucionalidade e declarar a inconstitucionalidade, ou fazer um juzo negativo do pedido, fazendo um juzo de no inconstitucionalidade da norma. Tipos de deciso do TC Pronuncia de no inconstitucionalidade: O resultado o diploma votar ao PR, que pode promulgar ou vetar politicamente, Art. 136 (Promulgao e veto) No prazo de vinte dias contados da recepo de qualquer decreto da Assembleia da Repblica para ser promulgado como lei, ou da publicao da deciso do Tribunal Constitucional que no se pronuncie pela inconstitucionalidade de norma dele constante, deve o Presidente da Repblica promulg-lo ou exercer o direito de veto, solicitando nova apreciao do diploma em mensagem fundamentada. Esta pronuncia tem carcter no preclusivo, que significa que no exclui que a mesma norma possa ser objecto de nova fiscalizao depois de ter entrado em vigor. Art. 204.: A norma, em caso concreto, pode ser alvo de incidente de inconstitucionalidade, ou mesmo em novo processo no TC. Decises positivas de inconstitucionalidade: O TC considera as duvidas procedentes, pronunciando-se pela inconstitucionalidade da norma em causa. O diploma remetido ao TC e pelo PR. Neste caso, devolvido procedncia, sendo este obrigado a vetar o diploma por inconstitucionalidade. Aps o veto, o diploma devolvido ao rgo que o aprovou. Art. 279. n. 1 Se o Tribunal Constitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade de norma constante de qualquer decreto ou acordo internacional, dever o diploma ser vetado pelo Presidente da Repblica ou pelo Representante da Repblica, conforme os casos, e devolvido ao rgo que o tiver aprovado.
Aps a devoluo, podem acontecer 3 coisas: O rgo pode desistir do processo legislativo. Reformulao, art. 279. n. 2 No caso previsto no n. 1, o decreto no poder ser promulgado ou assinado sem que o rgo que o tiver aprovado expurgue a norma julgada inconstitucional ou, quando for caso disso, o confirme por maioria de dois teros dos Deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funes. - Confirmao, com excepo dos actos legislativos do governo, o TC declara inconstitucional, o PR veta o diploma, esta volta AR, esta teima na norma, e por maioria de dois teros dos deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funes. A figura da confirmao existe na medida que at 1982 a fiscalizao de inconstitucionalidade era feita pelo conselho da revoluo, rgo no eleito. Desta forma, deu-se primazia a um rgo eleito democraticamente, a AR. Aps a criao do TC, esta norma manteve-se. At hoje nenhuma AR usou a capacidade de confirmao. Aps a confirmao, o diploma regressa ao PR,. Este ou no obrigado sua promulgao? O art. 279. omisso. - Apoiando-nos na letra da CRP, nada diz que o PR obrigado promulgao. - H quem interprete que o PR obrigado a promulgar, evitando o jogo de ping-pong, ou seja um ciclo vicioso. - Entende-se tambm que o PR seria obrigado a promulgar pelo facto da confirmao vir de um rgo com poderes de reviso constitucional. A fiscalizao preventiva um processo original relativamente a outros pases. Este modelo tem adeptos, pela ideia de preveno, assim como h quem entenda ser o modelo desadequado, pelo facto de se estar a imiscuir num processo de produo legislativa, sado h pouco do campo politico. Ao interferir, constitui um perigo para a iseno e imparcialidade do TC. As decises tem sempre uma leitura politica, na medida em que apoia ou no o PR. H quem entenda que as decises so as mais previsveis normalmente, havendo estudos, o juzes do Tc votam de acordo com o partido os nomeou para o TC. Conclui-se que se a fiscalizao preventiva fosse eliminada, pouparamos o TC a um desgaste desnecessrio. Por exemplo, o mandato de Mrio Soares como PR, as decises do TC era coladas s opinies deste, ficando com a imagem de um meio de bloqueio politico, semelhante ao do PR de ento. Fiscalizao abstracta sucessiva. Artigo 281. e 282. Abstracta: aprecia normas independentemente de no estar em qualquer caso concreto. Sucessiva: sobre normas perfeitas, em vigor. Fiscalizao aps a sua entrada em vigor.
Que tipo de normas: Qualquer norma, ao contrrio da fiscalizao preventiva, tem um abrangncia muito mais lata. O objecto de fiscalizao mais amplo. Art. 281. 1. O Tribunal Constitucional aprecia e declara, com fora obrigatria geral: a) A inconstitucionalidade de quaisquer normas. As restantes alneas deste artigo, respeitantes a factores de ilegalidade, no so tratadas durante o primeiro ano.
Quem pode pedir a fiscalizao abstracta sucessiva: Todas as entidades constantes do art. 281. n. 2: Podem requerer ao Tribunal Constitucional a declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, com fora obrigatria geral: a) O Presidente da Repblica; b) O Presidente da Assembleia da Repblica; c) O Primeiro-Ministro; d) O Provedor de Justia; e) O Procurador-Geral da Repblica; f) Um dcimo dos Deputados Assembleia da Repblica; g) Os Representantes da Repblica, as Assembleias Legislativas das regies autnomas, os presidentes das Assembleias Legislativas das regies autnomas, os presidentes dos Governos Regionais ou um dcimo dos deputados respectiva Assembleia Legislativa, quando o pedido de declarao de inconstitucionalidade se fundar em violao dos direitos das regies autnomas ou o pedido de declarao de ilegalidade se fundar em violao do respectivo estatuto. Ao contrario da fiscalizao preventiva, a abstracta sucessiva no est sujeita a prazos. Quando solicitada, pede-se ao TC que declare a norma inconstitucional com fora obrigatria geral, declarando a sua nulidade. Assume funes de legislador negativo, onde melhor espelha o que Kelsen pensou para o TC. o processo mais simples de fiscalizao de constitucionalidade. Consequncias das decises: Declarar normas inconstitucionais com fora obrigatria geral ou no. Se no, temos um deciso negativa de inconstitucionalidade, o que no impede de voltar a ser analisada, no tendo por isso efeito preclusivo. Se sim, emite um juzo positivo de inconstitucionalidade, declarando a norma inconstitucional com fora obrigatria geral, sendo esta subtrada ao ordenamento jurdico. Qual a data em que esta subtraco produz efeitos? A deciso poder ter efeitos ex tunc ou ex nunc. - ex tunc: desde o inicio da norma - ex nunc: desde agora, desde a data da resoluo Na CRP art. 282. n. 1 A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja revogado. Define-se desta forma a opo pelo conceito ex tunc relativo entrada e vigor das decises positivas de inconstitucionalidade. Excepo relativa a inconstitucionalidade superveniente, art. 282. n. 2 Tratando-se, porm, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infraco de norma constitucional ou legal posterior, a declarao s produz efeitos desde a entrada em vigor desta ltima. No caso das leis com origem anterior entrada em vigor da CRP, 1976, ou antes de qualquer reviso. A norma no era inconstitucional quando foi criada, mas tornou-se quando entrou em vigor a CRP ou uma reviso posterior. Nestes casos o efeito ex tunc reporta-se data em que a CRP ou as revises entraram em vigor.
Efeito repristinatrio: quando norma considerada inconstitucional substituiu um outra norma, expurgado o diploma, repristina, voltando a vigorar as normas que haviam sido revogadas, evitando desta forma um vazio legal. Casos julgados, art. 282. n. 3 Ficam ressalvados os casos julgados, salvo deciso em contrrio do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matria penal, disciplinar ou de ilcito de mera ordenao social e for de contedo menos favorvel ao arguido. Eficcia ex tunc com excepo do casos julgados, salvo se o TC decidir em contrario. No caso penal, aplica-se a situao mais favorvel ao arguido. Norma de ressalva, art. 282. n. 4 Quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.os 1 e 2. O TC pode decidir outra data que no seja propriamente ex tunc. Exemplo da legislao fiscal, em que pode determinar a eficcia ex nunc. No que respeita repristinao, pode optar por no a fazer, deixando por deciso um vazio legal. Eficcia Ex-Tunc Art. 281 n. 1
Produz efeitos
Lei 1/2002
Acrdo TC 26-11-2010
Art. 281 n. 1
Produz efeitos
Lei 1/2002
Rev. Const. 2004
Acrdo TC 26-11-2010
Fiscalizao Concreta Combinao do modelo difuso com o modelo concentrado. Todos os tribunais podem aferir a inconstitucionalidade, assim como o TC. Comea sempre por ser uma fiscalizao difusa, na medida em que est em causa a fiscalizao de uma norma em consequncia de um caso concreto que est a ser discutido em tribunal, e que suscitou suspeitas de inconstitucionalidade. A fiscalizao concreta surge porque num litigio concreto as normas para a sua resoluo, ou algumas delas, podem levantar problemas de inconstitucionalidade, sendo possvel s partes levantar a questo, assim como ao ministrio publico e ao Juiz, que tem esse dever constante do art. 204. Nos feitos submetidos a julgamento no podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados. O juiz tem a obrigao de levantar o incidente de inconstitucionalidade de que tenha suspeitas. Se o juiz decidir positivamente pela inconstitucionalidade, julga o caso como se a norma no
existisse. Decidindo negativamente sobre o incidente de inconstitucionalidade, julga normalmente com base na norma que levantou o incidente. Pelo facto de ter sido levantado o incidente de inconstitucionalidade, a deciso passvel de recurso excepcional pata o TC, qualquer que seja a deciso sobre inconstitucionalidade que o juiz tomou. A possibilidade de recurso decorre da combinao do art. 204. com o art. 280. da CRP Artigo 204. (Apreciao da inconstitucionalidade) Nos feitos submetidos a julgamento no podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados. Artigo 280. (Fiscalizao concreta da constitucionalidade e da legalidade) 1. Cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decises dos tribunais: a) Que recusem a aplicao de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade; b) Que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. O momento de recurso depende do sentido de deciso do tribunal ordinrio. No recurso sobre a recusa da aplicao de uma norma, com base na inconstitucionalidade, pode-se recorrer de imediato da primeira instancia para o TC. Recurso Per-Saltum. Nas decises com base num juzo negativo de inconstitucionalidade s se pode recorrer para o TC depois de esgotadas as vias ordinrias. Significa que se pode recorrer para a relao, depois para o supremo e s aps este, para o TC. Os tribunais administrativos tem denominaes diferentes. Consequncias das decises do TC na fiscalizao concreta TC concorda com deciso do tribunal recorrido. O recurso considerado improcedente e mantm a deciso recorrida. TC no concorda com o juzo de inconstitucionalidade do tribunal de que recorreu. O caso volta ao tribunal recorrido e a deciso revista luz da deciso do TC. Se o recurso for devido recusa da aplicao de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade, o recurso considerado procedente, a deciso revista aplicando-se a norma em causa. Se o recurso for devido aplicao de uma norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo, o recurso considerado procedente, a norma inconstitucional, o processo volta instancia donde partiu, revendo-se o caso como se a norma no existisse.
Na fiscalizao concreta as decises s tem validade ata o caso considerado, no tendo carcter de fora geral, levantando por isso alguns problemas. Para garantia de que esta disfuno no seja grave, h o art. 281. n. 3 O Tribunal Constitucional aprecia e declara ainda, com fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de qualquer norma, desde que tenha sido por ele julgada inconstitucional ou ilegal em trs casos concretos. Estabelece-se desta forma a regra de que quando uma norma considerada inconstitucional mais de trs vezes, quarta passa a ser uma fiscalizao abstracta sucessiva com carcter de forma geral,. O art. 280. n. 5, estabelece a obrigao pelo ministrio publico, de recurso para o TC sobre a aplicao pelos tribunais de qualquer norma que j tenha sido apreciada positivamente por inconstitucionalidade. Cabe ainda recurso para o Tribunal Constitucional, obrigatrio para o Ministrio Pblico, das decises dos tribunais que apliquem norma anteriormente julgada inconstitucional ou ilegal pelo prprio Tribunal Constitucional.
Casos prticos Suponha que entrou em vigor um regulamento na UM, devidamente promulgado pelo reitor, que probe fumar nos recintos abertos dos campings. Quem infrigir esta norma pode ser sancionado com o pagamento de uma quantia e se reincidir pode ser expulso da universidade, no podendo ser readmitido antes de decorridos dois anos. 1. Os estudantes, revoltados com esta norma, pretendem que o TC o declare inconstitucional com fora obrigatria geral. Poder faze-lo? Como? Os estudantes, directamente, no o podero fazer. Podero faze-lo atravs de um petio dirigidas a um rgo de soberania, Artigo 52. (Direito de petio e direito de aco popular), ou atravs do provedor de justia, Artigo 23. (Provedor de Justia), ou ainda com recurso a qualquer entidade com capacidade para suscitar um pedido de declarao de inconstitucionalidade. 2. Se o tribunal constitucional apreciasse esta norma em sede de fiscalizao abstracta sucessiva, como deveria, em sua opinio decidi-la? Poder ser decidida com um fiscalizao positiva de inconstitucionalidade, com base na violao do principio da proporcionalidade decorrente do principio de estado de direito. Nesta base, poderemos estar perante um carcter excessivo da norma, no que respeita proibio e excessivo no que respeita sano. Desta forma, deveremos verificar se a norma passa pelos trs critrios. A media adequada finalidade? Tendo como objectivo cuidar da sade publica, da educao e formao para boas prticas relativas ao ambiente e sade, parece a medida adequada. Trata-se de uma medida necessria e exigvel? Poderemos considerar que sim. No que respeita sano, poderemos consider-la proporcional? De forma clara, podero haver outras f normas, outros meios para atingir os fins propostos, pelo que a sano pode ser considerada excessiva, desproporcionada para o fim em causa. 3. Se viesse a apreciar a norma nos termos da questo anterior e a decidir pela respectiva inconstitucionalidade, que efeito teria tal deciso? Haveria lugar a uma declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral, excluindo a norma, com eficcia ex tunc, desde a sua entrada em vigor. Por ser uma norma nova, a repristinao no se justifica. 4. Imagine que o Lus expulso por ter infrigido a norma supra referida. Pretende agir judicialmente contra a universidade. Que estratgia lhe sugeriria para defender em tribunal a sua pretenso? Deveria agir junto do Tribunal Administrativo tendo em vista o seu reingresso. Deveria mover uma aco UM, suscitando o incidente de inconstitucionalidade da norma do regulamento ao abrigo do qual foi sancionado. Poder pedir uma indemnizao no mesmo processo. 5. Imagine que, suscitado o incidente de inconstitucionalidade, o tribunal administrativo do circulo de Braga, decide anular a sano aplicada ao Lus, com fundamento na inconstitucionalidade do regulamento. Poder a universidade reagir a uma tal deciso? Como e com que fundamento? E o ministrio publico? A universidade pode recorrer para o tribunal administrativo central e, per-saltum, para o TC, na medida em que perdeu a aco com base no incidente de inconstitucionalidade. O ministrio publico pode recorrer, no sendo neste caso obrigatrio, ao abrigo do art. 280.. 6. Imagine que suscitado o incidente de inconstitucionalidade por parte do Lus, o Tribunal Administrativo do circulo de Braga decide que, apreciada a norma, esto no ofende a Constituio, pelo que a sano deve ser mantida. Pode o Lus reagir a esta deciso? Pode recorrer, esgotando as vias ordinrias de recurso, at chegar ao TC. Nestes casos no admitido o recurso per-saltum.
1 SEMESTRE CASO PRTICO 1 Em 1990, a Assembleia da Repblica aprovou a lei x sobre as incompatibilidades de cargos polticos e que vinha impedir os deputados ao Parlamento europeu de exercerem funes enquanto presidentes das cmaras municipais e vereadores a tempo inteiro. Segundo a lei x, os actuais Deputados ao Parlamento Europeu no eram abrangidos por aquela norma. Entretanto, a lei y veio revogar esta disposio transitria e sujeitar os actuais Deputados ao Parlamento Europeu quele regime de incompatibilidades. Aquando da promulgao da lei y, o Tribunal Constitucional foi chamado a apreciar preventivamente a constitucionalidade daquela norma, tendo ento decidido no se pronunciar pela inconstitucionalidade da mesma. Mais tarde, o Provedor de Justia veio a requerer ao Tribunal Constitucional a declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria gerai da norma constante da lei y. Na sequncia do pedido do Provedor de Justia, o Tribunal Constitucional veio a declarar a inconstitucionalidade com fora obrigatria gerai da lei y. Na fundamentao deste ltimo Acrdo, pode ler-se que toda a norma que estabelece uma incompatibilidade tem natureza restritiva; independentemente da sua etiologia e, bem assim, da sua dimenso legal, contm, por definio, um limite. O direito de participar na vida pblica, previsto no artigo 48, da Constituio, o direito de sufrgio a que se reporta o artigo 49, nomeadamente na sua dimenso de capacidade eleitoral passiva e o direito de ser eleito implica o da manuteno no cargo eleito -, o direito de acesso a cargos pblicos e o direito a no ser prejudicado em virtude do exerccio de direitos polticos ou do desempenho de cargos pblicos, reconhecidos pelo artigo 50 ns. 1 e 2, so direitos fundamentais de cuja restrio s pode ocorrer nos precisos casos contemplados no n 2 do artigo 18 da Lei Fundamental, sendo certo que as leis que autorizadamente os restrinjam, alm de revestirem carcter geral e abstracto, no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e o contedo essencial daqueles preceitos constitucionais() E, mais adiante, a imprevisibilidade da alterao de critrios contribui reflexamente para afectar o princpio da confiana decorrente desse outro princpio estruturante que o do Estado de Direito (artigo 2). Concluindo que se trata de uma restrio que na sua imediata aplicao no se vislumbrando que sbita emergncia de interesse pblico a justificaria se releva desproporcionada e onerosamente excessiva (). Questo 1. A norma cuja constitucionalidade se discute violava o princpio do Estado de Direito? Porqu? Sim, a norma em apreo violava o princpio do Estado de Direito. 1. A questo que se coloca A questo levantada prende-se, essencialmente, com o apuramento da legitimidade de a lei ordinria restringir retroactivamente direitos fundamentais. Actualmente o princpio do Estado de direito significa que o poder do Estado s pode ser exercido com fundamento na Constituio e em Leis que sejam formal e materialmente conformes com ela e com o fim de garantir a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a justia e a segurana. A afirmao de que as Leis, num estado de Direito, devem garantir, em termos amplos a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a justia e a segurana, remete-nos para a enumerao dos respectivos elementos. 2. Normas e princpios constitucionais aplicveis ao caso No caso em apreo, a prpria deciso do Tribunal Constitucional fornece-nos pistas sobre quais os elementos materiais do Estado Direito resultam violados com a Lei em apreo (lei Y). Desde logo, est em causa o Princpio da Liberdade. No haver Estado de Direito onde a Constituio no assegurar a cada pessoa a possibilidade de exerccio da sua autonomia e, portanto, da sua responsabilidade individual.
Tal implica, por um lado, que a liberdade se torne possvel atravs da consagrao, em direito positivos de certos direitos fundamentais, de que so exemplos clssicos a vida, a integridade pessoal, a liberdade, mas em que se incluem perfeitamente aqueles que surgem enumerados no Acrdo do TC em apreo o direito de participar na vida pblica, previsto no artigo 48, da Constituio, o direito de sufrgio a que se reporta o artigo 49, nomeadamente na sua dimenso de capacidade eleitoral passiva e o direito de ser eleito implica o da manuteno no cargo eleito -, o direito de acesso a cargos pblicos e o direito a no ser prejudicado em virtude do exerccio de direitos polticos ou do desempenho de cargos pblicos, reconhecidos pelo artigo 50, ns. 1 e 2, so direitos fundamentais de participao poltica. Mas implica, por outro lado, que se determine a vinculao de todos os poderes do Estado (legislador, administrao e justia) observncia dos direitos fundamentais referidos, nomeadamente atravs da previso do artigo 18, n 1 da CRP e, ainda, que se imponha o seu respeito a toda a sociedade, atravs da necessria aco protectora do Estado. Dispe o artigo 18, n 1 da CRP que os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. E, como tambm explica o Acrdo do TC, toda a norma (como a norma da Lei Y) que estabelece uma incompatibilidade tem natureza restritiva; independentemente da sua etiologia e, bem assim, da sua dimenso legal, contm, por definio, um limite. Como tal, desde j se pode concluir que na medida em que tal Lei vem limitar direitos fundamentais de cidados, a mesma viola o princpio da Liberdade, no sentido amplo em que o tomamos. Outro princpio que est posto em causa pela Lei em apreo o princpio da Segurana. Em termos gerais, este princpio determina que para os cidados, a actuao dos poderes pblicos deve ser uma actuao antevisvel, calculvel e mensurvel. Em suma, num Estado de Direito, as pessoas devem saber com o que contam. Em primeiro lugar, este princpio surge violado na sua dimenso de princpio da proporcionalidade ou da proibio do excesso que, sendo um imperativo da actuao do Estado implica que as decises que o Estado toma tm que ter uma razo de ser, uma finalidade Por isso que, nos termos do n 2 do mesmo artigo a lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Isto significa que s so permitidas leis restritivas de direitos, liberdades e garantias quando essa restrio seja proporcional salvaguarda de outros direitos ou interesses com proteco constitucional. E tal proporcionalidade afere-se por trs critrios: - o da idoneidade ou adequao do meio para realizar o fim, - o da necessidade, que implica que no haja outra restrio menos onerosa e que permita alcanar o mesmo fim; - o da proporcionalidade em sentido estrito, que impe que o desvalor do sacrifcio seja proporcional ao valor do bem que se pretende atingir. Ora, neste caso concreto, o prprio Acrdo do TC que nos diz que se trata de uma restrio para a qual no se vislumbra qualquer sbita emergncia de interesse pblico que justifique a sua imediata aplicao, afastando assim qualquer juzo de proporcionalidade sobre a Lei Y. Por outra via tambm se encontra posto em causa o princpio da Segurana, que a da sua dimenso de proteco da confiana legtima, determina que para que as pessoas possam saber com o que contam, as normas jurdicas no devem, em princpio, ter eficcia retroactiva. No entanto, existem trs casos em que a prpria CRP probe, expressamente, a eficcia retroactiva das leis. Um deles encontra-se previsto no artigo 18, n 3, quando determina que as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais. Pelo que, no presente caso, nem sequer temos necessidade de conferir se se verificam no caso os quatro pressupostos fundamentais que implicam a violao do princpio
da confiana legtima que veda a aplicao retroactiva das leis nos demais casos no expressamente proibidos pela CRP. 3. Deciso Por tudo o que se acabou de expor entende-se que Lei Y, na parte em que revogou a disposio transitria prevista pela Lei X, que previa a no aplicao das incompatibilidades nela previstas aos Deputados ao Parlamento Europeu j eleitos data da sua entrada em vigor inconstitucional, por violao do artigo 18, n 2 e 3 da CRP. Questo 2. Como se justifica que a mesma norma seja objecto de duas decises do Tribunal Constitucional: uma, em sede de fiscalizao preventiva, e outra, em sede de fiscalizao sucessiva? A fiscalizao preventiva da constitucionalidade das normas ocorre em momento anterior ao da sua entrada em vigor. Esta modalidade de fiscalizao encontra-se prevista no artigo 278 da CRP e, tratando-se de uma Lei ordinria, apenas pode ter sido pedida pelo Presidente da Repblica, nos termos do n 1 deste artigo. Noutros casos, previstos nos ns 2 e 4, a fiscalizao preventiva da constitucionalidade pode ser pedida pelos Representantes da Repblica, pelo Primeiro-Ministro e por 1/5 dos Deputados Assembleia da Repblica. Como evidente, o TC produziu deciso de negao da inconstitucionalidade, a Lei Y foi promulgada pelo Presidente da Repblica e entrou em vigor. Nestes casos, em que o TC considera que as normas que lhe so submetidas para apreciao no so inconstitucionais, nada obsta a que a questo da sua constitucionalidade venha a ser novamente colocada mais tarde. Foi o que sucedeu no presente caso. Depois de a Lei Y ter entrado em vigor o Provedor de Justia decidiu suscitar novamente a questo da sua inconstitucionalidade, ao abrigo da faculdade que lhe conferida pelo artigo 281, n 2, d) da CRP. Esta outra modalidade de fiscalizao designa-se por fiscalizao abstracta sucessiva da constitucionalidade, e encontra-se prevista nos artigos 281 e 282 da CRP. Nesta segunda ocasio o TC proferiu uma deciso positiva de inconstitucionalidade. Apesar de contrrias, ambas as decises so possveis no nosso sistema constitucional ao abrigo deste princpio: enquanto no foi declarada a inconstitucionalidade de uma norma, a questo pode ser novamente suscitada perante o TC; porm, a segunda deciso resolve definitivamente a questo, ao declarar a Lei inconstitucional com fora obrigatria geral. Questo 3. Quais os efeitos da primeira deciso do Tribunal Constitucional (que antecedeu a respectiva promulgao? Os efeitos da fiscalizao preventiva da constitucionalidade da Lei Y, na medida em que a deciso tomada foi negativa da inconstitucionalidade, so os seguintes: no tendo julgado fundadas as dvidas do Presidente da Repblica relativamente sua eventual inconstitucionalidade, fica este com duas possibilidades de actuao: - ou promulga a Lei e esta entra em vigor; - ou a veta, mas usando o veto poltico, onde no pode invocar o fundamento da inconstitucionalidade. Questo 4. Quais os efeitos da segunda deciso do Tribunal Constitucional (que surge em resposta ao pedido do Provedor de Justia? Os efeitos da deciso positiva de inconstitucionalidade, na sequncia de um pedido de fiscalizao abstracta sucessiva so erga omnes, isto , aplicveis perante a totalidade do ordenamento jurdico. A declarao de inconstitucionalidade tem fora obrigatria geral e tem como consequncia a excluso da Lei Y do ordenamento jurdico, determinando a repristinao, isto , que retoma a sua vigncia, a disposio transitria contida na Lei X, nos termos do artigo 282, n 1 da CRP.
CASO PRTICO 2 O Provedor de Justia requereu ao Tribunal Constitucional a declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, da norma constante do n 4 do artigo 8 do Decreto-Lei n. 276/93, de 10 de Agosto, que veio regular o exerccio da actividade da segurana privada. A norma em causa dispunha o seguinte: Ao pessoal de apoio tcnico e de vigilncia sempre exigvel a cidadania portuguesa. O Tribunal Constitucional veio, na sequncia desse pedido, a declarar a inconstitucionalidade daquela norma. Questo 1. Quais os fundamentos para uma tal deciso do Tribunal Constitucional? Fundamente devidamente. 1. A questo que se coloca A deciso a tomar incide, essencialmente, na ponderao sobre se a norma em apreo viola o princpio da Justia (na sua vertente de igualdade), enquanto princpio material do Estado de Direito. 2. Normas e princpios constitucionais aplicveis ao caso No caso em apreo, a norma contida no n 4 do artigo 8 do Dec.-Lei n 276/93, de 10/10, que veio regular o exerccio da actividade de segurana privada, dispunha que ao pessoal de apoio tcnico e de vigilncia sempre exigvel a cidadania portuguesa. Actualmente o princpio do Estado de direito significa que o poder do Estado s pode ser exercido com fundamento na Constituio e em Leis que sejam formal e materialmente conformes com ela e com o fim de garantir a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a justia e a segurana. A afirmao de que as Leis, num estado de Direito, devem garantir, em termos amplos a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a justia e a segurana, remete-nos para a enumerao dos respectivos elementos. Desde logo, parece que a norma em causa no est conforme ao princpio da Justia que o Estado de Direito visa assegurar. Entroncando fortemente neste princpio encontra-se o princpio da igualdade. O conceito de justo andou sempre associado ao conceito de igualdade, de tal modo que se entende que um determinado comportamento justo quando se tratam as pessoas com igualdade. A ideia geral de igualdade consta expressamente do artigo 13 da CRP, sistematicamente includo no grupo de preceitos que enunciam os princpios ordenadores do exerccio dos direitos fundamentais. ARTIGO 13. - (Princpio da igualdade) 1. Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei. 2. Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica, condio social ou orientao sexual. Como se v, a imagem do homem que a CRP consagra a do ser concreto, imerso nas necessidades, urgncias e contingncias da sua condio existencial. Por isso, actualmente, o legislador sente-se, no apenas autorizado, mas tambm obrigado a atender s diferenas reais entre as pessoas, preocupando-se sobretudo com os resultados. No actual Estado de Direito, o princpio da igualdade jurdica esclarece-se no tratamento igual do que essencialmente igual e no tratamento desigual do que essencialmente diferente. uma faceta fundamental do princpio da igualdade a exigncia de que todas as pessoas sejam tratadas pelo Direito, no de modo igual, mas como iguais um imperativo de justia que a diferentes pessoas sejam atribudos diferentes direitos: mas a medida da diferena entre os direitos de cada um, decidida pelo legislador, no pode ser destituda de razoabilidade, nem ser arbitrria. Este aspecto remete-nos para o nosso caso concreto a norma em apreo pretende excluir da actividade de tcnicos e vigilantes de segurana privada aqueles cidados que no tenham a nacionalidade portuguesa. Ser esta excluso razovel? Esto doutrinalmente elencados diversos critrios que constituem indcios de violao do princpio da igualdade.
Um deles o conceito de descriminao: discriminar significa estabelecer diferenas entre as pessoas com fundamento, no num juzo, mas num pr-juzo sobre aquilo que as distingue, sobre as caractersticas que formam a sua identidade. Ora, por definio, os pr-juzos nunca so razoveis. o prprio n 2 do artigo 13 da CRP j citado que enumera exemplificativamente diversas categorias suspeitas de constiturem fundamentos destitudos de razoabilidade para estabelecer diferenas vlidas entre as pessoas, isto , de serem fundamento de discriminao. Estes tipos de discriminao so de tal modo repudiveis luz dos princpios do Estado de Direito que se presumem, partida, como arbitrrios ou injustificados. So categorias suspeitas as seguintes: ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica, condio social ou orientao sexual. Verificando-se um destes casos, a discriminao presume-se e esta presuno tem que ser ilidida, ou seja, preciso que se prove que perante uma destas situaes no h discriminao no caso concreto. Porm, regressando norma em questo, desde logo se v que a mesma cai numa das categorias suspeitas previstas no artigo 13, n 2 da CRP o territrio de origem. Na verdade, nenhum motivo razovel se vislumbra para que seja vedado o exerccio das funes em apreo a cidados de qualquer outra nacionalidade, para alm da portuguesa. A ideia de que apenas os cidados nacionais seriam aptos ao desempenho de tal funo um verdadeiro pr-juzo, destitudo de qualquer razoabilidade. 3. Deciso Por tudo o que se acabou de expor entende-se que bem andou o TC ao declarar a inconstitucionalidade com fora obrigatria geral da norma contida no n 4 do artigo 8 do Dec.Lei n 276/93, de 10/10, por violao do artigo 13 da CRP. Questo 2. No mbito de que tipo de fiscalizao da constitucionalidade que se enquadra esta deciso do Tribunal Constitucional? A presente deciso do TC enquadra-se no mbito da fiscalizao abstracta sucessiva da constitucionalidade, que se encontra prevista nos artigos 281 e 282 da CRP. Esta modalidade de fiscalizao da constitucionalidade uma das que versam sobre normas jurdicas que j se encontram em vigor (por isso se diz sucessiva). Pode ser suscitada pelas entidades enumeradas no artigo 281, n 2 e independente de qualquer caso jurdico concreto (por isso se diz abstracta). * A outra modalidade de fiscalizao que agora no est em causa - tambm aplicvel a normas j em vigor a designada fiscalizao concreta da constitucionalidade, mas esta s tem aplicao no mbito de processos concretos, julgados nos tribunais comuns (por isso de diz concreta). Questo 3. Quais so os efeitos desta deciso? Os efeitos da deciso positiva de inconstitucionalidade, na sequncia de um pedido de fiscalizao abstracta sucessiva so erga omnes, isto , aplicveis perante a totalidade do ordenamento jurdico. A declarao de inconstitucionalidade tem fora obrigatria geral e, neste caso, tem como consequncia a excluso da norma contida no n 4 do artigo 8 do elenco das normas contidas no Dec.-Lei n 276/93, de 10/10 e, consequentemente, do ordenamento jurdico.

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Preventiva Abstracta Art. 278 e 279

Sucessiva Abstracta Art. 281 e 282

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Rev. Const. 2004

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