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JUIZ CONVOCADO ANDR REVERBEL FERNANDES rgo Julgador: 9 Turma Recorrente: Recorrido: Origem: Prolator da Sentena: CONSTRUTORA PREMOLD LTDA. - Adv. Luiz Antonio Schmitt de Azevedo EDSON SCHULTZ DE MORAES - Adv. Regius Strelow Colossi 1 Vara do Trabalho de Sapucaia do Sul JUZA ALINE VEIGA BORGES

EMENTA ACIDENTE DO TRABALHO. Demonstrada a ocorrncia de leso integridade fsica do trabalhador e a vinculao desta atividade exercida pelo reclamante. Configurado acidente tpico. Dever de indenizar que se impe. Recurso da reclamada a que se nega provimento.

ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Magistrados integrantes da 9 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinrio da reclamada. Intime-se. Porto Alegre, 21 de fevereiro de 2013 (quinta-feira).

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Inconformada com a sentena proferida pelo juzo a quo (fls. 363/369), complementada fl. 378, a reclamada interpe recurso ordinrio, visando reforma do julgado quanto aos seguintes itens: responsabilidade civil do empregador, indenizao por danos patrimoniais, morais e honorrios assistenciais (fls. 385/395). So apresentadas contrarrazes s fls. 404/407. Os autos so remetidos a este Tribunal para julgamento. o relatrio.

VOTO JUIZ CONVOCADO ANDR REVERBEL FERNANDES (RELATOR): 1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. ACIDENTE DO TRABALHO. PRESSUPOSTOS DO DEVER DE INDENIZAR. CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA. A Magistrada de origem condena a reclamada ao pagamento de indenizao por danos materiais e morais em razo do infortnio suportado pelo reclamante. A reclamada recorre. Sustenta ser aplicvel ao caso a teoria subjetiva da responsabilidade civil. Ressalta que a inverso do nus da prova operada pela Julgadora de primeiro grau fere o disposto no art. 333, inciso I, do CPC, sendo necessria a comprovao, pela vtima, da ilicitude da conduta do empregador. Sinala que, ainda que houvesse qualquer regra prevendo a inverso do nus da prova, tal regra deveria ter sido decretada antes da
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instruo processual e no apenas na sentena. Alega que sempre foram fornecidos ao reclamante os EPIs adequados e os treinamentos apropriados preveno de acidentes do trabalho. Aduz que o acidente ocorreu por circunstncia imputvel ao autor, na medida em que este, enquanto carregava terra em um carrinho de mo, ao tentar dar um susto em seu colega, torceu seu tornozelo. Refere que, caso a conduta do autor no seja considerada a causa do acidente, deve ser ponderada, pelo menos, como causa concorrente do infortnio, a fim de reduzir-se o valor da indenizao arbitrada. Analisa-se. A responsabilidade do empregador decorrente de acidente do trabalho ou doena ocupacional encontra respaldo no texto constitucional. O inciso XXVIII do artigo 7 da Constituio Federal prev como direito dos trabalhadores seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Ademais, o empregador deve primar pela reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana, a teor do que estabelece o inciso XXII do mesmo artigo. Frise-se que o texto constitucional ao referir os termos "dolo ou culpa" pretende indicar que a responsabilidade do empregador regida pela teoria subjetiva, na medida em que necessrio restar configurado, no mnimo, um agir desidioso do empregador. De outra banda, a responsabilidade objetiva, a qual prescinde do elemento culpa, era prevista em alguns diplomas legais especficos, tais como o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei n. 6.938/81, que instituiu a Poltica Nacional do Meio Ambiente, tendo sua aplicao restrita s

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ACRDO 0000180-97.2011.5.04.0291 RO hipteses determinadas nestes diplomas.

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No obstante, com o advento do Novo Cdigo Civil, a teoria da responsabilidade objetiva passou a integrar nosso ordenamento jurdico como uma clusula geral. A responsabilidade objetiva decorre do risco da atividade, como se depreende da leitura do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil, in verbis: Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,

independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Concretizada a estrutura bsica da clusula geral de responsabilidade objetiva, a doutrina passou a debater sobre seu alcance e limites, principalmente no que diz respeito ao conceito de risco. Dentre as diversas teorias do risco existentes, destacam-se a teoria do risco proveito e a teoria do risco criado. Para a teoria do risco proveito, aquele que tira proveito, ou seja, se beneficia de certa atividade, deve se responsabilizar pelos danos ocasionados por esta. Diante da restrio decorrente da aplicao desta teoria, segundo a qual s haveria direito reparao quando comprovado o proveito econmico, foi formulada a teoria do risco criado. Na teoria do risco criado, o dever de indenizar decorre da simples criao do risco, sendo desnecessria a comprovao de que o dano resultou de

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ACRDO 0000180-97.2011.5.04.0291 RO uma vantagem econmica obtida pelo empregador.

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Oportuno referir que a prpria CLT, em seu artigo 2, conceitua o empregador como a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal do servio. Como bem assinala Jos Affonso Dallegrave Neto: Desse modo, no h dvida que ao preconizar a assuno do risco pelo empregador, a CLT est adotando a teoria objetiva, no para a do responsabilidade contrato de proveniente trabalho, aos danos de mas qualquer para a

inexecuo

responsabilidade

concernente

sofridos

pelo

empregado em razo da mera execuo regular do contrato de trabalho. Destarte, o empregado no pode sofrer qualquer dano pelo simples fato de executar o contrato de trabalho. O risco para viabilizar a atividade econmica do empregador nos termos do art. 2, da CLT. Contudo, comum o trabalhador sofrer danos quando do cumprimento de sua funo contratual, independente de culpa patronal, mas como mera decorrncia do exerccio de suas atividades, fazendo jus conseqente reparao.

(Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 2 ed. So Paulo: LTr, 2007, p. 96/97) Saliente-se que no h qualquer bice para a aplicao do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil em aes indenizatrias decorrentes de relao de emprego. Ainda mais porque o caput do art. 7 da Carta Magna preciso ao referir que os direitos elencados em seus incisos se somam a

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outros que visem melhoria da condio social dos trabalhadores, bem como o pargrafo nico do art. 8 da CLT prev a aplicao subsidiria do direito comum, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais do direito do trabalho. No caso em anlise, o autor sofreu acidente de trabalho no dia 23.01.2009, quando laborava em obra empreitada pela reclamada. Conforme consta no laudo pericial, o reclamante "fazia o transporte manual de terra, com auxlio de carrinho de mo, quando sofreu o acidente de trabalho". O carrinho de mo caiu em cima do tornozelo do autor, causando a fratura. O acidente resultou em limitao funcional da articulao do tornozelo direito classificada como intensa (fl. 261). O demandante ficou afastado do trabalho em auxlio-doena acidentrio de 09.02.2009 a 23.08.2010 (documentos das fls. 45, 51, 54/55, 59/60, 166/173, 283, 289, 292/293, 297/298, 325, 331, 334/335, 339/340), quando foi aposentado por invalidez (carta de concesso da fl. 62). O dano resta devidamente comprovado, porquanto incontroversa a fratura no tornozelo direito do reclamante, conforme descrito no Comunicado de Acidente de Trabalho com cpia s fls. 42, 162, 282 e 324. O nexo de causalidade, a priori, tambm resta configurado, tendo em vista que no CAT, emitido pelo empregador, constam os seguintes dados: situao geradora do acidente - "impacto de pessoa contra objeto em" (cdigo 20.00.04.600); agente causador - carro de mo (cdigo 30.30.75.550); parte do corpo atingida - articulao do tornozelo (cdigo 75.70.30.000). Ademais, no campo destinado ao tipo do acidente est assinalado o n 1, indicando que se trata de acidente tpico de trabalho. A reclamante recebeu auxlio-doena acidentrio - B91 (comunicaes de deciso j citadas). Alm disso, no laudo pericial que instrui a demanda, o expert designado
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pelo juzo atesta que as leses apresentadas pelo reclamante tem nexo direto com o acidente sofrido em 23.01.2009 (fls. 261). Contudo, ainda que se trate de responsabilidade objetiva, a reclamada se exonera do dever de indenizar caso comprove a ausncia do nexo causal. Ou seja, demonstrada a ocorrncia de alguma causa excludente do nexo de causalidade - culpa exclusiva da vtima, fato exclusivo de terceiro, caso fortuito ou fora maior -, no h falar em responsabilidade civil do empregador. Diz-se que o infortnio ocorre por culpa exclusiva da vtima, quando o evento danoso desencadeado pela conduta da prpria ofendida. Sobre o tema, Carlos Roberto Gonalves destaca que: Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da vtima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa de existir a relao de causa e efeito entre o seu ato e o prejuzo experimentado pela vtima. Pode-se afirmar que, no caso de culpa exclusiva da vtima, o causador do dano no passa de mero instrumento do acidente. No h liame de causalidade entre o seu ato e o prejuzo da vtima.

(Responsabilidade Civil de acordo com o Novo Cdigo Civil, 9 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 741) A reclamada no produz prova robusta com relao ao suposto ato inseguro do autor, nus que lhe impunha e do qual no se desincumbe, a teor do que estabelecem os artigos 333, inciso II, do Cdigo de Processo Civil e 818 da CLT. O depoimento da testemunha convidada pela reclamada, de forma isolada, no prova suficientemente apta a comprovar a culpa exclusiva ou a culpa concorrente da vtima alegada pela reclamada.
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No caso em exame, acompanha-se o posicionamento adotado pela Magistrada de primeiro grau, que afasta a ocorrncia de culpa exclusiva da vtima. Neste sentido, o aresto trazido colao: ACIDENTE DO TRABALHO - INDENIZAO POR DANO MORAL - FATO DA VTIMA - NUS DA PROVA. Incontroversa a ocorrncia de acidente do trabalho, so presumidos o dano e, em princpio, o nexo de causalidade do evento com o trabalho. Alegando a r o fato da vtima como causa exclusiva do acidente, incumbe a ela o nus da prova. Inexistente tal prova, e sendo demonstrado o nexo de imputabilidade (culpa do empregador), devida a indenizao. (processo n. 01638-2005030-04-00-0 RO, 4 Turma, Relator Des. Ricardo Tavares Gehling, publicado em 06.04.2009). Ainda, nus da reclamada comprovar a adoo de medidas preventivas e a observncia das normas de proteo e segurana do trabalho. Nos termos do 1 do art. 19 da Lei 8.213/91, "a empresa responsvel pela adoo e uso das medidas coletivas e individuais de proteo e segurana da sade do trabalhador". Do mesmo modo, dispem os incisos I e II do art. 157 da CLT que cabe empresa "cumprir e fazer cumprir as normas de segurana e medicina do trabalho" e " instruir os empregados, atravs de ordens de servio, quanto s precaues a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenas ocupacionais". A demandada sequer traz aos autos Programa de Controle Mdico de Sade Ocupacional (PCMSO), Laudo Tcnico das Condies do Ambiente de Trabalho e Programa de Preveno de Riscos Ambientais (PPRA), no se desincumbindo a contento do nus imposto pelo art. 333, inciso II, do
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Cdigo de Processo Civil. Considerando a ausncia de referidos documentos e o fato de o reclamante ter sofrido acidente de trabalho poucos meses aps a sua admisso, conclui-se que a reclamada no tomou as medidas preventivas necessrias a impedir o evento danoso, com a devida instruo e treinamento do reclamante, com o objetivo de evitar os acidentes do trabalho tpicos da construo civil. Os documentos das fls. no se prestam para a finalidade pretendida pela empresa. Os recibos de entrega de EPIs da fl. 141, igualmente, no afastam a responsabilidade da reclamada, uma vez que estes no teriam o condo de impedir o acidente do trabalho sofrido pelo autor. Esto presentes todos os pressupostos do dever de indenizar, na medida em que resta demonstrada a culpa da empresa, a ocorrncia de leso integridade fsica do trabalhador e a vinculao desta atividade exercida pelo reclamante, configurando acidente tpico. Assim, comprovado o nexo de causalidade entre as leses suportadas pelo reclamante e as atividades por este desempenhadas na reclamada, deve ser responsabilizada a r por sua conduta desidiosa, com a qual assumiu o risco de causar leso ao reclamante. Nega-se provimento ao recurso. 2. INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS. A reclamada condenada ao pagamento de indenizao por danos materiais, em parcela nica, de R$ 22.500,00 (vinte e dois mil e quinhentos reais). A reclamada recorre. Sustenta que a indenizao pela reduo da capacidade laboral do reclamante dever ser paga pela Previdncia Social

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ou, sucessivamente, dever ser determinado o abatimento dos valores pagos ao reclamante pela previdncia do montante indenizatrio a cujo pagamento restar condenada. Sem razo. O acidente do trabalho ocasionou a afastamento do reclamante de suas atividades e, posteriormente, a sua aposentadoria por invalidez, como visto acima. Todavia, a percepo de benefcio previdencirio no afasta o direito do reclamante percepo de indenizao por lucros cessantes ou se confunde com ele. cedio que o valor recebido a ttulo de benefcio previdencirio no se compensa com o pensionamento, a teor do que estabelece o artigo 7, inciso XXVIII, da Constituio Federal. Sobre o tema, as lies de Sebastio Geraldo de Oliveira: No caso do acidento do trabalho, aps os primeiros quinze dias, o empregado ficar privado dos salrios e demais vantagens, que o caso tpico de lucros cessantes. Convm mencionar que o valor pago pela Previdncia Social a ttulo de auxlio-doena acidentrio no serve para repor ou mesmo compensar parcialmente os lucros cessantes, [...] (Indenizaes por Acidente do Trabalho ou Doena Ocupacional, 3 Edio, 2007, Editora LTr, So Paulo, fl. 203) Nega-se provimento ao recurso. 3. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. A Juza a quo condena a reclamada ao pagamento de indenizao por

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ACRDO 0000180-97.2011.5.04.0291 RO danos morais na quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

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A demandada alega que o reclamante no demonstra em que teria consistido o abalo extrapatrimonial alegado. Refere que, muito embora, o reclamante possa ter sofrido a dor tpica de quem sofre leso corporal, a mesma no pode ser confundida com abalo moral. Argumenta que o reclamante no foi privado de participao adequada em seu crculo social. Sinala que eventual perda decorrente da parcial incapacidade laboral ficar compensada com a indenizao previdenciria ou, ainda, por indenizao a cujo pagamento a reclamada seja eventualmente condenada. Requer a absolvio da condenao imposta. Sucessivamente, aduz que o valor arbitrado excessivo, devendo ser reduzido, sob pena de enriquecimento sem causa do reclamante. Sem razo. passvel de ressarcimento o dano moral causado no caso em exame, na medida em que atingidos direitos inerentes a personalidade da reclamante, em especial os atinentes a sade, a vida e a incolumidade fsica. Jos Affonso Dallegrave Neto assevera que: O dano considerado moral quando os efeitos da ao originam angstia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhao vtima, trazendo-lhe sensaes e emoes negativas. No se pode negar que todos esses sentimentos afloram na vtima do acidente e das doenas do trabalho. Isso sem falar dos inmeros constrangimentos perante familiares, amigos e a sociedade em geral em face da ofensa sofrida em sua imagem anterior de pessoa sadia e fisicamente perfeita. Essas aflies persistem no tempo e as seqelas so irreversveis. A violao dignidade da
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pessoa humana e, por conseqncia, o dano moral, tornam-se inevitveis e presumveis. (Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 2 ed. So Paulo: LTr, 2007, p. 242) Ademais, a leso no tornozelo do reclamante caracteriza o denominado dano in re ipsa ou dano moral puro, dispensando qualquer prova a este respeito, uma vez que a dor e o sofrimento nesse caso presumvel. Sobre o tema, afirma Jos Affonso Dallegrave Neto que: No se negue que o dano moral existe in re ipsa, o que vale dizer: ele est nsito no prprio fato ofensivo. A vtima precisa apenas fazer prova do fato em si, ou seja, demonstrar que foi caluniada ou difamada ou que sofreu um acidente de trabalho que levou incapacidade para o trabalho. A dor e o constrangimento da resultantes so meras presunes fticas. Logo, as circunstncias agravantes ou atenuantes provadas em audincia e que envolveram a ofensa ao direito de

personalidade da vtima podem apenas ser usadas como parmetros de majorao ou reduo no arbitramento do valor, mas jamais para acolher ou rejeitar o pedido de dano moral, o qual sempre presumido. (Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 2 ed. So Paulo: LTr, 2007, p. 244) No que tange ao valor a ser indenizado, necessrio que se leve em conta o princpio da razoabilidade, bem como as condies da ofendida e da ofensora, e a reprovabilidade da conduta praticada. Deve-se atentar que a indenizao fixada no seja fonte de lucro, gerando enriquecimento sem causa do trabalhador. Como bem destacado por Cavalieri Filho:

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Creio que na fixao do quantum debeatur da indenizao, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princpio de que o dano no pode ser fonte de lucro. A indenizao, no h dvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possvel, e nada mais. Qualquer quantia a maior importar enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano. (...) Para que a deciso seja razovel necessrio que a concluso nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatveis com os fins visados; que a sano seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbtrio, seja compatvel com a reprovabilidade da conduta ilcita, a

intensidade e durao do sofrimento experimentado pela vtima, a capacidade econmica do causador do dano, as condies sociais do ofendido, e outras circunstncias mais que se fizerem presentes. (Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 90) Deste modo, a indenizao deve ter carter preventivo, punitivo e ressarcitrio. No caso em anlise, reprovvel a conduta da reclamada, ao no adotar as medidas de segurana imprescindveis a fim de evitar acidentes. Necessrio que a indenizao no s puna essa conduta como tambm tenha um carter preventivo, para que a empresa no retorne a ser negligente com a sade e segurana de seus empregados. Por fim, as sequelas definitivas do acidente reduziram a autoestima do reclamante,

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alm de lhe causarem sofrimento, constrangimentos e humilhaes, em razo da fratura no tornozelo direito. O autor foi aposentado por invalidez, pois no h possibilidade de eliminar ou minimizar a sequela funcional constatada decorrente da fratura do tornozelo (conforme laudo das fls. 260/263). Assim, levando em considerao as questes fticas acima mencionadas e que o reclamante foi aposentado por invalidez em razo do acidente, entende-se adequado o montante indenizatrio fixado na origem (R$ 20.000,00). Provimento negado. 4. HONORRIOS ASSISTENCIAIS. Busca a reclamada ser absolvida da condenao ao pagamento de honorrios assistenciais. Fundamenta que a existncia de credencial sindical requisito indispensvel para a concesso de honorrios assistenciais, nos termos da Smula 219 do TST. Sem razo. Havendo declarao de insuficincia econmica juntada aos autos, conforme documento da fl. 28, so devidos os honorrios assistenciais ao procurador do autor, em virtude da aplicao da Lei 1.060/50, que regulamenta a assistncia judiciria gratuita. A prpria Constituio Federal de 1988 prev como direito fundamental a prestao de assistncia judiciria aos necessitados, ficando o Estado responsvel por sua realizao (art. 5, LXXIV). Uma vez que a Defensoria Pblica no atua na seara trabalhista, so devidos os honorrios da assistncia judiciria gratuita nas reclamatrias ajuizadas por trabalhadores
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que carecem de recursos para demandar em Juzo, independentemente da apresentao de credencial sindical. O sindicato no pode deter o monoplio na prestao de assistncia judiciria. Ressalte-se ainda que o deferimento dos honorrios encontra amparo na Instruo Normativa 27/2005 do TST. Assim, mantm-se a sentena que defere o pagamento de honorrios assistenciais ao autor no montante de 15% sobre o valor bruto da condenao. Nega-se provimento ao recurso.

______________________________ PARTICIPARAM DO JULGAMENTO: JUIZ CONVOCADO ANDR REVERBEL FERNANDES (RELATOR) DESEMBARGADOR JOO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ

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