SOUZA Michel Roberto De. Relacao Entre Precedente Judicial e Sumula Vinculante

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARING
MICHEL ROBERTO OLIVEIRA DE SOUZA

A RELAO ENTRE PRECEDENTE JUDICIAL E SMULA
VINCULANTE
MARING
2009
MCHEL ROBERTO OLVERA DE SOUZA
A RELAO ENTRE PRECEDENTE JUDCAL E SMULA
VNCULANTE
Monografia apresentada disciplina de
Monografia Jurdica como requisito parcial
para a obteno do ttulo de Bacharel em
Direito pela Universidade Estadual de
Maring.
Orientadora: Prof. Lucimara Plaza Tena
Coorientador: Prof. Dr. Paulo Roberto de
Souza
MARNG
2009
MCHEL ROBERTO OLVERA DE SOUZA
A RELAO ENTRE PRECEDENTE JUDICIAL E SMULA
VINCULANTE
Monografia apresentada disciplina de
Monografia Jurdica como requisito parcial
para a obteno do ttulo de Bacharel em
Direito pela Universidade Estadual de
Maring.
BANCA EXAMNADORA
Prof. Lucimara Plaza Tena
(Orientadora)
Prof. Dr. van Ruiz
Prof. Ms. Antonio Rafael Marchezan Ferreira
MARNG, / / 2009.
A meus pais.
AGRADECIMENTOS
Agradeo a meus pais, Eva e Paulo Roberto, assim como a todos meus familiares
por todo o incentivo, por todo apoio, amor e dedicao, fundamentais para a minha
vida.
Ao "Grupo dos precedentes, em especial: Juliana Spoli Col, pela eterna ajuda na
forma e no contedo, Rafael Zanatta, pelas tradues, Sara Rodrigues, pelo suporte
em todas as horas, Jeanine ns, Francisco Rabello, Thalyta Emanuelle, Mariana
Kubota, e, claro, Professor Paulo Roberto. A todos, pelas experincias trocadas e
dificuldades vividas.
minha orientadora, pela dedicao e carinho.
Agradeo tambm a todas as pessoas que foram fundamentais na elaborao deste
trabalho, assim como que o foram na minha vida acadmica.
Meus sinceros agradecimentos.
"Perguntei a um homem o que era o
Direito. Elle me respondeu que era a
garantia do exerccio da possibilidade.
Esse homem chamava-se Galli Mathias.
Comi-o. (Oswald de Andrade Manifesto
Antropofgico)
RESUMO
Verifica-se, no Brasil, que a adoo de tcnicas que valorizam cada vez mais a
jurisprudncia. Nesse contexto, com a insero da smula vinculante no
ordenamento jurdico brasileiro, ganhou ainda mais ateno a questo da
necessidade de se compreender o sistema dos precedentes judiciais da teoria do
stare decisis, pois esta seria a influncia da criao da smula vinculante. Tem-se
que a smula vinculante seria a interseo dos sistemas do common law e do civil
law por guardar semelhanas com ambos, sendo ento necessrio analisar o que
so os dois sistemas, alm de definir a relao que a smula vinculante teria com o
precedente judicial. Nesse sentido, faz-se necessrio verificar o que efeito
vinculante, alm de se conferir como que ele seria declarado pelo Supremo
Tribunal Federal atravs do procedimento de edio de smula vinculante. Razo
pela qual mister indagar quais os requisitos para se editar tal smula, salientando-
se no s a necessidade de haver reiteradas decises, como disposto no preceito
constitucional, como tambm a necessidade de se exaurir a jurisdio, esgotando a
matria que ser objeto de smula vinculante antes haver o procedimento de edio
desta. assim que se chega relao entre precedente judicial e smula
vinculante, fazendo uma abordagem da smula vinculante atravs da teoria do
stare decisis.
Palava!"#$av%& P%#%'%()%* S+,-la v.(#-la()%* E/%.)0 v.(#-la()%1
ABSTRACT
t s verified the adoption of techniques that increasingly value the jurisprudence in
Brazil. n this context, with the insertion of stare decisis in the Brazilian legal system,
gained even more attention to their need to understand the system of judicial
precedents of the theory of stare decisis, as this would influence the creation of
binding precedent. The binding precedent would be the intersection of systems of
common law and civil law because it saves similarities with both, and then it s
necessary to examine what are the two systems, and define the relationship that
would be between stare decisis with the jurisprudence . So, it is necessary to
ascertain what is the binding effect, in addition to check out what he would be
declared by the brazilian Supreme Court by a procedure of elaborating the summary
that contains binding effect. That is why it is necessary to ask what the requirements
for such an edit summary, highlighting not only the need for repeated decisions, as
required by constitutional principle, but also the need to exhaust the court, draining
the matter will be subject to binding precedent before having the procedure for this
edition. That's how you get the relationship between judicial precedent and stare
decisis, making an approach to the summary binding precedent through the theory of
stare decisis.
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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art. Artigo
CF Constituio Federal
CLT Consolidao das Leis do Trabalho
CNPL Confederao Nacional das Profisses Liberais
COBRAPOL Confederao Brasileira dos Trabalhadores da Polcia Civil
CPC Cdigo de Processo Civil
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
PEC Proposta de Emenda Constitucional
PSV Projeto de Smula Vinculante
RE Recurso Extraordinrio
RSTF Regimento nterno do Supremo Tribunal Federal
STF Supremo Tribunal Federal
SV Smula vinculante
SUMRIO
INTRODUO 1111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111 88
8 DO PRECEDENTE 1111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111 89
1.1 NOES GERAS ............................................................................................ 15
1.2 CONCETO DE PRECEDENTE JUDCAL VERSUS O DE JURSPRUDNCA18
1.3 EVOLUO DA CVL LAW E DA COMMON LAW BREVE RESGATE
HSTRCO .............................................................................................................. 21
81:18 C0,,0( la4 111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111 2:
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1.4 PRECEDENTE NO COMMON LAW TEORA DO STARE DECISIS ............. 28
1.5 AS TCNCAS DE CONFRMAO E DE REVOGAO DO PRECEDENTE
NO STARE DECSS................................................................................................. 29
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29
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1.6 AS DMENSES DO PRECEDENTE ............................................................... 34
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2 A SMULA VINCULANTE FRENTE G NOVA FEIO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL 1111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111 A;
2.1 A NOVA FEO DO SUPREMO TRBUNAL FEDERAL ................................ 46
2.2 A CAMNHADA EM DREO SMULA VNCULANTE .............................. 56
2.3 O QUE SMULA VNCULANTE MESMO? ................................................... 60
21:18 O %/%.)0 v.(#-la()% 111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111 ;8
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: A RELAO ENTRE SMULA VINCULANTE E O PRECEDENTE JUDICIALI9
3.1 A SMULA VNCULANTE TDA COMO A NTERSEO DA
JURSPRUDNCA E DO PRECEDENTE JUDCAL ...............................................
80
3.2 MODO DE CRAO DA SMULA VNCULANTE E DO PRECEDENTE DO
STARE DECISIS ....................................................................................................... 82
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3.3 O CASO DA SMULA VNCULANTE N. 11 OVERRULNG EXPRESSO?... 89
3.4 A NATUREZA DA SMULA VNCULANTE TERTUM GENUS? .................. 91
CONCLUSO 11111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111 9:
REFERMNCIAS111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111 9D
INTRODUO
Este trabalho parte do esforo concentrado do Grupo de Pesquisa sobre
Precedentes Judiciais, coordenado pelo Professor Dr. Paulo Roberto de Souza, e
tem por objeto o estudo da Smula Vinculante no contexto da Teoria do stare
decisis. Para a consecuo do objeto da pesquisa foi adotado como eixo terico
para o estudo da Smula Vinculante o modelo da Teoria Geral dos Precedentes,
formulada pelo jurista Michele Taruffo.
O estudo analisa o fenmeno da valorizao da jurisprudncia, e, ainda mais
de perto, a valorizao dos precedentes judiciais, os quais recebem cada vez mais a
ateno dos doutrinadores do sistema chamado civil law, do fenmeno de
harmonizao desse sistema com o da commom law, em especial com o sistema
legal e judicial norte-americano. Esta harmonizao resulta de um esforo dirigido
por organismos internacionais, a exemplo do que ocorre no Brasil, e, de resto, na
Amrica Latina e Caribe, conforme o modelo preconizado no Documento Tcnico
319 do Banco Mundial. Por esta razo, alguns institutos, que antes eram somente
estudados e aplicados no sistema da common law, so transportados com a devida
modificao necessria, para pases que tem filiao famlia romano-germnica,
demonstrando verdadeira necessidade de observncia s decises judiciais j
proferidas.
No caso brasileiro, a necessidade de solucionar o problema consistente no
grande nmero de processos no Supremo Tribunal Federal, que concorria para o
desvirtuamento de sua finalidade primordial, fez com que se introduzisse no
ordenamento jurdico brasileiro, atravs da Emenda Constitucional n. 45 de 30 de
dezembro de 2004, o instituto conhecido como smula vinculante, que d efeito
vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao
pblica direta e indireta quelas reiteradas decises do Supremo Tribunal Federal,
quando houver a declarao deste Tribunal, por meio de uma smula, que deve ser
aprovada por dois teros de seus Ministros. A expectativa geral no sentido de que
haja diminuio de nmero de processos e recursos com o mesmo fundamento em
12
funo da vinculao da chamada jurisprudncia assentada do Supremo, em
relao aos demais rgos, quando editada a smula com efeito vinculante.
A opo pela adoo da eficcia vinculante a uma norma judicial implica a
necessidade de compreender a relao entre este modelo impar de precedente
judicial e o precedente no vis do stare decisis, a fim de se delinear as semelhanas
e diferenas entre esses institutos. Assim, o objetivo deste trabalho refletir sobre a
relao entre o precedente judicial, no modelo delineado no sistema do stare
decisis e o precedente judicial consistente na smula vinculante introduzida
pela EC
45/2004.
Preliminarmente, faz-se referncia principalmente diferena que a doutrina
faz, em relao ao precedente judicial e jurisprudncia dominante, institutos afeitos
common law e civil law, respectivamente. Para tanto, difere-se a questo
quantitativa e questo qualitativa.
A diferena quantitativa seria a de que no sistema que se adota o
precedente, faz-se aluso somente a um caso julgado anteriormente, enquanto que
nos sistemas que adotam a jurisprudncia, referem-se a vrias, dezenas
de decises para que prove que a jurisprudncia assentada naquele sentido.
J a questo qualitativa seria a de que o precedente seria mais bem
trabalhado em relao aos fatos do que a deciso que serve como jurisprudncia,
pois nesta, apenas se julga atravs de frases que sintetizam os fatos, enquanto que
naquele ir-se-ia demonstrar os fatos para que o juiz a julgar o mesmo caso num
momento seguinte pudesse determinar com exatido o caso que foi julgado para
verificar se aplica ou no o determinado precedente.
Aps essas consideraes acerca da diferena entre precedente e
jurisprudncia, parte-se para a anlise do eixo terico formulado pelo doutrinador
italiano Michele Taruffo, que esboa uma teoria geral do precedente a qual define o
que o precedente em determinado ordenamento jurdico atravs da anlise de
quatro dimenses que so inicialmente propostas e analisadas nessa teoria:
dimenso objetiva, dimenso institucional, dimenso estrutural e dimenso da
eficcia.
13
Feitas as consideraes acerca do precedente judicial, analisa-se a smula
vinculante frente nova feio do Supremo Tribunal Federal, atravs do papel mais
participativo deste tribunal na vida poltica brasileira, estando diariamente na mdia e
tendo de decidir muitos casos de extrema importncia e com uma repercusso
enorme, alm da questo da necessria modificao do modo de julgar do Supremo
levando-se em conta que as questes a serem decididas so to complexas e
influenciam sobremaneira a sociedade como um todo, que se faz necessrio adotar
um novo modo de julgar, diferente daquele ordinrio que se verificava.
Faz-se, ento, breve referncia histrica chamada caminhada em direo
sumula vinculante, comeando pelos assentos portugueses, que vigoraram no
Brasil por um considervel espao de tempo; passando pela Proposta Constituinte
de 1946 feita por Haroldo Vallado; tambm pelo Anteprojeto do Cdigo de
Processo Civil elaborado por Alfredo Buzaid, que pregava a volta aos chamados
assentos; a introduo da smula no mbito do STF atravs do Ministro Victor
Nunes Leal, no ano de 1963; at finalmente adoo do efeito vinculante para a
smula do STF atravs da EC 45/2004.
Em seguida, analisa-se o que a smula vinculante nos moldes em que ela
foi introduzida no ordenamento ptrio, fazendo-se algumas consideraes acerca de
quando necessrio editar uma smula vinculante e tambm acerca de sua funo
no ordenamento jurdico e analisando a verdadeira garantia constitucional que se
tornou o procedimento em comento, tido como necessrio criao da smula que
vincula os demais rgos do Poder Judicirio e da administrao.
Posteriormente, o trabalho analisa a reclamao constitucional, construda
pelo judicirio, com inspirao nos implied powers do direito norte-americano, ou
seja, do remdio constitucional para a preservao da autoridade smula vinculante
mediante o cancelamento do ato administrativo ou da cassao da deciso judicial
que contrariar a smula vinculante aplicvel, ou, ento, que indevidamente a aplicar.
Aps a devida explicao do que se entende por precedente judicial no vis
da teoria do stare decisis, assim como do que se entende por smula vinculante no
contexto da nova feio do Supremo Tribunal Federal, parte-se para o captulo que
esboa a relao existente entre os dois institutos estudados.
14
Aborda-se, assim, uma concepo de que a smula vinculante seria a
interseo do precedente judicial e da jurisprudncia, justamente pelo fato de haver
a vinculao do precedente judicial da teoria do stare decisis e o fato de tambm
haver a necessidade de reiteradas decises para o Supremo editar uma smula
vinculante.
Em um outro momento, analisa-se o modo de criao da smula vinculante
e do precedente judicial, fazendo-se preliminarmente alguns comentrios acerca do
procedimento de criao da smula vinculante que se diferencia do precedente
judicial, justamente por ter uma rigidez e por ser previsto tanto na CF/88, quanto na
Lei 11.417/06 e no Regimento nterno do STF, atravs de suas Resolues.
Faz-se breve comentrio acerca do sobrestamento da Proposta de smula
vinculante, fazendo-se uma ligao com a noo de precedente determinante,
salientando-se que a orientao do Supremo ainda no est totalmente formada,
necessitando haver o trnsito em julgado das decises citadas como precedentes
para que se possa editar uma smula vinculante acerca da matria.
Aps, mediante estudo terico-emprico, com anlise de decises judiciais,
verifica-se a questo das reiteradas decises necessrias para a edio de uma
smula vinculante, questionando-se se a qualidade deveria ser qualitativa ou
quantitativa, chegando-se concluso que, a despeito de ser uma garantia
constitucional o fato de se necessitar de reiteradas decises, o que preciso mesmo
o exaurimento da matria pelo Supremo, e s depois disso que o mesmo poderia
editar o enunciado com efeito vinculante.
Por fim, chega-se ao resultado de que a smula vinculante uma espcie de
precedente que est entre a lei e o precedente no contexto do stare decisis: "um
terceiro gnero", a meio caminho da jurisprudncia e a meio caminho do precedente
com efeito vinculante.
15
8 DO PRECEDENTE
1.1 NOES GERAS
O precedente sem dvida tema de extrema atualidade no Brasil. Cada vez
mais se v o af de doutrinadores brasileiros em estudar a jurisprudncia e, por
conseguinte, o sistema de precedentes, mormente da nglaterra e dos Estados
Unidos, devido ao fato de estes pases terem vasta experincia com o sistema com
base nos precedentes.
Verifica-se, diante da incapacidade de haver uma panacia para todos os
males em relao Justia, que h necessidade de se aproximar ainda mais os
sistemas jurdicos na busca de segurana jurdica e, mais precisamente, de
solues que estejam em outro ordenamento e que possam servir para os
problemas locais.
1
A integrao dos pases deixa de ser apenas econmica para tambm ser
jurdica, levando em considerao que a prestao jurisdicional transcende as
fronteiras nacionais, at mesmo como resultado da globalizao, em mbito poltico
e neoliberalismo em mbito econmico, de modo que o mesmo escritrio de
advocacia deve atender seu cliente no apenas em um pas, mas em vrios, o que
faz com que haja verdadeira necessidade de haver uma aproximao entre o
modus operandi do direito em todo o mundo.
No obstante, do mesmo modo, a Justia de cada pas deve dar resposta
aos problemas enfrentados diariamente. Acontece que alguns desses problemas
no ocorrem isoladamente em determinado pas, mas sim so enfrentados por todos
os pases, tendo alguns pases um maior avano em relao a outros, por exemplo,
1
MARNON, Luis Guilherme. Aproximao Crtica entre as Jurisdies de Civil aw e de Common
aw e a Necessidade de Respeito aos Precedentes no Brasil. Revista de !rocesso, v. 172, p. 175-
232, 2009.
16
o caso das class actions americanas, o caso dos juizados especiais de pequenas
causas (small claims), o caso da tutela monitria do processo civil italiano, entre
outros. Tais exemplos demonstram a importao de respostas dadas a problemas
em outros pases que foram transportadas para o nosso ordenamento, com a
modificao necessria, devido ao fato de o problema enfrentado ser anlogo ao
daqueles pases e tambm ao sucesso dessas respostas dadas, procurando sempre
a eficincia do Judicirio e aproveitando as experincias estrangeiras.
Essa constatao de que o Poder Judicirio precisa ser mais eficiente e que
para isso necessrio buscar outras solues em outros pases, j foi feita h
alguns anos pelo Banco Mundial, atravs do Documento 319
2
, estudo sobre o
Judicirio na Amrica Latina e no Caribe, publicado em meados de 1996 nos
Estados Unidos da Amrica, que preceitua a aproximao dos ordenamentos
jurdicos dos pases da Amrica Latina e do Caribe aos chamados pases
desenvolvidos e traz um molde para a justia brasileira, prescrevendo um sistema
jurdico eficaz, mais parecido com uma empresa:
A economia de mercado demanda um sistema jurdico eficaz para governos
e o setor privado, visando solver os conflitos e organizar as relaes sociais.
Ao passo que os mercados se tornam mais abertos e abrangentes, e as
transaes mais complexas as instituies jurdicas formais e imparciais so
de fundamental importncia. Sem estas instituies, o desenvolvimento no
setor privado e a modernizao do setor pblico no ser completo.
Similarmente, estas instituies contribuem com a eficincia econmica e
promovem o crescimento econmico, que por sua vez diminui a pobreza. A
reforma do judicirio deve especialmente ser considerada em conjunto
quando contemplada qualquer reforma legal, uma vez que sem um judicirio
funcional, as leis no podem ser garantidas de forma eficaz. Como
resultado, uma reforma racional do Judicirio pode ter um tremendo impacto
no processo de modernizao do Estado dando uma importante
contribuio ao desenvolvimento global.
3
Do mesmo modo, o referido documento faz referncia necessidade de se
alterar alguns procedimentos, tanto administrativos quanto nos cdigos de processo,
para que o processamento das demandas seja mais eficiente.
4
Os programas de reforma tambm podem incluir alteraes nos
procedimentos administrativos e nos cdigos de processo, para aumentar a
eficincia no processamento das demandas.
2
DOCUMENTO TCNCO N. 319, Banco Mundial, Washington, D. C., 1. edio, junho de
1996, traduo de Sandro Eduardo Sard. Disponvel em
<htt p:// www.a nam atra.org. br/do wn lo ads /d oc um ento3 18.p df>. Acesso em 23 set. 2009.
3
dem, ibidem.
4
dem, ibidem.
17
nesse contexto de necessidade de eficincia do Poder Judicirio que se
insere o tema dos precedentes, pois tratar de precedentes tratar do respeito s
decises judiciais anteriormente prolatadas e de se pensar no s na segurana
jurdica necessria ao pas e na evoluo natural do direito como um todo, mas
tambm no dever funcional dos magistrados de seguir os julgados proferidos em
casos anlogos, fundamento bsico da teoria dos precedentes
5
. No esclio de
Fredie Didier Jr.
6
: "Se certo que o papel da jurisprudncia cada vez mais
importante, tambm certo que preciso um estudo mais rigoroso da teoria do
precedente e um aprimoramento na utilizao das tcnicas desenvolvidas a partir
desse conjunto terico.
Vale frisar que com a insero da smula vinculante
7
, atravs da Emenda
Constitucional n. 45 de 30 de dezembro de 2004, h verdadeira necessidade de se
pensar o que precedente judicial e qual a sua importncia no ordenamento
jurdico, pois tal precedente, quando reiterado pelo Supremo Tribunal Federal, pode
vir a ser transformado em smula que vincula tanto o Poder Judicirio, quanto a
administrao pblica em todas as suas esferas.
Nos dizeres de Rodolfo de Camargo Mancuso:
Parece lcito conjecturar que essa gradativa aproximao entre os dois
grandes regimes jurdicos o da norma legal e o do precedente judicirio
acomoda-se ao contexto contemporneo de uma sociedade "lo#ali$ada,
onde os interesses, comportamentos e necessidades cada vez mais se
comunicam e interagem, formando uma imensa aldeia "lo#al, onde se
desvanecem antigas e arraigadas diferenas jurdicas entre povos, naes
e Estado.
8
Por isso, mister fazer breves consideraes acerca do que seja o precedente
judicial, definindo seu conceito e fazendo uma distino acerca da jurisprudncia
para se ter uma noo de onde ele est inserido no contexto de criao de uma
smula vinculante.
5
CRUZ E TUCC, Jos Rogrio. % precedente &udicial como 'onte do direito. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 12.
6
DDER JR. Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; OLVERA, Rafael. Curso de direito processual civil (
Volume 2. 4 Ed. So Paulo: Juspodivm, 2009, p. 392.
7
Analisar-se- a smula vinculante com mais afinco no Cap. 2.
8
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Diver")ncia &urisprudencial e s*mula vinculante. 3 ed. rev., at.
e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p 188-189.
18
1.2 CONCETO DE PRECEDENTE JUDCAL VERSUS O DE
JURSPRUDNCA
Questo importante a se solucionar a relativa ao conceito de precedente,
pois partindo do conceito de precedente pode-se ter uma viso do qual a diferena
existente entre os pases da common law e da civil law, no sentido de saber qual a
influncia de uma deciso no caso concreto e o que essa deciso deve ter para
poder influenciar o caso anlogo seguinte, levando em considerao que o
precedente "est presente em todo e qualquer sistema jurdico, sendo que apenas
seus atributos so diferenciados pelos sistemas jurdicos.
Quanto ao conceito de precedente judicial, h grande divergncia
doutrinria. Fredie Didier Jr.
9
expe que "Precedente a deciso judicial tomada
luz de um caso concreto, cujo ncleo essencial pode servir como diretriz para
o julgamento posterior de casos anlogos. Desse modo, para Didier, somente
uma deciso judicial seria capaz de servir como fonte do direito.
J Carlos Maximiliano
10
sintetizou que "uma deciso isolada no constitui
jurisprudncia; mister que se repita, e sem variaes de fundo. Para o referido
doutrinador, o precedente, para constituir jurisprudncia, deve ser uni'orme e
constante, ressaltando que somente a jurisprudncia seria fonte de exegese de
direito.
Segundo Guido Soares
11
: "+a Common aw, um *nico &ul"ado ,
considerado como precedente o#ri"at-rio, pois declara a existncia de uma norma
jurdica, para o 'attispecie, sendo, portanto, a jurisprudncia a fonte primeira formal
do direito (destaques do autor). Com isso, se faz necessrio verificar a conexo
entre precedente e jurisprudncia, verificando a diferena existente nos sistemas da
9
DDER JR. Fredie et al. Op. cit., p. 381.
10
MAXMLANO, Carlos. .ermen)utica e aplica/0o do direito. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos,
1951, p 228.
11
SOARES, Guido Fernando Silva. Common aw1 introdu/0o ao direito dos EUA. So Paulo: RT,
2000, p. 52.
19
common law, baseado nos precedentes, e no sistema do civil law, que reclama a
existncia de jurisprudncia.
Michele Taruffo
12
j tratou a relao entre precedente e jurisprudncia.
Segundo o mestre italiano, a diferena entre precedente e jurisprudncia se daria
primeiramente no aspecto quantitativo, pois quando se faz referncia ao precedente
geralmente refere-se a uma deciso relativa a um caso particular, enquanto que no
caso de jurisprudncia, refere-se a vrios casos em que se possa encontrar.
Para o referido mestre tal questo no apenas semntica, levando em
considerao que naqueles sistemas que tem por base o precedente mais fcil de
se encontrar a deciso que gera o precedente, pois a deciso uma s. Por outro
lado, nos sistemas que adotam a jurisprudncia, geralmente se refere a vrias
decises, algumas vezes a dezenas de decises, havendo dificuldade, ento, de se
reportar a somente uma deciso relevante ou ainda quais so necessrias para que
haja a jurisprudncia relativa interpretao de determinada norma.
13
Num segundo momento, Taruffo
14
aponta a diferena qualitativa existente
entre precedente e jurisprudncia, mais precisamente no fato de que nos pases
com base no precedente judicial, este elaborado com vistas a propiciar ao prximo
julgador uma capacidade de verificar quais os fatos do primeiro caso para ento
verificar se eles se assemelham ou no ao caso que est para ser julgado. Desse
modo, o juiz do caso seguinte que define se o precedente vinculante ou no e
faz isso de acordo com a anlise dos fatos, verificando a identidade dos casos e a
regra universalizvel.
J naqueles sistemas em que se reclama a jurisprudncia, Taruffo
15
explicita
que geralmente o que h so proposies normativas que pouco delimitam os fatos
de cada deciso e, desse modo, a regra formulada em uma deciso precedente no
se baseia na analogia dos fatos, mas se funda na submisso do caso concreto
sucessivo uma regra geral.
12
TARUFFO, Michele. !recedente e "iurispruden$a. Disponvel em:
<htt p:// www.b ib lioj ur idic a .or g/l ibros /6/ 255 9/3 9.pdf>. Acesso em 02 de jun. 2009, p. 797-798.
13
dem, ibidem.
14
dem, ibidem, p. 798-799.
15
20
Rodolfo de Camargo Mancuso
16
faz uma abordagem da concepo
contempornea de jurisprudncia. Para ele, a jurisprudncia pode ser vista de trs
modos: (a) no sentido comum, seria a "totalizao do resultado final da 'un/0o
&urisdicional do Estado; (b) no sentido mais tcnico, seria a sequncia ordenada de
decises sobre uma determinada matria em um mesmo Tribunal; e (c) num sentido
reforado, a jurisprudncia seria o destaque da tese fixada na resoluo de um
determinado caso concreto "projetando efeitos em face de outras demandas, virtuais
ou pendentes, assim projetando uma e'ic2cia pan3processual. Com isso, a
jurisprudncia poderia ser tida tanto como a tese fixada em um determinado caso,
ou como sendo as vrias decises no mesmo sentido que so dadas em uma
determinada matria.
Nessa concepo de Mancuso, pode-se verificar que a jurisprudncia, se
tida como a tese fixada em determinado caso com capacidade de se projetar pra
outros casos, pode ser entendida de uma forma semelhante ao precedente, quando
se pensa que a jurisprudncia seria o aceno de uma determinada tese com
condies de se tornar jurisprudncia dominante.
Na mesma linha de pensamento que Mancuso, elaborando um contexto de
que o precedente se diferencia do processo e que o prprio precedente se diferencia
da norma que est contida nele, Taranto aduz que:
Nesse contexto, prope-se conceituar o precedente judicial como o
instrumento mediante o qual o Poder Judicirio, como instituio e no
exerccio da Jurisdio Constitucional, edita normas jurdicas a serem
aplicadas em decises posteriores, atribuindo-lhes racionalidade na medida
em que o julgador expressa as razes de decidir.
17
Como se exps, o conceito de precedente varia nos sistemas da common
law e da civil law, e tal fato se d devido evoluo pela qual passou cada sistema,
o que ser analisado no item seguinte.
16
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Diver")ncia &urisprudencial e s*mula vinculante. 3 ed. rev., at.
e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 130.
17
TARANTO, Caio Mrcio Gutterres. !recedente &udicial1 autoridade e aplica/0o na
&urisdi/0o constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 8.
21
1.3 EVOLUO DA CVL LAW E DA COMMON LAW BREVE RESGATE
HSTRCO
Ordinariamente, diferenciam-se dois grandes sistemas jurdicos, a
common law da civil law. No primeiro sistema, os precedentes tem papel
fundamental, sendo que a base e a evoluo do direito seria feito pelo prprio
juiz em suas decises (&ud"e made law), e esta caracterstica tem por inspirao
a fase pretoriana do Direito Romano, na qual o pretor que decidiria em seus
editos o que qual a regra que serviria para o ano seguinte, sendo, assim
flexibilizado de acordo com as necessidades encontradas.
J o civil law ou sistema romano-germnico, teria como sua fonte maior a lei
(direito codificado), dando pouca ateno ao precedente, tendo inspirao na fase
justiniana do direito romano, que teve como caracterstica fundamental o fato de se
ter a lei praticamente como nica fonte do direito.
18
Porm, no se pode reduzir os sistemas a simplesmente isso. Deve-se ter
em mente que tais sistemas no foram criados de maneira imediata, mas como
resultado de um longo e gradativo processo evolutivo, durante o qual j se
constatava significativas influncias de um e outro sistema. Por isso a necessidade
de se proceder a um resgate histrico e destacar os pontos de contato entre os
sistemas visto que seu desenvolvimento se deu atravs dos sculos.
Durante esse desenvolvimento dos sistemas, houve perodos de interseco
nos quais os dois sistemas se influenciaram reciprocamente, ou seja, algumas das
razes dos dois sistemas so semelhantes. Por isso a necessidade de se referir,
mesmo que de uma forma breve, os pontos de contato dos sistemas da common
law e da civil law, tantoem relao as suas histrias
quanto ao modo de
funcionamento.
19
18
CRUZ E TUCC, Jos Rogrio. Op. cit., p. 87.
19
MELLO, Patrcia Perrone Campos. !recedentes ( % desenvolvimento &udicial do direito
no constitucionalismo contempor4neo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 13.
22
Seja qual for o sistema jurdico, a deciso judicial est presente. Os juzes
so chamados a resolver o caso concreto, sendo que decidem estes casos de
acordo com as fontes do direito, a hierarquia do Judicirio e todo o desenho do
ordenamento jurdico de seu pas. Uma viso elementar de precedente, ento, seria
a de que o precedente consistiria numa deciso jurdica anterior dada a um caso
anlogo. Conforme aduz sinteticamente Marcelo de Souza: "... a deciso de um caso
tomada anteriormente pelo Judicirio constitui, para os casos a ele semelhantes, um
precedente judicial
20
.
[...] a codificao, por si s, no pode explicar a distino entre o common
law e o civil law. No se pense que o civil law caracterizada pelos Cdigos
e pela tentativa de completude da legislao, enquanto o common law tem
uma caracterstica exatamente contrria. O common law tambm tem
intensa produo legislativa e vrios Cdigos. O que realmente varia do civil
law para o common law o significado que se atribui aos Cdigos e
funo que o juiz exerce ao consider-los. No common law, os Cdigos no
tm a pretenso de fechar os espaos para o juiz pensar; portanto, no se
preocupam em ter todas as regras capazes de solucionar os casos
conflitivos. sto porque, no common law, jamais se acreditou ou se teve a
necessidade de acreditar que poderia existir um Cdigo que eliminasse a
possibilidade de o juiz interpretar a lei. Nunca se pensou em negar ao juiz
do common law o poder de interpretar a lei. De modo que, se alguma
diferena h, no que diz respeito aos Cdigos, entre o civil law e o common
law, tal distino est no valor ou na ideologia subjacente idia de
Cdigo.
21
Nesse sentido, h que se pensar que o precedente est presente em todos
os ordenamentos. Estudar o precedente, portanto, estudar a influncia, em seus
vrios ngulos, que a deciso judicial (entre outras caractersticas, tida como
vinculante, paradigmtica ou meramente persuasiva) tem sobre as decises futuras.
22
Passa-se, portanto, anlise do sistema da common law, onde o desenvolvimento
do precedente judicial tem destaque.
20
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit., p. 15.
21
MARNON, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 199.
22
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op.cit., p. 51.
23
81:18 C0,,0( la4
Common law pode ser considerado, genericamente, o sistema de direito
nascido na comunidade britnica e que tem como base o apego dos ingleses pela
tradio, o pragmatismo exacerbado e o desapego por abstraes.
O direito ingls foi influenciado pelo direito romano da fase pretoriana, pois
se verifica que a forma pela qual os dois sistemas so postos semelhante.
Naquela poca, o direito romano desconhecia as codificaes e baseava-se
prioritariamente no caso concreto, tal como ocorre hodiernamente com os julgadores
ingleses, que se pautam no case, em detrimento da lei, revelando que o atual modo
de pensar do juiz ingls semelhante ao pretor do direito romano. Percebe-se isso
na seguinte passagem de Guido Soares:
semelhana dos praetores do Direito Romano da poca formular, ouviam
as queixas e davam (ou, antes, "vendiam no sentido de pagamento por um
servio pblico, de custas processuais) um writ, que era uma ao
nominada e com frmulas fixadas pelos costumes, que correspondia
obteno de um remdio adequado situao. A idia do writ era de que se
constitua numa ordem dada pelo Rei s autoridades, a fim de respeitarem,
em relao ao beneficiado que obtinha o remdio, sua situao jurdica,
definida pelo julgamento a seu favor. Se no houvesse um writ determinado
para a situao, no haveria possibilidade de dizer-se o direito (e, sendo
assim, criava-se uma intolervel denegao da justia e a impossibilidade
de saber qual o direito aplicvel). Concedido o writ, posteriormente, um &ur5
composto de leigos, em certos casos, julgaria as pretenses da pessoa
beneficiada pelo writ ( semelhana do &ude6 no processo formular romano),
em razo de determinar os fatos, em funo da norma predeterminada; a
deciso dos &urors era denominada 'indin".
23
Nesse sentido, tambm esclarece Cruz e Tucci que o mtodo de raciocnio
utilizado pelo direito ingls (reasonin" 'rom case to case) tem suas razes mais
antigas a tcnica do jurista romano da poca clssica. sso devido ao fato de o
pensamento do jurista romano daquela poca ter sido eminentemente de forma
casustica e dinmico:
Afirma-se correntemente que o mtodo de ,raciocinar de caso a caso
(,reasoning from case to case), que marca o direito ingls, tem como
ancestral mais remoto a tcnica empregada pelo jurista romano de poca
clssica. E isso se justifica porque o direito romano sempre manteve um
23
SOARES, Guido Fernando Silva. Op. cit., p. 33.
24
perfil dinmico, de natureza acentuadamente casustica, ou melhor,
,problemtica.
24
O direito ingls, bero do sistema da common law , dividido em quatro
perodos:
(a) primeiro perodo foi o anglo-saxo (fase tribal antes da conquista de
Guilherme de Normandia);
(b) o perodo de desenvolvimento da common law foi o segundo, de 1066 a
1485, e que se deu atravs dos Tribunais Reais que substituram paulatinamente as
cortes senhoriais
25
; Havia uma expresso da poca que manifestava bem o direito
da common law, que era justamente "remedies precede ri"7ts (os remdios
precedem os direitos subjetivos, numa traduo mais literal). A julgar por essa
expresso, no se estudava as regras de fundo, o direito material, e sim as regras
quanto possibilidade de obterem-se aes processuais.
(c) j o terceiro perodo foi o da criao da e8uit5 (ou seja, decises de
equidade dadas pelo Rei atravs de seus Chanceleres) devido ao fato de que o
direito ingls estava estagnado e extremamente formalista; os Chanceleres eram
eclesisticos e justamente por isso, tinham influncia do direito romano e tambm do
direito cannico; esta fase considerada a fase de maior aproximao dos sistemas
da common law e da civil law
26
; houve um conflito do Rei Henrique V com a greja
Catlica, rompendo o Rei com esta e tambm trocando os Chanceleres eclesisticos
por advogados;
(d) o quarto e ltimo perodo do direito ingls tem fortes caractersticas
legislativas, primeiramente por necessidade de se dar maior valor ao Parlamento
ingls e, recentemente, por haver a constituio da Unio Europia, precisando,
assim, a nglaterra adequar-se s regras da Comunidade.
A .ouse o' ords foi, desde a sua formao, uma das casas do Legislativo.
S que as sesses judiciais eram efetivamente feitas pela Appellate Comittee o'
t7e
24
CRUZ E TUCC, Jos Rogrio. Op. cit., p. 181.
25
Cf. Estatuto de Westminster de 1285, que estabeleceu que os Tribunais Reais somente
poderiam conceder writs em casos que j houvessem concedido, ou seja, no poderiam criar novas
aes e s
podendo conceder o writ quando j existissem precedentes.
26
DAVD, Ren. Os grandes sistemas de direito contemporneo. Traduo Hermnio A. Carvalho. 3
ed. So Paulo : Martins Fontes, 1996, p. 372.
25
.ouse o' ords, que era composta pelos aw ords e pelo C7ancellor ord, todos
profissionais do direito, escolhidos entre #arristers (advogados) mais experientes ou
promovidos das cortes inferiores.
27
Acontece que para se adequar Comunidade Europia, o Reino Unido
editou dois atos: o .uman Ri"7ts Act, de 1998, e o Constitucional Re'orm Act, de
2005. O primeiro deu proteo de forma expressa aos direitos humanos
reconhecidos pela Comunidade Europeia. J o segundo criou a chamada
Supreme Court o' t7e United 9in"dom
28
que funciona desde outubro de 2009,
desmembrando a .ouse o' ords do Parlamento ingls.
Considerando ser a mais alta Corte na nglaterra, a questo que se pe se
pelo fato de ter sido extinta a .ouse o' ords e de se ter criada a Supreme Court
o' t7e United 9in"dom, houve alguma alterao no
regime de precedentes, considerando que eram os precedentes
ditados pela .ouse o' ords que deveriam ser seguidos.
No obstante, deve-se verificar se h falta de confiana na referida corte ou
ainda se havia uma crise de legitimidade, levando-se em conta que ela, a .ouse
o' ords, seria o brao do legislativo, no havendo, assim, independncia do
Poder Judicirio. Nesse sentido, a Supreme Court, sendo um rgo
independente, teria muito mais visibilidade do que a .ouse o' ords, que parecia
acanhada dentro do Parlamento ngls
Acontece que havia grande desconfiana acerca da independncia da
.ouse o' ords em relao ao Legislativo, pois a .ouse o' ords era uma das casas
do Parlamento ingls, sendo o mesmo prdio do Parlamento, a sede daquela Corte.
Por isso a criao da Supreme Court o' t7e United 9in"dom, para dar mais
confiana ao sistema judicirio do Reino Unido frente Comunidade Europia.
Preliminarmente, h que se constar que h diferena existente na
common law das chamadas teorias declaratria e constitutiva da jurisdio.
Marinoni explica que a teoria declaratria do precedente considera que a funo
jurisdicional seria apenas a de declarar um direito j existente, conhecido nos
precedentes judiciais.
27
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit., p.
60.
28
Cf. <http :// www.s upr em ec our t.go v. uk />.
26
Com isso, tinha-se que o juiz apenas declarava o direito existente nos
precedentes.
29
J para a teoria constitutiva, Marinoni
30
expe, com base em estudos de Neil
MacCormick sobre o stare decisis, que era o prprio juiz que criava o direito, pois os
estudos dos positivistas Bentham e Austin deixaram claro que seria uma atitude no
mnimo infantil pensar que o juiz no produziria constantemente o common law. Era
o juiz que detinha o chamado law ma:in" aut7orit5.
Contudo, interessante notar que independentemente de se considerar que o
juiz declara ou cria o direito, as teorias declaratria e constitutiva "se adaptam a um
sistema de respeito obrigatrio aos precedentes
31
, o que parece no ocorrer na
civil law, mormente por causa da necessidade de haver independncia do juiz e de
haver a segurana jurdica, que seria encontrada apenas na abstratividade do texto
legal, conforme passa-se a expor.
81:12 C.v.l la4
Diferentemente da nglaterra, na qual a vontade era de que o rei cumprisse o
common law, na Frana houve a necessidade de se criar um novo direito, o qual no
podia ser interpretado pelos juzes, fazendo com que estes fossem apenas "a boca
da lei. J na nglaterra, a vontade era de que o rei cumprisse o common law, ou
seja, o desejo era de que o Direito ingls fosse respeitado pelo monarca.
Para Luiz Guilherme Marinoni
32
, o Cdigo de Napoleo, assim como o
Cdigo prussiano, tinha o objetivo de fazer com que o juiz no interpretasse a lei,
apenas a aplicasse ao caso concreto. Acreditava-se que esses cdigos teriam a
capacidade de prever todas as situaes fticas possveis e no caso de alguma
29
MARNON, Luis Guilherme. Op. cit., p. 176-177.
30
dem, ibidem, p. 178.
31
dem, ibidem, p.182.
32
27
situao que no estivesse prevista ou ainda de alguma dvida acerca das normas,
submeter-se-ia a dvida aos legisladores.
Como marco histrico no civil law, Luiz Guilherme Marinoni
33
, faz referncia
ao Cdigo de Napoleo. Para o autor, o objetivo do Cdigo de Napoleo era
justamente o de limitar ao mximo o poder judicial, sendo criada at uma Corte de
Cassao para anular as decises judiciais que fossem contrrias ao sentido
desejado da lei. Esta Corte foi inicialmente tida como uma corte que iria anular as
decises erradas, mas acabou chegando ao posto de ser o tribunal de cpula do
sistema, com verdadeira funo jurisdicional.
Com isso, a Corte de Cassao francesa (Cour de Cassation), criada para
dizer apenas o que no estava em conformidade com a lei, tornou-se a cpula do
sistema jurisdicional com o escopo de garantir apenas uma interpretao da lei.
Sofreu, portanto uma grande transformao, inclusive de funo, pois no cassava
apenas as decises contrrias lei, como tambm dava a interpretao da prpria
lei.
Mesmo com essa transformao da Corte de Cassao, no houve a
libertao dos dogmas advindos das origens da referida Corte, ou seja, ela
continuou a julgar os casos nos moldes e procedimentos de uma corte que apenas
impugna as decises contrrias lei, e no uma corte que d a interpretao da lei,
ficando, assim muito presa ao texto legal. Por isso, a cultura jurdica do civil law teria
mantido o dogma de que lei significa segurana e certeza jurdica, por isso o juiz
deve apenas aplicar a vontade insculpida na lei.
Com isso, pode-se ver que h diferenas no modo de se lidar com o caso
concreto, e, portanto, com o precedente diante das diferenas existentes nos
ordenamentos jurdicos, tanto por causa das necessidades que os mesmos tiveram
que suprir, seja por causa da prpria diferena do desenho do ordenamento jurdico
que existe e diferente em cada pas.
O common law, atravs da doutrina do stare decisis, desenvolveu tcnicas
para poder lidar com o precedente e com o caso concreto. Passamos a identificar
algumas dessas tcnicas.
33
MARNON, Luis Guilherme. Op. cit., p. 200.
28
Com esses delineamentos dos dois grandes sistemas jurdicos, necessrio
se faz, ento, tecer alguns comentrios acerca de uma viso que se tem do
precedente nos ordenamentos, mais precisamente, uma viso do doutrinador
italiano Michele Taruffo, que identifica um eixo comum na verificao do que o
precedente para se chegar a um conceito do mesmo dentro de cada ordenamento
jurdico.
1.4 PRECEDENTE NO COMMON LAW TEORA DO STARE DECSS
A diferena do common law para o stare decisis, para Marinoni
34
, seria a de
que o primeiro entendido como os costumes gerais que estabeleciam o
comportamento dos chamados En"lis7men. J o segundo entendido como o
conjunto de regras que regulariam o uso dos precedentes, este um componente
recentemente criado no common law.
Nos dizeres de Edward Allan Farnsworth,
"o uso do precedente mais uma tcnica do que uma cincia. to difcil
aprend-lo por meio da leitura de uma discusso na doutrina quanto o
aprender a andar de bicicleta atravs do estudo de um livro sobre mecnica,
acrescendo que o assunto muito mais controverso. possvel porm
estabelecer vocabulrio, fazer algumas generalizaes mais bvias e
examinar alguns problemas mais interessantes.
35
decisis.
Por isso, passa-se a analisar algumas das tcnicas da doutrina do stare
34
MARNON, Luis Guilherme. Op. cit. p. 183.
35
FARNSWORTH, Edward Allan. Introdu/0o ao sistema &ur;dico dos Estados Unidos. Antonio Carlos
Diniz de Andrada (trad.). Rio de Janeiro, 1963, p. 63.
29
1.5 AS TCNCAS DE CONFRMAO E DE REVOGAO DO
PRECEDENTE NO STARE DECSS
A aplicao de um precedente no pode ser feita de forma automtica. Na
esteira da doutrina do stare decisis, pode-se identificar algumas tcnicas que so
necessrias para se aplicar o precedente, a serem utilizadas no cotejo do
precedente e do caso em julgamento. o que acontece, ver#i "ratia, quando se
deixa de aplicar um determinado precedente, ocorrendo, assim, a chamada
overrulin".
Diante do caso concreto, o jurista deve se perguntar se deve ou no aplicar
a ratio decidendi do precedente anlogo ao caso em tela. nesse momento que o
jurista vai ter condies de se utilizar das tcnicas, ou para confirmar o precedente
ou para revog-lo, ou para ainda decidir que no o caso de seguir o precedente
por se tratar de caso com alguma peculiaridade.
Por isso, necessrio fazer algumas consideraes acerca de algumas
dessas tcnicas.
81918 A )<#(.#a '% %v06a=>0 '0 7%#%'%()%& overruling
Um precedente pode ser revogado, vindo ento outro precedente, outra
orientao para aquele determinado caso, o que se chama de overrulin". A .ouse
o' ords inglesa era a corte que mantinha mais rgida a regra do precedente
obrigatrio (#indin" precedent). Como nos conta Marcelo Dias Souza
36
, at o ano
de 1966 a .ouse o' ords no havia ainda revogado qualquer de seus
precedentes. Disso
vinha a ideia de que na raiz da teoria do stare decisis o precedente era imodificvel.
36
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit , p. 148.
30
Acontece que com a modificao da orientao da .ouse o' ords,
anunciando que seus juzes poderiam se afastar daquelas decises tomadas
anteriormente quando tiverem convico de que a nova deciso que a correta.
37
J outras cortes em que se adota a tcnica do stare decisis, como a
Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, tem-se que a vinculao do prprio
rgo ao seu precedente no absoluta, podendo, assim, haver a revogao do
precedente, o overrulin".
Tem-se que a deciso de mudar o precedente para a direo
diametralmente oposta questo que merece uma anlise apurada dos juiz ou dos
juzes que decidem o caso. Marcelo Dias Souza
38
atenta para o fato de que vrias
questes devem ser levadas em conta, pois implica uma forte contestao aos
fundamentos do sistema do #indin" precedent, da teoria do stare decisis.
Porm, necessrio se faz entender que a doutrina do stare decisis se
fundamenta naquele velho brocardo latino stare decisis et 8uieta non movere, que
pode ser entendido como a lei da inrcia. Com isso, temos que enquanto no houver
uma fora maior para mudar o precedente de lugar, deve-se continuar com o
mesmo. Porm, quando a fora tendente a mudar a direo do precedente maior
que aquela que faz com que o precedente fique como est, necessrio fazer essa
mudana de posio, sob pena de se ter um direito estanque, parado no tempo e
engessado nas suas velhas posies.
81912 A al)%a=>0 %?7%!!a % .,7l@#.)a '0 7%#%'%()%& overruling %?7%!!0 0-
.,7l@#.)0
A tcnica de revogao do precedente consistente no overrulin" pode se dar
de duas maneiras, considerando a sua declarao, de forma expressa ou de forma
37
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit, p. 149.
38
31
implcita. Na forma expressa, temos que o prprio tribunal que tenha poder para
tanto, dir que revogou o precedente.
39
o caso, por exemplo, de a Suprema Corte
Norte-americana declarar na deciso de um caso que um precedente seu j no tem
mais o entendimento correto, devendo ser seguido, ento, a orientao que ela firma
naquele caso decidido agora. Com isso, a Suprema Corte diz claramente que o
precedente foi overruled, ou seja, que a regra que seu precedente continha no vale
mais e que deve ser adotada a regra do caso em que ela est julgando.
Porm, pode ocorrer de haver a revogao do precedente de forma implcita,
ou seja, o tribunal decide de forma diametralmente oposta quilo que tinha julgado
antes ou ainda quando se pode argumentar que aquela deciso dada no pode se
sustentar devido ao fato de haver uma deciso em sentido contrrio de uma corte
superior.
Nesse caso, o tribunal toma uma deciso que faz com que o seu precedente
no caso anlogo no se sustente mais, mesmo sem haver a formal declarao de
que aquele precedente foi overruled, pois a regra que continha nele no mais se
coaduna com o atual entendimento do tribunal.
Com isso, vemos que a tcnica do overrulin" importante para a
oxigenao do direito, fazendo com que decises erradas ou ainda decises que
no atendem mais s necessidades da sociedade, sejam deixadas de lado, para
novo entendimento poder entrar no sistema.
8191: A )<#(.#a '% al)%a=>0 '0! 7%#%'%()%! #0, %/%.)0 %)0a).v0&
retrospective overruling
A alterao do precedente certamente instala certa insegurana jurdica para
os jurisdicionados, pois a deciso que antes vinha sendo a correta passa ser a
incorreta. Com isso, necessrio se pensar acerca da segurana jurdica na
39
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit., p.
152.
32
alterao de um precedente, ou seja, ou se mantm a segurana jurdica ou muda-
se o precedente por razes de erro ou mudanas na sociedade.
Diante disso, h aquelas tcnicas que pregam a modulao dos efeitos da
alterao dos precedentes, mais especificadamente aquela que d deciso de
alterao do precedente efeito retroativo, sendo que os efeitos abarcam at
situaes anteriores virada jurisprudencial tomada na deciso.
8191A A )<#(.#a '% al)%a=>0 '0 7%#%'%()% 7aa 0 /-)-0& prospective
overruling
A tcnica de alterao do precedente judicial com efeito para o futuro
consiste na manuteno da posio anterior at a data da ocorrncia da reviravolta
jurisprudencial, overrulin", fazendo com que somente os casos futuros, posteriores a
essa data venham a aplicar aquilo que restou estabelecido com o overrulin".
40
Com isso, preserva-se a segurana jurdica consistente na previsibilidade
mantida daqueles casos que j acontecerem, como naqueles casos que ainda
acontecero, fazendo com que o jurisdicionado no seja pego de surpresa por uma
deciso judicial que no estava prevista anteriormente.
Thomas da Rosa Bustamante
41
, em sua tese de doutoramento, faz uma
breve anlise acerca do prospective overrulin", identificando essa tcnica com a
jurisprudncia das Rotae italianas dos sculos XV-XV, mas declarando que
somente encontrou solo frtil nos Estados Unidos da Amrica, local onde mais
utilizada. Analisa, do mesmo modo, os problemas enfrentados pelo direito
estadunidense e que tambm so ou sero enfrentados pelos outros pases:
40
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Uma teoria normativa do precedente &udicial o peso
da jurisprudncia na argumentao jurdica. Tese (Doutorado), Pontifcia Universidade Catlica do
Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2007, p. 345.
41
dem, ibidem, p. 346
33
Quanto mais peso seja atribudo ao precedente judicial na argumentao
jurdica, e quanto maior o seu reconhecimento como "fonte do direito, com
mais intensidade se manifesta a necessidade de se implementar
mecanismos de modulao dos efeitos das decises judiciais. Seguindo o
exemplo norte-americano, em muitos ordenamentos jurdicos hoje se fala na
possibilidade e na convenincia de dotar os tribunais superiores de
instrumentos para mitigao temporal dos efeitos das decises ab-
rogatrias de precedentes judiciais como uma soluo de compromisso
entre os valores do "progresso do direito e da proteo da segurana
jurdica.
V-se que a questo da modulao dos efeitos do precedente deve ser
amplamente discutida pelos tribunais e tambm pela sociedade devido ao fato de
que esses efeitos influenciaro a sociedade, seja por falta de segurana jurdica,
decorrente da reviravolta jurisprudencial, ou ainda pela falta de progresso do direito,
perpetuando-se, assim um erro jurisprudencial ou ainda uma deciso que no mais
se comporta.
Com isso, o que se tem que a questo da modulao para o futuro dos
efeitos da alterao do precedente tema de extrema importncia, ainda mais
quando se tem que essa alterao tem consequncias diretas na sociedade, sendo
que a possibilidade de se modular os efeitos pode ser a menos traumtica quando a
alterao da jurisprudncia necessria.
81919 D.!).(6-.!$.(6
Marcelo Dias Souza
42
nos explica que a tcnica do distinguishing nos leva
de volta ideia de fatos determinantes (material 'acts), explicando que se os fatos
fundamentais do precedente no coincidir com os fatos fundamentais do caso a se
julgar, deve-se t-los como distintos.
O distin"uis7in" pode ser entendido de duas formas: a primeira diz respeito
ao mtodo de comparao entre o caso em tela e o caso paradigma, sendo o
distin"uis7in" utilizado como mtodo; j a segunda seria a designar o que resulta
42
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit, p. 142.
34
dessa comparao, mais precisamente naqueles casos em que se conclui que h
diferena significante entre os casos.
43
Sobre o poder de distinguir, Marcelo Dias Souza, explica que
O poder de distinguir importante no se nega como meio de dar
flexibilidade ao sistema e de fazer justia no caso concreto. Entretanto, no
pode ser levado ao extremo, sobretudo por assim ferir, com uma injustia
gritante, o princpio da isonomia. Sem falar que o uso indiscriminado do
poder de distinguir pode levar a se duvidar, de modo geral, da real
vinculao aos precedentes.
Tem-se que o mtodo de distino consubstancia-se no fato de o magistrado
concluir que o caso em apreo trata-se de hiptese diversa de aplicao do direito
objetivo. Com isso, o magistrado no dispe que o precedente paradigma
inconstitucional ou que ainda deve ser revogado, cancelado ou esteja em desuso. O
que o magistrado faz no discordar da posio adotada pelo tribunal, mas sim
verificar que os casos so distintos.
Verificadas algumas das tcnicas mais utilizadas na doutrina do precedente,
necessrio se faz ter uma ideia geral do que o precedente significa em cada
ordenamento jurdico. Para isso, utilizamo-nos dos ensinamentos do italiano Michele
Taruffo, grande estudioso do tema.
1.6 AS DMENSES DO PRECEDENTE
81;18 C0(!.'%a=B%! G%a.!
Verifica-se que h considerveis discrepncias acerca do uso do precedente
nos ordenamentos dos pases. sto seria a consequncia de haver significativa
diferena na concepo que se forma nos pases acerca da possibilidade de se
43
DDER JR. Fredie et al. Op. cit., p. 393.
35
aplicar o precedente em seu ordenamento e mais precisamente qual a posio e
importncia que o precedente ocupa no ordenamento. Por isso, aduz Taruffo que
Existem, portanto, relevantes diferenas relativas ao uso dos precedentes,
que esto ligadas a fatores inerentes organizao judiciria, teoria das
fontes, concepo do papel do Juiz, cultura dos advogados e prtica
postulatria-defensiva e judiciria.
44
(traduo
nossa)
Sem a pretensa ideia de esgotar o tema, pode-se analisar o precedente em
um determinado ordenamento jurdico atravs da interseo de quatro dimenses,
as quais incluem em cada uma, vrias possibilidades, qualidades ou situaes.
Essas dimenses, definidas por Taruffo
45
, so: 1) A dimenso institucional, 2) a
dimenso objetiva, 3) a dimenso estrutural, e 4) a dimenso da eficcia. a
combinao desses resultados dessa anlise que pode fornecer uma definio do
precedente naquele ordenamento.
46
Taruffo faz um sucinto apontamento que bem explica a sua teoria geral dos
precedentes, no sentido de se poder verificar regras gerais para se classificar os
precedentes dos diferentes ordenamentos jurdicos:
Nos parece, ao invs, possvel hipotetizar uma teoria do precedente mais
ampla, e, talvez, capaz de definir como o precedente opera em diversos
ordenamentos. Segundo esta hiptese terica, o precedente se define, em
cada ordenamento, em funo da combinao de quatro fatores diversos,
isto , como uma interseo de quatro dimenses. Em cada uma destas
dimenses incluem vrias possibilidades, graus ou situaes; cada uma
destas possibilidades (ou pelo menos uma dessas) existe em qualquer
ordenamento. Por exemplo, cada ordenamento inclui ao menos uma das
possibilidades inclusas em qualquer das quatro dimenses. Em outros
termos: o precedente se define, em cada ordenamento dado, com base na
combinao que neste se realiza entre as dimenses em questo. Trata-se
evidentemente de uma simplificao extrema, e talvez obscura. Qualquer
elemento de compreenso pode entretanto derivar das anlises das quatro
dimenses do precedente, que ser sumariamente explicada nas pginas
que seguem. Essas so: 1) a dimenso institucional; 2) a dimenso objetiva;
3) a dimenso estrutural; 4) a dimenso da eficcia.
47
(traduo
nossa)
44
No original: "Esistono pai rilevanti differenze relative all'uso dei precedenti, che risalgono a
fattori inerenti all'organizzacione giudiciaria, alla teoria delle fonti, alla concezione del ruol o del
giudice, alla cultura dei giuristi e alla prassi difensiva e giudiziaria. TARUFFO, Michele. Dimensioni
del precedente giudiziario. Rivista Trimestrale di Diritto e !rocedura Civile. a. XLV, p.411-430, 1994,
p. 414-415.
45
46
47
No original: "Pare invece possibile ipotizzare uma teoria del precedente pi ampia, e forse
capace
di definire como il precedente operi in diversi contesti ordinamentali. Secondo questa ipotesi terica il
precedente si definisce, in ogni fattori, ovvero come intersezione di quatro dimensioni. ognuna di
queste dimensioni include varie possibilita, gradi o situazioni; ognuna di queste prossibilit ( o almeno
uma di esse) esiste in qualche ordinamento. Per converso, ogni ordinamento include almeno uma
36
Diante dessa proposta de Taruffo de se analisar o precedente atravs
dessas quatro dimenses, tem-se que se chega possibilidade de se verificar, em
normas gerais, qual a posio de determinado precedente no ordenamento jurdico
de determinado pas, sendo possvel, ainda, fazer comparaes e distines
necessrias.
81;12 A '.,%(!>0 .(!).)-#.0(al
Em relao dimenso institucional, Taruffo aduz que a organizao
judiciria e o modo como as relaes de autoridade que se do dentro do poder
judicial so intimamente ligadas ao uso do precedente.
Para o mestre italiano, a questo do precedente aparece como um
fenmeno reflexo, mais acentuado ou mais turvo dependendo do caso, da
organizao hierrquica dos tribunais nos vrios ordenamentos.
48
Nesta dimenso, pode-se classificar a deciso judicial como: (a) precedente
vertical; (b) precedente horizontal; (c) auto-precedente.
Na questo do precedente vertical, Taruffo atenta para o fato de haver mais
de uma Corte suprema no ordenamento, ou seja, cada corte suprema colocada no
vrtice de sua prpria jurisdio, como acontece na Alemanha, e tambm na tlia,
que tem a distino da Corte de cassao e o Conselho de Estado. Com a
existncia de vrias "cortes de vrtice h uma tendncia de fragmentao vertical
no sistema dos precedentes, pois cada juiz tende a seguir o precedente de sua
delle possibilita incluse in ognuna delle quattro dimensioni. n altri termini: il precedente si definisce, in
ogni ordinamento dato, in base alla combinazione che in esse si realizza tra le dimensioni in
questione. Si tratta evidentemente di uma semplificazione estrema, e forse oscura. Qualque elemento
di comprensibilit pu per derivare dallanalisi delle quattro dimensioni del precedente, che verr
commariamente svolta nelle pagine che seguono. Esse sono: 1) La dimensione istituzionale; 2) La
dimensione oggettiva; 3) La dimensione strutturale; La dimensione dellefficacia. TARUFFO, Michele,
Op.cit., p. 415-416.
48
No original: "Sotto questo porfilo il fenomeno del precedente appare come un riflesso - pi netto
o pi sfuocato a seconda dei casi - dell'organizzazione gerarchica delle corti nei vari
ordinamenti. TARUFFO, Michele. Op. cit., p. 416.
37
prpria corte de vrtice, ao invs de seguir outros precedentes. Outra variante seria
a presena de uma corte constitucional autnoma, por exemplo, na tlia na qual a
deciso de sua corte constitucional vista apenas como precedente significativo
pela justia ordinria, no havendo o dever de seguir o precedente por motivos de
hierarquia.
Quando se fala em precedente horizontal, est-se falando da influncia de
uma deciso nas decises de mesmo nvel, enquanto que no auto-precedente,
encontra-se a vinculao do juiz de seguir o seu prprio precedente, o precedente
do prprio rgo jurisdicional em que est lotado.
No tocante ao precedente horizontal, a falta de hierarquia entre juzes
lotados em rgos jurisdicionais diversos, mas de mesmo nvel hierrquico exclui a
ideia de existncia de dever de seguir a deciso, esta seria tida somente como
exemplo, ou seja, um precedente meramente persuasivo.
49
Em relao ao autoprecedente, Taruffo ensina que se o juiz no estivesse
obrigado a seguir seu prprio precedente, no se estaria cumprindo a exigncia
fundamental de coerncia e de universabilidade usada para decidir o caso concreto.
Desse modo, a vinculao do juiz com seu prprio precedente uma garantia de
igualdade na aplicao da lei.
50
O mesmo autor refere-se, tambm, possibilidade de se fazer uma regra de
referncia, a ttulo de exemplo, de um precedente estrangeiro ou de hierarquia
inferior, por exemplo, o que no diz respeito noo de precedente em sentido
estrito, pois no h uma relao institucional de hierarquia.
51
49
TARUFFO, Michele. Op. cit., p. 417.
50
51
38
81;1: A '.,%(!>0 05C%).va
Na dimenso objetiva, verifica-se qual a parte do precedente que deve
vincular as decises futuras, ou seja, qual parte da sentena deve ser considerada
como vinculante em caso anlogo.
Para isso, os doutrinadores explicam ser necessrio entender qual parte do
precedente seria ratio decidendi e qual parte seria apenas o#iter dictum. Fazendo
uma traduo simultnea dos termos, tem-se que ratio decidendi seria a razo de
decidir, enquanto que o o#iter dictum seria "aquilo que foi dito para morrer, palavra
morta, sentena sem significado, mera declarao incidental.
Com relao ao que vinculante no precedente, Taruffo diz ser essa a
questo da dimenso objetiva, havendo necessidade de se compreender qual
elemento do precedente ratio decidendi e qual parte o#iter dictum, pois a eficcia
vinculante do precedente est somente na sua ratio decidendi, sendo que a
o#iter dictum tem funo apenas persuasiva. Nesse caso, diz-se que o
objeto do precedente varia segundo a ideia que a ratio decidendi assume,
variando de
significado com a variao do que se tem como ratio decidendi.
52
Nesse momento, faz-se necessrio compreender a questo da ratio
decidendi e o que ela significa.
Ratio decidendi pode ser interpretada como sendo o princpio legal ou os
princpios legais com base no qual se decidiu sobre determinado caso. Porm, na
literatura inglesa e estadunidense, h vrias concepes de ratio decidendi e, entre
elas, temos cinco elencadas por Marcelo Dias de Souza:
a) a regra do Direito explicitamente estabelecida pelo juiz como base de sua
deciso, isto , a resposta explcita questo de Direito do caso;
b) a razo explicitamente dada pelo juiz para deciso, isto , a justificao
explcita para a resposta dada questo do caso;
c) a regra de Direito implcita nas razes do juiz para justificao de sua
deciso, isto , a resposta implcita questo de Direito do caso;
52
39
d) a razo implicitamente dada pelo juiz para deciso, isto , a justificao
implcita para a resposta dada questo do caso;
e) a regra de Direito na qual se fundamenta o caso ou se cita como
autoridade para um posterior intrprete, isto , a resposta dada questo
de Direito do caso.
53
H, conforme se depreende desses conceitos elencados, diversas teorias
sobre os mtodos para se determinar a ratio decidendi. Entre elas a teoria de
Wambaugh, que afirma que se trata de uma proposio ou regra sem a qual o caso
seria decidido de forma diferente. Para essa teoria, o que no fosse necessrio
resoluo constante no julgamento, seria a o#iter dictum ou simplesmente dictum.
54
Desse modo, para saber se a regra ou premissa realmente necessria,
basta fazer um silogismo no qual se houver mudana no julgamento quando a regra
for modificada, est-se diante de uma ratio decidendi.
55
O conceito de o#iter dictum seria encontrado somente por excluso, pois
o#iter dictum tudo aquilo que no ratio decidendi. aquilo que se discute na
sentena, mas no faz parte do critrio efetivo da deciso; a deciso e discusso
de uma questo hipottica, preclusa ou no desenvolvida pela parte; juzo de valor
que no tem a ver com a interpretao da norma usada para decidir.
56
J a teoria de Oliphant est ligada ao chamado realismo jurdico americano
e que considera que apenas os fatos so suficientes para se auferir a
ratio decidendi. Tal teoria tambm
conhecida como "estmulo/resposta ou "fatos/deciso. Esta
teoria no leva em conta o raciocnio do juiz para chegar deciso e sim os fatos
que levaram quela deciso, pois os fatos que so o estmulo da deciso.
57
O mais influente estudioso sobre a teoria do ratio decidendi foi o professor
da Universidade de Oxford, Arthur L. Goodhart, que teve o seu artigo primeiramente
publicado no T7e <ale aw =ournal, em 1930.
58
53
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit., p. 126.
54
55
56
57
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit., 127-128.
58
GOODHART, Arthur L. Determining the ratio decidendi of a case. T7e <ale aw =ournal, Vol. XL, N.
2 dec. 1930.
40
Para o professor Goodhart, no so todos os fatos que importaro para se
auferir a ratio decidendi, mas somente aqueles fatos tidos como fundamentais para o
juiz (material 'acts) e tambm a sua concluso que deve ser fundamentada nesses
mesmos fatos fundamentais.
Com isso, quem iria definir quais so verdadeiramente os fatos fundamentais
de um precedente no seria necessariamente o juiz que o julga, mas tambm o juiz
do caso anlogo seguinte. Seria este juiz que definiria o que no precedente se trata
de ratio decidendi e o que deve ser tido como o#iter dictum.
D-se uma funo meramente persuasiva ao o#iter devido ao fato de que as
declaraes so dispensveis/irrelevantes para o deslinde do caso concreto. Porm,
adverte Taruffo que, na prtica, os o#iter dicta tem considervel influncia na
deciso sucessiva e sobre a formao da jurisprudncia. A ttulo de exemplo, o
doutrinador refere-se chamada massima$ione do direito italiano.
Em relao ao problema da massima$ione do direito italiano, Taruffo explica
na aplicao de tal instituto explicita-se no enunciado da deciso tudo aquilo que se
utilizou no caso concreto, independentemente de ser ou no ratio decidendi,
chegando a dizer que no caso da tlia, quem diria o que era precedente no seria
nem a prpria Corte de cassao e nem os juzes dos casos sucessivos e sim o
U''icio del >assimario, que teria a tarefa de redigir a massime.
59
Diante disso, verifica-se que a questo da dimenso objetiva de extrema
importncia, pois esta dimenso que ir definir qual elemento constante no
precedente ir vincular os casos posteriores.
81;1A A '.,%(!>0 %!)-)-al
A dimenso estrutural do precedente seria aquela que se refere
possibilidade de o precedente ser referido por uma deciso sucessiva. Nesse
59
41
aspecto, Taruffo elenca quatro hipteses principais: somente um precedente;
jurisprudncia constante
60
(vrios precedentes); precedentes contraditrios; e caos
jurisprudencial.
A primeira hiptese, de se referir a somente um precedente, pouco
incidente nos pases do civil law, e acontece mais comumente nos pases da
common law, pois tanto a Corte Suprema quanto a Corte de Apelao pronunciam
um nmero limitado de sentenas, e tambm porque a prpria Corte estabelece o
caso no qual estabelecer-se- o precedente. Contudo, nos pases do civil law, as
Cortes Superiores geralmente no escolhem o caso que vo julgar e pronunciam
muitas sentenas.
61
J a segunda hiptese seria o caso da chamada jurisprudncia constante,
ou seja, quando a questo definida em uma srie de casos julgados de modo
idntico. Nesse caso, Taruffo faz advertncias acerca do tempo entre os
precedentes julgados, pois no caso de serem precedentes julgados durante um
longo perodo de tempo entre eles si, pode ser um indcio de que a jurisprudncia
est profundamente consolidada, mas tambm um indcio de que pode estar
ultrapassada, que deve ser mudada. E, ao contrrio, quando h um curto espao de
tempo entre os julgados, pode parecer que a deciso ainda no est assentada, ou,
por outro lado, que uma deciso extremamente atual da corte.
62
A terceira hiptese em relao dimenso estrutural do precedente refere-
se possibilidade de haver decises de mesmo nvel e que estejam em conflito,
sendo duas decises ou mais que entram em contraste uma com a outra. Nesse
caso, pode ser resolvido institucionalmente, por exemplo, com o mecanismo da
uniformizao da jurisprudncia (Art. 476 e seguintes do CPC). O autor tambm faz
meno possibilidade de o juiz do caso sucessivo decidir fundamentadamente qual
precedente ir seguir, descartando os outros.
63
A quarta e ltima hiptese de Taruffo acerca da dimenso estrutural do
precedente observada na situao chamada de caos jurisprudencial, no qual as
decises so tantas e to contraditrias que no possvel identificar a questo
60
Em relao distino de precedente e jurisprudncia, Cf. item 1.2.
61
62
63
42
problema, no h apenas duas decises em sentido contraditrio, mas vrias
decises em diferentes sentidos. Neste caso, torna-se mais fcil referir-se a um
precedente, pois qualquer que seja a posio tomada, j existe um precedente.
Pode-se at se referir a um precedente, contanto que essa referncia no seja
apenas um artifcio retrico para que a deciso parea a escorreita.
64
81;19 A '.,%(!>0 'a %/.#E#.a
Em relao dimenso da eficcia, Taruffo diz ser ligada natureza e
intensidade da influncia que a deciso exerce sobre a deciso de um caso
sucessivo. Nesse caso, no se pode reduzir a questo alternativa entre a
eficcia vinculante e a no-vinculante. Deve-se fazer uma escala da eficcia do
precedente.
65
Pode-se, a ttulo de exemplo, classificar o precedente como: #inding precedent,
de'easeal5 #indin" e wea:l5 #indin".
O #indin" precedent seria o precedente vinculante, pois deve ser seguido a
no ser se houver exceo prevista, explicando, o referido autor que se trata de um
extremo terico. No caso do de'eseal5 #indin" precedent, tem-se que seria aquele
que deve ser seguido a menos que haja uma boa razo para no ser seguido. J o
wea:el5 #indin" precedent seria somente uma expectativa que o precedente seja
seguido.
66
Em relao a essa classificao da escala de eficcia do precedente no
ordenamento jurdico, tem-se que dada a mero ttulo de exemplo, pois somente
uma no meio de vrias que podem ser vislumbradas nos vrios ordenamentos a
depender do desenho do ordenamento jurdico. Com esta constatao so tecidos
alguns comentrios em acerca da classificao que alguns doutrinadores fazem dos
precedentes no Brasil.
64
TARUFFO, Michele. Op. cit. p. 425-426.
65
66
43
A partir das categorias definidas por Taruffo, Patrcia de Mello
67
fez uma
anlise da eficcia das decises no controle de constitucionalidade brasileiro e, em
suma, elenca como:
(a) precedentes brasileiros com eficcia normativa:
?i@ as decises proferidas pelo STF, em sede de controle concentrado
de constitucionalidade de normas em face da Constituio Federal (CF),
atravs das aes diretas de constitucionalidade, das aes declaratrias de
constitucionalidade e das argies de descumprimento de preceito
fundamental;
?ii@ as smulas vinculantes, "como entendimento consolidado de uma
sequncia de precedentes; e
?iii@ as decises produzidas pelos Tribunais de Justia, em controle
concentrado de constitucionalidade das normas municipais e estaduais em
face da Constituio Federal;
68
(b) precedentes brasileiros dotados de eficcia impositiva intermediria:
?i@ as decises proferidas incidentalmente pelo pleno no STF e dos
tribunais, no que respeita (in)constitucionalidade de uma norma, tendo em
conta que ensejam a dispensa de reserva de plenrio para a aplicao do
entendimento a casos idnticos (Art. 481, pargrafo nico do CPC);
?ii@ os entendimentos sobre questes constitucionais fixados em aes
coletivas, em virtude dos limites subjetivos de suas concluses;
?iii@ a jurisprudncia dominante ou sumulada no STF, que pode ser o
fundamento de recursos a que se neguem seguimento pelos poderes do
relator;
(c) precedentes brasileiros com eficcia persuasiva, que so a regra no
sistema de precedentes brasileiros, so proferidos em matria no constitucional e
em matria constitucional quando proferidas por magistrados de primeiro grau ou
67
MELLO, Patrcia Perrone Campos. Op. cit., p. 100-109.
68
No caso do STF: art. 17 da Lei 8.038/1990, art. 161, RSTF, atualizado pela Emenda Regimental
no. 9/2001, e com o art. 7. da Lei 11.417/2006. Em relao aos Tribunais de Justia em carter
concentrado ser cabvel a reclamao do mesmo modo que para as decises do STF, desde que
previsto o instrumento na CF, caso no haja, ser cabvel o mandado de segurana.
44
por rgos fracionrios dos tribunais que declaram compatibilidade das normas com
a Constituio.
Nessa mesma linha, Fredie Didier Jr.
69
aponta o precedente brasileiro como
sendo:
a) Precedente vinculante/obrigatrio: i@ a smula vinculante em matria
constitucional; ii@ o entendimento consolidado na smula de cada um dos
tribunais tem fora vinculante em rela/0o ao pr-prio tri#unalA iii@ os
precedentes oriundos do Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), em
matria de controle difuso de constitucionalidade, ainda que no
submetidos ao procedimento de smula vinculante, tem fora vinculante
em relao ao prprio STF e a todos os demais rgos jurisdicionais do
pas
70
;
b) Precedente obstativo da reviso das decises: que seria aquele tem o
condo de obstar a apreciao de recursos ou de obstar a remessa
necessria, sendo, em ltima anlise, um desdobramento do efeito
vinculante de certos precedentes, por exemplo, os casos dos artigos: 475,
3; 518, 1; 544, 3 e 4; e 557, todos do Cdigo de Processo Civil;
c) Precedente persuasivo: que no tem fora vinculante, apenas persuasiva;
seria importante para as decises posteriores quando o prprio legislador
conferir autoridade a ele, precedente, como nos casos de julgamento
liminar de improcedncia do Art. 285-A, CPC; quando se admite a
instaurao do incidente de uniformizao de jurisprudncia, nos termos
do art. 476 e 479, CPC; ou ainda quando se admite a interposio de
recursos que tm por objetivo uniformizar a jurisprudncia com base em
precedentes judiciais, tais como os embargos de divergncia do art. 546,
CPC e o recurso especial fundado em divergncia (art. 105, , "c, CF).
69
DDER JR. Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; OLVERA, Rafael. Curso de direito processual civil
(
70
Para considerar as decises do Pleno do STF no controle difuso de constitucionalidade
como vinculantes, Fredie Didier Jr. se fundamenta na chamada objetivizao do recurso
extraordinrio, analisada em seu livro: DDER JR. Fredie. Curso de direito processual civil (
Volume 3. 4 Ed. So
Paulo: Juspodivm, 2009.
45
Corroborando com a classificao de Didier, Caio Mrcio Gutteres Taranto
71
tambm entende que h aquelas trs classificaes do precedente brasileiro, porm
define como:
a) Vinculantes: deciso em sede de ao direta de inconstitucionalidade e de
ao declaratria de constitucionalidade; deciso em sede de arguio de
descumprimento fundamental; smula de efeito vinculante; efeito
vinculante no controle de constitucionalidade, sendo dividida entre o
recurso extraordinrio e a deciso vinculante em repercusso geral;
b) Precedentes de efeito impeditivo de recurso;
c) Precedentes de efeito meramente persuasivo.
Brevemente expostas estas classificaes em relao eficcia do
precedente brasileiro, verifica-se que a tendncia da doutrina considerar a smula
vinculante como sendo precedente com efeito vinculante.
71
TARANTO, Caio Mrcio Gutterres. Op. cit.
46
2 A SMULA VINCULANTE FRENTE G NOVA FEIO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
2.1 A NOVA FEO DO SUPREMO TRBUNAL FEDERAL
A Constituio Federal de 1988 elencou diversas garantias fundamentais a
serem concretizadas pelo Estado brasileiro. O legislador constitucional originrio
mostrou-se extremamente desconfiado com o legislador derivado e com o prprio
poder judicirio, pois pelo que se percebe no texto constitucional a concepo era a
de que o aquele legislador deveria legislar sobre tudo. Passou-se, assim, a ter o que
alguns doutrinadores chamam de constitucionalizao do direito
72
, com uma espcie
de compromisso ma6imi$ador
73
, ou seja, muitas normas que antes no continham
temas tipicamente constitucionais foram erigidas Constituio.
74
Como bem
analisa Maria Tereza Sadek acerca da importncia do Poder Judicirio nesse
contexto:
Temos um texto constitucional que nos impulsiona nessa direo [da grande
importncia da Justia no Brasil]. Nosso Judicirio foi construdo na
Constituio de 1988 como Poder de Estado. Esse Judicirio tem duas
faces. Uma de prestao de servios, que fazer aquilo que compete
Justia fazer: garantir direitos, resolver conflitos, arbitrar divergncias. A
outra a face poltica. Essa face poltica tpica de todo o arranjo
institucional presidencialista. No caso brasileiro, isso se acentua porque
temos uma Constituio muito detalhista e com uma gama de direitos
enorme, direitos individuais e supra-individuais. E quanto maior for a
Constituio, mais detalhista, mais especfica, maior a margem de
atuao do Poder Judicirio. Alm disso, ns temos duas competies
grandes: uma entre as instituies e outra dentro de cada uma das
instituies. Conflitos entre o Executivo e o Legislativo, quem que arbitra?
O Judicirio. Ento, a pauta do Judicirio enorme e todos os itens tm
repercusso pblica muito grande. Como voc tem muitas mudanas, o
72
Sobre o tema: SLVA, Virglio Afonso da. A constitucionali$a/0o do direito1 os direitos
'undamentais nas rela/Bes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005.
73
VERA, Oscar Vilhena. A Constitui/0o e sua Reserva de =usti/a. So Paulo: Malheiros, 1999.
74
dem. Supremocracia. Revista de direito CV, So Paulo, p. 441-464, jul-dez 2008. p. 446.
47
Judicirio chamado a arbitrar o tempo inteiro. A toda e qualquer exigncia
de reforma constitucional, o Judicirio entra.
75
Constatou-se, ento, o fenmeno conhecido como judicializao de
conflitos
76
, pois seria o judicirio que daria resposta aos conflitos existentes na
sociedade, garantindo os direitos fundamentais. O acesso justia foi alargado de
uma forma nunca vista no Brasil. As demandas foram amplamente propostas nos
tribunais, toda pretenso foi levada s portas do judicirio para que o mesmo desse
a palavra final. Os dados que Oscar Vilhena Vieira nos traz demonstram esse
fenmeno no STF, apontando como causas da multiplicao de processos a
quantidade de temas postos na Constituio e defeitos no sistema recursal
brasileiro:
Em 1940, o Supremo recebeu 2.419 processos; este nmero chegar a
6.376 em 1970. Com a adoo da Constituio de 1988, saltamos para
18.564 processos recebidos em 1990, 105.307 em 2000 e 160.453 em
2002, ano em que o Supremo recebeu o maior nmero de processos em
toda sua histria. Em 2007, foram 119.324 processos recebidos. Este
crescimento resultado imediato da ampliao de temas entrincheirados na
Constituio, mas tambm de um defeito congnito do sistema recursal
brasileiro, que at a Emenda 45 encontrava-se destitudo de mecanismo
que conferisse discricionariedade ao Tribunal para escolher os casos que
quisesse julgar, bem como de mecanismo eficiente pelo qual pudesse impor
suas decises s demais esferas do judicirio.
77
Com isso, ficou evidente a chamada multiplicao de processos idnticos,
com o mesmo contedo e sem peculiaridades suficientes para que cada sujeito
necessitasse de uma demanda individual para ter seu direito garantido, o que Vieira
aponta como sendo um defeito do sistema recursal brasileiro e que seria a ausncia
do poder de discricionariedade no momento de escolher o que a cpula do judicirio
ir julgar.
Diante concentrao de poderes do Supremo Tribunal Federal, funcionando
este como Tribunal Constitucional, rgo de cpula do poder judicirio e foro
especializado, levando em conta a chamada ambio normativa da Constituio de
1988, as Emendas Constitucionais n. 3/93, e n. 45/04 e tambm as leis da ao
75
SADEK, Maria Tereza. Cada juiz uma ilha e tem muitos poderes em suas mos. So Paulo:
Revista Consultor =ur;dico. Disponvel em: < ht tp: // www. c o n j ur. c o m .br/20 0 9- f e v- 0 8 /e n tr e v is ta - m ari a -
teresa-sadek-cientista-politic>a. Acesso em 8 fev. 2009. Entrevista concedida a Alessandro Cristo.
76
Sobre o tema, Cf. o trabalho: VERSSMO, Marcos Paulo. A &udiciali$a/0o dos con'litos de
&usti/a distri#utiva no Drasil1 o processo &udicial no p-s3EFGG. (Tese de doutorado), USP, 2007.
Disponvel em: < ht tp: // www.te s e s .us p .br/te s e s /d is p o n i v e is / 2/ 2 13 7/ td e - 1 0 0 4 2 0 07 - 1 5 3 3 2 8 /> Acesso
em 13 Set.
2009.
77
VERA, Oscar Vilhena. Op. cit. Revista de direito CV, So Paulo, p. 441-464, jul-dez 2008, p.
447.
48
direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade e da lei
da arguio de descumprimento de preceito fundamental, tem-se que o Supremo
adquiriu verdadeira funo singular no ordenamento brasileiro quando se compara a
qualquer outra instituio seja na histria do Brasil, como nas outras cortes mundiais
na histria. por isso que Oscar Vilhena Vieira emprega o termo supremocracia.
78
Supremocracia tem dois sentidos, o primeiro o da autoridade do Supremo
em relao s outras instncias do poder judicirio e a segunda seria o da expanso
da autoridade do Supremo em relao aos demais poderes. Em relao ao primeiro
sentido, Oscar Vilhena Vieira
79
entende que o Supremo apenas adquiriu verdadeira
autoridade em relao aos outros rgos da Justia com a Emenda Constitucional n.
45 de 24 de dezembro de 2004 que instituiu a smula vinculante (SV). Para o
referido professor, finalmente o "Supremo Tribunal Federal tornou-se supremo.
J em relao ao segundo sentido, aquele da expanso da autoridade do
Supremo em relao aos demais poderes, tem-se que depois na CF/88, o Supremo
est centro de nosso sistema poltico.
80
Perante essa nova feio do STF, observou-
se que o mesmo passou de mero coadjuvante para ator do processo de efetivao
das polticas pblicas. Como bem anota Maria Tereza Sadek:
Esta semana do Supremo. As anteriores tambm foram. As prximas,
muito provavelmente, sero. Os temas so variados: habeas-corpus; uso de
algemas; registro de candidatos a cargos eletivos; nepotismo; demarcao
de terra indgena; interrupo de gravidez de feto anencfalo; lei seca; lei de
imprensa; cotas nas universidades; mensalo; unio homoafetiva;
transposio do Rio So Francisco; etc. A lista, alm de extensa, repleta
de questes sensveis. [...] Com efeito, de rea de interesse quase
exclusiva de juristas e de operadores do direito, a Justia estatal passou a
constar da agenda poltica e da pauta dos meios de comunicao.
81
Diante desse quadro, o que se percebe que o Supremo est modificando
totalmente o seu modo de ser, ele est adquirindo uma nova feio para se adequar
essa sua nova funo poltica. V-se que o Supremo Tribunal Federal est a
caminho de se tornar efetivamente uma corte constitucional, pois no contexto
histrico em que se busca uma maior efetividade processual, e preservando as
garantias constitucionais e fundamentais, "ressurge de forma renovada no papel de
78
VERA, Oscar Vilhena. Op. cit., p.
444.
79
80
dem, ibidem.
81
SADEK, Maria Teresa Aina. Ativismo judicirio a pleno vapor. n: % Estado de S0o !aulo,
So
Paulo, n. 41956, 31 ago. 2008. Alis, p. J4.
49
Corte Constitucional, deixando de ser um tribunal de terceira ou quarta instncia,
assumindo de forma inconteste o seu papel de guarda maior e intrprete final da
Constituio Federal
82
.
A feio que o Supremo Tribunal Federal (STF) vem adquirindo, a partir da
criao da repercusso geral e da smula vinculante atravs da EC/45, o de uma
Corte que valoriza das suas prprias decises, seja no controle difuso de
constitucionalidade, seja no controle concentrado.
Com isso, o controle concreto de constitucionalidade vem tomando
contornos do controle concentrado, assim como se refere Andr Ramos Tavares
tendncia brasileira para o mtodo da jurisdio constitucional concentrada e a
"objetivizao do modelo brasileiro de controle de constitucionalidade:
[...] o sistema brasileiro de combinao de modelos sofreu mudanas que,
nitidamente, impuseram uma certa "objetivizao ao controle de
constitucionalidade realizado em mbito de processo subjetivo (no sem
uma certa contradio terica, mas com grande alcance prtico). Considere-
se, aqui, a idia (sic) de "objetivizao como uma aproximao entre as
regras do controle abstrato-concentrado e as regras do controle difuso-
concreto, com ascendncia daquelas nestas, ou seja, com um predomnio
do que seria um processo objetivo.
83
Nesse sentido, convm lembrar o julgamento do HC 82.959/SP, no qual
ficou clara a posio do STF no sentido de se dar maior valor declarao incidental
de inconstitucionalidade feita no caso concreto, pois a deciso foi redigida no plural
e desse modo, h que se entender que a deciso deveria ser seguida pelo
Judicirio. Segue a deciso:
O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de habeas corpus e declarou,
"incidenter tantum", a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei n
8.072, de 25 de julho de 1990, nos termos do voto do relator, vencidos os
Senhores Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso
de Mello e Presidente (Ministro Nelson Jobim). O Tribunal, por votao
unnime, explicitou que a declarao incidental de inconstitucionalidade do
preceito legal em questo no gerar conseqncias jurdicas com relao
s penas j extintas nesta data, pois esta deciso plenria envolve,
unicamente, o afastamento do bice representado pela norma ora declarada
inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo magistrado
82
ORTEGA, Carlos Eduardo. O papel do STF como Corte Constitucional. So Paulo:
Revista Consultor =ur;dico. Disponvel em < ht tp: // www. c o nj ur. c o m .br/20 0 9 - o u t- 3 0 / p a p e l-s u p r e m o -
tr ib u n a l- federal-corte-constitucional>. Acesso em 30 out. 2009.
83
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p.
273.
50
competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da
possibilidade de progresso.
84
Assume de vez a qualidade de Tribunal Constitucional tambm no momento
em que a agenda de julgamento do Supremo feita pelo prprio Supremo e no
por aqueles casos que acabam por chegar ao Tribunal. Exemplo disso o caso
dos Recursos Extraordinrios, os quais devem ter a chamada Repercusso Geral.
Este instituto a traduo de que o STF julga apenas os casos que entender
como necessrios, pois so os Ministros do Tribunal que dizem quais as causas
que tem Repercusso Geral e quais no tem.
Vale ressaltar, tambm, a ampliao daqueles que podem promover tanto a
Ao Direta de nconstitucionalidade (ADN) e a Ao Direta de Constitucionalidade
(ADECON) significando uma medida mais democrtica ao estabelecer agentes da
sociedade para que tenham a legitimidade de promover tais aes.
A participao da sociedade nas decises do Supremo tem se mostrado
como verdadeira capacidade de o destinatrio da deciso exercer influncia no
processo decisrio. Um exemplo disso a possibilidade de haver a interferncia dos
amici curiae em determinados procedimentos no STF. Sendo entendido o amicus
curiae como aquele que atua como amigo da corte.
Outro dado a se notar a instituio das audincias pblicas para a tomada
de decises com suporte tcnico-poltico, dando outra dimenso s decises do
Supremo, pois agora h maior embasamento tcnico-poltico para a tomada de
deciso e atravs da participao de diversos setores da sociedade que se fixa o
entendimento acerca de determinado tema, de acordo com previso no Art. 13 do
RSTF, sobre as atribuies do Presidente do STF, atualizado com a introduo da
Emenda Regimental n. 29/09:
XV convocar audincia pblica para ouvir o depoimento de pessoas com
experincia e autoridade em determinada matria, sempre que entender
necessrio o esclarecimento de questes ou circunstncias de fato, com
repercusso geral e de interesse pblico relevante, debatidas no mbito do
Tribunal.
XV decidir, de forma irrecorrvel, sobre a manifestao de terceiros,
subscrita por procurador habilitado, em audincias pblicas ou em qualquer
processo em curso no mbito da Presidncia.
84
BRASL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. .a#eas Corpus 82.959/SP, rel. Min. Marco Aurlio, j.
51
Veja-se o caso da Audincia Pblica da Sade
85
, convocada pelo presidente
do STF, Ministro Gilmar Mendes, para auxiliar no julgamento dos processos de
competncia da Presidncia do Supremo que versam sobre direito sade e que
contou com a participao de cinquenta especialistas de diversas reas e que j
serve de suporte para as decises do Supremo na rea da Sade, tais como nos
casos das Suspenses de Tutela Antecipada n. 175, 178 e 244
86
e nos Agravos
Regimentais nas Suspenses de Liminares 47 e 64, nas Suspenses de Tutela
Antecipada 36, 185, 211 e 278, e nas Suspenses de Segurana 2.361, 2.944,
3.345 e 3.355. Nestas decises, o Supremo fixou o entendimento de que
medicamentos requeridos para tratamento de sade devem ser fornecidos pelo
Estado, mas principalmente como que deve se pautar o julgamento nesses casos.
Foi interessante a interveno do Prof. Luis Roberto Barroso na Audincia
da Sade Pblica com as seguintes proposies: (a) definir o sujeito passivos nas
demandas por prestaes de sade para diminuir os gastos do prprio Estado; (b)
necessidade de participao no Oramento; e (c) o judicirio deve contribuir para
a implementao de polticas pblicas adequadas, quando verificar, mesmo por
meio de demandas individuais, que aquelas que esto postas no so adequadas
ou que no h poltica pblica. Nesse caso, a proposta de Barroso que se faa a
converso do debate individual para o debate coletivo, ou seja, o meio mais
adequado seria o da ao coletiva. Nas palavras do autor:
sso pode se dar talvez - pela deciso do juiz de oficiar ao Ministrio
Pblico e este, ento, atuar transformando aquilo numa ao coletiva - isso,
de lege lata, j possvel pelo Direito vigente ou, quem sabe at de lege
ferenda, permitir que o juiz transforme aquela ao individual numa ao
coletiva, intimando as partes que ele reputa interessadas.
87
As intervenes dos especialistas na audincia pblica foram muito
interessantes, devido ao fato de darem outros ngulos aos problemas enfrentados
pelos magistrados, sendo, assim, de grande relevncia por servirem de base para se
85
Os dados da Audincia Pblica da Sade esto disponveis em:
<htt p:// www.s tf .j us .br/portal /cm s /verT ex to.as p?servico=processoAudienciaPublicaSaude>.
86
COORDENADORA DE EDTORA E MPRENSA. !residente do STH decide a/0o
so#re 'ornecimento de rem,dios com su#s;dios da audi)ncia p*#lica so#re sa*de.
Disponvel em
< ht t p: // www. s tf .j u s .br/porta l /c m s /v erNot ici aDe t a lh e. a s p ?idConteudo=113461>. Acessado 19 de
Setembro de 2009.
87
BARROSO, Luis Roberto. Disponvel em:
< ht t p: // www. s tf .j u s .br/arq u i v o/c m s /pro c e ss o A u di e n c ia P u b li c a S a u d e / a n e x o/ L u is _ Rob e r to _ B ar r o s o. p df
>. Acesso em 10 out. 2009.
52
tomar as decises necessrias acerca do tema Sade Pblica, principalmente no
que tange necessidade de fornecimento de remdios pelo Poder Pblico.
Sobre este ltimo tema, corre no Supremo o Projeto de Smula Vinculante
(PSV) n. 4, proposta pelo Defensor Pblico-Geral da Unio com os seguintes
escopos:
a) torne "expressa tal responsabilidade solidria dos Entes Federativos no
que concerne ao fornecimento de medicamento e tratamento mdico ao
carente, comprovada a necessidade do frmaco ou da interveno mdica,
restando afastada, por outro lado, a alegao de i1egitimidade passiva
corriqueira por parte das Pessoas Jurdicas de Direito Pblico [...]" (Fls. 05)
b) torne "expressa a possibilidade de bloqueio de valores pblicos para o
fornecimento de medicamento e tratamento mdico ao carente, comprovada
a necessidade do frmaco ou da interveno mdica, restando afastada,
por outro lado, a alegao de que tal bloqueio fere o artigo 100, caput e 2
da Constituio de 1988 [...]" (Fls. 31).
88
Tem o seguinte pedido feito pelo Defensor Pblico-Geral da Unio:
Assim, roga o Defensor Pblico-Geral da Unio seja editada smula
vinculante tornando expressa responsabilidade solidria dos Entes
Federativos no que concerne ao fornecimento de medicamento e tratamento
mdico ao carente, comprovada a necessidade do frmaco ou da
interveno mdica, restando a/a!)a'a, por outro lado, a al%6a=>0 '%
.l%6.).,.'a'% 7a!!.va #0.K-%.a 70 7a)% 'a! P%!!0a! J-@'.#a! '%
D.%.)0 P+5l.#0, como j assentado pelos Eminentes Ministros (g. n.)
Tambm pede:
a possibilidade de bloqueio de valores pblicos para o fornecimento de
medicamento e tratamento mdico ao carente, comprovada a necessidade
do frmaco ou da interveno mdica, restando afastada, por outro lado, a
alegao de que tal bloqueio fere o artigo 100, caput e pr. 2o. da
Constituio de 1988. (g. n.)
89
88
BRASL. Supremo Tribunal Federal. Proposta de Smula Vinculante n. 4. Disponvel em:
< ht t p: // www. s tf .j u s .br/porta l /pro c e ss o/ v e r P r o c e ss o A n d a m e n to .a s p ?incidente=2652147> Acesso em
05 jun. 2009.
89
dem, ibidem.
53
Concluso Comisso de Jurisprudncia, esta presidida pela Ministra Ellen
Gracie e composta pelos Ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski, restou
decidido nestes termos:
Em 26/8/2009, pela Excelentssima Senhora Ministra Ellen Gracie,
Presidente da Comisso de Jurisprudncia: "Ante as manifestaes dos
demais eminentes membros desta Comisso de Jurisprudncia (fls. 710-
712 e 715-717) quanto importncia, para a anlise da presente proposta
externa de edio de smula vinculante, do julgamento de mrito do RE
566.471, rel. Min. Marco Aurlio, cuja matria envolvida j tem, inclusive,
repercusso geral reconhecida (DJE de 07.12.2007), determino o
sobrestamento em Secretaria desta proposta at que o referido apelo
extremo esteja definitivamente apreciado pelo Plenrio do Supremo Tribunal
Federal. Aps, retornem-me conclusos os autos. Publique-se.
90
Fica bem claro que deve haver exaustiva discusso sobre o tema no
Plenrio do STF nos seguintes termos utilizados pelo Ministro Ricardo Lewandowski:
[...] a jurisprudncia da Corte sobre o tema no pacfica, seja porque em
diversas decises no se analisou a questo porque o bloqueio de verbas
foi deferido com base em normas infraconstitucionais - nesse sentido
menciono o A 597.182-AgR/RS, Re. Min. Cezar Peluso, e o A 553.7l2-
AgR/RS, de minha relatoria, seja porque em situaes semelhantes, e luz
do caso concreto, suspenses de segurana, de liminar e de tutela
antecipada podem ser deferidas para sustar o bloqueio de verbas - nesse
sentido, a SL 254/RS, Re. Min. Presidente.
Oportunamente, ressalto que a questo da sade pblica complexa,
especialmente sob a perspectiva de fornecimento de medicamento e
tratamento mdico para as pessoas carentes, e, por representar interesse
social de grande relevncia, vem sendo objeto de intensas discusses,
inclusive neste Tribunal.
Destaco que esta Casa realizou, no ltimo ms de abril, a audincia pblica
da Sade, oportunidade em que diversas matrias relacionadas ao tema
foram discutidas.
Relembro, ainda, que o Tribunal, no RE 566.471-RG/RN, Rel. Min. Marco
Aurlio, reconheceu a repercusso geral da matria relacionada ao
fornecimento de medicamentos de alto custo.
Assim, uma vez que assuntos pertinentes a esta proposta sero
oportunamente discutidos pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, a
medida mais prudente o seu sobrestamento.
Tambm no entendimento do Ministro Joaquim Barbosa, encontramos que:
O acrdo que objeto do RE 566.471 abordou matria em diversos
ngulos: (a) sujeio passiva de estado membro para responder ao dever
constitucional de promoo da sade quanto, (b) necessidade ou no de
90
< ht t p: // www. s tf .j u s .br/p or ta l /pro c e ss o/ v e r P r o c e ss o A n d a m e n to .a s p ?incidente=2652147> Acesso em
05 jun. 2009.
54
prvia licitao para aquisio do medicamento como obstculo prestao
jurisdicional e (c) violao da legislao oramentria. Para que a
orientao sumulada possa contar com estabilidade, conveniente
aguardar o julgamento do mencionado recurso extraordinrio, para que ele
tambm possa servir de amparo postulao.
91
Com isso, tem-se que h necessidade de haver o trnsito em julgado das
dos julgados que discutem a questo da smula vinculante, como meio de se dar
estabilidade e segurana jurdica quele enunciado vinculante, pois de outro modo,
ao se elaborar o enunciado, pode-se ter que mud-lo ou ainda cancel-lo em virtude
da deciso que servia de base ao mesmo, ter tido deslinde diferente por meio de
interposio de recursos.
Concomitantemente, verificou-se na fala dos prprios Ministros do Supremo
a necessidade de se atribuir mais fora deciso judicial dada pelo STF, para
garantir assim a sua necessria autoridade. Na Reclamao Constitucional 7.048, o
Ministro Joaquim Barbosa entendeu que:
nicialmente, destaco que esta Suprema Corte tem, cada vez mais, firmado
o entendimento de que possvel uma causa de pedir aberta em sede de
reclamao porquanto tal instituto voltado proteo da ordem
constitucional (Rcl. 6200 MC/RN; Rcl 6207 MC/AM e Rcl 6189 MC/MS).
Sobre o tema, vale registrar o seguinte trecho da deciso monocrtica
exarada pelo Presidente desta Corte nos autos da Reclamao 6200
MC/RN (DJU 6.2.2009):
"A reclamao constitucional - ' sua prpria evoluo o demonstra ' - no
mais se destina apenas a assegurar a competncia e a autoridade de
decises especficas e bem delimitadas do Supremo Tribunal Federal, mas
tambm constitui-se como ao voltada proteo da ordem constitucional
como um todo. A tese da eficcia vinculante dos motivos determinantes da
deciso no controle abstrato de constitucionalidade, j adotada pelo
Tribunal, confirma esse papel renovado da reclamao como ao
destinada a resguardar no apenas a autoridade de uma dada deciso, com
seus contornos especficos (objeto e parmetro de controle), mas a prpria
interpretao da Constituio levada a efeito pela Corte. A ampla
legitimao e o rito simples e clere, como caractersticas da reclamao,
podem consagr-la, portanto, como mecanismo processual de eficaz
proteo da ordem constitucional, tal como interpretada pelo Supremo
Tribunal Federal. E #0(/0,% 0 %()%('.,%()0 K-% !% v%, #0(!0l.'a('0
(%!)a C0)%H K-a()0 N #0(!.'%a=>0 '% -,a #a-!a '% 7%'. a5%)a (a!
%#la,a=B%!H (a'a .,7%'% a a,7l.a=>0 'a a(El.!% '0 7%!%()% 7%'.'0,
para considerar diretamente os fundamentos dos referidos mandados de
injuno, ainda que o parmetro formal de violao apontado pelo
reclamante tenha sido a deciso na STA n 229(...) (grifei)
92
91
< ht t p: // www. s tf .j u s .br/porta l /pro c e ss o/ v e r P r o c e ss o A n d a m e n to .a s p ?incidente=2652147> Acesso em
05 jun. 2009.
92
BRASL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao Constitucional n. 7.048. Rel. Min. Joaquim
Barbosa.
55
J na Reclamao 2.363, o Ministro Gilmar Mendes
93
fez uma grande
demonstrao da aplicao dos precedentes do prprio Supremo, entendendo que a
deciso da AD n. 1.662 seria um leadin" case para as hipteses de controle de
constitucionalidade de leis municipais, assinalando que: "[...] a aplicao dos
fundamentos determinantes de um leadin" case em hipteses semelhantes tem-se
verificado, entre ns, at mesmo no controle de constitucionalidade das leis
municipais.
que:
Continuando sua explanao no referido caso, Gilmar Mendes assevera
Nos autos da AD 1.662 esta Corte j se pronunciou no sentido de que a
previso de sequestro contida no 2 do art. 100 da Constituio deve ser
interpretada necessariamente de modo restritivo. Decidiu-se,
especificamente, que a ,equiparao da no incluso no oramento das
verbas relativas a precatrios, ao preterimento do direito de precedncia,
cria, na verdade, nova modalidade de sequestro, alm da nica prevista na
Constituio.
94
Por fim, para concluir seu voto, Mendes aduz que "no h razo, pois, para
deixar de reconhecer o efeito vinculante da deciso proferida na ADn. Com isso,
votou no sentido de procedncia dessa reclamao, entendendo que era necessrio
aplicar o efeito vinculante dos motivos determinantes da ADn. 1.662.
Como pondera a Ministra Crmen Lcia, Relatora da Reclamao 5.389:
certo que, em algumas oportunidades, este Supremo Tribunal tem-se
firmado no sentido de que os fundamentos ou os motivos determinantes
adotados em decises proferidas em processo de controle concentrado de
constitucionalidade so dotados de eficcia vinculante, e, portanto, capazes
de ensejar o ajuizamento de Reclamao, na hiptese de serem
desrespeitados por outros rgos do Poder Judicirio ou da Administrao
Pblica.
95
Com isso, diante da verificao de que, do modo como estava sendo
pensado e estruturado, o Poder Judicirio brasileiro no tinha condies de
responder satisfatoriamente s pretenses garantidas na Constituio e tambm
diante da incapacidade de se pensar o processo civil num modelo coletivo efetivo, o
legislador constituinte derivado aprovou a Emenda Constitucional n. 45, apontando
93
BRASL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao Constitucional n. 2.363. Rel. Min. Gilmar Mendes.
94
BRASL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao Constitucional n. 2.363. Rel. Min. Gilmar Mendes.
95
BRASL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao Constitucional n. 5.389. Rel. Min. Crmen Lcia.
56
solues para os problemas de efetividade e celeridade processual. Dentre estas,
destacamos a smula vinculante, prevista no Art. 103-A da CF/88 sobre a qual
passa-se a arrazoar no item seguinte. Por tal razo, faz-se resgate histrico no
sentido de se verificar as bases do estabelecimento da smula vinculante no
ordenamento jurdico brasileiro.
2.2 A CAMNHADA EM DREO SMULA VNCULANTE
No Brasil, no nova a adoo de smulas para se declarar a jurisprudncia
dominante, nem acerca da vinculao das decises judiciais das mais altas cortes
em relao s cortes inferiores. Pode-se verificar uma verdadeira caminhada em
direo atual smula vinculante do Supremo Tribunal Federal.
Comea-se desde cedo, com a influncia do instituto das 'a$aIas e
alvedrios, que vieram para o Brasil Colnia atravs do direito portugus/espanhol
tendo-se em vista que, o Reino de Portugal fora anexado temporariamente pela
Espanha por questes dinsticas, com os reflexos, inclusive jurdicos, tambm na
colnia. Logo em seguida, foram transformados pelas Ordenaes Manuelinas e
Filipinas no mecanismo dos assentos da Casa de Suplicao, que vigorou desde o
descobrimento do Brasil at a promulgao da Repblica, em 1891.
96
As 'a$aIas eram tidas como verdadeiros exemplos a serem seguidos, no
sentido de que eram sentenas, casos julgados notveis e duvidosos, que tinham
fora vinculante em decorrncia da autoridade reconhecida que as proferia e
aprovava, funcionando como aresto para se imitar e seguir como lei quando
ocorresse o mesmo caso de novo.
97
96
JANSEN, Rodrigo. A smula vinculante como norma jurdica. Revista dos Tri#unais, v. 94, n.
838, p. 42-74, ago. 2005, p. 2.
97
CRUZ E TUCC, Jos Rogrio. % precedente &udicial como 'onte do direito. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 120.
57
J as Ordenaes Manuelinas e Afonsinas, por sua vez, apontavam como
fonte do direito os chamados Estilos da Corte de Suplica/0o, entendidos como a
jurisprudncia dominante constante e uniforme dos tribunais superiores, desde que
no fossem contrrios s leis, fossem aplicados h mais de dez anos e que
houvesse mais de duas decises no mesmo sentido, perfazendo a jurisprudncia
constante. Assim dispunham as Ordenaes Manuelinas de 1512, no Livro V, Ttulo
58, 1, ver#is:
E assim havemos por bem, que quando os Desembargadores que forem no
despacho dalgum feito, todos ou algum deles tiverem alguma dvida em
alguma nossa Ordenana do entendimento dela, vo com a dita dvida ao
Regedor, o qual na Mesa Grande com os Desembargadores que lhe bem
parecer a determinar, e segundo o que for determinado se por a
sentena. E se na dia Mesa forem isso mesmo em dvida, que ao Regedor
parea que bem de no-lo fazer, para ns logo determnarmos, no-lo far
saber, para ns nisso provermos. E os que em outra maneira interpretarem
nossas Ordenaes, ou derem sentenas em algum feito, tendo algum
deles dvida no entendimento da dita Ordenana, sem irem ao Regedor
como dito, sero suspensos at nossa merc. E da determinao que sobre
o entendimento da dita Ordenao se tomar, mandar o Regedor escrever
no livrinho para depois no vier em dvida.
98
Taranto
99
explica que os assentos possuam o escopo de dirimir dvidas de
interpretao por conta dos julgamentos. Nesse sentido, quando no houvesse
consenso entre os Desembargadores da Casa de Suplicao, estes mandavam a
matria ao Rei para ser interpretada. Diante da interpretao do Rei que se
escrevia o assento "no caderninho para depois no vier em dvida, como j
referido.
Logo aps, em 18 de agosto de 1769, por inspirao do Marqus de
Pombal, promulgou-se a Lei da Boa Razo, cujo Art. 4 prescrevia que "os assentos
j estabelecidos, que tenho determinado que sejam publicados e os que se
estabelecerem daqui em diante sobre as interpretaes das leis, constituem leis
inalterveis para sempre se observarem como tais, debaixo das penas
estabelecidas
100
. Alm disso, a referida lei tambm suprimiu a competncia das
Relaes do Porto, da Bahia e do Rio de Janeiro, sendo que esta foi restabelecida
com a fuga da famlia real para o Brasil em 1808. Os assentos continuaram a valer
no Brasil at a promulgao da Repblica, em 1891.
98
&urisdi/0o constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 25.
99
dem, ibidem.
100
dem, ibidem, p. 26.
58
J nos idos da Repblica, Rui Barbosa advogou em um clebre caso que
ficou conhecido como "crime de hermenutica, no qual um juiz declarou
inconstitucional uma lei do Estado do Rio Grande do Sul, que "abolira certas
caractersticas essenciais instituio do jri, como o voto secreto e as recusas
peremptrias, sem justificao das partes.
101
Como os desembargadores do
Tribunal entendiam que a referida lei era constitucional, resolveram processar
aquele juiz.
Rui Barbosa, advogado do juiz, estabeleceu a defesa em dois elementos
essenciais para as naes modernas: o jri e a independncia da magistratura.
Nesta parte, o festejado advogado pugnou pelo que chamou de "novum crimen, ou
crime de hermenutica, sustentando a tese da autonomia intelectual do juiz, para
que no se converta "em espelho inerte dos tribunais superiores", pois nesse
momento sua vida seria "um curso intolervel de humilhaes". Arrematando: "A
questo, em ltima anlise, se reduz, pois, a isto: um conflito intelectual de duas
hermenuticas, falveis ambas e ambas convencidas".
102
O juiz monocrtico estaria
obrigado a interpretar a lei exatamente do mesmo modo que os tribunais superiores.
Evandro Lins e Silva, Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal
(STF), aduz que a adoo da smula vinculante seria, do mesmo modo, a tentativa
de se adotar o "crime de hermenutica referido por Rui Barbosa, pois o juiz
monocrtico apenas iria refletir a deciso sumulada pelos tribunais superiores.
Parece ser correto o pensamento de do Ex-Ministro, quando se pensa que
atualmente os juzes so avaliados pelo montante de decises prolatadas e pela
quantidade de decises que foram reformadas em grau superior, havendo intenso
controle por parte do Conselho Nacional de Justia.
Nesse sentido, nada mais cmodo para os juzes do que seguir o
entendimento dos tribunais superiores. Em razo disso, qualquer entendimento
contrrio ao daquele dos tribunais seria tido como subversivo, podendo o juiz at ser
advertido em razo de suas sentenas estarem sendo modificadas pelos tribunais
superiores.
101
LNS E SLVA, Evandro. Crime de hermenutica e smula vinculante. Revista =ur;dica
Consule6, v. 1, n. 5, p. 43 45, maio 1997.
102
dem, ibidem.
59
Aps o entendimento esboado por Rui Barbosa, Haroldo Vallado, em 1946
atravs da proposta apresentada pelo nstituto dos Advogados Brasileiros
Constituinte daquele ano e novamente em 1964 atravs do Anteprojeto de Lei Geral
de Aplicao das Normas Jurdicas, props a criao da chamada "resoluo
unificadora da jurisprudncia do STF. Pretendia o referido jurista fazer com que
referida resoluo tivesse natureza obrigatria para os juzes e tribunais. Porm,
ambas as propostas no foram aceitas, como nos explica Crmen Lcia.
103
Por sua vez, o Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil elaborado por
Alfredo Buzaid pretendia adotar o mecanismo dos assentos vinculativos, inspirado
nos assentos vinculativos do direito portugus. Nos moldes do Anteprojeto:
Art. 518. A deciso, tomada pelo voto da maioria absoluta dos membros
efetivos que integram o tribunal, !%E 05.6a)O.a, enquanto no modificada
por outro acrdo proferido nos termos do artigo precedente.
Art. 519. O presidente do tribunal, em obedincia ao que ficou decidido,
5a.?aE -, a!!%()0. Quarenta e cinco dias depois de oficialmente
publicado, o assento ter fora de lei em todo o territrio nacional. (grifo
nosso)
Porm, tal instituto no foi consagrado pelo Cdigo de Processo Civil
brasileiro, sendo rejeitado pela Comisso Revisora da proposta do Anteprojeto com
o fundamento de que ao se reintroduzir os assentos vinculantes inspirados no direito
lusitano estar-se-ia colidindo com o princpio da separao dos poderes, pois o
Poder Judicirio estaria editando normas jurdicas.
104
O Cdigo, no entanto, acabou
por deixar naquele captulo destinado aos assentos vinculativos apenas o
mecanismo da uniformizao da jurisprudncia, mecanismo este pouco utilizado na
prtica devido ao fato de a deciso prolatada ser vinculante apenas para o caso
concreto.
Foi no ano de 1963 que o Ministro do STF, Victor Nunes Leal, inconformado
com o excesso de trabalho que havia no Supremo, idealizou, com base em razes
prticas e inspirado no princpio da igualdade, o sistema de Smulas de Orientao
Predominante do Supremo Tribunal Federal. Em texto amplamente citado pela
doutrina, o Ministro sintetiza as qualidades da Smula:
103
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Sobre a smula vinculante. CE+ESIS 3 Revista de Direito
Administrativo Aplicado, v. 4, n. 15, p. 905-921, out./dez. 1997.
104
dem, ibidem.
60
[...] a 'smula' realizou o 'ideal do meio-termo', quanto estabilidade da
jurisprudncia (...), ela ficou entre a dureza implacvel dos antigos assentos
da Casa da Suplicao, 'para a inteligncia geral e perptua da lei', e a
virtual inoperncia dos prejulgados. um instrumento flexvel, que simplifica
o trabalho da Justia em todos os graus, mas evita a petrificao, porque a
'smula' regula o procedimento pelo qual pode ser modificada (...) Firmar a
jurisprudncia de modo rgido no seria um bem, nem mesmo seria vivel.
A vida no pra, nem cessa a criao legislativa e doutrinria do Direito.
Mas vai uma enorme diferena entre a mudana, que freqentemente
necessria, e a anarquia jurisprudencial, que descalabro e tormento.
Razovel e possvel o meio-termo, para que o STF possa cumprir o seu
mister de definir o direito federal, eliminando e diminuindo os dissdios da
jurisprudncia.
105
Cndido Rangel Dinamarco
106
explica o que chama de recente caminhada
de valorizao da jurisprudncia que, segundo ele, teve incio com a criao da
smula do Supremo Tribunal Federal em 1963 atravs de seu Regimento nterno,
passando pela instituio de lei do que estava somente no regimento, bem como
pelo acrscimo dos poderes do relator de Recurso Especial, sempre observando os
precedentes judiciais, culminando ento com a smula vinculante.
Passa-se, ento, no item seguinte a analisar esse instituto denominado pela
doutrina de smula vinculante.
2.3 O QUE SMULA VNCULANTE MESMO?
Preliminarmente, se faz necessrio caracterizar o que seja smula, para
depois entender o que o efeito vinculante. Com isso, tem-se que a palavra smula
vem do latim summula, que significa a sntese de uma orientao
107
. Crmen Lcia
nos explica que a smula pode ser compreendida em dois sentidos: no primeiro,
aquele que se tem a smula como o resumo de um julgado, elaborado pelo rgo
julgador. J no segundo entendimento, tem-se que a smula tida como o resumo
105
LEAL, Victor Nunes. Apud. ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Sobre a smula vinculante. CE+ESIS
( Revista de Direito Administrativo Aplicado, v. 4, n. 15, p. 905-921, out./dez. 1997.
106
DNAMARCO, Cndido Rangel. Smulas vinculantes. Revista Horense, v. 95, n. 347, p 51-
65, jul./ago. 1999.
107
TARANTO, Caio Mrcio Gutterres. !recedente &udicial1 autoridade e aplica/0o na &urisdi/0o
constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 169.
61
de uma tendncia da jurisprudncia adotada pelo tribunal sobre uma matria
especfica e que "enunciada em forma legalmente definida e publicada em nmero
de ordem
108
.
Com essa definio, e levando em considerao o Art. 103-A da CF, que diz
claramente que a smula do STF poder ser declarada vinculante quando houver
reiteradas decises do Tribunal sobre matria constitucional, tem-se que a melhor
definio estaria prescrita no segundo sentido, para o qual a smula seria um
resumo de uma tendncia jurisprudencial e que enunciada de forma legalmente
definida, respeitando o artigo j referido da CF, alm da Lei 11.417/2006, que
regulamenta a edio, reviso e cancelamento da SV.
21:18 O %/%.)0 v.(#-la()%
Diferencia-se o efeito vinculante do chamado efeito er"a omnes. Tal idia foi
introduzida no Projeto de Emenda Constitucional n. 130/1992, apresentada pelo
Deputado Roberto Campos, que continha a justificao baseada nos estudos de
Gilmar Mendes, cujo esclarecimento merece transcrio por sua clareza:
Alm de conferir e'ic2cia er"a omnes s decises proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade, a presente
proposta de emenda constitucional introduz no direito brasileiro o conceito
de e'eito vinculante em relao aos rgos e agentes pblicos. Trata-se de
instituto jurdico desenvolvido no Direito processual alemo, que tem por
objetivo outorgar maior eficcia s decises proferidas por aquela Corte
Constitucional, assegurando fora vinculante no apenas parte dispositiva
da deciso, mas tambm aos chamados 'undamentos ou motivos
determinantes (tra"ende CrJnde).
109
De acordo com a explicao de Gilmar Mendes, o efeito vinculante faz com
que se esteja vinculado aos fundamentos da deciso, enquanto que a eficcia
er"a
108
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Sobre a smula vinculante. CE+ESIS 3 Revista de Direito
Administrativo Aplicado, v. 4, n. 15, p. 905-921, out./dez. 1997.
109
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos 'undamentais e controle de constitucionalidade. 2. ed.
revista e ampliada. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 435-458.
62
omnes faria com que o dispositivo da sentena fosse vlido para todos, valendo,
ento, para todos, no sendo apenas inter partes.
Tem-se que tal instituto foi inspirado diretamente pela
Dindun"swir:un" (efeito vinculante) do direito alemo, que consta no 31,
da Lei da Corte Constitucional alem. Este foi desenvolvido pela doutrina e
jurisprudncia alems no af de se ampliar os limites objetivos e subjetivos da
coisa julgada no mbito da jurisdio estatal (Staas"eric7ts#ar:eit), influenciado
tambm pela concepo de que a deciso proferida pela Corte no teria as
qualidades de lei, mas sim a fora de lei.
Explicando o efeito vinculante do precedente, Didier aponta que a norma
jurdica geral, tambm tida como ratio decidendi
110
, estabelecida na fundamentao
de determinadas decises judiciais "tem o condo de vincular decises posteriores,
obrigando que os rgos jurisdicionais adotem aquela mesma tese jurdica na sua
prpria fundamentao
111
. Para o referido doutrinador:
[...] no se pode confundir o efeito vinculante do precedente com o efeito
vinculante que, em determinadas hipteses, decorre da coisa &ul"ada.
Assim, por exemplo, as decises proferidas pelo STF em aes de controle
concentrado de constitucionalidade tm efeito vinculante em relao a todos
os demais rgos jurisdicionais do pas e administrao pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, 2, CF; art. 28,
p. nico, Lei Federal n. 9.868/99; art. 10, 3, Lei Federal n. 9.882/99). Mas
essa vinculao decorre do fato de, nessas hipteses, a coisa julgada ser
er"a omnes por expressa disposio legal. Por conta disso, o Poder Pblico
est vinculado no tese jurdica firmada na fundamentao do julgado
(ratio decidendi), mas sim norma jurdica estabelecida, pelo STF, no
dispositivo da deciso que resolve ao de controle concentrado de
constitucionalidade.
112
Portanto, tem-se que o efeito vinculante iria se referir vinculao da
fundamentao daquilo que foi julgado, enquanto que o efeito er"a omnes refere-
se ao efeito decorrente da coisa julgada, fazendo com que se esteja vinculado
norma
jurdica estabelecida no caso julgado, ou seja, ao dispositivo da sentena.
110
Sobre ratio decidendi, cf. item 1.4.3.
111
DDER JR. Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; OLVERA, Rafael. Curso de direito processual civil
112
63
21:12 A !+,-la v.(#-la()%
Nos moldes como foi elaborada, a smula vinculante um mecanismo
inovador, entendida como a interseco de dois sistemas, do civil law e do
common law
113
, sendo tida tambm como a transposio do controle concreto-
difuso de constitucionalidade para o controle abstrato-concentrado, pois transpe-se
a deciso de um recurso extraordinrio, por exemplo, para que se tenha o efeito
vinculante prprio do controle concentrado
114
.
Pode-se dizer que ela a ampliao dos efeitos de decises com carter
inter partes, ou ainda com certa eficcia limitada
115
, para uma deciso enunciada em
uma smula com carter vinculante.
Patrcia Perrone define a smula vinculante como sendo um
[...] instrumento de consolidao do teor dos precedentes judiciais, dotado
de eficcia normativa, sujeitando-se seu descumprimento, inclusive, ao
ajuizamento de reclamao perante o STF, muito embora as smulas sejam
passveis de alterao e cancelamento.
116
Para Jos Miguel Medina, Luis Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim
Wambier
117
, a smula vinculante ir fazer com que a prestao jurisdicional seja de
melhor qualidade, pois ir diminuir consideravelmente a sobrecarga de trabalho dos
113
Em Marcelo Dias Souza encontramos: "De toda sorte, a adoo da smula
universalmente vinculante mais um passo para a interseo dos dois sistemas, o common law e o
civil law, o que, para o Brasil, abeberando-se da experincia de outros pases sem preconceitos,
pode ser de grande valia. SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente &udicial K s*mula
vinculante. 1 ed. ano 2006,
3 reimp. (2008). Curitiba: Juru, 2008. Andr Ramos Tavares entende que o sistema do precedente
common law seria necessrio apenas para se compreender a idia-matriz da smula vinculante, pois
os dois institutos se dissociariam em diversos pontos. TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito
constitucional. 5ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 361.
114
TAVARES, Andr Ramos. +ova ei da s*mula vinculante1 estudos e coment2rios K ei EE.LEM
de
EF.E2.2NNO. 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 24-25.
115
Nesse sentido, as Smulas Vinculantes 4 e 13, que vieram de ADNs com eficcia limitada,
na primeira as aes eram restringidas pelo fato de serem contra leis estaduais e na segunda por
serem
referentes apenas ao poder judicirio, e que ganharam eficcia er"a omnes pelo processo de criao
da smula vinculante.
116
MELLO, Patrcia Perrone Campos. !recedentes ( % desenvolvimento &udicial do direito
no constitucionalismo contempor4neo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 104.
117
MEDNA, Jos Miguel Garcia; WAMBER, Luiz Rodrigues; WAMBER, Teresa Arruda Alvim.
A
smula vinculante vista como meio legtimo para diminuir a sobrecarga de trabalho dos tribunais
brasileiros. Revista =ur;dica, v. 57, n. 379, p. 29-52, maio 2009.
64
Tribunais de 1 grau, depois para os Tribunais de 2 grau e finalmente para os
Tribunais de cpula.
Lnio Luiz Streck
118
explica que as smulas fazem a programao e a
reprogramao de sentido no sistema jurdico, pois que as editaria programaria o
sistema, enquanto que aqueles que a aplicavam apenas replicariam aquilo que foi
decidido.
Quanto aplicao da smula vinculante, adverte que a interpretao feita
pelos Magistrados de instncias inferiores seria apenas mecnica devido ao fato de
que apenas o Supremo diria a qual a interpretao da norma. Para o referido
autor, a smula vinculante uma metacondio de sentido, ou seja, produz um
discurso monolgico que impede a alteridade hermenutica, pois no deixa outro
intrprete dar outro sentido norma.
119
Com isso, a pergunta que se faz qual a relao entre a mecanicidade que
o juiz dar as decises judiciais e a eficcia da prestao jurisdicional, pois para o
referido autor: "... no devemos sucumbir seduo sistmica de um mecanismo
que pretende ser um plus em relao prpria lei.
A segurana jurdica e a previsibilidade no so atingidas somente com a
smula vinculante, pois o requisito para a elaborao de uma SV justamente o de
haver controvrsia tanto entre os prprios rgos jurisdicionais quanto entre os
rgos jurisdicionais e a administrao pblica e que esta controvrsia acarrete
grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos. Por esses
requisitos, v-se que no sobre todas as matrias que o Supremo poder (dever)
editar uma smula vinculante.
Esses requisitos devem ser analisados tanto pelos Ministros quanto por
demais sujeitos que possam influenciar na deciso acerca da smula vinculante.
Evidencia-se, no sistema brasileiro, necessidade de verdadeiro apego aos
precedentes constitucionais, tendo em vista que com o nosso controle difuso e
tambm com o concentrado, o Supremo Tribunal Federal o guardio da
118
STRECK, Lnio Luiz. S*mulas no Direito Drasileiro1 e'ic2cia, poder e 'un/0o ( a
ile"itimidade constitucional do e'eito vinculante. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
119
dem. As smulas vinculantes e o controle panptico da justia brasileira. Ar"umentum (
Revista de Direito ( Universidade de >ar;lia. Vol. 04. Marlia: UNMAR, 2004.
Disponvel em
< ht t p: // www. u n im a r .br/pos/re v _ D/D ir e it o _ v o l _ 0 4 .p d f >. Acesso em 02 fev. 2009.
65
Constituio e, desse modo, as suas decises devem ser respeitadas pelos juzes
de instncias inferiores, independentemente de haver smula vinculante ou at
mesmo as smulas meramente persuasivas da jurisprudncia dominante do
Supremo. Nesse tocante, convm ressaltar as palavras do professor Marinoni:
Na verdade, o sistema de smulas, como *nica e indispens2vel forma para
a vinculao dos juzes, contraditrio com o fundamento que, embora no
explcito, justifica o respeito obrigatrio aos precedentes constitucionais. O
que justifica o respeito aos precedentes a igualdade, a segurana jurdica
e a previsibilidade.
De modo que, em princpio, uma simples deciso tomada pelo pleno do
STF, no importa a qualidade da maioria obtida, no pode deixar de vincular
o prprio STF e os demais tribunais e juzes. No h razo lgica para se
exigir decises reiteradas, a menos que se parta da premissa de que o STF
no se importa com a fora de cada uma das suas decises e supe no ter
responsabilidade perante os casos futuros.
120
Apesar do fato de o juiz ordinrio ter o poder-dever de exercer o controle de
constitucionalidade no caso concreto, tem-se que ele deve se pautar, ou melhor,
deve respeitar as decises j adotadas pelo STF, pois se sabe que o prprio
Supremo que dar a ltima deciso em matria constitucional. Nesse tocante,
Marinoni chega a escrever que "Quando se tem claro que a deciso um mero
produto do sistema judicial, torna-se pouco mais do que absurdo admitir a
possibilidade de o juiz ordinrio contrariar as decises do STF.
121
Justifica que com a fora do constitucionalismo e com a necessidade de
clusulas abertas para a atuao do judicirio, o modelo de juiz estabelecido para o
civil law foi imensamente modificado, pois este deve ter um papel diferenciado na
sociedade, realizando a sua funo no sistema.
Com isso, a impresso que se tem que Marinoni acredita no haver muita
diferena entre a deciso do STF no caso concreto acerca da constitucionalidade e
da smula vinculante, porm, o autor explica a discrepncia fundamental: jurista do
civil law no se preocupou em estudar a interpretao do precedente e sim a
interpretao da lei, tendo, assim, dificuldade em identificar a tese que efetivamente
foi proclamada pelo tribunal para a soluo da questo constitucional, sendo
120
MARNON, Luis Guilherme. Aproximao Crtica entre as Jurisdies de Civil aw e de Common
aw e a Necessidade de Respeito aos Precedentes no Brasil. Revista de !rocesso, v. 172, p. 175-
232, 2009, p. 221.
121
66
necessria, ento, a declarao do prprio Supremo acerca de qual parte de seus
julgados devem necessariamente vincular os demais rgos.
Contudo, ainda segundo Marinoni:
A compreenso da necessidade de cada uma das decises do STF vincular
ao prprio tribunal e aos demais juzes advm da premncia de se dar
sentido funo da mais alta Corte brasileira diante do sistema de controle
de constitucionalidade. No h racionalidade em supor que apenas algumas
das suas decises [do STF], tomadas no controle difuso, merecem ser
respeitadas pelo prprio tribunal e pelos demais juzes, como se o
jurisdicionado no devesse confiar nas decises do STF antes de serem
sumuladas. Ora, isto seria o mesmo que supor que a segurana jurdica e a
previsibilidade dependeriam das smulas e, por conseqncia, que o
prprio Poder Judicirio, diante do sistema ao qual submetido, no teria
capacidade de responder aos seus deveres e aos direitos fundamentais do
cidado perante a justia.
122
Marinoni explica que determinados dispositivos da Lei 9.718/1998, que
instituiu nova base de clculo para a incidncia de PS (Programa de ntegrao
Social) e COFNS (Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social), foram
declarados inconstitucionais nos Recursos Extraordinrios 346.084/PA, 357.950/RS
358.273/RS e 390.840/MG, julgados em 09.11.2005. Para o referido autor, as razes
que levaram o STF a declarar a inconstitucionalidade do 1, Art. 3 da Lei
9.718/1998 so cristalinas, de fcil compreenso, identificveis no voto do Min.
Relator Marco Aurlio.
Ainda sobre a referida declarao de inconstitucionalidade da Lei 9.718/98,
Marinoni
123
aduz que a ratio decidendi dos casos so as razes retiradas do voto do
Min. Relator dos recursos extraordinrios: "(i) o legislador criou uma fonte de custeio
da seguridade margem do disposto no Art. 195 da CF; (ii) a EC 20 no poderia
repristinar (fenmeno de constitucionalidade posterior) a norma infraconstitucional,
porque a constitucionalidade da norma infraconstitucional mede-se a partir do texto
constitucional vigente poca.
Porm, prossegue o professor da Universidade Federal do Paran, h casos
em que no to fcil extrair a ratio decidendi de um precedente, o que faz com que
se necessite de vrias decises para que seja precisada a ratio decidendi do caso.
Para isso, necessria uma deciso que se sobreponha s decises anteriores a
122
123
67
respeito do caso e que individualize a ratio decidendi que antes era obscura e de
difcil compreenso.
124
Seria por isso, ainda segundo Marinoni, que o constituinte derivado
estabeleceu no Art. 103-A da CF o procedimento para a criao de smula com
efeito vinculante, pois quando a ratio decidendi desponta de forma cristalina da
deciso, desnecessria a smula vinculante. Conclui que "quando existem
decises de natureza complexa e obscura, deve-se editar smula para restar
precisada a ratio decidendi.
125
No obstante, a ratio decidendi nem sempre imediata e facilmente
extravel de um precedente, e, em outras situaes, pode exigir a
considerao de vrias decises para poder ser precisada. Nessas
hipteses imprescindvel uma deciso que, sobreponde-se s decises j
tomadas a respeito do caso, individualize a ratio decidendi, at ento
obscura e indecifrvel.
126
Acontece que durante o julgamento de idntica questo dos Recursos
Extraordinrios citados por Marinoni, na Repercusso Geral por Questo de Ordem
no Recurso Extraordinrio n. 585.235/ MG, sob a relatoria do Min. Cezar Peluso, o
Plenrio do STF, alm de reconhecer a repercusso geral da questo, tambm se
pronunciou acerca da necessidade de se encaminhar a questo para a edio de
smula vinculante, tornando-se, ento, a Proposta de Smula Vinculante n. 22 (PSV
22), com as seguintes propostas de enunciado:
TRBUTO. COFNS. BASE DE CLCULO. CONCETO DE RECETA
BRUTA. NCONSTTUCONALDADE DO 1 DO ART. 3 DA LE 9718/98:
" inconstitucional o 1 do art. 3 da Lei n 9.718/98, que ampliou a base
de clculo do PS e da COFNS. ou "A alterao da base de clculo da
COFNS, pelo art. 3, 1, da Lei 9718/98, mediante a ampliao do
conceito de faturamento, violou o art. 195, e 4, da CF, vcio que a
subseqente edio da Emenda Constitucional 20/98 no convalidou. ou "
inconstitucional o 1 do art. 3 da Lei n 9.718/1998, que ampliou o
conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das
vendas das mercadorias e da prestao de servios de qualquer natureza.
ou " inconstitucional o pargrafo 1 do art. 3 da Lei n 9.718/98, que
ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a
proveniente das vendas de mercadorias e da prestao de servios de
qualquer natureza, ou seja, a soma das receitas oriundas do exerccio das
atividades empresariais.
127
124
125
dem, ibidem.
126
dem, ibidem.
127
Edital de 13/5/2009 - Data de publicao DJE n 94, divulgado em 21/05/2009.
68
Com isso, parece que o Supremo no adotou o pensamento de Marinoni, ou
seja, que o STF, mesmo tendo precedentes claros acerca de determinado tema,
prefere valorizar estes precedentes erigindo-os a uma smula vinculante para que
assim possa ser seguida a sua orientao e tambm para poder fazer valer a sua
autoridade.
Muito se fala acerca da commonlawli$a/0o do sistema brasileiro
128
, ou seja,
que o mecanismo da smula vinculante seria a excrescncia da civil law, que
estaramos importando instituto do common law sem nos atentarmos para as nossas
razes do civil law. O que realmente acontece que ambos os institutos esto em
fase de interseo, sendo que necessrio compreender o rumo para o qual est
tomando tanto o ordenamento jurdico brasileiro quanto o seu sistema jurisdicional.
A criao da smula vinculante tonou-se um paradoxo. Ao mesmo tempo em
que se afirma a autoridade do Supremo Tribunal Federal, tambm se est afirmando
a impotncia, ao menos em tese, de que as suas decises sejam seguidas, pois a
supremacia do STF estaria ligada produo de uma smula vinculante e apenas
no momento em que os requisitos da mesma fossem preenchidos.
21:1: O 70#%'.,%()0 '% #.a=>0H %v.!>0 % #a(#%la,%()0 'a !+,-la
v.(#-la()%
Na prpria Constituio h referncia lei posterior a ser criada para
disciplinar, ao menos, o procedimento de modificao e cancelamento de smula
vinculante em seu Art. 103-A. Neste, encontramos a disposio "na forma
estabelecida em lei. Por isso, o advento da Lei 11.417 de 2006 para completar o
instituto da smula vinculante. Da redao do Art. 103-A da CF pode-se chegar a
duas concluses em relao necessidade de criao de uma lei ordinria para
disciplinar a criao, alterao e cancelamento da smula vinculante.
128
Autores como Luiz Guilherme Marinoni, Tereza Arruda Avim Wambier, Marcelo Dias Souza,
entre outros.
69
A primeira possibilidade a de que somente se poder criar, modificar e
cancelar uma Smula Vinculante depois de haver uma Lei ordinria que
regulamente a matria. J o segundo entendimento, que restou dominante, de que
apenas a modificao e o cancelamento da SV que devem acontecer aps serem
regulamentadas por Lei ordinria.
Tal se d devido ao fato de a prpria Constituio Federal j conter todos os
elementos necessrios a fim de atribuir eficcia ao instituto denominado smula
vinculante. No entendimento de L. Wambier, T. Wambier e Medina, a lei a ser
editada pouco poderia acrescentar ao dispositivo constitucional para dar-lhe eficcia,
pois este j define: o objeto da smula vinculante; quem tem legitimidade para
provocar a criao, reviso e cancelamento; quem tem competncia para decidir a
respeito da smula vinculante; e, finalmente, qual o meio de impugnar deciso que
contraria a smula vinculante
129
.
A Lei 11.417/2006 (LSV) regulamentou a smula vinculante, desse modo, foi
preciso uma lei ordinria para disciplinar o trmite peculiar da SV. Evidencia-se,
assim, a necessidade de se pensar o processo do qual deriva a smula vinculante
como sendo um processo objetivo tpico, mas com alguns nuances, pois h a
transposio do caso concreto (reiteradas decises) para o controle abstrato
(eficcia vinculante) em um procedimento com algumas caractersticas prprias.
neste sentido o entendimento do Professor da Pontifcia Universidade Catlica de
So Paulo, Andr Ramos Tavares:
[...] parece ser mais adequado compreender o iter processual de produo
de smula vinculante como um processo o#&etivo t;pico, embora com certas
peculiaridades, que promove a aproximao entre o controle difuso-
concreto de constitucionalidade (reiteradas decises) e o controle abstrato-
concentrado (efeito er"a omnes vinculante). Esta concluso acabou por
reforar a necessidade de que fosse editada a presente lei regulamentadora
[Lei 11.417/06] para fins de disciplinar o processo de tomada de deciso
quanto adoo (ou no) e ao contedo da smula.
130
Depois do advento da referida Lei, houve a publicao da Resoluo n. 381
do STF de 29.10.2008, que criou uma classe processual denominada Proposta de
129
WAMBER, Luiz Rodrigues; WAMBER, Teresa Arruda Alvim; MEDNA, Jos Miguel Garcia.
Dreves coment2rios K nova sistem2tica processual civil, 31 eis EE.3G2P2NNO, EE.LEMP2NNO,
EE.LEGP2NNO, EE.3LEP2NNO, EE.LEFP2NNO, EE.LLEP2NNO e EE.LLGP2NNO. So Paulo: RT, 2007, p. 256.
130
TAVARES, Andr Ramos. +ova ei da s*mula vinculante1 estudos e coment2rios K ei EE.LEM de
EF.E2.2NNO. 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 31.
70
Smula Vinculante (PSV) para o processamento de proposta de edio, reviso ou
cancelamento de smula vinculante no STF.
Antes da publicao da referida resoluo, o Conselho Federal da OAB
props edio de smula vinculante atravs da Petio n. 4411, a qual se tornou a
Proposta de Smula Vinculante n. 1 (PSV-001). Foi recebida como Petio, pois o
Art. 56 do Regimento nterno do STF assim o estabelecia.
J a Resoluo n. 388 de 05.12.2008 levou em conta o Art. 10 da LSV
131
,
que prega a subsidiariedade do RSTF, e disciplinou o processamento de proposta
de edio, reviso e cancelamento de smulas, disciplinando desde o recebimento
da PSV at o seu encaminhamento para o Plenrio, assim como a sua forma de
tramitao, que ser exclusivamente eletrnica e disponvel no stio do STF. Mister
se faz notar que esta Resoluo n. 388/2008 disciplina a edio, reviso e
cancelamento de smulas de um modo geral, no necessariamente de uma smula
vinculante.
Como a referida Resoluo no veio disciplinar apenas a criao de smula
vinculante, tambm disciplina a criao de smula comum, deve-se utilizar a
Resoluo de acordo com o que ficou previsto tanto na Constituio Federal como
na PSV, no se alterando, assim, a finalidade da Resoluo que disciplinar a
edio, reviso ou cancelamento de smula.
Deveras, no sentir de Andr Ramos Tavares, h um excesso de regras e
novidades desnecessrias por parte da Resoluo 388/2008. Para tal doutrinador, a
smula vinculante um instrumento constitucional do processo de controle de
constitucionalidade e, portanto, deve observar o rito descrito na Lei 9.868/1998
(ADN e ADC), devendo ser adotado outro procedimento apenas em relao quilo
que no compatvel com o instituto da smula vinculante.
132
Ainda segundo o doutrinador, a resoluo 388/2008 pecou em trs aspectos
com relao smula vinculante: (i) esqueceu-se da figura do relator; (ii) restringiu o
prazo dos interessados para se manifestar; e (iii) relegou a atuao do Procurador
Geral da Repblica somente Fase Plenria.
131
BRASL. ei EE.LEMP2NNO. Art. 10. O procedimento de edio, reviso ou cancelamento de
enunciado de smula com efeito vinculante obedecer, subsidiariamente, ao disposto no Regimento
nterno do Supremo Tribunal Federal.
132
TAVARES, Andr Ramos. Op. cit., p.
102.
71
Em relao ao processamento da PSV, tem-se que, preliminarmente, haver
o seu recebimento pela Secretaria Judiciria do STF, a qual registrar, autuar como
PSV, publicar no stio do Supremo e tambm no Dirio Eletrnico da Justia o
edital para a manifestao dos interessados e esta dever ocorrer no prazo de cinco
dias
133
.
Aps esse prazo de manifestao dos interessados, a PSV ser
encaminhada para a Comisso de Jurisprudncia, a qual dever se manifestar
acerca da adequao formal da proposta no mesmo prazo de cinco dias, isto ,
manifestar-se acerca dos requisitos extrnsecos da PSV, ou seja, da sua adequao
formal.
Em relao a esses requisitos extrnsecos, conforme estabelecido pela
Comisso de Jurisprudncia presidida pela Ministra Ellen Gracie na sua
manifestao em relao ao PSV n. 1, tem-se que deve ser analisado o seguinte:
d) a legitimidade ativa ad causam do proponente da PSV nos termos do
art. 103-A 2 da CF e tambm do art. 3 da Lei 11.417/06;
134
133
BRASL. Supremo Tri#unal Hederal. Resoluo 388/2008. Art. 1 Recebendo proposta de
edio, reviso ou cancelamento de smula, vinculante ou no, a Secretaria Judiciria a registrar e
autuar, publicando edital no stio do Tribunal e no Dirio da Justia Eletrnico, para cincia e
manifestao de interessados no prazo de 5 (cinco) dias, encaminhando a seguir os autos
Comisso de Jurisprudncia, para apreciao dos integrantes, no prazo sucessivo de 5
(cinco) dias, quanto adequao formal da proposta.
134
o que se pode verificar tambm no arquivamento da PSV n 6, no qual a Comisso
de Jurisprudncia entendeu que a Associao que props a Smula Vinculante no se enquadrava
no conceito de entidade de classe de mbito nacional, nestes termos: "2. Constata-se, inicialmente,
que
a associao proponente no possui legitimidade ativa ad causam, uma vez que, conforme dispem
o art. 103-A, 2, da Constituio Federal, e o art. 3 da Lei 11.417/2006, somente esto autorizadas
a requerer a edio de novas smulas vinculantes as autoridades e entidades legitimadas a ajuizar
aes diretas de inconstitucionalidade (art. 103 da Constituio), bem como o Defensor Pblico-Geral
da Unio, os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os
Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, os Tribunais Militares e os Municpios, nos
processos em que sejam parte (art. 3, V e X, da Lei 11.417/2006). A Associa/0o +acional de
De'esa dos Concursos para Cart-rio ANDECC, no obstante seus reconhecidos esforos na defesa
do princpio constitucional do concurso pblico, j tendo atuado, inclusive, como amicus curiae em
aes diretas de inconstitucionalidade, n0o se en8uadra no conceito de entidade de classe de 4m#ito
nacional delineado no art. EN3, IQ, da Constitui/0o Hederal. que, con'orme indica o pr-prio Estatuto
da re8uerente, seus principais filiados, dadas as suas finalidades, so os estudantes e candidatos
aos Rconcursos de in"resso e remo/0o para a titularidade dos servi/os notariais e de re"istro dos
Estados #rasileirosS (fl. 12), grupo que, indiscutivelmente, n0o per'a$ uma classe ou cate"oria de
pessoas 8ue desempen7am uma mesma e espec;'ica atividade pro'issional ou econTmica. 3. Ante o
exposto, ausente requisito formal indispensvel para sua regular tramitao, manifesta-se esta
Comisso de Jurisprudncia pelo imediato arquivamento da presente proposta externa de edio de
smula vinculante. (Grifo nosso). Disponvel em
< ht t p: // www. s tf .j u s .br/porta l /pr o c e ss o/ v e r P r o c e ss o A n d a m e n to .a s p ?numero=6&classe=PSV&origem=
AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em 21 jul. 2009.
72
e) se h suficiente fundamentao;
f) se a norma cuja validade, interpretao e eficcia pode ser objeto da
smula pretendida, seja vinculante ou no; e
g) se realmente h reiteradas decises do STF acerca da matria
constitucional em tela.
Aps a manifestao da Comisso de Jurisprudncia, restam dois caminhos
para se tomar. O primeiro no caso de entendimento da Comisso pelo
arquivamento da proposta. Neste caso, a PSV ser encaminhada ao Presidente do
Supremo para que o mesmo determine seu arquivamento.
Convm anotar que no caso de o Presidente do Supremo haver determinado
o arquivamento da PSV, mesmo com base em parecer da Comisso de
Jurisprudncia, ainda h a possibilidade de o proponente da PSV entrar com Agravo
Regimental.
sso foi o que se deu com a PSV n. 10, na qual Confederao Nacional das
Profisses Liberais (CNPL) props a criao de smula vinculante com o objetivo de
se enunciar a natureza jurdica do privilgio dos honorrios advocatcios,
esclarecendo que os honorrios do Art. 22 do Estatuto do Advogado e da OAB (Lei
8.906/94) tem realmente natureza alimentar.
No obstante a CPNL j ter sido confirmada como legitimada para propor
Ao de nconstitucionalidade, o parecer da Comisso de Jurisprudncia foi no
sentido de que a referida confederao no teria legitimidade para propor enunciado
de smula vinculante referente aos honorrios advocatcios, pois legitimado seria do
Conselho Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. Nesses termos:
Todavia, no presente caso, a matria em discusso natureza alimentar
dos honorrios advocatcios interessa, apenas e to-somente, aos
profissionais da Advocacia.
Possuindo o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil igual
legitimidade para ajuizar aes diretas de inconstitucionalidade (art. 103,
V), esta entidade que deve, luz da jurisprudncia citada e dos arts.
103-A, 2, da Constituio Federal, e 3 da Lei 11.417/2006, propor a
edio, a modificao ou o cancelamento de smula vinculante de exclusivo
interesse dos advogados brasileiros.
73
4. Ausente, dessa forma, requisito de legitimao da entidade sindical
proponente, tambm eu manifesto-me pela .(a'%K-a=>0 /0,al da
presente proposta externa de edio de smula vinculante.
135
Porm, no caso de o parecer da Comisso ser positivo, dever a PSV ser
distribuda a um dos Ministros do Tribunal que ser seu relator e a conduzir.
J nas mos do relator, este, mediante despacho, convocar os terceiros
interessados no para se manifestarem no prazo de dez dias, podendo admitir ou
no, por deciso irrecorrvel, a atuao do chamado amicus curiae nos termos do
Art. 3, 2 da Lei 11.417 de 2006
136
.
mportante ressaltar o entendimento da Comisso de Jurisprudncia,
presidida pela Ministra Ellen Gracie, na j aludida manifestao acerca da PSV n. 1,
de que os amici curiae
[...] viriam aos autos, nica e exclusivamente, para defender ou se opor
edio, reviso ou cancelamento da smula vinculante, nunca para reabrir a
discusso sobre os fundamentos das decises reiteradamente proferidas.
137
Tal entendimento vai ao encontro da concepo de que a smula vinculante
ir apenas vincular a matria j reiteradamente decidida pelo Supremo e no que o
seu processo deve discutir acerca dos fundamentos das decises anteriores e
reiteradas, ou seja, a smula vinculante ir assentar a jurisprudncia j pacificada no
STF atravs das reiteradas decises anteriores.
Em seguida, ir se observar o rito dos processos apreciados pelo plenrio
em geral, sendo ouvido o Procurador-Geral da Repblica no prazo de dez dias, no
mrito da PSV, podendo tambm o mesmo se manifestar em plenrio.
Depois dessas fases, o Relator dever solicitar a incluso da PSV na pauta
para julgamento imediato pelo Plenrio do STF e somente assim a PSV ser votada
pelos Ministros.
135
DJE n 170, divulgado em 09/09/2009. Da deciso de 3/9/2009. Disponvel em
< ht t p: // www. s tf .j u s .br/porta l /d ia r io J u s tic a /v erD ia r io P r o c e ss o. a s p ?numDj=170&dataPublicacaoDj=10/0
9/2009&numProcesso=10&siglaClasse=PSV&codRecurso=0&tipoJulgamento=M&codCapitulo=6&n
u mMateria=127&codMateria=10>. Acesso em 15 set. 2009.
136
BRASL. Lei 11.417/2006. Art. 3, 2. No procedimento de edio, reviso ou cancelamento
de enunciado da smula vinculante, o relator poder admitir, por decis0o irrecorr;vel, a manifestao
de
terceiros na questo, nos termos do Regimento nterno do Supremo Tribunal Federal. (Grifo nosso).
137
BRASL. Supremo Tribunal Federal. Proposta de Smula Vinculante n. 1. Rel. Menezes Direito.
74
No que concerne ao que se chama de adequao do PSV, tanto formal
quanto material, busca-se o que possa significar as reiteradas decises do STF que
alude o Art. 103-A criado pela EC 45/2004.
Feitas essas consideraes acerca do procedimento de criao, modificao
e cancelamento da smula vinculante, necessrio se faz tecer alguns comentrios
acerca da reclamao para o Supremo Tribunal Federal, remdio eleito pela
Constituio para a manuteno da autoridade da smula vinculante editada por
aquele tribunal.
21:1A A %#la,a=>0 7aa 6aa(). a a-)0.'a'% 'a !+,-la v.(#-la()%
A reclamao constitucional teve suas origens no direito estadunidense,
mais precisamente na teoria dos poderes implcitos (implied powers), desenvolvida
pelo =ud"e Marshall, que pregava a possibilidade da Suprema Corte poder fazer
valer as suas decises, e, portanto, cassar as decises inferiores que contrariavam a
orientao da Corte.
138
Sua construo foi eminentemente jurisprudencial, depois de anos nos quais
era somente reconhecida pelos ento Ministros do STF, teve finalmente a sua
regulamentao no Regimento nterno daquele Tribunal. Mesmo com essa previso
no RSTF, alguns Ministros ainda relutavam em reconhecer a possibilidade de se
prover a reclamao constitucional, por entender que no havia dispositivo para
tanto. Tais divergncias foram contornadas pela Constituio de 1967, que previu a
possibilidade de o STF definir em seu Regimento nterno as aes de sua
competncia.
Havia certa divergncia entre os Ministros no tocante natureza jurdica da
reclamao. Alguns a entendiam como verdadeiro recurso, ou seja, que havia
138
MORATO, Leonardo L.; WAMBER, Teresa Arruda Alvim; NERY JUNOR, Nelson. Reclama/0o
e sua aplica/0o para o respeito da s*mula vinculante1 So Paulo: RT, 2007, p. 31.
75
necessidade de se ter uma demanda em andamento para que a reclamao
pudesse ser interposta e provida. Outros entendiam que a reclamao tinha
natureza de ao, no havendo, ento, necessidade de haver processo em
andamento para que ela fosse proposta perante o STF.
No obstante essa divergncia, a reclamao constitucional continuou a ser
utilizada, sendo ainda prevista na Emenda Constitucional de 7/77, e finalmente
consagrada na Constituio de 1988, quando passou a ser proposta perante o STF
e tambm perante o STJ para garantir ambas as competncias e a autoridade de
suas decises.
Com isso, em 1990, promulgou-se a Lei 8.038 que regulou os procedimentos
dos processos de competncia originria tanto do STF quanto do STJ, sendo que a
reclamao restou prevista nos Art. 13 a 18, ver#is:
Art. 13 - Para preservar a competncia do Tribunal ou garantir a autoridade
das suas decises, caber reclamao da parte interessada ou do
Ministrio Pblico.
Pargrafo nico - A reclamao, dirigida ao Presidente do Tribunal, instruda
com prova documental, ser autuada e distribuda ao relator da causa
principal, sempre que possvel.
Art. 14 - Ao despachar a reclamao, o relator:
- requisitar informaes da autoridade a quem for imputada a prtica do
ato impugnado, que as prestar no prazo de dez dias;
- ordenar, se necessrio, para evitar dano irreparvel, a suspenso do
processo ou do ato impugnado.
Art. 15 - Qualquer interessado poder impugnar o pedido do reclamante.
Art. 16 - O Ministrio Pblico, nas reclamaes que no houver formulado,
ter vista do processo, por cinco dias, aps o decurso do prazo para
informaes.
Art. 17 - Julgando procedente a reclamao, o Tribunal cassar a deciso
exorbitante de seu julgado ou determinar medida adequada preservao
de sua competncia.
Art. 18 - O Presidente determinar o imediato cumprimento da deciso,
lavrando-se o acrdo posteriormente.
Portanto, v-se que a reclamao constitucional instituto eminentemente
de criao pretoriana, sendo depois prevista tanto pela Constituio quanto pela lei
ordinria.
76
A reclamao prevista tanto no art. 102, , l, da CF para a preservao da
autoridade do STF
139
e no Art. 105, , ', da CF para o STJ
140
. Tambm h a previso
de possibilidade de reclamao no 3 do art. 103-A da CF para a garantia de
autoridade da smula vinculante, sem a excluso dos demais recursos cabveis.
O Supremo Tribunal Federal o rgo de cpula do Poder Judicirio, sendo
de sua competncia a para resolver tanto originariamente quanto em instncia
recursal extraordinria alegaes de ofensa a dispositivo constitucional.
141
J o
Superior Tribunal de Justia tem a funo de ser o intrprete mximo do direito
infraconstitucional, sendo ele o rgo responsvel pela certeza do direito federal.
Por isso mesmo, o fundamento da reclamao o de preservar a
competncia e a autoridade das decises dos rgos de cpula do Poder Judicirio,
STF e STJ, preservando, assim, a uniformidade na interpretao tanto do direito
constitucional quando do infraconstitucional.
142
Leonardo Lins Morato
143
entende que a reclamao tem a natureza jurdica
de ao constitucional e no como sucedneo recursal, remdio processual, medida
administrativa, processo objetivo, recurso ou direito de petio. Fazendo uma
comparao com o mandado de segurana, o referido doutrinador explicita que a
reclamao um tipo de ao prevista na Constituio, com carter mandamental e
com um procedimento abreviado com vistas a tutelar um direito fundamental.
Diante disso, o 3 do Art. 103-A da CF definiu a reclamao como uma
forma preservar a autoridade da smula vinculante, sendo cabida contra as decises
que lhe negarem vigncia, ou que a aplicarem indevidamente. Ento, para a lei que
disciplina a smula vinculante, Lei 11.417/2006, no caput do seu Art. 7, dispe
acerca do cabimento de reclamao contra ato administrativo, condicionando o seu
cabimento ao esgotamento da via administrativa, sem prejuzo dos recursos ou
outros meios admissveis de impugnao, ver#is:
139
BRASL. Constituio Federal. Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente,
a guarda da Constituio, cabendo-lhe: - processar e julgar, originariamente: [...] l - a reclamao
para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises.
140
BRASL. Constituio Federal. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: - processar
e julgar, originariamente: [...] f) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia
da autoridade de suas decises.
141
MORATO, Leonardo Lins. Op. cit., p 20-
30.
142
143
77
Art. 7
o
Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar
enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo
indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem
prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao.
1
o
Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da
reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas.
2
o
Ao julgar procedente a reclamao, o Supremo Tribunal
Federal anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial
impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicao
da smula, conforme o caso.
Para Leonardo Lins Morato, no h obstculo algum em interpor o recurso
cabvel junto com a reclamao. Porm faz a seguinte ressalva:
O uso da reclamatria em vez do recurso cabvel, ou simultaneamente a
ele, deve ser muito bem demonstrado e justificado pelo reclamante, sob
pena de ser indeferido o processamento dessa medida de carter
excepcional. Para ajuizar reclamao, o reclamante deve evidenciar,
claramente, ter havido desacato ou usurpao, porque tem o direito,
constitucionalmente assegurado, de ilidir tais condutas ilcitas, enquanto as
Cortes competentes, em contrapartida, tm o dever de faz-lo, dever este
inerente s funes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justia, que, como j se disse, possuem responsabilidades maiores e
especiais em nosso sistema, voltadas garantia e preservao do Estado
Democrtico de Direito. Caso contrrio, deve o prejudicado valer-se dos
meios de impugnao adequados situao concreta.
144
Portanto, excluindo-se a hiptese de quando h ainda outra instncia a se
recorrer no procedimento administrativo, cabvel a reclamao em todas as
hipteses de afronta smula vinculante, desde que haja o que a doutrina chama de
prova do direito lquido e certo, em uma comparao com o mandando de
segurana. Nesse sentido, deve entender-se a reclamao como sendo um
processo eminentemente documental devido necessidade de haver uma prova
pr-constituda para poder ser deferida.
Para Teresa Arruda Alvim Wambier
145
, contra acrdo que ofende smula
vinculante, deve ser interposto tanto o recurso extraordinrio quanto a reclamao,
pois o primeiro tem o escopo especfico de impedir a formao da coisa julgada,
enquanto que a reclamao teria o fim de cassar a deciso conflitante com a smula
vinculante.
144
MORATO, Leonardo Lins. Op. cit., p. 235.
145
WAMBER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso e6traordin2rio e a/0o rescis-ria. 2
ed. So Paulo: RT, 2008, p. 236-237.
78
Ainda segundo Morato, a possibilidade de haver reclamao contra deciso
que contraria smula vinculante fez com que o Supremo tivesse a autoridade de ser
o "comandante da smula, pois o STF tem o poder de decidir se a smula tem ou
no aplicao em um determinado caso concreto, assim como se dever ou no ser
aplicada naquele caso.
146
Nesse sentido, verifica-se que o prprio Supremo que ir modular o efeito
e o alcance da smula vinculante, seja no momento de criao da mesma ou
posteriormente com as decises nas reclamaes constitucionais referentes
smula.
Portanto, constata-se que a reclamao eminentemente de criao
pretoriana, sendo depois prevista no Regimento nterno do Supremo Tribunal
Federal e alcanando seu pice na Constituio de 1988. Do mesmo modo verifica-
se que teve a seu cabimento alargado atravs da EC 45/2004, quando foi prevista
para a manuteno da autoridade da smula vinculante.
Feitas essas consideraes acerca dessa nova feio do Supremo Tribunal
Federal e principalmente a breve explicao do que seria smula vinculante no
Brasil, parte-se, ento, para o esboo do que seria a relao entre a smula
vinculante do direito brasileiro com a teoria do precedente do stare decisis.
146
MORATO, Leonardo Lins. Op. cit., p. 227.
79
: A RELAO ENTRE SMULA VINCULANTE E O
PRECEDENTE JUDICIAL
mperioso se faz entender qual a relao existente entre smula vinculante e
o precedente judicial. Tendo em vista a amplitude da smula vinculante e de sua
realidade, se faz necessrio que sejam traadas as diferenas fundamentais
existentes entre a smula universalmente vinculante e a teoria do stare decisis do
common law, para se saber o que realmente diferente e o que se assemelha em
ambos os institutos.
Nessa linha de pensamento, importante responder at que nvel a smula
vinculante influenciada pelo instituto do precedente no common law, analisando
preliminarmente o momento de criao da SV.
Nesse mesmo sentido, mister compreender o requisito constante no Art.
103-A da CF/88, que prega a necessidade de haver reiteradas decises
constitucionais acerca da matria, questionando-se qual a finalidade de o texto
constitucional ter colocado esse requisito como expresso e o que ele indicaria.
Por sua vez, Georges Abboud elenca quatro diferenas fundamentais entre
a smula vinculante e a teoria estadunidense do stare decisis, quais sejam: modo de
aplicao, alcance, teleologia e mbito de vinculao
147
. O mesmo autor, baseado
nos estudos de Castanheira Neves, identifica a smula vinculante mais com os
chamados assentos portugueses do que com o common law. Neste trabalho, no
enfocaremos o estudo no mesmo sentido do referido autor, pois faremos
consideraes acerca do que compreendemos necessrio para se entender a
smula vinculante atravs da influncia que a mesma sofreu da teoria do stare
decisis.
147
ABBOUD, Georges. Smula vinculante versus precedentes: notas para evitar alguns enganos.
Revista de !rocesso, So Paulo, a. 33, n. 168, nov. 2008, p. 218-230.
80
Em seguida, questiona-se a natureza jurdica da smula vinculante, se esta
seria ligada ao precedente judicial da teoria do stare decisis ou ainda se guardaria
conexo em relao jurisprudncia dominante do civil law.
Como j demonstrado no decorrer do trabalho, acredita-se que a smula
vinculante seja a interseo dos sistemas da civil law e da common law, sendo,
ento, um instituto de natureza sui "eneris, pois tem ligao com a doutrina dos
precedentes vinculantes, sempre guardando relao com chamada jurisprudncia
dominante atravs das reiteradas decises, lembrando tambm da abstratividade de
um enunciado elaborado por um tribunal, remetendo-nos aos chamados assentos
portugueses, como j descrido supra.
Com isso, traa-se o perfil da smula vinculante, simplificando alguns
entendimentos e esboando o nosso acerca do instituto. Desta forma, explanaremos
a seguir como a smula vinculante apresentada como a interseo da
jurisprudncia do civil law e do precedente judicial da teoria de stare decisis.
3.1 A SMULA VNCULANTE TDA COMO A NTERSEO DA
JURSPRUDNCA E DO PRECEDENTE JUDCAL
Chegou-se a dizer na doutrina que a smula vinculante seria a excrescncia
do ordenamento jurdico brasileiro, inspirado no sistema romano-germnico.
148
No
obstante se tratarem de institutos diferentes (a smula vinculante, tida como
expresso da jurisprudncia dominante, e o precedente jurisprudencial do
common law), comporta-se fazerem comparaes no seu uso para o melhor
entendimento e aprimoramento do instituto da SV. Nos dizeres de Marcelo Dias
Souza:
[...] com a adoo da smula universalmente vinculante assunto na ordem
do dia no Brasil no estamos adotando a doutrina do stare decisis, nos
148
Cf. RAZUK, Paulo Eduardo. Smula vinculante: excrescncia no sistema jurdico
romano- germnico. Revista Consultor =ur;dico, So Paulo, 01 ago.
2005. Disponvel em:
< ht t p: //c o n j ur.e s ta d a o .c o m .br/ s ta ti c /t e x t/ 3 6 7 1 9,1#null>. Acesso em: 09/02/2009.
81
moldes como ela entendida e aplicada nos sistemas filiados tradio do
common law. J foi dito, e mais de uma vez, que estaramos adotando o
stare decisis brasileiro. No se discorda que um aspecto se faz presente em
ambos os modelos a vinculao. Mas a origem, o alcance, o
funcionamento, entre outras coisas, tudo isso, se compararmos os dois
modelos, ainda bastante diferente, e foi isso que, desde o incio, se quis
deixar claro aqui. De toda sorte, a a'0=>0 'a !+,-la -(.v%!al,%()%
v.(#-la()% < ,a.! -, 7a!!0 7aa a .()%!%=>0 '0! '0.! !.!)%,a!H 0
common law % 0 civil law, o que, para o Brasil, abeberando-se da
experincia de outros pases sem preconceitos, pode ser de grande valia.
149
(grifo nosso).
Tambm o entendimento de Rodolfo de Camargo Mancuso:
Sendo o Direito um "fato cultural no sentido largo da expresso, existente
de algum modo em todos os quadrantes do planeta, no de se estranhar
que no Brasil, pas vinculado ao direito de tipo codicstico, hoje se registre
grande interesse pela experincia jurdica dos pases da common law,
sobretudo no que concerne insero da s*mula vinculante do STF (CF,
art. 103-A EC 45/2004. Lei 11.417/2006) em verdade veio institucionali$ar
a fora obrigatria do precedente jurisprudencial, que j vinha gradualmente
se firmando dentre ns, desde a chamada lei dos recursos (Lei 8.038/90,
art. 38), ganhando flego com a Lei 9.756/98 e, mais recentemente, com as
leis editadas em 2006: 11.276 (CPC, 1 do art. 518), 11.277 (CPC, art.
285-A) e 11.417 (regulamenta o art. 103-A da CF).
150
Porm, o mesmo autor faz a ressalva no sentido de que necessria
reflexo serena e desapaixonada sobre "a melhor tcnica para se alcanar, na
experincia judiciria brasileira, o ideal de uma ,uniformidade contempornea, que,
todavia, no exclua a eventualidade, &usti'icada, de uma alterao sucessiva.
151
O que se percebe, hodiernamente, a aproximao entre as duas grandes
famlias jurdicas. H relatos da doutrina no sentido de que o direito do common
law tambm est se aproximando do civil law, quando percebe-se que na verdade
tem valorizado cada vez mais o direito escrito, havendo, assim, verdadeira
harmonizao
entre os sistemas.
152
149
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente &udicial K s*mula vinculante. 1 ed. ano 2006, 3
reimp. (2008). Curitiba: Juru, 2008.
150
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit., p. 189.
151
dem, ibidem.
152
MARNON, Luiz Guilherme. Op. cit.
82
3.2 MODO DE CRAO DA SMULA VNCULANTE E DO
PRECEDENTE DO STARE DECSS
:1218 O 70#%'.,%()0 '% #.a=>0 'a !+,-la % '0 7%#%'%()%
A despeito do que j se falou acerca da diferena qualitativa daquilo que se
entende por precedente no sistema do common law e da jurisprudncia do civil
law
153
, deve-se analisar a diferena e consequente importncia que isso tem na
elaborao da smula vinculante, assim como analisar o modo de elaborao de
uma ou vrias decises que se tornam vinculantes.
naugurou-se no ordenamento jurdico brasileiro processo de criao,
modificao ou cancelamento da smula vinculante, como j descrito alhures
154
. Tal
procedimento consubstancia-se em verdadeira garantia constitucional para que a
deciso de criao da smula possa ter efeito vinculante aos demais rgos do
Poder Judicirio e da administrao pblica direta ou indireta.
O que se percebe em relao diferena do sistema da common law, que
o precedente ser o julgamento de um caso concreto, no havendo necessidade de
reiteradas decises. A corte, nesse sistema, apenas julga aquele caso e somente
isso j motivo para que as demais cortes inferiores sigam aquela orientao
firmada no precedente.
Diferentemente ocorre no sistema brasileiro, pois alm de que haja
reiteradas decises no mbito do STF, necessrio que o mesmo, por provocao
ou de ofcio, aprove smula com efeito vinculante com o qurum mnimo de
aprovao de dois teros dos Ministros.
Com isso, verifica-se que no Brasil, necessrio que o Supremo declare que
aquela sua jurisprudncia reiterada vinculante aos demais rgos do Poder
153
Cf. item 1.2.
154
Cf. item 2.3.3.
83
Judicirio e da administrao pblica. Tanto que aquelas smulas pelo STF que
foram editadas anteriormente EC 45/2004, no so consideradas vinculantes,
necessitando passar pelo procedimento de criao de smula vinculante para virem
a ser convertidas em smulas com tal efeito.
:1212 O !05%!)a,%()0 '0 PSV #0,0 .('@#.0 '0 7%#%'%()% '%)%,.(a()%
O Supremo Tribunal Federal tem adotado medida interessante para a
manuteno da segurana jurdica quando a jurisprudncia do Tribunal ainda no
est assentada, medida esta que restou conhecida como sobrestamento da
Proposta de Smula vinculante, aguardando, assim, que a matria seja devidamente
julgada e que tambm ocorra o trnsito em julgado daquelas decises tidas como
precedentes.
No PSV n. 27, em Manifestao da Comisso de Jurisprudncia do STF
datada de 14/10/2009, presidida pela Ministra Ellen Gracie, restou estabelecido o
sobrestamento do PSV devido ao fato de haver dois Recursos Extraordinrios sobre
o tema e pendentes de julgamento pelo Pleno, ver#is:
[...] Ante o exposto, considerando a pendncia de julgamento, no Plenrio,
dos embargos de declarao opostos nos autos dos Recursos
Extraordinrios 377.457 e 381.964, ambos de minha relatoria, manifesto-me
pela necessidade de sobrestamento da presente proposta interna de edio
de smula vinculante at que aqueles recursos sejam apreciados pelo
Plenrio do Supremo Tribunal Federal. Encerrada a atuao desta
Comisso de Jurisprudncia, encaminhem-se os presentes autos
Presidncia do Supremo Tribunal Federal. Encaminhe-se cpia da presente
manifestao ao Senhor Procurador-Geral da Repblica. Publique-se.
155
No mesmo dia, 14/10/2009, a mesma Comisso de Jurisprudncia tambm
estabeleceu o sobrestamento do PSV n. 26:
[...] Ante o exposto, considerando a pendncia de julgamento, no Plenrio,
dos embargos de declarao opostos nos autos dos Recursos
155
BRASL. Supremo Tribunal Federal. Projeto de Smula Vinculante n. 27. Manifestao
da
Comisso de Jurisprudncia em 14/10/2009. Rel. Min. Ellen Gracie.
84
Extraordinrios 353657 e 370682, manifesto-me pela necessidade do
sobrestamento da presente proposta interna de edio de smula vinculante
at que aqueles recursos sejam apreciados pelo Plenrio do Supremo
Tribunal Federal. Encerrada a atuao desta Comisso de Jurisprudncia,
encaminhem-se os presentes autos Presidncia do Supremo Tribunal
Federal. Publique-se.
156
Ou seja, em ambos os casos, o Pleno ainda no analisou profundamente o
tema, eis que se faz necessrio o exaurimento da questo pelos Ministros.
Em relao ao PSV n. 38, que discute Direito Sindical e Questes Anlogas,
a Comisso de Jurisprudncia tambm optou pelo sobrestamento do Projeto, s que
desta vez baseado no fato de terem sido interpostos embargos de declarao no
Recurso Extraordinrio 210.029, Rel. Min. Joaquim Barbosa, ver#is:
[...] Ante todo o exposto, considerando a pendncia de julgamento, no
Plenrio, dos embargos de declarao opostos nos autos do RE 210.029,
rel. Min. Joaquim Barbosa, manifesto-me pela necessidade do
at que aquele recurso seja apreciado pelo Plenrio do Supremo Tribunal
Federal. Encerrada a autao desta Comisso de Jurisprudncia,
encaminhem-se os presentes autos Presidncia do Supremo Tribunal
157
No PSV n. 28, que dispe acerca da competncia da Justia do Trabalho,
tambm foi decidido o sobrestamento em razo de terem sido interpostos embargos
de declarao ao ltimo Recurso Extraordinrio julgado e que servia como
precedente ao pedido de edio de smula vinculante:
[...] Ante todo o exposto, considerando a relevante pendncia de
julgamento, Plenrio, dos embargos de declarao opostos nos autos do
RE 569.056, rel. Min. Joaquim Barbosa, manifesto-me pela necessidade do
at que aquele recurso seja apreciado pelo Plenrio do Supremo Tribunal
Federal. Encerrada a atuao desta Comisso de Jurisprudncia,
encaminhe-se os presentes autos Presidncia do Supremo Tribunal
158
No PSV n. 23, que tambm discute a competncia da Justia do Trabalho,
decidiu-se tambm pelo sobrestamento da PSV, ver#is:
3. No obstante a existncia desses vrios julgados, penso, com a devida
vnia, ser inafastvel a concluso de que a presente controvrsia somente
156
BRASL. Supremo Tribunal Federal. Projeto de Smula Vinculante n. 26. Manifestao da
157
158
85
estar definitivamente pacificada nesta Casa aps o exame final, em
controle abstrato de constitucionalidade, da referida AD 3.395, que, munida
de todas as informaes e manifestaes previstas nos arts. 6 e 8 da Lei
9.868/99, parece no possuir qualquer bice ao seu julgamento de mrito.
Entendo que ainda no est substancialmente atendido o requisito formal
da comprovao da existncia de reiteradas decises em matria sobre a
qual se pretende editar smula vinculante. que a apreciao do tema
neste Supremo Tribunal at o presente momento tem-se valido, como
principal norte, de apreciao cautelar, portanto provisria, de ao direta
cujo julgamento final ser de extrema importncia para a resoluo
definitiva da controvrsia.
Em suma, no parece razovel a edio de smula vinculante em momento
anterior apreciao definitiva de processo, quela umbilicalmente ligado,
cujo julgamento do pedido de medida cautelar gerou, por si s, grande
repercusso e diversos desdobramentos.
4. Ante todo o exposto, considerando a relevante pendncia de julgamento
do mrito da AD 3.395, do qual poder advir o equacionamento definitivo
da questo ora tratada, ,a(./%!)0",% 7%la (%#%!!.'a'% '0
!05%!)a,%()0 'a 7%!%()% 7070!)a .()%(a '% %'.=>0 '% !+,-la
v.(#-la()% at que aquele feito seja apreciado pelo Plenrio do Supremo
Tribunal Federal.
159
No PSV n. 4, acerca dos medicamentos, tambm foi determinado o
sobrestamento:
Ante as manifestaes dos demais eminentes membros desta Comisso de
Jurisprudncia (fls. 710-712 e 715-717) quanto importncia, para a anlise
da presente proposta externa de edio de smula vinculante, do
julgamento de mrito do RE 566.471, rel. Min. Marco Aurlio, cuja matria
envolvida j tem, inclusive, repercusso geral reconhecida (DJE de
07.12.2007), determino o sobrestamento em Secretaria desta proposta at
que o referido apelo extremo esteja definitivamente apreciado pelo Plenrio
do Supremo Tribunal Federal. Aps, retornem-me conclusos os autos.
Publique-se.
160
Diante desses casos, o que se percebe que o fato de o Supremo Tribunal
ter sobrestado as propostas de criao de smula vinculante em virtude de
existncia de processo ou recurso ainda sem trnsito em julgado no tribunal, faz
com que se pense acerca do real julgamento da matria, ou seja, que a
jurisprudncia ainda no foi assentada na corte, o que faz com que a smula
vinculante no seja necessria, pois ao invs de trazer segurana, trar insegurana
jurdica.
159
160
86
:121: R%.)%a'a! '%#.!B%! J K-al.'a'% K-a().)a).va 0- K-al.)a).vaL
N%#%!!.'a'% '% %?a-.,%()0 'a C-.!'.=>0
Quando ainda tramitava a Proposta de Emenda Constituio, Marco
Antnio Botto Muscari
161
atentou para a questo do nmero mnimo de decises
uniformes sobre a mesma matria como requisito para a vinculao da deciso,
pois, para o autor, uma nica deciso de mrito sobre o tema pode no conter todos
os argumentos que possam ser enfrentados na questo, no havendo assim, a
discusso exaustiva do tema.
Ainda segundo o Professor Botto Muscari
162
, apesar de se supor que os
integrantes do STF no iro conferir eficcia vinculante a um caso que est sendo
julgado no mrito pela primeira vez, seria interessante constar na prpria Emenda
Constituio um nmero mnimo de cinco julgados para que se possa considerar um
debate realmente profundo e que se est diante de jurisprudncia sedimentada do
Tribunal.
Porm, o texto aprovado na Reforma do Judicirio faz meno somente a
reiteradas decises de matria constitucional, no fazendo uma delimitao mnima
de quantas decises so necessrias para a aprovao de uma smula vinculante,
apenas dando a entender que necessrio que a jurisprudncia j esteja assentada
no STF.
Nessa seara, h alguns estudos no sentido de se verificar se h ou no
decises reiteradas acerca das smulas vinculantes j editadas. Entre outras crticas
Smula Vinculante n. 11
163
, Rodrigo de Abreu Fudoli
164
, analisando os
161
MUSCAR, Marco Antonio Botto. S*mula vinculante. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 79-
80.
162
163
BRASL. Supremo Tribunal Federal. Smula Vinculante n. 11. "S lcito o uso de algemas
em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou
alheia,
por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do
ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado".
87
precedentes do caso, chega concluso de que no houve reiteradas decises de
matria constitucional para a edio da smula vinculante.
Tem-se a questo numrica no a mais relevante e sim a questo da
qualificao dessas decises judiciais a que mais se deve ater para fins de
verificao do requisito de reiteradas decises para a elaborao de uma smula
vinculante.
Nesse sentido, a Professora Damares Medina
165
fez breve anlise dos
precedentes da Smula Vinculante n. 4. Em primeiro lugar, veja-se que dentre os
sete precedentes citados para a edio da referida SV, apenas um foi proferido pelo
Plenrio do STF. Dos seis precedentes da 1 Turma, trs foram proferidos por
Ministros que no mais integravam o Supremo no momento de criao da SV
166
, e
do julgamento do Recurso Extraordinrio (RE) n 338.760, de 2002, tambm da 1
Turma, apenas a Ministra Ellen Gracie continuava no Tribunal.
Em relao aos julgados da 2 Turma, teve-se que do RE n. 221.234
continuavam na composio atual do Supremo os Ministros Marco Aurlio e Celso
de Mello. J no RE n 439.035, de 2007, havia "um reflexo da composio do
plenrio do nos juzes que integravam a 2 Turma, a saber, os Ministros Celso de
Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Eros Grau e Joaquim Barbosa (este ltimo
ausente no julgamento).
167
A concluso a que Damares Medina chega a de que "em apenas dois dos
sete precedentes indicados contava-se com a mesma composio do tribunal que
aprovou a smula vinculante n 4, sendo que apenas uma das decises foi tomada
em sesso plenria, o RE n 565.714. Neste sentido, pergunta-se se ou no
deciso reiterada do STF, pergunta-se se houve ou no o debate aprofundado da
matria.
164
FUDOL, Rodrigo de Abreu. Uso de algemas: a Smula Vinculante n 11, do STF. =us
+avi"andi, Teresina, ano 12, n. 1875, 19 ago. 2008.
Disponvel em: < http:// j u s 2 . uo l .c o m .b r /dout ri na/ t e x to . a s p? id=11625>. Acesso em: 30
jul 2009.
165
MEDNA, Damares. O Supremo Tribunal Federal e as smulas vinculantes. =us
+avi"andi,
Teresina, ano 13, n. 2201, 11 jul. 2009. Disponvel em:
<htt p://j us 2. uol .c om .br/dout r ina/t ex to.as p ?id=13137>. Acesso em: 21 jul. 2009.
166
REs n 236.396, n 208.684, n 217.700, todos de 1999, ano no qual integravam a 1 Turma
os
Mins. Moreira Alves, Seplveda Pertence, lmar Galvo, Sydney Sanches e Octvio
Gallotti.
167
+avi"andi, Teresina, ano 13, n. 2201, 11 jul. 2009.
Disponvel em:
< ht t p: //j u s 2 . u o l .c o m .br/do u t r in a /t e x to .a s p ?id=13137>. Acesso em: 21 jul. 2009.
88
Sobre a questo do 8uorum das decises anteriores, Andr Ramos Tavares
aduz que o:
[...] modelo prprio para justificar uma postura generalizadora quanto
deciso tomada em concreto o modelo que exige uma maioria qualificada
(ou unanimidade) na deciso anterior (para generaliz-la com certa diluio
dos riscos que esse modelo j contm em si mesmo).
168
Mas no continuando com a ideia de que necessria a maioria absoluta
dos votos na deciso do caso concreto e que no obstante no foi incorporada na
legislao, prossegue:
[...] manteve-se, por convenincia, o modelo de tomada de decises
concretas (e suas maiorias eventuais, flutuantes e pouco significativas),
deslocando-se a exigncia de 8uorum qualificado para o processo de
formao, alterao e cancelamento de smula vinculante.
[...] em vez de exigir das decises de base (aquelas decises concretas que
devem ser reiteradas) a maioria de 2/3 dos ministros (oito ministros,
contrastando, por exemplo, com o 8uorum de seis ministros para fins de
obter uma deciso final em Plenrio, ou trs, no caso de decises em
alguma das duas Turmas), optou-se por reabrir a posteriori o debate e
passar a exigir os 2/3 sobre o tema que j foi objeto de discusso nas
decises concretas anteriores apenas por ocasio da formao do efeito
vinculante no processo de sumularizao do contedo das decises
concretas reiteradas.
169
Com isso, o requisito para a aprovao da SV seria apenas o critrio de
reiteradas decises e no reiteradas decises qualificadas de algum modo, pois no
fez a Lei distines ou imps requisitos para o quorum de decises reiteradas.
O que deve se perceber na elaborao de uma smula vinculante o
exaurimento do objeto em anlise, ou seja, a declarao de smula vinculante seria
a declarao de exaurimento da funo jurisdicional naquela matria. Em outras
palavras, seria a declarao do Supremo de que ele j julgou essa matria,
exaurindo a jurisdio e que aquele o seu posicionamento, restando somente a
reclamao para garantir a autoridade e a escorreita aplicao da smula vinculante.
168
TAVARES, Andr Ramos. Op. cit., p. 50.
169
dem, ibidem, p. 51.
89
3.3 O CASO DA SMULA VNCULANTE N. 11 OVERRULNG
EXPRESSO?
A Proposta de cancelamento de smula vinculante (PSV) n. 13 foi lanada
pela Confederao Brasileira dos Trabalhadores Policiais Civis (COBRAPOL). Nela,
a COBRAPOL pede o cancelamento da smula vinculante n. 11, a conhecida
smula das algemas, aprovada na Sesso Plenria de 13/08/2008 e assim
enunciada:
S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio
de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do
preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena
de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e
de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da
responsabilidade civil do Estado.
170
Com embasamento em estudo realizado pelo psiclogo, policial civil do
Distrito Federal e ps-graduando em segurana pblica, Luciano Porciuncula
Garrido, intitulado "Psicologia das algemas, a petio inicial da PSV, aduz que:
Essa smula seria aceitvel se editada aps estudo especfico, com a
participao dos operadores que atuam na rea da Segurana Pblica, que
testemunhassem aos graduados, ps-graduados, mestres doutores e
Ph.Ds a operacionalidade (prtica) da Segurana Pblica no Brasil.
Somente se houvesse esse compartilhamento de informaes, entre prtica
e teoria, que se veria um resultado eficiente, baseado na moralidade,
legalidade, impessoalidade...
171
Alega-se tambm que a edio da SV n. 11 feriu a funo do Poder
Legislativo, pois a Lei de Execuo Penal, Lei n. 7.210/84, nos termos do Art. 199
dispe que "o emprego de algemas ser disciplinado por decreto federal. No
havendo o decreto federal que regulamente a utilizao das algemas, pugna
COBRAPOL pelo ajuizamento de Mandado de njuno pelos interessados, e no
pela edio de smula vinculante pelo STF.
170
BRASL. Superior Tribunal Federal. Smula Vinculante n. 11. Disponvel em:
< ht t p: // www. s tf .j u s .br/porta l /c m s /v er T e x to .a s p ?servico=jurisprudenciaSumulaVinculante>. Acesso em
03 jun. 2009.
171
BRASL. Supremo Tribunal Federal. Proposta de Smula vinculante n. 13. Disponvel em
< ht t p: // www. s tf .j u s .br/porta l /pro c e ss o/ v e r P r o c e ss o A n d a m e n to .a s p ?incidente=2663926>. Acesso em
04 set. 2009.
90
Tal smula vinculante recebeu vrias crticas por parte da doutrina e tambm
por parte da sociedade em geral. Em crtica tcnica utilizada pelos Ministros do
Supremo ao editar a SV n. 11, Fredie Didier Jr. enfatiza que:
Se certo que o papel da jurisprudncia cada vez mais importante,
tambm certo que preciso um estudo mais rigoroso da teoria do
precedente e um aprimoramento na utilizao das tcnicas desenvolvidas a
partir desse conjunto terico. E uma das tcnicas mais importantes ,
justamente, a tcnica de "redao do preceito normativo jurisprudencial, a
ratio decidendi, a "norma jurdica geral construda a partir de casos
concretos.
172
Explica, o referido doutrinador, que o enunciado da aludida SV to extenso
e vago que mais parece texto legislativo a ser interpretado, aduzindo que haver
dificuldades tamanhas na aplicao da SV que sero necessrias outras smulas
para concretizar o disposto no enunciado n. 11.
173
Continuando sua crtica,
arremata:
A "smula vinculante, cuja existncia se justifica para dar
segurana/previsibilidade soluo de "determinadas situaes tpicas,
neste caso ter pouca serventia. No se quer aqui entrar no mrito da
questo do uso ou no de algemas. A proposta no esta. A preocupao
com a m-tcnica do STF na formulao do precedente, que vinculante.
O STF deve lembrar que o "papel normativo da jurisprudncia tem outras
caractersticas. Situaes como essas no poderiam ser "sumuladas,
exatamente porque, em razo das suas peculiaridades concretas, devem
sempre ser examinadas a posteriori, e no a priori.
174
Diante disso, o Procurador-Geral da Repblica, Roberto Gurgel, deu seu
parecer favorvel ao cancelamento da referida smula vinculante por entender que,
entre outros motivos, no houve exaurimento da matria no mbito do STF, ver#is:
Quanto a esses requisitos [para edio da smula vinculante n. 11], assiste
razo entidade sindical proponente, pois no h "reiteradas decises do
Supremo Tribunal Federal ou "controvrsia atual que acarrete grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questes
idnticas relacionadas utilizao das algemas, alm do que bastante
questionvel o seu enquadramento como matria de carter constitucional.
De se indagar, outrossim, se a smula teve por objetivo a "validade,
interpretao e a eficcia de alguma norma determinada.
175
Em face do que foi exposto, das manifestaes dos doutrinadores e at do
Procurador-Geral da Repblica, temos que grande a probabilidade de haver o
172
DDER JR., Fredie et al. Op. cit., p. 391
173
dem, ibidem.
174
dem, ibidem.
175
SUPREMO TRBUNAL FEDERAL. Manifestao do Procurador-Geral da Repblica. Proposta de
Smula Vinculante n. 11.
91
cancelamento da smula vinculante n. 11. Com isso, estaramos diante de um
verdadeiro overrulin" expresso, pois o tribunal declararia que editar smula
vinculante sobre essa matria no teria sido a mais correta e declararia que aquela
posio tomada durante o procedimento de edio de smula vinculante que veio a
se tornar a SV n. 11 no foi o posicionamento mais escorreito.
Com isso, se o STF decidir que a smula vinculante n. 11 deve ser
cancelada, fica clara que a posio do Supremo ser de revogar aquilo que havia
decidido, retirando, assim, o efeito vinculante junto com a referida smula do
ordenamento brasileiro, fazendo verdadeira revogao expressa da smula.
Diante disso e referindo-se tambm possibilidade de se fazer a revogao
implcita de um precedente nos sistemas que adotam o stare decisis, temos que a
smula vinculante no pode ser implicitamente revogada, pois necessrio haver
todo o procedimento de cancelamento de smula vinculante atravs do PSV, que ao
final ser procedente e cancelar o enunciado vinculante editado pelo STF.
3.4 A NATUREZA DA SMULA VNCULANTE TERTUM GENUS?
No presente trabalho, abordou-se a questo da distino entre precedente e
jurisprudncia
176
, e, quanto a esta, a distino entre jurisprudncia dominante e
smula. No Brasil, ganha relevncia a jurisprudncia dominante, no
necessariamente traduzida em smula
177
. Em todo caso, nenhuma das hipteses do
sentido jurisprudncia assume a natureza vinculante, exceto a smula do STF, aps
a edio atravs do procedimento prescrito no Art. 103-A da CF/88.
No entanto, a peculiaridade da eficcia vinculante, estabelecida em preceito
normativo constitucional, diferencia a smula vinculante em relao aos demais
sentidos de jurisprudncia. Esta diferenciao faz com que a smula vinculante seja
176
Para essa distino, cf. item 1.2.
177
Para essa distino, cf. item 2.3.
92
compreendida como certo grau de autonomia que a afasta do gnero jurisprudncia
at ento dominante no Brasil.
Por outro lado, a eficcia vinculante da denominada smula vinculante a
aproxima do precedente no sentido que lhe atribudo no mbito da teoria do
stare decisis. Contudo, a smula vinculante no traduz o sentido do precedente da
teoria do stare decisis, por que a eficcia vinculante nesse modelo aferida "a
posteriori, vale dizer, o juiz do segundo caso decidir aplicar, ou no, o precedente
firmado no caso anterior. No caso da SV, a eficcia vinculante prescrita no
momento da criao da prpria SV, porque esta eficcia vinculante declarada pelo
prprio STF.
Portanto, embora prxima do gnero jurisprudncia, considerando a
necessidade de reiteradas decises no mesmo sentido, com ela no se confunde
dada a eficcia vinculante de que revestida. E, embora prxima do gnero
precedente judicial, no sentido que lhe atribudo na teoria do stare decisis, com ele
no se confunde, porque a eficcia da smula vinculante "a priori e no posterior
como no precedente judicial do stare decisis.
Assim, resta concluir que a smula vinculante um tertium "enus em
relao jurisprudncia e ao precedente judicial da teoria do stare decisis.
93
CONCLUSO
1. O recente fenmeno da valorizao da jurisprudncia, e, de modo mais
especfico, dos precedentes judiciais, objeto da crescente ateno dispensada
pela doutrina. Este fenmeno se insere em um outro, mais amplo, qual seja: o da
harmonizao dos sistemas legais e judiciais da common law e da civil law, como
meio para a obteno da segurana jurdica, conforme preconizado no Documento
Tcnico n. 319 do Banco Mundial.
2. Em termos de cenrio global, j era prevista a miscigenao dos sistemas
jurdicos e nesse sentido h intensa busca pela segurana jurdica, fazendo-se com
que haja verdadeira necessidade de se seguir as decises judiciais prolatadas
anteriormente, os precedentes judiciais, os quais esto presentes tanto no
common law quanto no civil law, sendo diferente apenas o modo pelo qual
se atribui importncia aos mesmos.
3. Como resultado dessa harmonizao constata-se a influncia do
precedente da teoria do stare decisis, nos termos em que adotada pelos pases do
commom law, na criao de um modelo brasileiro de precedentes judiciais. Esta
influncia est presente no modelo de precedente judicial consistente na smula
vinculante inserida no ordenamento jurdico brasileiro atravs da EC 45/2004.
4. Constatada a influncia do precedente judicial do stare decisis na criao
do precedente judicial consistente na smula vinculante, buscou-se demonstrar a
relao entre um e outro. Para tanto, foi adotada a Teoria Geral dos Precedentes
formulada por Michele Taruffo, a qual vlida para a identificao das
caractersticas dos precedentes em vrios sistemas jurdicos diferentes, alm da
abordagem das razes histricas da formao do commom law e do civil law.
5. Constata-se que a diferenciao entre precedente e jurisprudncia se d
em duas classes: a quantitativa e a qualitativa, significando que enquanto o
precedente tido como uma deciso nica que exaure os fatos do caso concreto, a
94
jurisprudncia seria um conjunto de varias, dezenas decises que tem a tendncia
de sintetizar aquilo que est sendo decidido.
6. Averiguada essa diferenciao, verificou-se que o conceito de segurana
jurdica no civil law era mais ligado abstrao contida na lei, sendo que o juiz
apenas iria aplicar aquilo que estivesse na lei. Por outro lado, no common law o juiz
iria aplicar aquele direito que j vinha sendo aplicado para que o Rei tivesse o dever
de respeitar aquele direito da terra, ou seja, o juiz iria aplicar o precedente, aquele
caso que j foi decidido. essa a raiz histrica que diferencia basicamente o
precedente judicial da jurisprudncia.
7. Tem-se que o common law , nos pases que adotam esse sistema, o
direito do homem ingls, ou seja, o direito que deve ser aplicado ao caso,
enquanto que a teoria do stare decisis, advinda do brocardo stare decisis et
8uieta non movere, um conjunto de tcnicas recentemente criadas para a
devida utilizao daquele direito j criado e exposto atravs dos precedentes
judiciais. Com isso, o stare decisis seria um instrumento para a manuteno
do posicionamento do tribunal.
8. A tcnica consistente no overrulin" tem funo no de revogao do
precedente judicial, podendo ter efeitos retroativos ou prospectivos, assim como
pode ser expresso ou implcito. Enquanto que a tcnica do distin"uis7in" tem a
funo de se distinguir um caso do outro, revelando-se que no se tratam de casos
idnticos, para que assim no se aplique a regra obtida no precedente, formando,
ento um novo precedente para outro caso ou ainda apenas aplicando outra regra
ao caso em tela.
9. A Teoria Geral dos Precedentes de Michele Taruffo analisa a questo dos
precedentes a partir de dimenses para se chegar ao estado em que o precedente
se encontra em determinado ordenamento.
10. A dimenso institucional seria aquela que verificaria como est inserido o
precedente no contexto hierrquico dos tribunais, podendo-se classificar o
precedente em vertical, horizontal e autoprecedente. J a dimenso objetiva iria
verificar o que no precedente que seria vinculante, ou seja, iria identificar a
ratio decidendi e a o#ter dictum para saber o que na deciso judicial tem o condo
de ser vinculante. Em relao dimenso estrutural, tem-se se averigua a
possibilidade de
95
um precedente ser referido no caso seguinte anlogo a ele, fazendo-se a
classificao: somente um precedente, jurisprudncia constante (vrios
precedentes), precedentes contraditrios e caos jurisprudencial, quando a referncia
a qualquer deciso anterior vlida devido nmero exacerbado de decises em
vrios sentidos. Finalmente, em relao dimenso da eficcia encontramos a
possibilidade de se verificar o grau da eficcia vinculante que o precedente tem,
fazendo-se at uma escala para auferir esse grau de vinculao.
11. A smula vinculante tida como um precedente vertical, pois
declarada pelo Supremo Tribunal Federal, rgo que est no vrtice das matrias
constitucionais.
12. A smula vinculante um conjunto de precedentes com eficcia
vinculante, pois no pode ser descartada a sua escorreita utilizao diante do caso
concreto anlogo ao j estabelecido como vinculante.
13. A nova feio do Supremo Tribunal Federal decorrente de uma
necessidade do Supremo, pois o mesmo se viu abarrotado de processos para julgar
e, do mesmo modo, com a necessidade de julgar causas que tem intensa
repercusso nacional e que, por conseguinte, so sobremaneira expostos pela
mdia, ao mesmo tempo em que tem que julgar milhares de casos que tem matrias
idnticas, mudando apenas as partes.
14. H duas tendncias a serem observadas pelo Supremo. A primeira seria
no sentido de que as suas decises sejam efetivamente seguidas pelos chamados
tribunais inferiores e a segunda no sentido de que as decises precisam ser julgadas
de um modo diferente, a se ver o caso do fornecimento de medicamentos que est
sendo julgado pelo STF. nesse contexto que se insere a smula vinculante.
15. A smula vinculante a transposio dos casos concretos para a
abstrativizao de um enunciado e que com isso, ter-se- efeito vinculante aos
demais rgos do Poder Judicirio e da administrao pblica direta e indireta. Para
tanto necessrio ser seguido o rito descrito tanto no Art. 103-A da CF/88 quanto na
Lei 11.417/06 e tambm nas Resolues 381 e 388 do STF, fazendo-se, assim
verdadeira garantia constitucional o seguimento desse rito.
96
16. Para garantir a vinculao dos demais rgos do Poder Judicirio e da
administrao pblica direta e indireta ampliou-se a possibilidade de se propor
reclamao constitucional perante o STF para a preservao da autoridade da
smula vinculante, buscando-se, assim, a reclamao como um processo
eminentemente documental assemelhado ao mandado de segurana para que
ocorra a devida manuteno da eficcia vinculante sem haver uma multiplicao de
processos no STF.
17. A smula vinculante verdadeiramente a interseo dos sistemas do
civil law e do common law, verificando algumas diferenas e outras semelhanas
que guarda com ambos os sistemas, analisando-se primeiramente o modo de
criao da smula vinculante e do precedente, no sentido de que o precedente da
teoria do stare decisis j criado para ser vinculante, enquanto que na smula
vinculante precisa-se declarar os fundamentos daqueles precedentes que a formam
e que so vinculantes para os demais rgos.
18. Constata-se, tambm, que o sobrestamento da Proposta de Smula
vinculante pode ser um indcio de que o precedente a ser julgado pode ser o
precedente determinante na formao da smula vinculante, necessitando-se,
assim, haver o seu trnsito em julgado para que a matria tenha as reiteradas
decises necessrias para que enfim possa-se editar a smula vinculante.
19. Tem-se ainda que em relao questo da diferena quantitativa e
qualitativa em relao s reiteradas decises, a despeito de o preceito normativo
constitucional dar a entender que a questo quantitativa fundamental, entende-se
que o que necessrio o exaurimento da matria pelo STF, ou seja, no
necessariamente so imprescindveis vrias decises para se editar uma smula
vinculante, necessitando-se apenas de decises que realmente discutam o tema ao
invs de apenas se citar dezenas de decises.
20. Em relao ao cancelamento da smula vinculante, tem-se que a
revogao expressa, pois o Supremo deve cancelar a smula vinculante
expressamente, inclusive seguindo o mesmo rito que segue para a edio da
referida smula, tendo-se somente a diferena de no haver decises concretas
acerca do tema para o prprio STF analisar. Nesse caso, a questo passa longe dos
casos concretos decididos pelo STF e j vem pelo meio da abstrao.
97
21. Por fim, resta concluir que h influncias tanto da civil law quanto da
common law no instituto conhecido como smula vinculante e insculpido no Art. 103-
A, CF/88. Com isso, a smula vinculante adquire tanto a natureza de jurisprudncia
do Tribunal, quando se analisa a questo das reiteradas decises necessrias,
quanto no momento em que se percebe que aquelas decises dos casos concretos
tero o efeito vinculante tpico dos pases do common law, fazendo-se ento um
"precedente brasileira, ou seja, um terceiro gnero entre a jurisprudncia
constante e o precedente judicial.
98
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SOUZA Michel Roberto De. Relacao Entre Precedente Judicial e Sumula Vinculante

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MICHEL ROBERTO OLIVEIRA DE SOUZA

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