oDIREITOCOMO FATOSOCIAL

Jos Carlos Vieira

RESUMO
Pretende-se demonstrar, neste trabalho, que o direito sempre um fenmeno verificvel na realidade social; um fato so-
cial, portanto.
O direito, como objeto cientifico, pode ser estudado sob trs dimenses: atravs da filosofia do direito, da cincia dogmti-
ca-normativista do direito e da sociologia jurdica.
MIGUEL REALE, o conceituado jus-filsofo paulista, criador da "Teoria tridimensional do Direito", afirma que o direito
, ao mesmo tempo, fato, valor e norma; sobre esta teoria, so desenvolvidas vrias consideraes, em cotejo com a "Teoria
defendida por LUIZ FERNANDO COELHO, que v o direito como instrumento de mutao social e no, simples-
mente, um regulador da ordem social estabelecida.
A abordagem deste tema foi exaustivamente trabalhada durante as aulas de Filosofia do Direito, no Curso de Mestrado em
Direito das Relaes Sociais da UEL e este trabalho procura sintetizar os conhecimentos auridos.
PALAVRAS-CHAVE: Fato social; Filosofia do direito; Dogmtica jurdica; Sociologia jurdica; Teoria tridimensional; Teoria
crtica.
INTRODUO
Razes da escollia do tema
A escolha de um tema para estudo decorre, no mais das
vezes, de variadas circllilstncias: bibliografia disponvel,
melhor compreenso da matria, identificao pessoal etc, e
at mesmo a influncia que o professor exerce sobre o estu-
dante.
No caso presente, dos cinco temas apresentados o que se
mostrava mais atraente, pelo inusitado, era "o direito como
ideologia". Ocorre que o enfoque do direito, como objeto
do conhecimento tem de passar pelo estudo e suficiente
compreenso dos demais planos em que o referido fenme-
no encarado. Este conhecimento, no entanto, no algo
que se adquire de imediato. Sedimenta-se com o tempo de
muitas leituras e reflexes. lnveredar por um tema dessa
magnitude pressupe o dOITnio dos demais tpicos, vista
que a concluso sobre a existncia ou no de cargas ideol-
gicas permeando o direito implicar numa tomada de posi-
o. Em caso contrrio, ou seja, sem o suficiente domnio
dos demais quadrantes do saber jurdico, corre-se o risco de
resvalar o estudo para o proselitismo poltico, to prejudi-
cial quanto a viso isenta dos dogmticos.
O meio termo entre a viso normativista do direito e o
enfoque exclusivamente ideolgico do mesmo, no momen-
to, nos pareceu o estudo do mesmo como fenmeno social.
Tambm porque o direito visto pela sociologia jurdica,
mesmo ante a constatao de que ele ainda instrumento
de manuteno da chamada ordem social, est mais prxi-
mo de uma viso crtica. Pela tica da sociologia jurdica o
direito no fruto de uma viso particular de um indivduo
mas um fenmeno, ou um fato que ocorre no meio social.
O direito no a norma abstrata, modelo de linguagem, mas
um fato que se produz e verificado do meio social.
O direito como fato social estudado pela sociologia ju-
rdica enquanto que para a cincia jurdica e para a filosofia
do direito ele visto como norma e como valor, respectiva-
mente.
SUJEITO, CONHECIMENTO E OBJETO
Que o direito um fenmeno verificvel na realidade so-
cial questo pacfica na doutrina, seja o mesmo um siste-
ma normativo, metafsico ou simples aspecto da vida huma-
na. Por qualquer destas vertentes do pensamento jurdico, o
direito ser sempre um fenmeno ou conjunto de fenme-
nos. O homem como membro da sociedade se relaciona
com este fenmeno de formas variadas. Vivencia-se o direi-
to simplesmente conhecendo e cumprindo o que se conven-
cionou chamar de ordenamento jurdico ou como objeto de
indagao cientfica.
A partir do segundo enfoque, ou seja, como objeto de
cincia, o contato do homem com o direito se d pelo co-
nhecimento. Neste momento o homem o sujeito do co-
nhecimento e o direito o objeto. Segundo Luiz Fernando
Coelho (3 :37) o processo pelo qual o sujeito passa a conhe-
cer o objeto um dos grandes problemas da cincia e da fi-
losofia.
Ainda segundo o mesmo autor, o objeto representado
na mente humana por idias. Por estas idas possvel dis-
tinguir elementos que aproximam este objeto de outros,
formando ou possibilitando o seu enquadramento como g-
nero; esse mesmo processo indica elementos e caractersti-
cas que, dentro desse gnero, torna o objeto diferente de
outros objetos, com os quais tem semelhanas. Se o estudo
se dirige l por exemplo, na tentativa de enquadrar o direito
como fato social, procura-se na realidade social quais aque-
les fenmenos que mais elementos tm de identificadores
Data recebimento: 17/05/88 - Data aprovao: 02/08/88
aTrabalho apresentado ao Curso de Mestrado em Djreito das Relaes Sociais como exigncia fjnal para concluso da disciplina Teoria Geral do
Direito, sob orientao do Prof. Luiz Fernando Coelho.
45
VIEIRA 1988
com o direito. Chegando-se a uma identidade suficiente-
mente forte e comprovada cientificamente, pode-se afirmar
que o mesmo um fenmeno sociolgico. Dentro do cam-
po da Sociologia, onde o objeto passa a ser inserido, amplia-
se a rea de busca de elementos que torne esse objeto dife-
rente dos demais ramos da sociologia. A este processo de
distinguir e aproximar elementos do objeto, d-se o nome
de abstrao.
Pelo resultado desse processo chega-se aos conceitos, que
so formulados a respeito do objeto. O conhecimento, co-
mo meio de contato entre o sujeito e o objeto, alcanado
pela formulao dos conceitos, que sintetizam o processo de
descoberta dos elementos identificadores e diferenciadores
do objeto.
O conhecimento, nessa ordem de idias, se dna presena
desses trs elementos: o sujeito, o objeto e o conceito. Se-
gundo Luiz Fernando Coelho (3:37), o conceito que cons-
titui "as representaes pelas quais ocorre o conhecimento"
realiza a sntese entre o sujeito e o objeto.
Essas noes sumrias sobre a forma de se conhecer o
objeto de uma cincia tm, evidentemente, carter genrico,
o que as tornam aplicveis a qualquer processo de conheci-
mento cientfico. Como no presente caso se trata de descorti-
nar o conhecimento jurdico, diz-se que os ingredientes des-
se conhecimento so: o sujeito representado pelo jurista; o
fenmeno jurdico como o objeto e os conceitos que so as
formas mentais de relacionamento do sujeito com o seu ob-
jeto de estudo, no caso o direito. O centro desse processo
de conhecimento, fruto das abstraes efetivadas pelo su-
jeito, so os conceitos.
Como o conhecimento est assentado numa relao en-
tre o sujeito e o objeto, atravs dos mecanismos de abstra-
o, possvel abord-lo de trs formas diferentes: a) a par-
tir de conhecimento em si, analisando os seus elementos di-
ferenciadores e tambm identificadores com determinado
modelo de cincia; b) do ponto de vista do sujeito; e c) do
ponto de vista do objeto, ou seja, da viso ntica sobre o
mesmo.
Luiz Fernando Coelho, ressalvando ser o conhecimen-
to uno, prope denominar cada um desses planos ou dimen-
ses de: plano epistemolgico, plano lgico e plano jurdico'
em sentido estrito. (3:39).
No plano da epistemologia o prprio conhecimento
que se transforma ou eleito o objeto da cincia e o que se
busca saber que cincia o direito e quais outras reas do
saber se ocupam ou podem se ocupar desse mesmo objeto.
Neste plano no o direito que est sendo enfocado como
objeto e sim o conhecimento jurdico, aquele elemento que
faz a ligao entre o sujeito e o objeto. No plano lgico dis-
cute-se a validade do prprio conhecimento jurdico. O ob-
jetivo aqui extrair noes de validade, de verdade e coe-
rncia do conhecimento com outros valores veritativos. A
reflexo que se faz a respeito de tais aspectos do conheci-
mento se d no plano lgico, resultando numa lgica do di-
reito. Como o terceiro plano trata dos aspectos nticos do
objeto, busca-se descobrir o ser jurdico, ou seja, identifi-
car ontologicamente o objeto da cincia jurdica, possibili-
tando chegar-se a um modelo de cincia a ser adotado.
"Parece-me evidente que a elaborao de uma teoria do di-
reito exige o prvio posicionamento quanto ao problema
ontolgico: o ser do direito que vai determinar o estabe-
lecimento de estratos de significao cientfica de um co-
nhecimento voltado realidade histrica-social definida
como direito". (3 :41).
o MUNDO DO DIREITO
Para J. Flscolo da Nbrega (12:1/7) o mundo em que
fenmeno direito ocorre se apresenta ao homem em trs
planos distintos: como, natureza, como valor e como cul-
tura. Descobrir em que plano do mundo est inserido o
direito assim tarefa do sujeito do conhecimento, ou
jaf' do jurista, aquele que se dedica tarefa de se preparar
intelectualmente para entender o fenmeno e trat-lo cien-
tfica e tecnicamente. No plano da natureza se encontra
tudo aquilo que no depende da ao do homem para exis-
tir. Rege-se pelo princpio da causalidade. So as leis natu-
rais que sempre ocorrem da mesma maneira, observadas
certas circunstncias. Se determinado objeto lanado em
um ambiente gravitacional, sabe-se, com certeza, que a sua
tendncia ser cair ao solo. Assim, em todas as vezesetn que
se verificar a existncia da gravidade o resultado ser o mes-
mo. No mundo dos valores j se encontra a participao do
homem, atravs de um processo de emprestar significados
s coisas. Constata-se a existncia de alguma coisa, e a ela
atribuda uma boa ou m qualidade. J o mundo da cultu-
ra aquele em que esto sintetizadas as realizaes do ho-
mem, atravs da adaptao que o mesmo faz da natureza
para atender s suas necessidades primrias.
Pelas suscintamente feitas sobre cada um
dos planos em que o mundo se apresenta, pode-se verificar
que o direito no est no mundo da natureza, (6:120/121)
em razo de que no se sujeita a normas que no va-
riam no tempo; as leis naturais no podem ser violadas en-
quanto aquelas do direito so passveis de O direi-
to no permanente no tempo e alm disso varia de povo
para povo.
No o direito exclusivamente valor, pois que tem vida
objetiva, concreta, enquanto os valores so criaes subje-
tivas, so projees do esprito sobre a natureza. Nas pala-
vras de J. Flscolo da Nbrega, "o direito realiza valores,
vive de valores, mas , ao mesmo tempo, penetrado de ele-
mentos naturais, que o fazem participar, igualmente, do
mundo da natureza". (12:6).
Conclui o mesmo autor que diante dessas consideraes
o direito no encontra sede exclusivamente em nenhum
desses planos, pois participar a um s tempo de um e de ou-
tro: "da natureza, porque tem base na vida humana, nas re-
laes sociais, e dos valores, pela significao que imprime
a essas relaes, orientando-as para a satisfao dos interes-
ses comuns. portanto, natureza valorada, moldada pelo
valor e valor objetivado atravs de dados naturais. O que
significa que o direito fato cultural e se situa no mundo da
cultura". (I 2:6).
o DIREITO SOB TRS ENFOQUES TRADICIONAIS
A partir dessas observaes conclui o mesmo autor que o
direIto um dado social, pois produto da vida social. U di-
reito no resultado da exclusiva vontade do homem, mas
fruto da atividade social, da vida em sociedade.
O direito assim, produto condicionado mas que tam-
bm condiciona o comportamento social, e o seu estudo pas-
sa pelo conhecimento dos fatores SOCIais que do substrato
sua existncia. Uma cincia nova cuida do estudo do direi-
to como dado social: a sociologia iurdica.
46
1988 VIEIRA
Este, entretanto, no o nico enfoque pelo qual o di-
reto pode ser visto. Alis, este , em verdade, apenas um dos
trs enfoques que o fenmeno jundico tradicionalmente
encarado, como ensina Miranda Rosa: "Ele pode ser visto
mediante a captao da realidade jurdica por meio de sua
relao com as causas primeiras e os princpios fundamen-
tais, no estudo da prpria natureza do Direito e da sua sig-
nificao essencial; temos, ento, a Filosofia do Direito.
Tambm pode ser encarado em termos adequados ativida-
de profissional dos juristas como um conjunto sistemtico
de normas de conduta, guardando lgica interna e de natu-
reza dogmtica; encontramos, sob esse aspecto, a cincia
dogmtico-normativa do Direito. E, finalmente, pode ser
olhado como fato social, realidade do que ocorre na socie-
dade, causa e conseqncia de outros fatos sociais, captan-
do a realidade jurdica e projetando-a somente em relao
a causas e princpios verificveis; aqui estamos na rea da so-
ciologia jurdica." (16:30).
vista de que o tema trata do direito como fato social,
ou seja, como fenmeno verificvel no meio social, o ponto
de partida para seu estudo a sociologia jur(dica.
fudependentemente disso, comporta o trabalho, aprecia-
o, ainda que em forma apenas de breve notcia, das outras
vertentes do saber jurdico, como a filosofia do direito, vol-
tada mais para os aspectos universais do direito, estudando
suas origens e o colocando frente com a idia de valor. A fi-
losofia do direito busca a razo de ser do direito em face do
homem.:6direito est ligado idia de sociedade (ubi socie
tas ibi juS), no sendo possvel existir sociedade sem direito
(9:4/5). A filosofia do direito, segundo Paulo Dourado de
Gusmo, no a cincia por que "no se forma do conheci-
mento, mas de interpretao, ou melhor de reflexes". (6:11)
Para Miguel Reale, (14:10) a misso da Filosofia do Di-
reito "portanto, de crttica da experincia jurdica, no sen-
tido de determinar as suas condies transcendentais, ou
seja, aquelas condies que servem de fundamento expe-
rincia, tornaJldo-a possvel".
Segundo o mesmo Reale, quando o advogado invoca a
lei ao caso concreto, e o juiz, no seu trabalho forense, apli-
ca os textos legais, do por cumprida a funo de cada um
j que a norma legal o ponto de partida de ambos. Para o
filsofo a comeam os problemas, pois exsurgem os "por
qus". Por que o juiz aplicou esta norma? Agiu corretamen-
te? Fez justia? Estas so preocupaes prprias dos filso-
fos do direito. No so as dos normativistas, que vm o di-
reito a partir, exclusivamente da norma. Para os dogmticos
o direito a prpria norma, que traz em si a idia de prin-
cpio que deve ser aceito e observado pela sociedade. A
corrente que adota a norma como centro do estudo do di-
reito, parte do pressuposto de que s jurdico aquilo que
est normatizado. o resultado da aplicao da filosofia
positivista sobre o qual assenta o modelo de organizao
social criado pela revoluo burguesa, que substituiu o
prncipe pelo princpio. O Estado, este ente ideal de organi-
zao social, detm o monoplio da elaborao do direito.
No ser direito aquele que no for resultado da vontade
do Estado: o direito nico e estatal. Mesmo quando se
fala em costume, o mesmo tratado e aceito porque a
prpria norma permite. Seria o caso, no Brasil, do artigo
5<? da Lei de Introduo ao Cdigo Civi que expressamen-
te autoriza a adoo do costume quando determinada si-
tuao no for expressamente regulada pela lei. A forma
concreta de manifestao desse direito estatal e nico a
norma.
Este modelo de concepo do direito no admite, na
formao da cincia jurdica, a influncia de outra rea do
conhecimento. O que ocorre antes da formulao da nor-
ma questo de poltica legislativa, e depois, quando da sua
aplicao, ser de poltica judiciria, no de direito. Este
deve ser abordado, cientificamente, a partir de sua vigncia
e efl-ccia, sem iuzo valorativos.
No momento em que a norma entra em vigor, passa a in-
tegrar o que se convencionou chamar de "ordenamento
jurdico" e como tal deve ser observada, no importando a
viso do justo. O estudo dos critrios valorativos do direito
encontraria sede na filosofia do Direito, por exemplo, mas
no na cincia do direito. Expresso mxima e contempor-
nea dessa vertente Hans Kelsen.
Kelsen formulou a sua "Teoria Pura do Direito" dirigi
da ao estudo do direito positivo, donde procurou expurgar
tudo o que no considerasse jurdico.
Esta preocupao na busca da pureza do direito colo-
cada logo no incio de sua obra clssica: "Quando a si pr-
pria se designa como "pura" teoria do Direito, isto signifi-
ca que ela se prope garantir um conhecimento apenas diri-
gido ao Direito e exclui deste conhecimento tudo quanto
no pertena ao seu objeto, tudo quanto se possa, rigorosa-
mente, determinar como Direito. Quer isto dJzer que ela
pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos
que lhe so estranhos. Esse o princpio metodolgico fun-
damental". (8:1)
Kelsen representa um momento fundamental para u es-
tudo do direito e a despeito das crticas que se lhe possam
representa um marco para a cultura universal do direi-
to.
A pureza metodolgica, proposta por Kelsen leva a que
se considere o direito, visto a partir da norma, que decorre
de uma norma fundamental, como justo, pois direito, pro-
duto da vontade estatal. A norma ser ento sempre justa e
o aplicador ao utiliz-la no caso concreto estar fazendo jus-
tia. Por este prisma, isento de valores e ideologia - aspecto
sempre repudiado por Kelsen toda sentena ser justa,
pois prolatada a partir da aplicao do direito. Esta forma
de ver o direito causou a Kelsen o dissabor de reconhecer
legtimo o direito nazista que o perseguiu por sua ascendn-
cia judia.
A forma dogmtico-normativista do direito cria "a im-
presso de que o ncleo do Direito constitudo em grande
parte de princpios permanentes, incidindo as transforma-
es principalmente sobre aspectos perifricos ou sec....nd-
rios da ordem jurdica, ou, ento, operando as mudanas
mais importantes segundo modos preestabelecidos e gra-
dualmente, sem afetar a unidade interna do sistema". (16:12)
A escola dogmtica domina a doutrina ocidental, nos
pases de economia capitalista, e obedece a um padro de
ideologia definido.
Os planos em que o direito pode ser estudado no esto
limitados aos trs j indicados, registrando-se obras de auto-
res que buscaram outros enfoques, como o caso de Rad-
bruch, para quem o direito pode ser visto segtU1do as se-
guintes maneira:
"A primeira a prpria da atitude que refere as realida-
des jurdicas aos valores (wertbeziehend), considerando o
direito como facto cultural; esta a atitude essencial da
Cincia do Direito. A segunda a atitude valorativa
47
1988
(bewertend) que considera o direito como um valor da
cultura; esta a atitude essencial da Filosofia do Direito.
E finalmente a terceira a atitude superadora dos valo-
res (wertuberwindend) que considera o direito na sua es-
sncia, ou como no, dotado de essncia; e esta a atitu-
de ou o tema da Filosofia-religiosa do direito." (13:46).
Radbruch foi neokantiano e entendia o direito-positivo
como um fenmeno cultural, exprimindo-se como uma
aspirao para aquilo que justo.
Os modelos de conhecimento do direito partem, cada
uma delas, da separao dos elementos fato, valor e norma.
Mesmo reconhecendo a importncia de cada um destes
elementos na formao do direito como objeto de cincia,
as trs vertentes referidas elegem um deles, ao qual passa a
atribuir maior jurisdicidade, construindo uma metodologia
prpria.
Assim que para a Filosofia do Direito importa funda-
mentalmente, o elemento valor; para a sociologia, o fato so-
cial e lstrico; e para a Cincia do Direito, a norma ordena-
dora de conduta. (14 :509).
Miguel Reale diferentemente dessas correntes, desenvol-
ve desde a dcada de 40, '0 que chamou de "Teoria Tridi-
mensional do Direito", atravs da qual o direito estudado
a partir da integrao dos trs elementos supra referidos. A
experincia jurdica, sob qualquer enfoque, no pode perder
de vista a existncia integrada desses trs elementos.
O direito, para Reale, fato, valor e norma ao mesmo
tempo, tal como se expressa o dogma da santssima trinda-
de. Num momento ele no outro valor e no terceiro
norma, sem, no entanto, deixar de ser todos os trs ao
mesmo tempo,
Afirma Reale que: ... "a Teoria Tridimensional do Direito
e do Estado, tal como a venho desenvolvendo desde 1940,
muito embora no empregasse ento aquele termo, distin-
gue-se das demais de carter genrico ou especifico, por ser
concreta e dinmica, isto , por afirmar que:
a) Fato, valor e norma esto sempre presentes e correlaco-
nados em qualquer expresso da vida jurdica, seja ela es-
tudada pelo filsofo ou o socilogo do direito, ou pelo
jurista como tal, enquanto que, na tridimensionalidade
genrica ou abstrata, caberia ao filsofo apenas o estudo
do valor) ao socilogo o do fato e ao jurista o da norma
(tridimensionalidade como requisito essencial ao direito)
b) A correlao entre aqueles trs elementos de natureza
funcional e dialtica, dada a 'implicao polaridade'
existente entre fato e valor de cuja tenso resulta o mo-
mento normativo, como soluo superadora e integrante
nos limites circunsciais de lugar e de tempo (concreo
histrica do processo jurdit:o, numa dialtica de impli-
cao e complementariedade". (15:57).
o DIREITO COMO FATO SOCIAL
Limitamo-nos apenas notcia de aJ gumas das formas de
como o direito encarado, de vez que o objetivo dessas
anotaes a sua abordagem como fato social, como produ-
to da interao social.
Como dissemos, como fato social o Direito objeto de
estudo da sociologia jurdica, um dos ramos da sociologia
genericamente considerada.
Na condio de ramo autnomo do conhecimento, a so-
ciologia jurdica existe a bem pouco tempo, estando ainda
engatinhando frente fuosofia do direito e ao dogmatismo-
normativista, por exemplo.
A formao da sociologia jurdica como ramo autnomo
da cincia ocorreu com a escola de pensadores liderada por
Durkheim, a partir, especialmente, de sua obra "A Diviso
do Trabalho Social", onde, conforme A.L. Machado Neto
(10:105/106) se aperfeioam os estudos das influncias da
sociedade sobre a formao do direito. Nesta obra Durkheim
estuda dois tipos de solidariedade social: a mecnica e a or-
gnica. A medida em que a sociedade orgnica vai se sobre-
pondo mecnica, o direito vai perdendo seu carter re-
pressivo e retributivo para assumir o carter restituivo, que
a caracterstica do direito civil e comercial de hoje.
Reconhecendo a Sociologia Jurdica como ramo aut-
nomo do saber jurdico, os autores tratam de formular uma
metodologia prpria, alm de buscar definir suas tarefas.
A propsito do segundo ponto, ou seja, das tarefas da
sociologia jurdica, Paulo Dourado de Gusmo elenca algu-
mas que considera fundamentais:
"H , demonstrar que cada direito uma funo de um
tipo de vida social e das condies econmicas, morais,
geogrficas e demogrficas da sociedade; indicar os
fatores sociais das transformaes jurdicas; 3 ~ elaborar
uma teoria sociolgica do conhecimento jurdico, do sa-
ber jurdico, mostrando os objetivos provocadores das
idias jurdicas; verificar os resultados sociais das re-
gras, teorias e instituies jurdicas, a fim de facilitar o
trabalho do legislador, do juiz e do jurista na reforma
e interpretao do direito; 5 ~ estabelecer a funo e o
fundamento sociais, no do direito, mas dos direitos;
6 ~ apurar os fatores sociais de fatos jurdicos (divrcio,
casamento, crimes, etc.) e a inter-relao entre esses fa-
tos e a realidade social; 7 ~ estabelecer os tempos e espa-
os scio-culturais do direito; 8 ~ verificar os fatos so-
ciais que determinam a presena em diferentes direitos
de elementos jurdicos comuns e de elementos jurdicos
diversos; definir o direito em termos sociolgicos."
(7:36/37).
vista de que, para a sociologia jurdica, o direito fato
social, impe-se, luz da sociologia saber o que seja,
exatamente "fato social".
Para tanto socorremo-nos dos ensinamentos de Durkheim.
(5:1/11) quando diz que o homem quando cumpre obriga-
es contradas, quando atende aos deveres de irmo, de es-
poso, por exemplo, realiza atos que esto fora dele prprio.
Tais manifestaes so externas, e vm de fora para dentro
do indivduo. Mesmo quando est de acordo, esta realidade
objetiva, carregada de coercibilidade, sentida pelo indiv-
duo. Cada um dos membros da sociedade submete-se a es-
sas imposies, aceitando-as como vlidas socialmente.
Nestas condies, diz o pensador francs, o indivduo co-
locado frente a uma ordem de fatos de caractersticas pe-
culiares: "consistem em maneiras de agir, de pensar e de
sentir exteriores ao indivduo, dotadas de um poder de coer-
o em virtude do qual se lhe impem. Por conseguinte, no
poderiam se confundir com os fenmenos orgnicos, j que
consistem em representaes e em aes; nem com os fen-
menos psquicos que no tm existncia seno na conscn..
cia individual e por meio dela. Constituem, pois, uma esp-
cie nova e a eles que deve ser dada e reservada a qualifi-
48
V1EIRA
cao de sociais". (1 :74/7 5).
A partir dessas colocaes, Durkheim apresenta a seguin-
te definio de fato " fato social toda maneira, de
agir, fixa ou no, suscetvel de exercer sobre o individuo
uma ou mais ainda, que geral na exten-
so de uma sociedade dada, apresentando uma existncia
prpria, das manifestaes individuais que
possa ter." (1
Extrai-se da de Durkheim que o direito fenme-
se observa no meio social, como manifestao das
da sociedade. No nasce da vontade in.inr1Irlll<l1
mas como de uma necessidade social. Sua ori-
gem decorre da da sociedade organizada, a
serve-se do direito como instrumento eficaz de controle
social.
O direito estabelece normas de conduta, s quais corres-
ponde uma coero. Estas normas so elaboradas pelas ins-
tituies que a sociedade cria e mantm com o fim de for-
mular o direito, o qual refletir a realidade axiolgica
le momento. A norma, a partir dessa viso, reflete uma rea-
lidade social, pois responde a uma necessidade que os in
div(duos coletivamente apresentaram.
O direito, neste plano, estudado a partir da realidade
que o condiciona, focalizando os fatores de sua transforma-
o, desenvolvimento e declnio. A norma apenas o resul-
tado da realidade em que o direito est inserido, e
ma vista. O direito aqui no a norma, mas sim
social, o fenmeno verificvel a partir de condicionantes
sociais.
Esta forma de ver o direito implica em negar o carter
de permanncia que o mesmo tem no mbito do dOgI1llatIs-
mo-normativista. Ele ser um fenmeno mutvel de acordo
com as mudanas operadas no meio em que ele aparece, se
desenvolve e desaparece. E mutvel no tempo e no
No tempo porque a cada poca corresponde uma
jurdica. E no espao porque fenmeno varivel de socie-
dade para sociedade. Cada realidade social condiciona por
ordens criadas sua semelhana. Isto impediria,
por que um sistema jurdico fosse transplantado
de um outro pas, sem observncia de suas realidades
de cunho mais universais, pertinentes a va-
llilversalmente poderiam ser adotados
em mas sempre tendo em conta as pecu-
liaridades de cada um. A forma de proteger a liberdade> por
exemplo> que um bem universal, toma formas diferentes,
segundo a realidade de cada sociedade.
Outro importante o fato de que, por ser a rea-
lidade condicionante da normatividade jurdica, o
costume passa a ser elemento importante na formao do
direito. O costume que surge espontaneamente no meio so-
cial fora a edio de normas regrando situaes no perce-
bidas desde logo pelo legislador, as quais passam a integrar
o ordenamento jurdico. s vezes as regras de costume so
aceitas pelo ordenamento que as tornam vlidas e observ-
veis, mesmo na condio de costume. Isto se observa mais
facilmente no campo das relaes comerciais. So conheci-
dos os exemplos de contratos verbais firmados por nego-
ciantes de gado bovino na regio de Barretos, no Estado de
So Paulo, em cifras infinitamente superiores quelas refe-
ridas no artigo 401 do CPC e que mesmo assim, so
veis de prova testemunhal. O costume, como realidade so-
cial palpvel supera o direito escrito e aceito como vlido.
Como fato social, o direito est no mundo do ou
seja, no mundo do ser, enquanto que do ponto de vista da
cincia juridica, o direi to norma, ou seja, dever ser.
Ontologicamente, o direito, sob o prisma da sociologia
jurdica, um fenlneno complexo e no apenas a norma
abstrata que expres'Ja, atravs de um modelo lingstico,
uma forma de conduta.
Uma das conseqncias disso que sob o ponto de vista
do dogmatismo, o ato de julgar no cria direito, pois o mes-
mo antecedente, pr-existe, enquanto que, se o mesmo
considerado como resultante de uma realidade social, o ato
de aplicar a norma resulta na criao de um direito que
formado no instante em que o julgador soluciona a lide.
CONCLUSO
A sociologia jurdica, tal como a dogmtica, pressupe a
existncia do direito, diferenciando-se entre si pelo enfoque
que do ao fenmeno jurdico. A sociologia jurdica aborda
o direito como fruto da atividade social, a dogmtica parte
da norma abstratamente considerada.
Em comum, o fato de tomarem o direito como instru;-
mento de controle social; asism o direito no instrumento
de mudana e sim de manuteno e quando muito, de re-
forma da ordem social.
Em primeiro lugar julgamos oportuno questionar sobre
existncia de uma ordem social e a quem interessa a idia de
ordem social.
A vitoriosa sociedade como modelo
ideal de organizao social o Estado a sustentao
filosfica foi busc-la no positivismo o sistema econmi-
co, o capitalismo, escudando na privada e na li-
vre iniciativa. Ao longo do o ideal preconizado por
este modelo de sociedade tem redundado num evidente em-
buste, pois reconhecidamente associado idia de privil-
gios classistas, onde a "livre iniciativa" sempre pertenceu,
ao que detm o capital. A iniciativa efetivamente livre pa-
ra os que detm o monoplio dos bens de produo.
Dentro deste quadro histrico encontramos o direito
como fiel escudeiro dos interessados em manter a ordem so-
cial. Ocorre que ordem pressupe a conveniente disposio
de elementos para -a obteno de fins especficos. Se
mos de uma ordem social, falamos de um modelo ideal de
convivncia que tem um objetivo: o bem comum. Mas ser
que asism que ocorre? Ser que todos os membros das so-
ciedades visam o bem comum? O que o bem comum?
A nosso ver, o direito traz engastado em carga indiscut-
vel de ideologia, representada pelos mitos sociais, como
aquele do bem comum a que nos referimos anteriormente.
Da no ser satisfatrio o estudo da cincia do direito,
pois pretensamente pura, quando se sabe que no esta a
realidade em que o homem vive. O direito no pode ser um
modelo abstrato de conduta, independente da realidade em
que vai produzir efeitos. No difcil reconhecer-se toda a
genialidade de Kelsen; o que no possvel admitir-se que,
buscando formular uma teoria de direito a partir da norma,
abstrair o fenmeno direito das influncias exercidas pelos
fatos scioculturais.
O que tambm no satisfaz na sociologia jurdica que a
metodologia adotada parte da verificao pura e simples do
fenmeno, sem que norteie uma preocupao de utiliz-lo
como instrumento de mudana da ordem social. As diferen-
as com a dogmtica se do apenas no plano terico, pois
que a sociologia no prope uma viso renovadora da socie-
49
1988
dadeapartirda criaododireito.
Emambosos odogmticoeosociolgicorele-
va-se a carga ideolgica do direito,admitindo-seque omes-
mo mantenha a sua caracterlstica de instrumentodemanu-
tenodo "status"talcomoele se apresenta.
As faculdades de direito ocidentais, de seu termo, coe-
rentes com o modeloidealde sociedade criado pelaburgue-
sia, no se interessampelaviso crticaque todomtodode
conhecimento deve ter. (11:23) Da a formao de profis-
sionais com uma preocupao exclusivamente prtica, sem
nenhum esprito crtico sobre o instrumental que lhe co-
locadomo.
O direito no pode ser visto apenascomoalgoconserva-
dor. Deve ser encarado como instrumento de mudanas da
ordem social, sempre que esta se mostrar contrria aos in-
teresses damaioria. Odireitofeito paravigerentre pessoas
humanas e no seres ideais. No pode servir de controle e
manuteno dos interesses de classes e nem como instru-
mento de represso de liberdades,comoocorrenassocieda-
dessocialistas.
ABSTRACT
In this word the intent is to demonstrate thatlawis alwaysaverifiablephenomenonwithsocialreality, thusasocialfacto
as a scientificobject,canbe studiedinthreedimensions:throughphylosophyoflaw,throughthe"dogmatic-normative"
science oflaw and through sociological justice.Miguel Reale, creator ofthe "three dimensional theory oflaw",afirmsthat
law is, as the same time, fact, value and norm. Following this theory,various considerationscan.bedeveloped, paralleIwith
the "criticaI theory", defended by Luiz Fernando Coelho, who sees law as an instrument for radical social change and not
simply a regulator ofestablished social order. The development ofthis themewasexaustivelyinvestigat d duringtheclasses
ofphylosophy oflaw, part ofthe programfor theMasters Degreein LawofSocial RelationsattheUniversidadeEstadual de
Londrinaandthispaperis synthesisofoui development.
KEY WORDS: Social fact; Phylosophy oflaw; Dogmatic justice; Sociological justice; Three dimensional theory; CriticaI
theory.
REFERNCIASBIBLIOGRFICAS
1. CASTRO,AnnaMariade&DIAS,EdmundoF. Introduo
do pensamento sociolgico. s.e.p.,Eldorado,1985.
341p.
2. COELHO,LuizFernando. Introduo crtica do direito.
Curitiba,HDV,1983. 212p.
3. ------- Lgica e interpretao
das leis. RiodeJaneiro,Forense,1981. 359p.
4. ---------- Teoria e cr(tica do direito.
Curitiba,HDV,1983. 416p.
5. DURKHEIM,Emile. As regras do mtodo sociolgico. So
Paulo,Ed.Nacional, 1982. 128p.
6. GUSMO,PauloDouradode. Filosofia do direito. Riode
Janeiro,Forense,1985. 191p.
7. -------Introduo ao estudo do direito.
Riode Janeiro,Forense,1986. 556p.
8. KELSEN,Hans. Teoria pura do direito. Coimbra,Sucessor,
1962. R.V.
9. LITRENTO,Oliveiros. Curso de filosofia do direito. Rio
deJaneiro,Forense,1984. 321 p.
10. MACHADONETO,A.L. Sociologia jurzaica. SoPaulo,
Saraiva,1984. 420p.
11. MIAILLE,Michel. Uma introduo crrtica ao direito.
s.e.p.,Braga,s.d. 318p.
12. NBREGA,J.Flsculoda Introduo do direito. s.e.p.,
Sugestesliterrias,1987. 232p.
13. RADBRUCH,Gustav Filosofia do direito. Coimbra,Sucessor,
1979. 430p.
14. REALE,Miguel Filosofia do direito. SoPaulo,Saraiva,
1981. 749p.
15. Teoria Tridimensional do Direito.
SoPaulo,Saraiva, 1979. 93p.
16. ROSA,F.A.Miranda. Sociologia do direito. Riode
Zahar,1978. 230p.
50