A EVOLUÇÃO EPISTEMOLÓGICA DO DIREITO PENAL

As correntes do pensamento positivista e sua repercussão na Ciência do Direito Penal:

Na história do Direito Penal surgiram ao longo do século XIX as escolas penais, que foram
conjuntos de princípios e teorias que procuravam explicar o objeto do Direito Penal, a
finalidade da pena, além de compreender o autor do crime.
No século XIX surgiram inúmeras correntes de pensamento estruturadas de forma
sistematica, segundo determinados princípios fundamentais. A principal caracteristica desse
período é o repúdio do carátes científico das valorações jurídicas do delito e a consequente
substituição destas pelo método da sociologia, da antropologia, biologia etc., com o
consequente desenvolvimento da criminologia como ciência autônoma dedicada ao estudo do
delito.
No que diz respeito ao positivismo no direito penal, uma importante medida preventiva
considerando-se que o meio social pode ser um importante fator criminógeno foi o sostitutive
penali, instrumentos de defesa social que se apresentam como soluções para os fatores
sociais do crime.
Escola Classica:
A Escola Clássica tinha a criminologia como "uma reflexão sistemática e coerente sobre o
problema do crime". O termo criminologia foi utilizado pela primeira vez pelo antropólogo
francês Topinard, em 1879, embora somente em 1885 ele tenha aparecido como título de
uma obra científica: Criminologia, de autoria de Garofalo, um dos expoentes da Escola
Positiva.
Em torno desta questão envolvendo a criminologia, podemos já adiantar uma diferença-chave
entre as duas escolas: a cientificidade, o cientificismo. Enquanto a primeira escola está
edificada em essências abstratas do liberalismo clássico, a segunda contrapõe as ciências
exatas e naturais a esse abstracionismo, daí os adeptos do positivismo jurídico e muitos
pesquisadores defenderem que a criminologia, entendida como ciência que estuda os crimes
e os criminosos, é um produto originário da Escola Positiva.
A Escola Clássica, a despeito de ter sido considerada em obsolescência pelos teóricos da
Escola Positiva, que estabeleceram um corte epistemológico entre si e o passado, representa
a primeira sistematização do pensamento burguês no campo do Direito Penal. Sistematização
esta que teve como matriz um opúsculo, publicado em 1764 por Cesare Bonesano, o Marques
de Beccaria, intitulado Dei delitti e delle pene (Dos delitos e das penas).Esta obra, além de
inaugurar a Escola Clássica, serviu de referência para diversos outros teóricos e leis liberais
do final do século XVIII ao final do século XIX.
Os Delitti iriam influenciar grandes nomes da Filosofia do Direito e do Direito Penal, dos quais
podemos citar, entre outros, Feuerbach, Hozendorf, Zacharias, Hegel, Mittermayer, Lucchini,
Asua, Buccelatti, Proal, Pastoret, Pagano, Brusa, Vermeil, Romagnosi, Benthan, Carrara,
Ortholan, Natale, Carmignani, Pessina, Fitangieri, Nicolini, Haus, Ellero, Rossi e Puccini.
Influenciaria também a elaboração de vários códigos penais, cujos preceitos da Escola
Clássica persistiriam mesmo após o surgimento da Escola Positiva.

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Escola Positiva:

A Escola Positiva deu inicio no contexto de um acelerado desenvolvimento das ciências

sociais. Isto determinou de forma significativa uma nova orientação nos estudos
criminológicos. A Escola Positiva se opos a necessidade de defender mais enfaticamente o
corpo social contra a ação do delinqüente, priorizando os interesses sociais em relação aos
indivíduos. De fato, o modelo proposto pelos juristas que se aliaram ao movimento positivista
respondia às necessidades da burguesia no final do século XIX. Esta havia se apoiado
inicialmente em um Direito Penal Liberal que lhe havia permitido neutralizar a nobreza,
limitando, através de um órgão legítimo, seu poder arbitrário. Agora, com o estabelecimento
definitivo da nova ordem burguesa, era necessário encontrar outros recursos penais que
assegurassem a superveniência da nova ordem social. A burguesia se sentia ameaçada, não
mais pela nobreza e seu poder arbitrário, senão pelas "classes perigosas", ou seja, pelas
classes menos favorecidas que levavam dentro de si o germe da degeneração e o crime. As
idéias penais e criminológicas dos positivistas coincidem com esta preocupação central das
novas classes privilegiadas e lhes proporcionaram um instrumento prático e teórico para
afugentar o perigo que para a estabilidade social representavam os despojados. Os
positivistas rechaçaram totalmente a noção clássica de um homem racional capaz de exercer
seu livre arbítrio. O positivista sustentava que o delinqüente se revelava automaticamente em
suas ações e que estava impulsionado por forças que ele mesmo não tinha consciência.
Por fim, a Escola Positiva se destacou com sua contribuição para a descobreta de novos fatos
e a realização de experiências ampliaram o conteúdo do direito, o nascimento de uma nova
ciência: a explicativa e a criminologia, a preocupação com o deliquente e com a vítima, uma
melhor individualização das penas, o conceito de periculosidade, o desenvolvimento de
institutos como a medida de segurança, a suspenção condicional da pena e o livramento
condicional e, por fim, o tratamento tutelas ou assistencial do menor.
Terza Scuola Italiana:
A Terza Scuola acolhe o princípio da responsabilidade moral e a consequente distinção entre
imputáveis e inimputáveis, mas não aceita que a responsabilidade moral fundamente-se no
livre-arbítrio, substituindo-o pelo determinismo psicológico: o homem é determinado pelo
motivo mais forte, sendo imputável quem tiver capacidade de se deixar levar pelos motivos. A
quem não tiver tal capacidade deverá ser aplicada medida de segurança e não pena. Enfim,
para Impallomeni, a imputabilidade resulta da intimidabilidade e, para Alimena, resulta da
dirigibilidade dos atos do homem. O crime, para esta escola, é concebido como um fenômeno
social e individual, condicionado, porém, pelos fatores apontados por Ferri. O fim da pena é a
defesa social, embora sem perder seu caráter aflitivo, e é de natureza absolutamente distinta
da medida de segurança.
Escola Moderna Alemã:

No contexto de surgimento de várias escolas jurídicas, cada uma com sua contribuição à
construção do Direito Penal, a escola moderna alemã contribuiu através da liderança de Von
Liszt definindo métodos para o entendimento do Direito Penal método lógico-abstrato,

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distinguindo imputáveis e inimputáveis, delineando o crime como não só um fato jurídico
como também um fenômeno humano-social, principalmente contribuiu inserindo a ideia de fim
a que a pena deva servir, em que não só o caráter retributivo deve ser levado em
consideração, mas a pena deve se adequar a natureza do crime cometido pelo sujeito
delinquente; e finalmente buscou a eliminação ou substituição das penas privativas de
liberdade de curta duração, traçando o caráter liberal da escola alemã, transferido para as
gerações futuras.
Escola Tecnico Juridica:
Esta escola inicia-se em 1905 e é uma reação à corrente positivista. Procura restaurar o
critério propriamente jurídico da ciência do Direito Penal. O maior objetivo é desenvolver a
idéia que a ciência penal é autônoma, com objeto e métodos próprios, ou seja ela é única não
se misturando com outras ciências, antropologia, sociologia, filosofia, estatística, psicologia e
política, numa verdadeira desorganização. O Direito Penal continha de tudo, menos Direito.
Rocco propõe uma reorganização onde o estudo do Direito Criminal se restringiria apenas ao
Direito Positivo vigente. Tem como principios fundamentais: o delito é pura relação jurídica, de
conteúdo individual e social; a pena constitui uma reação e uma conseqüência do crime
(tutela jurídica), com função preventiva geral e especial, é aplicável aos imputáveis; a medida
de segurança - preventiva -, é aplicável aos inimputáveis; a responsabilidade é moral (vontade
livre); o método utilizado é técnico-jurídico; refuta o emprego da filosofia no campo penal.
Escola Correcionalista:
Teve sua origem no filósofo alemão Karl Christian Friederich Krause, grazida ao direito plelo
jurista Karl David August Roder, mas foi na Espanha, através da figura de Pedro Dorado
Montero que a Escola ganhou projeção.A Escola Correcionalista almeja a correção ou
emenda do delinquente, buscando a sua compreensão e proteção. Refuta a responsabilidade
pessoal, afirmando ser a responsabilidade social, sendo assim, a sociedade deve oferecer
meios para a sua correção. E para isso defende a pena indeterminada, ficará preso até a sua
efetiva recuperação, estando apto a viver em sociedade. Assim como os Clássicos afirma ser
o crime é um ente jurídico, por outro lado defende o determinismo da Escola Positivista.
Escola da Defesa Social:
O mundo de Defesa Social não tem propriamente uma unidade de pensamento, nem está
filiado a qualquer escola filosófica. Ele tem uma concepção crítica do fenômeno criminal e o
acompanha e estuda nas suas transformações, nas suas causas, nos seus efeitos,
entendendo-o como o resultado e uma diátese social, que deve ser curada racionalmente,
através de uma política que respeite a dignidade da pessoa e resguarde os direitos do
homem. Esta escola tem uma posição reformista quanto à atividade punitiva do Estado, que
deve ser exercida não de forma dogmática, mas dentro de uma visão abrangente do
conhecimento humano. O movimento entende que a lei não é a única fonte do direito. Rejeita
também o positivismo.
Crise do Pensamento Positivista:
Historicamente o jurista e o juiz utilizam-se da dogmática jurídica positivista, passivamente,
sem maiores reflexões acerca de sua legitimidade, eminentemente elitista, seletiva, rotuladora
e legitimadora da ideologia das classes hegemônicas. Devemos considerar que a aplicação

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do direito positivo legalista não acompanhou as reformatações do mundo contemporâneo.
Que ao intérprete não cabe mais a investidura do manto da neutralidade. Que o Juiz ao julgar
o caso concreto não pode atuar somente com os métodos hermenêuticos tradicionais.  Enfim,
deve buscar novas formas de atuação frente ao direito posto. A contrário-sensu, se
compreendermos o Juiz como um aplicador mecânico das leis, melhor seria substituí-lo por
um computador. O direito positivo tem por escopo a obtenção da paz social e apresenta-se
formalmente em todas as constituições do mundo, como um instrumento que busca dar
tratamento isonômico entre os indivíduos de uma dada realidade social, mas possui como
pano de fundo justificar os privilégios das classes detentoras do poder. Comparando a
insatisfação dos estudiosos da legislação vigente nos países islâmicos, em que a palavra do
homem prevalece sobre a da mulher, no sentido de que uma simples suspeita do marido de
uma eventual traição levaria a mulher às barras do Tribunal, podendo inclusive ser condenada
à morte. Não se está a lutar contra a existência de um sistema de normas escritas no Brasil, e
não se defende a ausência de limites aos julgadores. Luta-se contra o conteúdo de algumas
leis, contra a falta de aplicação de outras e contra a interpretação reacionária efetuada pela
grande maioria dos juristas brasileiros, em especial pelos juízes de Direito, desembargadores
e ministros, aos textos legais. A afirmação de Montesquieu, extraída da obra de Plauto Faraco
de Azevedo de que os Juízes, na concepção da época, não eram senão “a boca que
pronuncia as palavras da lei”, hoje empregada, seria o mesmo que negar a função política do
magistrado, desqualificar a sua função e ignorar a funcionalidade democrática do Poder
Judiciário.
O Modelo Neokantista:
Partindo de tudo que foi visto sobre a Teoria Neokantista há críticas a respeito dessa teoria,
partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditória quando reconhece elementos normativos
e subjetivos do tipo, porém, mantém o dolo e a culpa na culpabilidade e comete o mesmo erro
do causalismo, o Dolo e culpa na culpabilidade. Em contra partida, percebe-se que o grande
contributo da escola neokantista foi a efetiva a abertura do conceito de que à Teoria dos
Valores, quebrando definitivamente com o velho paradigma positivista, algo que vem
pautando ferrenhas discussões em torno da Teoria do Delito desde então. Portanto, estas
consequências dogmáticas do pensamento neokantiano serão o ponto essencial de
questionamentos do finalismo, porque esta relativização valorativa será responsabilizada, em
boa medida, pela justificação de um Direito penal nazista
O Ontologismo do Finalismo de Welzel:
Segundo Welzel, a conduta humana é orientada sempre por um propósito, um objetivo: a
ação humana não é apenas uma mera causa objetiva para um dado resultado, mas sim
determina esse resultado; ela contém assim, um elemento subjetivo, isto é, o apetite, o
desejo, o conhecimento, etc., de que o ato causal produzirá um resultado determinado. Nesse
sentido, a ação final possui "visão", mas a ação causal é "cega". O método da Teoria Finalista
é ontológico (conceitual), ou seja, todas as categorias do delito são referidas a conceitos pré-
jurídicos, obtidas por mera dedução, confiando-se na lógica intrínseca do objeto que se vai
regular. Essa doutrina não é pura e unicamente metodológica, pois não deixa de considerar o
aspecto axiológico e normativo.
Pós-finalismo: O normativismo funcionalista:

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Quando se fala em Funcionalismo, existem muitas as teorias a respeito, sendo que as duas
que mais se destacam, indubitavelmente, são o Funcionalismo radical de Günther Jakobs e o
Funcionalismo moderado de Claus Roxin. Porém, ao esclarecer as principais diferenças entre
ambos, a diferença principal reside nas referências funcionais dos dois sistemas, pois o
Funcionalismo sistêmico se preocupa com os fins da pena, enquanto o Funcionalismo político-
criminal se ocupa com os fins do Direito Penal. O Finalismo mostra-se, ainda hoje, como o
método mais adequado para a construção de um sistema penal que reverencie o Estado
Democrático de Direito, visto que a observância das, supra mencionadas, estruturas lógico-
objetivas – o conceito ontológico de ação humana como uma atividade final e a culpabilidade
– elevou a dignidade da pessoa humana ao topo das considerações na esfera do Direito
Penal, pois somente a uma pessoa que pratica uma conduta dirigida a um fim delituoso e
sobre a qual recaia a culpabilidade é que se pode atribuir responsabilidade criminal,
revelando-se o Finalismo, portanto, em perfeita harmonia com o Direito Penal Constitucional e
com o Estado Democrático de Direito, instituídos pela Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988.
O Sistema teleológico-funcional do Direito formulado por Roxin:
Concluimos que a idéia de que o Direito Penal deve ser orientado a satisfazer as
necessidades de uma nova sociedade, consistindo, pois, em um sistema aberto a novas
políticas criminais é por demais atraente, merecendo novos estudos e reflexões sobre o tema
de um sistema penal teleologicamente orientado, pode-se afirmar que o tema do
funcionalismo penal, precisa ainda de alguma reflexão por parte da doutrina, buscando com
isso mostrar quais as vantagens ou prejuízos frente a adoção deste "novo" modelo de
corrente jurídico-penal. Apesar de ter sido abraçado por respeitada doutrina em alguns países
europeus e Portugal, o funcionalismo ainda encontra resistência em especial por parte de
penalistas pertencentes à denominada escola radical-finalista. A concepção de ROXIN
representa claramente a idéia de um Direito Penal orientado à humanização através da
Política-Criminal, sendo ainda uma meta do funcionalismo a proteção dos bens jurídicos como
fim do Direito Penal. Destarte, o modelo funcional de ROXIN sob nosso ponto de vista é mais
aceitável e realístico, embora deva ainda ser questionado sob alguns aspectos.
A radicalização da sistematica funcional na propósta de Jakobs:
Para Jakobs todos os elementos do crime (tipicidade, antijuridicidade etc.) devem ser
interpretados de acordo com o fim da pena que é a prevenção geral positiva . A conduta que
viola a norma requer punição.Na linha do funcionalismo radical o delito é toda violação da
norma que vai contra as expectativas sociais de convivência. O delito é frustração das
expectativas normativas e a pena é a confirmação da vigência da norma violada. Para Jakobs
a missão do Direito penal está diretamente ligada à prevenção geral, o que se dá pela
confirmação da norma. O bem jurídico fica em segundo plano; o que mais importa para tal
autor é a vigência da norma, tendo menor relevância a ocorrência ou não da lesão ao bem
jurídico protegido. Entende que o Direito penal não serve apenas para proteger bens jurídicos,
mas especialmente para garantir o cumprimento da norma e manter a confiança da sociedade
no sistema. Logo, aquele que infringe a norma comete crime, independentemente de ofender
o bem jurídico tutelado. Ocorre que para Jakobs o bem jurídico tutelado é a própria norma, se
ela foi violada o crime aconteceu. O que importa é o sistema e a pena que serve para
reafirmar a relevância da norma.

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