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A Proteo Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parmetros ticoJurdicos1

Daniel Sarmento *
1. Introduo
Poucos temas no Direito Constitucional brasileiro tm sido to debatidos nos
ltimos anos como a eficcia dos direitos sociais de carter prestacional. A
jurisprudncia nacional extremamente rica nesta questo, e o Brasil hoje certamente
um dos pases com o Judicirio mais ativista na proteo de tais direitos2.
Neste ponto, notvel o avano ocorrido no pas, sobretudo ao longo da ltima
dcada. At ento, o discurso predominante na nossa doutrina e jurisprudncia era o de
que os direitos sociais constitucionalmente consagrados no passavam de normas
programticas, o que impedia que servissem de fundamento para a exigncia em juzo
de prestaes positivas do Estado. As intervenes judiciais neste campo eram
rarssimas, prevalecendo uma leitura mais ortodoxa do princpio da separao de
poderes, que via como intromisses indevidas do Judicirio na seara prpria do
Legislativo e do Executivo as decises que implicassem em controle sobre as polticas
pblicas voltadas efetivao dos direitos sociais3.
1

* Mestre e Doutor em Direito Pblico pela UERJ. Professor Adjunto de Direito Constitucional da UERJ.
Visiting Scholar da Yale Law School (2006). Procurador Regional da Repblica.
Agradeo a Cludio Pereira de Souza Neto e a Gustavo Binenbojm pelas valiosas sugestes sobre o tema
deste artigo, bem como a Ftima Vieira Henriques, de cuja brilhante dissertao de Mestrado, intitulada
O Direito Prestacional Sade e sua Implementao Judicial Limites e Possibilidade, defendida
perante a Ps-Graduao em Direito Pblico da UERJ em 2007, eu extrai a maior parte da jurisprudncia
nacional citada neste trabalho.
2

. H vasta bibliografia sobre a proteo judicial dos direitos sociais no Direito Comparado. Veja-se,
entre outros, Mark Tushnet. Weak Courts, Strong Rights: Judicial review and social welfare rights in
Comparative Constitutional Law. Princeton: Princeton Unversity Press, 2008; Alicia Ely Amin (Coord.).
Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en America Latina. Mxico: Asociacin pro Derechos
Humanos, 2006; e Victor Abramovich e Christian Courtis. Los Derechos Sociales como Derechos
Exigibles. Madrid: Editorial Trotta, 2002.
3

Exemplo tpico desta orientao foi o acrdo proferido unanimidade pela 1 Turma do STJ no ROMS
6.564/RS, julgado em 23/05/1996, da relatoria do Ministro Demcrito Reinaldo, de cuja ementa se extrai
o seguinte excerto: Normas constitucionais meramente programticas ad exemplum, o direito
sade protegem um interesse geral, todavia, no conferem, aos beneficirios deste interesse, o poder
de exigir sua satisfao... Estas normas (arts. 195, 196, 204 e 227 da CF) so de eficcia limitada, ou,
em outras palavras, no tm fora suficiente para desenvolver-se integralmente, ou no dispem de
eficcia plena, posto que dependem, para ter incidncia sobre os interesses tutelados, de legislao
complementar. Na regra jurdico-constitucional que dispe todos tm o direito e o Estado o dever
dever de sade como afianam os constitucionalistas, na realidade todos no tm direito, porque a
relao jurdica entre o cidado e o Estado devedor no se fundamenta em vinculum juris gerador de
obrigaes, pelo que falta ao cidado o direito subjetivo pblico, oponvel ao Estado, de exigir em juzo,

Hoje, no entanto, este panorama se inverteu. Em todo o pas, tornaram-se


freqentes as decises judiciais determinando a entrega de prestaes materiais aos
jurisdicionados relacionadas a direitos sociais constitucionalmente positivados. 4 Tratase de uma mudana altamente positiva, que deve ser celebrada. Atualmente, pode-se
dizer que o Poder Judicirio brasileiro leva a srio os direitos sociais, tratando-os
como autnticos direitos fundamentais5, e a via judicial parece ter sido definitivamente

as prestaes prometidas a que o Estado se obriga por proposio ineficaz dos constituintes. No sistema
jurdico ptrio, a nenhum rgo ou autoridade permitido realizar despesas sem a devida previso
oramentria, sob pena de incorrer no desvio de verbas.
4

farta a jurisprudncia nesta linha, inclusive no STF. Veja-se, neste sentido, trechos de duas decises
paradigmticas do STF, ambas da lavra do Ministro Celso Mello a primeira negando a suspenso de
deciso que condenara Estado da federao a custear a realizao de operao no exterior visando a
salvar a vida de menor impbere portador da Distrofia Muscular de Duchenne, e a segunda reconhecendo
o dever do Municpio de assegurar o atendimento em creche para criana com seis anos de idade:
A singularidade do caso ..., a imprescindibilidade da medida cautelar concedida pelo Poder
Judicirio de Santa Catarina (necessidade de transplante das clulas mioblsticas, que constitui o nico
meio capaz de salvar a vida do paciente) e a impostergabilidade do cumprimento do dever polticoconstitucional que se impe ao Poder Pblico, em todas as dimenses da organizao federativa, de
assegurar a todos a proteo sade (CF, art. 196) e de dispensar especial tutela criana e ao
adolescente (CF, art. 6, c/c art. 227, Par. 1), constituem fatores, que, associados ao imperativo de
solidariedade humana, desautorizam o deferimento do pedido ora formulado... Entre proteger a
inviolabilidade do direito vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado pela
prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput), ou fazer prevalecer, contra esta prerrogativa
fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo uma vez configurado este dilema
que razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: o respeito
indeclinvel vida (Petio 1.246 MC/SC, julgada em 31/01/1997).
A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas,
a estas assegura, para efeito do seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de
educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV)
Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado ..., a obrigao constitucional de
criar condies objetivas que possibilitem ... o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de
pr-escola...
A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em
seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem
se subordina a razes de puro pragmatismo governamental...
Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e
executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que
em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela Constituio
(Agravo de Instrumento no Recurso Extraordinrio n 410. 715-5/SP, julgado em 22/11/2005).
5

Neste particular, a jurisprudncia brasileira est em sintonia com a orientao do Comit de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais da ONU, refletida na sua Observao Geral n 9, de 1998, a propsito da
aplicao interna do Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Confira-se o seguinte trecho do
item 10 da referida Observao Geral (traduo livre): Em relao aos direitos civis e polticos, em
geral se parte da premissa de que fundamental a existncia de recursos judiciais frente violao
destes direitos. Lamentavelmente, no que se refere aos direitos econmicos, sociais e culturais, com
demasiada freqncia se parte da premissa contrria. Esta discrepncia no se justifica nem pela
natureza dos direitos, nem pelas disposies pertinentes do Pacto...Ainda que seja necessrio levar em
conta a orientao geral de cada um dos sistemas jurdicos, no h nenhum direito reconhecido pelo
Pacto que no se possa considerar que possui, na grande maioria dos sistemas, algumas dimenses

incorporada ao arsenal dos instrumentos disposio dos cidados para a luta em prol
da incluso social e da garantia da vida digna.
Sem embargo, este fenmeno tambm suscita algumas questes complexas e
delicadas, que no podem ser ignoradas. Sabe-se, em primeiro lugar, que os recursos
existentes na sociedade so escassos, e que o atendimento aos direitos sociais envolve
custos. certo que esta no uma caracterstica exclusiva dos direitos sociais, fazendose presente tambm nos direitos individuais e polticos, cuja plena exigibilidade judicial
ningum questiona6. Afinal, proteger a propriedade, prestar a jurisdio, promover
eleies, etc., so atividades que tambm importam em gastos pblicos. Contudo,
indiscutvel que esta faceta onerosa especialmente saliente nos direitos sociais7.
Neste quadro de escassez, no h como realizar, hic et nunc, todos os direitos
sociais em seu grau mximo. O grau de desenvolvimento scio-econmico de cada pas
impe limites, que o mero voluntarismo de bacharis no tem como superar8. Portanto,
no (s) por falta de vontade poltica que o grau de atendimento aos direitos sociais no
Brasil muito inferior ao de um pas como a Sucia.
A escassez obriga o Estado em muitos casos a confrontar-se com verdadeiras
escolhas trgicas9, pois, diante da limitao de recursos, v-se forado a eleger
prioridades dentre vrias demandas igualmente legtimas. Melhorar a merenda escolar
ou ampliar o nmero de leitos na rede pblica? Estender o saneamento bsico para
significativas, no mnimo, de justiciabilidade. As vezes se afirma que as questes que supem a alocao
de recursos devem ser confiadas s autoridades polticas e no a tribunais. Ainda que se deva respeitar
as competncias respectivas dos diversos poderes, conveniente reconhecer que os tribunais j intervm
geralmente em uma gama considervel de questes que tm conseqncias importantes para os recursos
disponveis. A adoo de uma classificao rgida de direitos econmicos sociais e culturais, que os
situe, por definio, fora do mbito dos tribunais seria, portanto, arbitrria e incompatvel com o
princpio de que os dois grupos de direitos so indivisveis e independentes. Tambm se reduziria
drasticamente a capacidade dos tribunais para proteger os direitos dos grupos mais vulnerveis e
desfavorecidos da sociedade.
6

Cf. Cass Sunstein & Stephen Holmes. The Cost of Rights: Why liberty dependes on taxes. New York:
W.W. Norton and Company, 1999; Gustavo Amaral. Direito, Escassez e Escolha. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001; e Flvio Galdino. Introduo Teoria dos Custos dos Direitos: Direitos no nascem em
rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
7

No mesmo sentido, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 5 ed., Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p. 287.
8

Nesta linha, criticando o excesso de idealismo em certas teorias sobre o tema, veja-se Eros Roberto
Grau. Realismo e Utopia Constitucional. In: Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Martonio
MontAlverne Barreto Lima. Dilogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em
Pases Perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 133-144.
9

A expresso foi empregada por Guido Calabresi e Philip Bobbit, para referir-se s difceis opes
alocativas que devem ser realizadas num ambiente de escassez de recursos. Ela deu ttulo obra. Tragic
Choices. New York: Norton, 1978.

comunidades carentes ou adquirir medicamentos de ltima gerao para o tratamento de


alguma doena rara? Aumentar o valor do salrio mnimo ou expandir o programa de
habitao popular? Infelizmente, no mundo real nem sempre possvel ter tudo ao
mesmo tempo.
Ora, a cada vez que uma deciso judicial concede alguma prestao material a
algum, ela retira recursos do bolo destinado ao atendimento de todos os outros direitos
fundamentais e demandas sociais. Cada deciso explicitamente alocativa de recursos
envolve tambm, necessariamente, uma dimenso implicitamente desalocativa. Em
palavras mais toscas, sendo curto o cobertor, cobrir o nariz implica deixar os ps de
fora ...
Adicione-se a este panorama a constatao de que o acesso justia no Brasil
est longe de ser igualitrio. Por diversas razes, os segmentos mais excludos da
populao dificilmente recorrem ao Judicirio para proteger os seus direitos. Da resulta
um delicado paradoxo, uma vez que, quando no pautado por certos parmetros, o
ativismo judicial em matria de direitos sociais que deveriam ser voltados promoo
da igualdade material pode contribuir para a concentrao da riqueza, com a
canalizao de recursos pblicos escassos para os setores da populao mais bem
aquinhoados.
Nesse cenrio, surgem alguns questionamentos importantes: Ser que o Poder
Judicirio - cujos membros no so eleitos, nem respondem politicamente perante o
povo possui as credenciais democrticas para interferir nestas escolhas feitas pelo
Legislativo e Executivo sobre quais gastos priorizar, em face da escassez de recursos?
At que ponto as suas intervenes favorecem, de fato, os mais excludos? Ter o
Judicirio condies de atuar de modo racional e eficiente neste campo, que envolve o
controle de polticas pblicas, cuja formulao e implementao requerem expertise?
No atual contexto brasileiro, estes debates tornaram-se candentes sobretudo na
rea de sade pblica. Houve uma verdadeira exploso de demandas judiciais nesta rea
e, nos ltimos tempos, parte significativa dos oramentos pblicos de sade das
entidades federativas passou a ser destinada ao cumprimento de decises judiciais. Por
um lado, positiva a constatao de que a Justia brasileira tem se mostrado to
sensvel s questes muitas vezes dramticas suscitadas pelo direito fundamental
sade, mas, por outro, no difcil se deparar com decises equivocadas - ainda que
sempre muito bem intencionadas -, que podem comprometer polticas pblicas
importantes, drenar recursos escassos e criar privilgios no universalizveis. Veja-se

dois exemplos tpicos, num universo de muitos outros que poderiam ser citados:
decises judiciais ordenando a

internao de pessoas

determinadas no INCA

instituio federal de ponta na rea de cancerologia, localizada no Rio de Janeiro


ignorando tanto as filas existentes para acesso a esta unidade de sade como os critrios
mdicos que ela emprega para selecionar seus pacientes10; e a condenao de estado da
federao a fornecer a indivduo carssima medicao fabricada no exterior, cuja
importao fora proibida pela ANVISA, vista de pesquisas que haviam comprovado a
sua ineficcia, com base apenas na prescrio do mdico particular do jurisdicionado11.
Na minha opinio, os questionamentos acima referidos no devem conduzir
rejeio da possibilidade de proteo judicial dos direitos sociais. Este seria um
inadmissvel retrocesso no Direito Constitucional brasileiro, que, em boa hora, passou a
reconhecer a fora normativa dos direitos prestacionais. Mas, se no quisermos que a
garantia jurisdicional de tais direitos acabe comprometendo a possibilidade de que eles
sejam efetivamente frudos pelos mais necessitados, essencial traar critrios racionais
para o Judicirio atuar neste domnio, que estejam em conformidade no s com a letra
da Constituio, mas tambm com os valores morais que lhe do suporte.
Este precisamente o objetivo deste texto: esboar parmetros relacionados
sindicabilidade dos direitos sociais prestacionais. Meu foco neste estudo ser o dos
direitos consagrados de forma vaga e principiolgica na Constituio. Portanto, algumas
das consideraes traadas aqui no valem para os direitos sociais estatudos pelo nosso
texto constitucional atravs de regras como ocorre com certos benefcios
previdencirios e com o direito de acesso ao ensino fundamental. Por outro lado,
embora eu reconhea o carter heterogneo do catlogo de direitos sociais inscrito na
Constituio brasileira, meu propsito neste texto o de bosquejar uma teoria geral,
sem me aprofundar em qualquer dos direitos em espcie. Tambm no analisarei aqui
as questes suscitadas pela proteo judicial de direitos sociais fundada na legislao
infraconstitucional os chamados direitos derivados a prestaes -, limitando-me
anlise das pretenses aliceradas diretamente na prpria Constituio.

10

Apelao em Mandado de Segurana n 2002.51.01.018517-9, 4 Turma do TRF da 2 Regio, Relator


Desembargador Federal Arnaldo Lima, julgada e, 17 de maro de 2004; Agravo de Instrumento n
2005.02.01.003581-8, 7 Turma do TRF da 2 Regio, Relator Desembargador Federal Reis Friede,
julgada em 22/06/2005; Agravo de Instrumento n 2006.02.01.005318-7, 7 Turma do TRF da 2 Regio,
Relator Desembargador Federal Sergio Schwaitzer, julgado em 27 de setembro de 2006.
11

Deciso proferida pelo ento Presidente do STJ, Ministro Edson Vidigal, na Suspenso de Segurana n
1.408/SP, prolatada em 08/09/2004.

2- Democracia e Tutela Judicial dos Direitos Sociais


A democracia corresponde ao autogoverno popular12. No regime democrtico, os
cidados so concebidos idealmente no apenas como destinatrios das normas jurdicas
e decises do Estado, mas tambm como seus co-autores, na medida em que lhes
assegurada a possibilidade de participarem do seu processo de elaborao. Neste
sentido, a democracia est associada liberdade poltica ou liberdade dos antigos -,
para usar a conhecida expresso de Benjamin Constant13. Ela confere liberdade ao
cidado, ao possibilitar que ele seja partcipe do processo de construo da vontade
coletiva da sua comunidade poltica; sujeito e no mero objeto de dominao no espao
pblico.
Quando a idia de democracia foi redescoberta por filsofos Iluministas no
sculo XVIII, no era mais vivel adotar o seu modelo direto, praticado na polis grega.
Por isso, a democracia passou a andar associada representao poltica: os cidados
elegem periodicamente os seus governantes, que elaboram as normas e gerem a coisa
pblica em seu nome. Como se sabe, no modelo da tripartio de poderes adotado por
quase todas as democracias contemporneas, so dois os poderes legitimados pelo voto
popular: Legislativo e Executivo. No Brasil e na grande maioria das democracias
modernas, os membros do Judicirio, alm de no serem eleitos, gozam de
independncia em relao aos demais poderes.
Da provm um dos argumentos contrrios ao controle judicial dos direitos
sociais: o de que ele no democraticamente legtimo, na medida em que permite a
juzes - que no respondem politicamente perante o povo interferir nas decises
adotadas por representantes populares sobre quais demandas e necessidades humanas
priorizar nos gastos pblicos, e sobre como equacion-las adequadamente, num cenrio
marcado pela escassez de recursos. Os adversrios da sindicabilidade dos direitos
sociais aludem ao carter antidemocrtico da suposio de que uma elite de supostos
12

A bibliografia contempornea sobre democracia inabarcvel. Veja-se, a ttulo exemplificativo, e em


perspectivas diversas, Norberto Bobbio. O Futuro da Democracia: Uma Defesa das Regras do Jogo.
Trad. Marco Aurlio Nogueira, 5 ed., Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986; Robert. A. Dahl. Sobre a
Democracia. Trad. Beatriz Sidou. Braslia: UNB, 2001; James Bohman & William Rehg (Eds.).
Deliberative Democracy. Cambridge: The MIT Press, 1997; Chantal Mouffe. La Paradoja Democrtica.
Trad. Toms Fernandez Az y Beatriz Eguibar. Barcelona: GEDISA, 2000; e Boaventura de Souza
Santos. Democratizar a Democracia: Os Caminhos da Democracia Participativa. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2002.
13

Benjamin Constant. The Liberty of the Ancients Compared with that of the Moderns. In: Political
Writings. Cambridge: Cambridge University Press, 1988, p. 314-321.

sbios, com assento nos tribunais, teria condies de decidir melhor estas questes do
que legisladores e administradores, que foram escolhidos pela prpria populao. Da,
afirmam que a tutela judicial dos direitos sociais implicaria em transferir para o
Judicirio um poder excessivamente amplo, para cujo exerccio os juzes, alm de no
possurem legitimidade, no estariam tecnicamente preparados14. Esta concepo foi
resumida, em termos claros, pelo filsofo poltico Michael Walzer:
A proteo judicial de direitos sociais iria reduzir o alcance das
decises democrticas. De fato, os juzes decidiriam, e, com a acumulao
de casos, eles passariam a decidir cada vez em maior detalhe sobre qual o
mbito e o carter que deve ter o sistema de proteo social e que tipos de
redistribuio so requeridas. Estas decises iriam claramente envolver
do sistema um controle judicial significativo sobre o oramento estatal e,
pelo menos indiretamente, sobre o nvel de tributao que so
exatamente as questes sobre as quais foram lutadas as revolues
democrticas.15 (traduo livre)
Note-se que existem duas questes diferentes a propsito dos direitos sociais,
que muitas vezes so confundidas pela doutrina: legtimo proteg-los? No caso
positivo, deve ser confiada aos juzes a tarefa de exercer esta proteo? possvel
responder afirmativamente a primeira pergunta, reconhecendo a necessidade de garantia
dos direitos sociais populao, e negativamente a segunda, por considerar-se que a
instncia mais adequada para proteger e promover estes direitos no o Poder

14

Cf. Mark Tushnet. Op. cit., p. 231-260; Ernest Wolfgang Bckenfrde. Escritos sobre Derechos
Fundamentales. Trad. J. L Requeijo e I. Villaverde. Baden-Baden: Verlagsgesellschaft, 1993, p. 77 ss;
Konrad Hesse. Significado de los Derechos Fundamentales. In: Ernst Benda, Werner Maihofer, HansJochen Vogel, Konrad Hesse & Wolfgang Heyde. Manual de Derecho Constitucional. Trad. Antonio
Lpez Pina. Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 97-101; Christian Starck. La Constitution Cadre et Mesure
du Droit. Paris: Economica, 1994, p. 100-102; e Jos Carlos Vieira de Andrade. Os Direitos
Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Livraria Almedina, 1988, p. 200-203.
15

Philosophy and Democracy. In: Political Theory, n 9, 1981, p. 391-392.

Judicirio16. Alis, as constituies de alguns pases, como Irlanda17 e ndia18, seguiram


este caminho, ao preverem direitos sociais sob a forma de princpios diretivos que
deveriam guiar o processo poltico, vedando, contudo, a sua tutela judicial.
No caso brasileiro, algum poderia alegar que tal debate desprovido de
interesse prtico, uma vez que o constituinte originrio no apenas .consagrou direitos
sociais, como tambm estabeleceu o princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional em caso de leso ou ameaa direito. Contudo, a objeo no procederia,
j que a posio adotada sobre temas como a relao entre proteo judicial dos direitos
sociais e a democracia, e a capacidade institucional do Judicirio para garantir tais
direitos tem reflexos profundos na compreenso sobre a forma mais ou menos agressiva
como a jurisdio deve atuar nesta seara, bem como sobre os critrios que devem pautar
esta atuao. Tais questes so extremamente importantes, e o texto constitucional, s
por si, no as resolve.
Firmada esta premissa, cabe retornar anlise da objeo democrtica
proteo judicial dos direitos sociais. Quando posta em termos muito peremptrios, me
parece que tal objeo pode ser refutada a partir de trs argumentos. O primeiro deles
relacionado ao dficit democrtico das prprias instituies representativas19. Em que
pese a universalizao do direito de voto alcanada ao longo do sculo XX, hoje uma
srie de fatores - que vo da influncia do poder econmico nas eleies, at a apatia e
distanciamento do cidado em relao res publica - tende a segregar os representantes
dos representados, minando a crena de que os primeiros vocalizariam na esfera poltica
a vontade dos segundos. O problema universal, mas, no Brasil, h componentes que o
16

De forma muito resumida, esta a posio central advogada por Mark Tushnet em Week Courts, Social
..., Op. cit. Contudo, o autor americano aceita a possibilidade de algum controle fraco dos direitos
sociais pelas Cortes, que lhes permita se engajarem num dilogo com os outros poderes do Estado nesta
rea, mas sem lhes conferir a possibilidade de adotarem decises que no sejam superveis no mbito do
processo poltico.
17

. Art. 45 da Constituio irlandesa de 1937.


18

. A Constituio da ndia de 1950 contm uma lista de princpios diretivos, que estabelecem uma agenda
de promoo de direitos sociais e reduo da desigualdade material. Contudo, ela determinou
expressamente no seu art. 38 (1) a insindicabilidade destes princpios. Porm, a partir da dcada de 80, a
Suprema Corte da ndia construiu um caminho alternativo para conferir alguma proteo aos direitos
sociais: uma leitura ampla e generosa dos direitos vida e liberdade pessoal, que so plenamente
suscetveis de controle jurisdicional naquele pas. A partir da, reconheceu alguma margem de
exigibilidade judicial para os direitos educao, sade, abrigo, alimentao, gua, etc. Veja-se, a
propsito, .S. P. Sathe. India: From Positivism to Structuralism. In: Jeffrey Goldsworthy (Ed.).
Interpreting Constitutions: A Comparative Study. Oxford: Oxford University Press, 2006, p. 252-254.
19

Sobre a crise da democracia representativa, veja-se Paulo Bonavides. Teoria Constitucional da


Democracia Participativa. So Paulo: Malheiros, 2001.

agravam de forma exponencial, abalando profundamente a credibilidade das instituies


de representao popular. Para comprov-lo, basta checar as sondagens da opinio
pblica que freqentemente surgem na mdia, em que se constata a baixssima confiana
depositada pela populao em instituies como o Congresso Nacional e os partidos
polticos20. Neste quadro preocupante, a objeo democrtica contra o ativismo judicial
se arrefece, sobretudo quando o Judicirio passa a agir em favor de causas simpticas
aos anseios populares, como a proteo dos direitos sociais.
O segundo argumento diz respeito prpria compreenso sobre o significado da
democracia. Esta no a sede prpria para adentrar-se nas complexas e infindveis
discusses a propsito deste conceito. Sem embargo, pode-se afirmar que hoje existe
um razovel consenso no sentido de que a democracia verdadeira exige mais do que
eleies livres, com sufrgio universal e possibilidade de alternncia no poder 21.
difundida a crena de que a democracia pressupe tambm a fruio de direitos bsicos
por todos os cidados, de molde a permitir que cada um forme livremente as suas
opinies e participe dos dilogos polticos travados na esfera pblica. Nesta lista de
direitos a serem assegurados para a viabilizao da democracia no devem figurar
apenas os direitos individuais clssicos, como liberdade de expresso e direito de
associao, mas tambm direitos s condies materiais bsicas de vida, que
possibilitem o efetivo exerccio da cidadania22. A ausncia destas condies, bem como
a presena de um nvel intolervel de desigualdade social, comprometem a condio de
agentes morais independentes dos cidados, e ainda prejudicam a possibilidade de que
se vejam como parceiros livres e iguais na empreitada comum de construo da vontade
poltica da sociedade. Portanto, quando o Poder Judicirio garante estes direitos
fundamentais contra os descasos ou arbitrariedades das maiorias polticas ou dos

20

Em obra recentemente publicada, consta o resultado de pesquisa realizada com pessoas de todas as
regies do pas e classes sociais, na qual se apurou um ndice de confiana de apenas 14% da populao
no Congresso Nacional e de 6% nos partidos polticos. Segundo a pesquisa, estas so as instituies em
que o brasileiro menos confia. (Alberto Carlos Almeida. A Cabea do Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora
Record, 2007, p. 189).
21

Em sentido contrrio, sustentando uma viso mais restritiva de democracia, como mera competio das
elites pelo voto dos eleitores, veja-se Joseph A. Schumpeter. Capitalism, Socialism and Democracy.
London: Unwin University Books, 1943, p. 260-263.
22

Cf. Jrgen Habermas. Direito e Democracia entre Faticidade e Validade. Vol.I. Trad. Flvio
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 160; Amy Guttman & Dennis Thompson.
Democracy and Disagreement. Cambridge: The Belknapp Press, 1996, p. 200 ss; Cludio Pereira de
Souza Neto. Teoria Constitucional da Democracia Deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, p. 235 ss.

tecnocratas de planto, pode-se dizer que ele est, a rigor, protegendo os pressupostos
para o funcionamento da democracia, e no atuando contra ela23.
J o terceiro argumento relaciona-se natureza normativa da Constituio. Ele
preconiza que o dever do Poder Judicirio de aplicar as normas jurdicas vigentes em
situaes de litgio, mesmo quando isto implique em controlar o exerccio do poder
estatal, no incompatvel com a democracia, mas antes um elemento dela. Ora, sendo
a Constituio uma autntica norma jurdica, a consagrao constitucional dos direitos
sociais deveria afastar a objeo contra o suposto carter anti-democrtico da
adjudicao judicial destes direitos, pois aqui o Judicirio desempenha a sua tpica
funo de aplicar o direito existente sobre situaes litigiosas24.
Contudo, tais argumentos no devem nos levar ao ponto de negligenciar os
riscos para a democracia representados por um ativismo judicial excessivo em matria
de direitos sociais, que transforme o Poder Judicirio na principal agncia de deciso
sobre as polticas pblicas e escolhas alocativas realizadas nesta seara. Todos eles
comportam temperamentos, que nos conduzem a preferir um regime que se, por um
lado, no nega ao Poder Judicirio um papel relevante na proteo dos direitos sociais,
por outro, tambm no o converte condio de protagonista neste campo.
Com efeito, no um bom lenitivo para a crise real e grave das instituies
da democracia representativa, a transferncia de poder para uma instncia noresponsiva perante a vontade popular, como o Judicirio. As crnicas patologias do
processo poltico brasileiro justificam correes de rumo na nossa incipiente
democracia, mas entre elas no est o esvaziamento das instncias de representao
democrtica. No se trata da doena matando o doente.
23

Cf. Cludio Pereira de Souza Neto. Op. cit., p. 242 ss; Srgio Fernando Moro. Jurisdio Constitucional
como Democracia. So Paulo: RT, 2004, p. 273 ss; e Gustavo Bienebojm. Os direitos econmicos,
sociais e culturais e o processo democrtico. In: Maria Elena Rodriguez (Org.). Os Direitos Sociais:
Uma questo de direito. Rio de Janeiro: Fase, 2004, p. 13-18.
24

Cf. Fernando Facury Scaff. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. In: Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho e Martonio MontAlverne Barreto Lima (Orgs). Dilogos Constitucionais:
Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em Pases Perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.
160-161. Em passagem do seu texto em que procura justificar uma atuao enrgica do Judicirio
brasileiro em matria de direitos sociais, o autor averbou: Outro aspecto a ser destacado que este
procedimento nada tem a ver com o candente debate hoje existente no Brasil, acerca da judicializao
da poltica, atravs da qual se alega estar o Judicirio praticando uma espcie de ativismo em prol dos
mais necessitados. No Brasil o que se pede apenas a aplicao da lei, em consonncia com a
Constituio. Existem pases em que da sua Constituio necessrio extrair as diretrizes normativas
oriundos de lacnicos princpios por um delicado, custos e rduo processo exegtico. No o caso
brasileiro. O carter analtico da nossa Carta, permite que apenas com sua implementao seja possvel
alcanar um grau maior de Justia Social, sem que os juzes sejam acusados de fazer ativismo judicial

Na verdade, o mais eficiente remdio para a correo dos desvios da democracia


brasileira mais importante at do que uma necessria reforma do sistema poltico
o maior envolvimento do prprio cidado na esfera pblica. Ocorre que a disseminao
de uma cultura que centre o seu foco no papel do Judicirio como o guardio das
promessas da civilizao e aponte a Justia como o principal foro para as
reivindicaes da cidadania pode contribuir para o desaquecimento da atuao
participativa da sociedade civil25. Este no um efeito necessrio do ativismo judicial, e
houve contextos, como o da luta contra a segregao racial nos Estados Unidos nas
dcadas de 50 e 6026, em que a mobilizao da sociedade civil e a atuao corajosa do
Judicirio atuaram em sinergia. Contudo, trata-se de um risco que no pode ser
menosprezado.
Ademais, se certo que a convivncia democrtica pressupe algum grau de
atendimento pelo Estado das necessidades materiais bsicas dos seus cidados, tambm
verdade que nem a exata extenso desta interveno estatal, nem a sua forma precisa
podem ser definidas a priori, a partir de qualquer conceito de democracia. Pelo
contrrio, a democracia tambm demanda um amplo espao de deciso poltica para as
maiorias de cada momento27, sobretudo em tema to complexo e permeado por prcompreenses ideolgicas como o das prestaes sociais.

Este espao, no

constitucionalismo social e democrtico em que se insere o Brasil, est longe de ser

25

Cf. Antoine Garapon. L Gardien des Promesses. Paris: Editions Odile Jacob, 1996. Uma posio
moderada nesta matria, prxima sustentada no presente texto, pode ser encontrada em Rodrigo
Uprimmy. Legitimidad y conveniencia del control constitucional de la economia. In: Ingo Sarlet (Org.).
Jursdio e Direitos Fundamentais. Vol. I, tomo II. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 307343.
26

Veja-se, a propsito, Archibald Cox. The Court and the Constitution. Boston; Houghton Mifflin
Company, 1987, p. 177 ss; e Charles R. Epp. The Rights Revolution. Chicago: Univesity of Chicago
Press, 1998, p. 26-70.
27

Cf. Paulo Gilberto Cogo Leivas. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2067, p. 101-103.

infinito, eis que emoldurado pela Constituio28. Porm, ele existe e no deve ser
amputado pelo ativismo judicial.
Na verdade, reproduz-se neste campo o frtil paradoxo que percorre todo o
constitucionalismo contemporneo, implicado no convvio, ao mesmo tempo sinrgico e
tenso, entre democracia e direitos fundamentais29. Por um lado, a constitucionalizao
dos direitos impe barreiras deciso das maiorias, limitando a democracia; por outro,
ela busca assegurar e promover os pressupostos para as interaes democrticas na
sociedade, possibilitando a prpria democracia. O sucesso da receita passa pela
dosagem dos ingredientes: devem-se evitar tanto as limitaes em excesso, que
amesquinham o espao de deliberao democrtica da sociedade, como a falta de
limites, que desprotege direitos bsicos, pondo em risco a continuidade da empreitada
democrtica30.
Noutro giro, o reconhecimento da fora normativa da Constituio
importantssima conquista do constitucionalismo brasileiro contemporneo31 e do
28

De acordo com Robert Alexy, a Constituio opera como uma moldura para o legislador, deixando-lhe
espaos de ao de duas espcies diferentes, que ele denominou, respectivamente, como margem de
ao estrutural e margem de ao epistmica. A margem de ao estrutural corresponde, segundo ele,
quelas hipteses em que a Constituio no impe nem probe determinada medida, deixando-a ao juzo
do legislador. J a margem de ao epistmica manifesta-se quando h incerteza sobre o que est
ordenado ou proibido ao legislador pela Constituio, sendo que esta incerteza pode relacionar-se a
premissas empricas ou normativas. Contudo, a margem de ao epistmica no implica, para o Prefessor
de Kiel, numa liberdade plena para o legislador. Segundo a teoria de Alexy, ela funciona como mais
um elemento a ser considerado pelo Judicirio, ao aferir, atravs da ponderao de interesses, a
constitucionalidade da norma editada em casos de restrio de direitos fundamentais. Veja-se Robert
Alexy. Eplogo a la teoria de los derechos fundamentales. In: Revista Espaola de Derecho
Constitucional, n 66, Madrid, 2002, p. 13-64.
29

A literatura na Filosofia Poltica e na Teoria Constitucional sobre a relao entre constitucionalismo e


democracia riqussima. No debate contemporneo, veja-se, dentre outros, Jrgen Habermas. O Estado
Democrtico de Direito uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios?. In: Era das
Transies. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 153-173; Ronald
Dworkin. The Moral Reading and the Majoritarian Premise. In: Freedoms Law. Cambridge: Harvard
University Press, 1966, p. 02-38; John Rawls. Liberalismo Poltico. Trad. Sergio Rena Madero Bez.
Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1995, p. 204-206; Carlos Santiago Nino. La Constitucin de la
Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1996; Oscar Vilhena Vieira. A Constituio e sua Reserva
de Justia. So Paulo: Malheiros, 1999; e Cludio Pereira de Souza Neto. Teoria Constitucional e
Democracia Deliberativa. Op.cit.
30

Cf. Daniel Sarmento. Ubiqidade Constitucional: Os dois lados da moeda. In: Livres e Iguais: Estudos
de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 167-206.
31

No Brasil, at no muito tempo atrs, no se levava a srio a idia de que a Constituio era verdadeira
norma jurdica. Tal fato devia-se menos a aspectos formais do nosso Direito Constitucional afinal, a
rigidez constitucional e o controle de constitucionalidade das leis so institutos tradicionais no pas e
mais a aspectos da nossa cultura jurdica e social, aliados a um ambiente poltico desfavorvel autoritrio em alguns momentos, e patrimonialista em todos. A virada s veio a ocorrer aps a
Constituio de 88, num ambiente poltico mais democrtico, e sob a inspirao da doutrina
constitucional da efetividade, bem simbolizada pela obra de Luis Roberto Barroso. O Direito
Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

papel do Judicirio na efetivao da Lei Maior no elimina do nosso cenrio a referida


tenso democrtica.

E nem me refiro delicada questo relativa legitimidade

democrtica da vinculao das geraes atuais s deliberaes adotadas no passado,


pela gerao que participou da Assemblia Constituinte. Penso aqui no carter vago e
aberto da maior parte das normas que consagram direitos sociais, que no definem
aquilo que o cidado pode exigir em juzo a partir delas.
At no muito tempo atrs, mesmo a doutrina nacional mais progressista via nesta
indeterminao semntica um obstculo insupervel para a tutela judicial dos direitos
sociais ou pelo menos da maior parte deles32. Hoje, tal posicionamento j parece ter
sido superado, com base em consideraes mais substantivas a respeito da importncia
dos direitos em jogo. Tem-se atribudo, com razo, maior peso a consideraes sobre a
relevncia dos bens e interesses envolvidos nestas questes, tornando o debate jurdico
mais permevel discusso moral33.
Todavia, parece indiscutvel que ao empregar textos normativos vagos - como os
que garantem o direito sade ou moradia -, para tutelar pretenses concretas, o juiz
no se limita a agir como a boca fria das palavras do constituinte. A sua atividade no
meramente cognitiva, possuindo tambm uma evidente dimenso criadora do Direito.
certo que esta no uma singularidade da atuao judicial nas aes em que se
discutem direitos sociais. A textura aberta da linguagem humana est presente em todo
o Direito34. Contudo, pode-se dizer que esta faceta se revela especialmente marcante nas
demandas envolvendo os direitos sociais, pois estes so positivados, em geral, de
maneira muito vaga, sem a previso das prestaes especficas que os concretizam.
Ademais, a garantia dos direitos sociais no se esgota numa tarefa meramente
jurdica: no geral, ela envolve um emaranhado de aes estatais, que compreende a
formulao de polticas pblicas, a criao de procedimentos, o dispndio de recursos,
dentre outras atividades35, que no se amoldam perfeitamente funo tradicional do
32

Neste sentido, por exemplo, Jos Afonso da Silva, esvaziou a fora jurdica do direito sade, ao
conceber o art. 196 da Carta de 88 como norma programtica, em razo da vagueza do seu enunciado.
(Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 ed., 2 tiragem, 1999, p. 83-84)
33

Nesta linha, sustentando que a definio dos efeitos das normas constitucionais deve depender no s
das suas caractersticas formais, como tambm de consideraes substantivas, veja-se Cludio Pereira de
Souza Neto. Fundamentao e Normatividade dos Direitos Fundamentais: Uma Reconstruo Terica
Luz do Princpio Democrtico. In: Lus Roberto Barroso (Org.). A Nova Interpretao Constitucional:
Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 285-325.
34

Na teoria jurdica contempornea a obra cannica sobre esta questo Herbert Hart. The Concept of
Law. Oxford: Oxford University Press, 1961.
35

Judicirio. Da, inclusive, a recusa de parte significativa da doutrina de conceber os


direitos sociais como tpicos direitos subjetivos36.
Por tais razes, me parece uma simplificao exagerada a afirmao de que, ao
adjudicar demandas relacionadas aos direitos sociais, o Poder Judicirio no interfere na
democracia, pois se limita a aplicar normas jurdicas vigentes.
Em sntese, entendo que a democracia no impede a interveno judicial voltada
afirmao dos direitos sociais, mas antes a exige, sobretudo em contextos de grave
excluso social como o brasileiro. Porm, o princpio democrtico demanda que se
reconhea um vasto espao de liberdade de conformao do legislador nesta seara37,
revelando-se incompatvel com compreenses que depositem no Poder Judicirio todos
os poderes, responsabilidades e expectativas correlacionadas construo de uma
ordem social mais justa38.
3- Os Direitos Sociais como Direitos Subjetivos Prima Facie
Em outros ordenamentos jurdicos em que os direitos sociais no foram
consagrados constitucionalmente, ou no se lhes reconhece plena justiciabilidade, a
doutrina e jurisprudncia recorreram a estratgias indiretas para proporcionar alguma
proteo judicial a eles, socorrendo-se sobretudo de argumentao jurdica focada nos
direitos individuais39. Assim, por exemplo, o princpio da igualdade j foi mobilizado

Cf. Luis Prieto Sanchs. Los derechos sociales y el principio de la igualdad sustancial. In: Ley,
Princpios, Derechos. Madrid: Dykinson, 1998, p. 107.
36

Cf. Jos Reinaldo de Lima Lopes. Direito Subjetivo e Direitos Sociais. In: Jos Eduardo Faria (Org.).
Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 1994.
37

Cf. Cristina Queiroz. Direitos Fundamentais Sociais. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 98

38

Em linha semelhante, Christian Courtis e Victor Abramovich, segundo os quais la judicatura no es el


poder estatal llamado a desempear atribuiciones centrales para adoptar decisiones complejas em
matria de politicas sociales. De all que se reconozca a los poderes polticos del Estado um amplio
margen de actuacin el diseo e ejecucin de esas polticas (Op. cit., p. 248-249)
39

Cf. Christian Courtis e Victor Abramovich. Op. cit., p. 168-220.

com sucesso na jurisprudncia do Canad40 e de Israel41, o direito vida tem dado


amparo a uma ampla proteo social na ndia42, e, at nos Estados Unidos pas em
que grande a resistncia contra os direitos sociais j houve um ensaio de tutel-los
atravs da clusula do devido processo legal43. No Brasil, direitos individuais e outros
princpios constitucionais podem operar e freqentemente operam - como reforos
argumentativos na tutela dos direitos sociais. Todavia, tal artifcio no condio sine
qua nom para a sua proteo judicial, em razo do reconhecimento praticamente
consensual no pas de que tais direitos possuem fora normativa prpria. Nada obsta,
contudo, que os argumentos relacionados aos direitos individuais sejam empregados
para reforar a tutela dos direitos sociais como tem ocorrido com freqncia nas aes
envolvendo prestaes de sade, atravs da invocao do direito vida.
Mas, assentada a idia de que os direitos sociais no so meras proclamaes
polticas ou exortaes desprovidas de fora vinculante dirigidas ao legislador, cabe
examinar qual a sua estrutura, j que esta tem reflexos importantes na forma como
pode ser realizada a sua proteo judicial.
Em primeiro lugar, deve ser afastada a viso brasileira tradicional, que via nestes
direitos normas de carter programtico. certo que as normas programticas no so
meros conselhos aos poderes pblicos, produzindo efeitos jurdicos significativos 44.
Porm, de acordo com o conhecimento convencional, no figura dentre estes efeitos a
possibilidade de exigncia de prestaes positivas, e exatamente isto o que mais
40

No caso Eldridge v. British Columbia, julgado pela Suprema Corte do Canad em 1997, reconheceu-se a
violao do direito igualdade de trs pessoas surdas no acesso sade, em razo do fato do servio
hospitalar prestado na provncia de Columbia Britnica no contar com intrpretes na lngua dos sinais, o
que dificultava o seu contato com os mdicos (151 D.L.R. (4th) 577, 616 (1997)) Todavia, de acordo
com Ran Hirshl, tratou-se de uma exceo no cenrio da jurisprudncia constitucional canadense, que no
reconhece, em geral, possibilidade de proteo de direitos sociais (Towards Juristocracy. Cambridge:
Harvard University Press, 2004, p. 128-130)
41

No caso Abu-Apash et al. v. Ministry of Health, decidido em 2000, a Suprema Corte de Israel
condenou aquele Estado a construir seis clnicas de atendimento materno-infantil em comunidade rabe
na qual tal servio de sade no era antes prestado, diante da demonstrao, realizada a partir de dados
estatsticos, de que os colonos judeus que habitavam regio vizinha estavam recebendo atendimento
muito superior na questo (cf. Ran Hirshl. Op. cit., p. 138).
42

Vide nota 16.


43

Esta tendncia ocorreu em perodo de grande ativismo progressista da Suprema Corte, no fim dos anos
60 e incio da dcada seguinte, tendo sofrido depois uma completa reverso. Sobre o tema, veja-se Cass
Sunstein. The Second Bill of Rights. New York: Basic Books, 2004, p. 149-171; e Frank Michelman. On
Protecting the Poor through the 14th. Amendment. In: Harvard Law Review, 83, 1969, p. 7-59.
44

Sobre estes efeitos, veja-se, por todos, Lus Roberto Barroso. O Direito Constitucional e a Efetividade
das suas Normas. Op. cit., p. 116-120.

interessa em matria de direitos sociais. Conceber os direitos sociais como normas


programticas implica deix-los praticamente desprotegidos diante das omisses
estatais, o que no se compatibiliza nem com o texto constitucional, que consagrou a
aplicabilidade imediata de todos os direitos fundamentais (art. 5, Pargrafo 1), nem
com a importncia destes direitos para a vida das pessoas.
Por outro lado, tambm no correta a tese que prevaleceu na frica do Sul 45, e
que, no Brasil, foi defendida por Fbio Konder Comparato46, de que os direitos sociais
no contariam com uma dimenso subjetiva, no ensejando a exigibilidade de
quaisquer prestaes positivas pelos seus titulares, mas to-somente um controle
judicial voltado ao exame da razoabilidade das polticas pblicas implementadas para
realiz-los. verdade que esta tese vai muito alm da teoria das normas programticas,
uma vez que viabiliza a realizao de algum controle sobre o desempenho do Estado na
concretizao dos direitos sociais. Contudo, ela ainda insuficiente, por no
proporcionar aos titulares destes direitos uma proteo adequada. Ademais, do ponto de
vista dogmtico, se os direitos sociais so autnticos direitos fundamentais, eles
possuem titulares e radicam na pessoa humana. Da porque, me parece incorreta a
posio que lhes nega dimenso subjetiva.
Tampouco considero vivel conceber os direitos sociais ou pelo menos a
maior parte deles47 - como direitos subjetivos definitivos. Esta possibilidade deve ser
afastada diante do reconhecimento da escassez de recursos e da existncia de diferentes
formas de realizao dos direitos sociais, bem como da primazia do legislador para
adoo das decises competentes sobre o que deve ser priorizado e sobre como deve ser
concretizado cada direito. Tal primazia decorre tanto do princpio democrtico como da
separao de poderes. Portanto, no basta, por exemplo, que algum precise de moradia
ou de qualquer tratamento de sade para que se conclua, num singelo silogismo, sobre a
existncia de um dever incondicional do Estado, judicialmente exigvel, de proporcionlos.
45

Sobre a proteo dos direitos sociais na frica do Sul, veja-se Cass Sunstein. The Second Bill of Rights.
New York: Basic Books, 2004, p. 209-229; e Mark Tushnet. Weak Courts, Srong Rights ... Op. cit., p.
242-247.
46

Cf. Fbio Konder Comparato. O Minstrio Pblico na Defesa dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais. In: Eros Roberto Grau e Srgio Srvulo Cunha. Estudos de Direito Constitucional em
Homenagem a Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 244-260.
47

Penso que possvel conceber algumas prestaes da Previdncia Social, bem como o direito de acesso
ao ensino fundamental como direitos subjetivos definitivos, j que previstos no texto constitucional
atravs de regras e no de princpios.

Resta o modelo dos direitos subjetivos garantidos prima facie. Este modelo
defendido por Robert Alexy48, Martin Borowsky49, Ingo Wolfgang Sarlet50, Carlos
Bernal Pulido51, Miguel Carbonell52 e Paulo Gilberto Cogo Leivas53, dentre outros
autores. De acordo com ele, os direitos sociais so direitos subjetivos, que, contudo,
possuem natureza principiolgica, sujeitando-se a um processo de ponderao no caso
concreto, anterior ao seu reconhecimento definitivo. Nesta ponderao, comparece, de
um lado, o direito social em jogo, e, do outro, princpios como os da democracia e da
separao de poderes, alm de eventuais direitos de terceiros que seriam afetados pela
garantia do direito contraposto. A possibilidade da tutela judicial, bem como o seu
contedo, dependero do resultado da ponderao, que, como si acontecer, deve ser
pautado pelo princpio da proporcionalidade.

Esta soluo profundamente

comprometida com a efetivao dos direitos sociais, mas leva em considerao todas as
dificuldades fticas e jurdicas envolvidas neste processo, bem como a existncia de
uma ampla margem de liberdade para os poderes polticos neste campo, decorrente no
s da sua legitimidade democrtica, como tambm da sua maior capacidade funcional.
verdade que no modelo de ponderao proposto por Alexy, o que figura em
um dos lados da balana no o prprio direito social vindicado, mas a liberdade
material que este assegura. Provavelmente, este modelo foi concebido desta forma em
razo do fato de a Constituio alem no consagrar direitos sociais em seu texto. Da o
recurso a um meio indireto para exigibilidade destes direitos, que permitisse a superao
da omisso do constituinte germnico. Contudo, no ordenamento constitucional
brasileiro, os direitos sociais foram expressamente positivados e so considerados
plenamente justiciveis. Ademais, a liberdade material no a nica razo que justifica
48

. Robert Alexy. Derechos Sociales Fundamentales. In: Miguel Carbonell, Juan Antonio Parcero y
Rodolfo Vzques. Derechos Sociales y Derechos de las Minoras. Mxico: Editorial Porra, 2004, p. 6988.
49

Martin Borowsky. La Estructura de los Derechos Fundamentaless. Trad. Carlos Bernal Pulido. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 148-186.
50

Op. cit., p. 87-122


51

. Carlos Bernal Pulido. Fundamento, Concepto y Estructura de los Derechos Sociales. In: El Derecho
de los derechos. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 287-330.
52

Miguel Carbonell. Los Derechos Fundamentales en Mxico. 2 ed. Mxico:Editorial Porra, 2005, p.
827-828.
53

Ingo Wolfgang Sarlet. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio de 88. In: Ingo Wolgang
Sarlet: O Direito Pblico em Tempos de Crise: Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 129-173..

a proteo dos direitos sociais. Esta pode ser fundamentada tambm em outros
objetivos, como atendimento das necessidades humanas bsicas, a viabilizao da
democracia, etc. Por isso, entendo que a ponderao no deve ser feita com a liberdade
material, como sustenta Alexy, mas com o prprio direito social em jogo.
Finalmente, cumpre fazer um adendo: o reconhecimento da dimenso subjetiva
dos direitos sociais no exclui a presena da sua dimenso objetiva54. Em razo desta
ltima, possvel detectar, por exemplo, a fora irradiante dos direitos sociais, que os
torna diretrizes importantes para interpretao de outras normas e atos jurdicos; o dever
do Estado de proteger perante terceiros os bens e valores subjacentes a tais direitos; e a
obrigao estatal de instituir organizaes e procedimentos aptos realizao dos
mesmos direitos. No presente texto, porm, o nosso foco centrado na dimenso
subjetiva dos direito sociais.
Mas falar em ponderao pouco. A ponderao, desacompanhada de standards
que a estruturem e limitem, pode transformar-se numa caixa preta, de onde o
intrprete consegue sacar quase qualquer soluo, convertendo-se num rtulo pomposo
para o mais deslavado decisionismo55. Por isso, o restante deste trabalho se voltar para
a tentativa de formulao de alguns destes standards.
4- Reserva do Possvel Ftica, Igualdade e Universalizao
Como j salientado, os direitos sociais tm custos, o que, num quadro de
escassez de recursos, impem limites para a sua efetivao. Este fato j foi invocado
para recusar-se a sindicabilidade de tais direitos,

mas tal posio, ao menos na

dogmtica e jurisprudncia brasileiras, encontra-se atualmente superada. Hoje, no


entanto, comum afirmar-se que os direitos sociais vigoram sob a reserva do
possvel. Todavia, embora esta expresso seja usada com grande freqncia, no existe
54

A idia de dimenso objetiva dos direitos fundamentais parte da premissa de que estes no se limitam a
funo de direitos subjetivos. A partir do reconhecimento de que os direitos fundamentais protegem os
valores mais relevantes da coletividade, so construdas funes adicionais para eles, ligadas proteo e
promoo destes valores na ordem jurdica e social. Veja-se, sobre esta questo, Daniel Sarmento. A
Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais: Fragmentos de uma Teoria. In: Jos Adrcio Leite
Sampaio. Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Brlo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 251314.:
55

O debate sobre a legitimidade e os limites da ponderao de interesses realizada pelo Poder Judicirio
complexo e conta com extensa bibliografia. timas snteses sobre os debates envolvidos nesta questo
podem ser encontradas em Ana Paula de Barcellos. Ponderao, Racionalidade e Atividade
Jurisdicional. Rio de janeiro: Renovar, 2005; e em Jane Reis Gonalves Pereira. Interpretao
Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 215-296.

consenso sobre o seu real significado. Tentarei, nas prximas linhas, definir um sentido
para ela, que possa ser fundamentado moral e juridicamente, e que sirva de parmetro
para a adjudicao de direitos prestacionais.
A expresso reserva do possvel foi difundida por uma clebre deciso da Corte
Constitucional alem56 proferida em 1972, e conhecida como o caso Numerus Clausus,
que versou sobre a validade da limitao do nmero de vagas em universidades
pblicas, tendo em vista a pretenso de ingresso de um nmero maior de candidatos. Na
Alemanha, no est constitucionalmente consagrado o direito fundamental educao,
mas o Tribunal Constitucional entendeu que a liberdade de escolha profissional exigia,
em alguma medida, o direito de acesso ao ensino universitrio. Contudo, frisou que este
direito se encontra sob a reserva do possvel, no sentido de estabelecer o que pode o
indivduo razoavelmente exigir da sociedade.

Para a Corte, esta avaliao sobre a

reserva do possvel deveria ser feita, em primeira linha, pelo legislador, que deve
atender, na administrao do seu oramento, tambm a outros interesses da
coletividade, considerando ... as exigncias de harmonizao econmica geral.
Pode-se desdobrar a idia de reserva do possvel em dois componentes: um
ftico e outro jurdico57. O componente ftico diz respeito efetiva disponibilidade dos
recursos econmicos necessrios satisfao do direito prestacional, enquanto o
componente jurdico relaciona-se existncia de autorizao oramentria para o
Estado incorrer nos respectivos custos58.
Na jurisdio constitucional brasileira, o conceito foi ventilado em obter dictum
lanado em deciso monocrtica do Ministro Celso Mello, que extinguiu, por perda do
objeto, a ADPF n 45, na qual se questionava o veto presidencial a dispositivo de Lei de
Diretrizes Oramentrias referente ao ano de 2004, que visava a assegurar recursos
56

BVerfGE 33, 303 (1972). Os trechos mais importantes da deciso esto reproduzidos, em lngua
portuguesa, em Jrgen Schwabe. Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal
Alemo. Trad. Beatriz Hennig et. al.. Konrad Adenauer Stiftung: Berlim, 2005, p. 656-667.
57

Cf. No mesmo sentido, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Op. cit, p. 288289.
58

Para Jos Joaquim Gomes Canotilho, a reserva do possvel significa que a realizao dos direitos sociais
se caracteriza (1) pela gradualidade da sua realizao; (2) pela dependncia financeira relativamente
ao oramento do Estado; (3) pela tendencial liberdade de conformao do legislador quanto s polticas
de realizao deste direito; (4) pela insuscetibilidade de controlo jurisdicional dos programas polticolegislativos a no ser quando se manifestam em clara contradio com as normas constitucionais ou
transportem dimenses manifestamente desrazoveis (Metodologia Fuzzy e camalees normativos
na problemtica atual dos direitos sociais, econmicos e culturais. In: Estudos sobre Direitos
Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p.108).

mnimos rea da sade, em cumprimento Emenda Constitucional n 29/2000. Nas


palavras do Ministro, os condicionamentos impostos pela clusula da reserva do
possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao de
implantao sempre onerosa traduzem-se em um binmio que compreende, de um
lado,, (1) a razoabilidade de pretenso individual-social deduzida em face do Poder
Pblico, e, de outro (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para
tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Porm, nesta mesma deciso
o Ministro Celso Mello consignou que a clusula da reserva do possvel ressalvada
a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo
Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes
constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder
resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais
impregnados de um sentido essencial de fundamentalidade.59
Sem embargo, h na doutrina quem questione a possibilidade de transposio do
conceito de reserva do possvel para o Direito Constitucional brasileiro. Andreas J.
Krell, por exemplo, numa obra importante sobre o controle judicial dos direitos
sociais60, apontou a recepo desta teoria no Brasil como o fruto de um Direito
Constitucional Comparado equivocado61 . Na sua opinio, em pases pobres como o
Brasil, em que muitas necessidades humanas bsicas no so minimamente atendidas,
no seria possvel empregar a idia de reserva do possvel, criada no 1 Mundo, sob
pena de completo esvaziamento dos direitos sociais
Contudo, me parece que o argumento contraditrio, j que a maior carncia
econmica, presente em pases do Terceiro Mundo, torna ainda mais evidente a
impossibilidade de realizao tima e concomitante de todos os direitos sociais. Por
isso, o ndice maior de pobreza no afasta a incidncia da reserva do possvel, mas antes
acentua a sua importncia. No obstante, concordo com o Prof. Krell quando ele afirma
que tanto o maior grau de miserabilidade da populao brasileira, como a forma
explcita de positivao dos direitos sociais no nosso texto constitucional muito
diferente, por exemplo, da Constituio alem, que no os consagrou expressamente - ,
59

DJU de 04/05/2004.
60

Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: Os (des)caminhos de um Direito


Constitucional Comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.
61

. Op. cit., p. 51.

so incompatveis com a tese da insindicabilidade de tais direitos. Como Krell, no


tenho dvidas sobre a legitimidade e necessidade de interveno judicial nesta seara.
Sem embargo, diferentemente dele, entendo que isto no afasta a incidncia da reserva
do possvel, compreendida frise-se bem - no como bloqueio tutela jurisdicional dos
direitos sociais, mas como um critrio importante para a sua parametrizao.
Resta, ento, traar um conceito constitucionalmente correto de reserva do
possvel, o que tentarei fazer iniciando pelo seu componente ftico. Uma possibilidade
extrema, que deve ser desde j descartada, seria associar a reserva do possvel ftica
absoluta exausto dos recursos pblicos. De acordo com esta exegese, uma postulao
em juzo compreendida no mbito de proteo de direito social somente poderia ser
denegada se ficasse evidenciada a completa falta de recursos do Estado para satisfazla62. Esta compreenso me parece incorreta, pois ignora a necessidade do Poder Pblico
de atender a uma infinidade de outras demandas onerosas muitas delas igualmente
aliceradas na Constituio. Ela permitiria que, em nome da proteo do direito de uma
pessoa, todos os direitos e interesses legtimos das demais que necessitassem de
recursos pblicos fossem completamente sacrificados.
Outra interpretao seria a de conceber a reserva do possvel como uma
avaliao focada na tolerabilidade do impacto econmico da pretenso individual do
titular do direito fundamental sobre o universo de recursos pblicos existentes. Esta
exegese no gera efeitos to radicais como a primeira, na medida em que preserva a
possibilidade de denegao de uma prestao sempre que os seus custos acarretem um
impacto muito elevado sobre as contas pblicas e possam comprometer gravemente a
satisfao de outros direitos fundamentais ou necessidades sociais de igual relevncia.
Porm, entendo que esta posio tambm no correta, falhando por no levar a srio
a igualdade entre as pessoas.
Explico-me: a interpretao exposta no pargrafo anterior toma por base o
custo representado apenas pela prestao concedida ao autor da ao. Neste quadro, por
mais custosa que seja esta prestao, dificilmente ela ser muito significativa quando
cotejada com a magnitude dos recursos e oramentos das entidades federativas. Assim,
62

Emerson Garcia parece adotar esta posio, quando, ao tratar da reserva do possvel como obstculo
efetivao dos direitos sociais, definiu-a como inexistncia dos prprios recursos necessrios
satisfao dos direitos, consignando que, no caso de total insuficincia de recursos, o que dever ser
demonstrado e no simplesmente alegado, pouco espao restar para que o Poder Pblico seja
compelido a cumprir o seu dever jurdico.. (O Direito Educao e suas Perspectivas de Efetividade.
In: Emerson Garcia (Org.). A Efetividade dos Direitos Sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.
190).

se o parmetro for este, praticamente toda pretenso formulada em aes individuais


ser acolhida, ainda quando seja economicamente impossvel para o Estado estender o
mesmo benefcio a todas as pessoas em idntica situao63. Ocorre que o Estado no
deve conceder a um indivduo aquilo que ele no tiver condies de dar a todos os que
se encontrarem na mesma posio. Esta uma exigncia fundamental imposta pelo
princpio da igualdade, que no pode ser postergada64.
Por isso, entendo que a reserva do possvel ftica deve ser concebida como a
razoabilidade da universalizao da prestao exigida, considerando os recursos
efetivamente

existentes.

Por este critrio, se, por exemplo, um

portador de

determinada doena grave postular a condenao do Estado a custear o seu tratamento


no exterior, onde, pelo maior desenvolvimento tecnolgico,

a sua patologia tiver

maiores chances de cura, o juiz no deve indagar se o custo decorrente daquela


especfica condenao judicial ou no suportvel para o Errio. A pergunta correta a
ser feita

sobre a razoabilidade ou no da deciso do Poder Pblico de

no

proporcionar este tratamento fora do pas, para todos aqueles que se encontrem em
situao similar do autor. Trata-se, em suma, de avaliar a legitimidade constitucional
de uma omisso em matria de poltica pblica, o que demanda um olhar focado no s
na rvore, mas em toda a floresta.
No quero com isso dizer que as decises judiciais em matria de direitos sociais
no devem avaliar as singularidades de cada caso, contentando-se com generalizaes.
Pelo contrrio, a anlise pormenorizada do caso sub judice uma obrigao
incontornvel do juiz, que no deve e no pode tratar as pessoas como se fossem meros
nmeros, abstraindo de suas necessidades e de seus sofrimentos.

O que pretendo

salientar apenas que, em razo do princpio da isonomia, pessoas que estiverem na


mesma situao devem receber o mesmo tratamento, razo pela qual no se pode exigir
judicialmente do Estado que fornea algo a um indivduo que no seja possvel
conceder a todos aqueles que estiverem nas mesmas condies.

63

Exemplo deste raciocnio pode ser acolhido na argumentao do Ministro Edson Vidigarl, poca
Presidente do STJ, na anlise do pedido de Suspenso de Segurana n 1.408/SP, ocorrido em
08/09/2004: ...no h como concluir que o fornecimento do medicamento a uma nica paciente possa
causar leso de conseqncias significativas e desastrosas economia do Estado de So Paulo. Destaco,
ainda, que o efeito multiplicador alegado como justificativa ao pedido de suspenso meramente
hipottico, no tendo a postulante trazido qualquer indcio de que, animadas pela deciso recorrida,
tenham sido ajuizadas outras aes com igual pretenso.
64

No mesmo sentido, Gustavo Amaral. Op. cit., p. 39.

Mas, do ponto de vista processual, a reserva do possvel matria de defesa.


Portanto, o nus da prova em demonstrar que a concesso de determinada prestao
esbarra na reserva do possvel deve pesar sobre o Estado, e no sobre o jurisdicionado,
at porque no seria razovel exigir deste ltimo que apresentasse em juzo todos os
dados e informaes necessrios para que se proceda referida anlise. No basta,
portanto, que o Estado invoque genericamente a reserva do possvel para se opor
concesso judicial de prestaes sociais como, infelizmente, tem ocorrido na maior
parte das aes nesta matria. preciso que ele produza prova suficiente desta
alegao65.
5- Reserva do Possvel Jurdica e Oramento
A reserva do possvel jurdica identifica-se com a existncia de embasamento
legal para que o Estado incorra nos gastos necessrios satisfao do direito social
reclamado. A questo nodal, aqui, diz respeito existncia de previso oramentria
para a realizao de determinada despesa, tendo em vista o princpio da legalidade da
despesa.
O debate sobre a possibilidade de o Poder Judicirio determinar a realizao de
gastos para satisfao de direitos sociais sem previso oramentria complexo. De um
lado, argumenta-se que, diante da escassez de recursos e da impossibilidade de
atendimento concomitante de todas as demandas sociais, devem caber ao legislador,
numa democracia, o poder e o nus de escolher aquilo que dever ser priorizado, o que
ele faz atravs da lei oramentria. De acordo com este ponto de vista, o legislador
que tem a melhor viso de conjunto das inmeras necessidades da sociedade que
carecem de recursos para a sua satisfao, e do total da receita disponvel para atendlas, e ele tambm que detm a legitimidade para fazer as opes necessrias, em razo
da sua eleio pelo povo66.
Da outra banda, aduz-se que condicionar a eficcia dos direitos sociais ao
oramento significa submeter a fora normativa da Constituio vontade do
65

No mesmo sentido, Rogrio Gesta Leal. O controle jurisdicional das polticas pblicas no Brasil:
possibilidade materiais. In: Ingo Wolgnag Sarlet. Jurisdio e Direitos Fundamentais, Volume I, Tomo I.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.174.
66

Cf. Silvia Faber Torres. Direitos Sociais Prestacionais, Reserva do Possvel e Ponderao: Breves
Consideraes e Crticas. In: Daniel Sarmento e Flvio Galdino. Direitos Fundamentais: Estudos em
Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 783-785.

legislador. Se os direitos sociais so fundamentais o que parece claro, luz da


Constituio de 88 - , isto significa que eles valem como trunfos que se impem
mesmo contra a vontade das maiorias de ocasio. Da porque, seria um contra-senso
permitir que o legislador frustrasse a possibilidade de efetivao de direitos sociais, ao
no alocar no oramento as verbas necessrias para a sua fruio. Alm disso, certos
direitos sociais bsicos podem ser concebidos como pressupostos da democracia,
conforme acima ressaltado. Nestes casos, no h como invocar o argumento
democrtico para defender a impossibilidade de decises judiciais que concedam
prestaes no contempladas no oramento.
H parcelas de razo em ambos os argumentos. No se pode ignorar, no
equacionamento da questo, nem a prioridade do legislador democrtico na realizao
das escolhas trgicas sobre gastos pblicos, nem tampouco a natureza vinculante dos
direitos fundamentais sociais para o Legislativo. Cumpre, portanto, reconhecer que se,
por um lado, o legislador dispe de uma ampla margem de deciso nesta matria, que
no deve ser excessivamente tolhida pela jurisdio, por outro, as suas escolhas
oramentrias no se fazem em um campo livre de Constituio, uma vez que
possvel inferir da Lei Maior certas prioridades que no podem ser ignoradas pelo
legislador, estando sujeitas em alguma medida ao crivo do Poder Judicirio67.
Nesta linha, no concordo nem com a orientao que transparece em algumas
decises judiciais, inclusive do STF, no sentido de que o juiz no deveria se preocupar
com a existncia ou no de previso oramentria para a realizao de despesas
atreladas a direitos sociais68, nem tampouco com a concepo de que a ausncia desta
previso constitui barreira insupervel para o Judicirio na adjudicao de direitos
sociais. A virtude, como si acontecer, est no meio. Penso, em sntese, que a ausncia
de previso oramentria um elemento que deve comparecer na ponderao de
interesses que envolve a adjudicao dos direitos fundamentais sociais previstos de
67

Nesta linha, ressaltou Robert Alexy: La fuerza del principio de la competencia presupuestaria del
legislador no es ilimitada. No es un principio absoluto. Los derechos individuales pueden tener ms peso
que las razones de politica financiera ... Todos los derechos limitan la competencia del legislador; a
menudo lo hacen de forma inconveniente para ste y, a veces, afectan tambin su competencia
presupuestaria cuando se trata de derechos financieramente ms gravosos. (Teoria de los Derechos
Fundamentales. Op. cit., p. 495). Sobre o tema, veja-se tambm Alceu Maurcio Jr. A Reviso Judicial
das Escolhas Oramentrias e a Efetivao dos Direitos Fundamentais. In: Revista Dilogo Jurdico , n
15, 2007, acessvel no stio www.direitopublico.com.br, acessado em 10 de fevereiro de 2008.
68

Veja-se, por exemplo, a manifestao do Ministro Celso de Mello no RE 273.834/RS: A falta de


previso oramentria no deve preocupar o juiz ... mas apenas o administrador... entre proteger a
inviolabilidade do direito vida e sade ... ou fazer prevalecer, contra esta prerrogativa fundamental,
um interesse financeiro e secundrio do Estado, ... razes de ordem tica-jurdica impe ao julgador
uma s e possvel opo.

forma principiolgica. Trata-se de um fator relevante, mas que est longe de ser
definitivo, podendo ser eventualmente superado de acordo com as peculiaridades do
caso69.
6- Mnimo Existencial e Necessidade
Existe um relativo consenso na filosofia poltica contempornea, da qual esto
excludos apenas os pensadores ditos libertrios, de que papel do Estado assegurar as
condies materiais mnimas de vida para as pessoas mais necessitadas70. Dos principais
fundamentos morais empregados para justificar esta obrigao estatal, dois so
instrumentais e um no . Os argumentos instrumentais so no sentido de que se trata de
uma exigncia necessria para (a) a garantia da liberdade real, ou (b) para a proteo
dos pressupostos da democracia. O argumento no-instrumental o de que o
atendimento das necessidades materiais humanas essenciais constitui um fim em si
mesmo e no um meio para obteno de qualquer outra finalidade.
O argumento da liberdade material tem muito prestgio dentre os adeptos do
liberalismo igualitrio, e foi defendido por filsofos como John Rawls71, economistas
como Amartya Sen72, assim como por juristas como Robert Alexy73 e Ricardo Lobo
Torres74. A idia fundamental aqui a de que sem o atendimento de certas condies
materiais bsicas, esvazia-se a liberdade, pela impossibilidade concreta do seu
exerccio. A liberdade, segundo esta viso, no se esgota na ausncia de impedimentos
externos ao do agente, envolvendo tambm a possibilidade real do seu exerccio.
69

Em sentido semelhante, veja-se Paulo Gilberto Cogo Leivas. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais.
Op. cit., p. 99-101.
70

Cf. Rodolfo Arango. El Concepto de Derechos Fundamentales Sociales. Mexico: Legis, 2005, p. 238296; e Ana Paula de Barcellos. O Mnimo Existencial e Algumas Fundamentaes: John Rawls,
Michael Walzer e Robert Alexy. In: Ricardo Lobo Torres (Org). Legitimao dos Direitos Humanos.
Rio de Janeiro: renovar, 2002, p. 11-49.
71

Liberalismo Poltico. Op. cit., p. 31-32.


72

. O Desenvolvimento como Liberdade. Trad. Laura Teixeira Mota. So Paulo: Companhia das Letras,
1999.
73

. Teoria de los Derechos Fundamentales. Op. cit., p. 486-489.


74

. A Metamorfose dos Direitos Sociais em Mnimo Existencial. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org).
Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Op. cit., ,
p. 01-46

Esta, por sua vez, demanda que sejam garantidas certas condies materiais mnimas
para os necessitados.
O argumento democrtico j foi explicitado em item anterior deste trabalho. Ele
se baseia na idia, defendida por pensadores como Jrgen Habermas75 e juristas como
Friedrich Muller76, de que a democracia no se confunde com o predomnio da vontade
da maioria, exigindo a garantia de certos direitos que viabilizem a participao dos
cidados no espao pblico. Dentre os direitos garantidos, necessrio que figure a
satisfao das necessidades materiais bsicas das pessoas mais carentes, sem o que
restaria comprometida a sua capacidade real de participar das deliberaes adotadas na
sociedade.
Finalmente, o argumento no-instrumental no sentido de que o atendimento
das necessidades humanas mais bsicas uma exigncia autnoma da justia, que se
impe independentemente das suas conseqncias para a promoo de outros objetivos,
como a garantia da liberdade ou promoo da democracia. O filsofo alemo Ernst
Tugendhat77 um dos seus defensores, assim como Paulo Gilberto Cogo Leivas, na
doutrina jurdica brasileira.78
Na minha opinio, a teoria no-instrumental a mais correta. bvio que a
garantia do mnimo existencial constitui tambm, em geral, um pressuposto ftico seja
para o gozo das liberdades individuais, seja para o exerccio da cidadania poltica.
Contudo, ainda que assim no fosse, uma compreenso correta da idia de justia teria
de envolver a obrigao moral do Estado e da sociedade de combater o sofrimento e a
misria humanas, atravs da garantia das condies mnimas de vida para os
necessitados. Veja-se o exemplo de um indivduo que padea de deficincia mental
severa e incurvel e que esteja em situao de absoluta penria material. Poucos
discutiro que ele tambm faz jus proteo do mnimo existencial, em que pese no
fazer muito sentido falar desta garantia como um pressuposto para o exerccio da sua
liberdade material ou do seu direito participao poltica. Por isto, penso que a
urgncia e gravidade de uma necessidade material, e no a sua importncia para a
75

Direito e Democracia entre Facticidade e Validade I. Op. cit., p. 160.

76

Que grau de excluso social ainda pode ser tolerado por um sistema democrtico?. In: Flvia Piovesan
(Coord.). Direitos Humanos, Globalizao Econmica e Integrao Regional. So Paulo: Max Limonad,
2002, p. 567-607.
77

Lies sobre tica. Trad. Rbson Ramos dos Reis et all. 4ed., Petrpolis: Ed. Vozes, p. 386-389.
78

. Op. cit., p. 123-139.

realizao de outros objetivos, por mais nobres que sejam, que deve ser o critrio
central para definir o mnimo existencial. Sem embargo, do ponto de vista jurdico,
uma soluo neutra para esta controvrsia localizar o fundamento normativo do
mnimo existencial no princpio da dignidade da pessoa humana, uma vez que tal
princpio apela tanto liberdade material, como democracia e ao atendimento de
necessidades bsicas das pessoas.
O direito mnimo existencial corresponde garantia das condies materiais
bsicas de vida79. Ele ostenta tanto uma dimenso negativa como uma positiva. Na sua
dimenso negativa, opera como um limite, impedindo a prtica de atos pelo Estado ou
por particulares que subtraiam do indivduo as referidas condies materiais
indispensveis para uma vida digna. J na sua dimenso positiva, ele envolve um
conjunto essencial de direitos prestacionais. No h, todavia, consenso sobre as
prestaes que compem este conjunto80, e o meu objetivo aqui no o de elaborar
qualquer tipo de elenco a tal propsito.
A idia de um direito ao mnimo existencial surgiu em deciso do Tribunal
Federal Administrativo alemo proferida em 1953, incorporando-se, posteriormente, na
jurisprudncia da Corte Constitucional daquele Estado, a partir da conjugao dos
princpios da dignidade da pessoa humana, da liberdade material e do Estado Social,
consagrados na Lei Fundamental germnica. Ela tem recebido acolhida na
79

Na jurisprudncia constitucional colombiana encontra-se uma definio lapidar do mnimo existencial


denominado mnimo vital naquele pas. Ela foi estabelecida na Sentencia C-776, de 2003, proferida pela
Corte Constitucional da Colmbia, em deciso que invalidou parcialmente uma lei tributria que gravara
com o imposto sobre o valor agregado uma srie de produtos, sem excepcionar bens e servios de
primeira necessidade. Confira-se: El objecto del derecho fundamental al mnimo vital abarca todas las
medidas positivas o negativas constitucionalmente ordenadas con el fin de evitar que la persona se vea
reducida en su valor intrnseco como ser humano debido a que no cuenta con las condiciones materiales
que le permitan llevar una existencia digna...El derecho fundamental al mnimo vital presenta una
dimensin positiva y una negativa. La dimensin positiva de este derecho fundamenta lpresupone que el
Estado, y ocasionalmente los particulares ... estn obligados a suministrar a la persona que se
encuentra en una situacin en la cual ella misma no se puede desenpear autnomamente y que
compromete las condiciones materiales de su existencia, las prestaciones necesarias e indispensables
para sobrevivir dignamente y evitar su degradacin o aniquilamento como ser humano. Por su parte,
respecto de la dimensin negativa, el derecho fundamental al mnimo vital se constituye en un lmite o
cota inferior que no puede ser traspasado por el Estado, en materia de los recursos materiales que la
persona necesita para llevar una existencia digna (Cf. Rodolfo Arango. El Concepto de Derechos
Fundamentales Sociales. Bogot: Legis, 2005, p. 214-215)
80

Ana Paula de Barcellos, num importante estudo dedicado ao tema, formulou o seguinte elenco de
prestaes compreendidas no mnimo existencial, que poderiam ser exigidas judicialmente
independentemente de mediao legal: educao fundamental, sade bsica, assistncia em caso de
necessidade e acesso justia. (A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O Princpio da
Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 247-301).

jurisprudncia constitucional de diversos outros pases como Portugal81 e Colmbia82. E,


aqui no Brasil, o conceito, introduzido na doutrina pela obra de Ricardo Lobo Torres 83,
tambm j foi invocado em decises do STF84.
Entendo que a insero ou no de determinada prestao no mbito do mnimo
existencial no pode ser realizada in abstracto, ignorando a condio especfica do
titular do direito. Um exemplo: o fornecimento de um medicamento certamente
integrar o mnimo existencial para aquele indivduo que dele necessite para sobreviver,
e no possua os recursos suficientes para adquiri-lo. Porm, o mesmo medicamento
estar fora do mnimo existencial para um paciente que, padecendo da mesma molstia,
tenha os meios prprios para compr-lo, sem prejuzo da sua subsistncia digna. Tratase, em suma, de saber at que ponto a necessidade invocada vital para o titular do
direito, aferindo quais seriam as conseqncias para ele da omisso estatal impugnada.
Por isso, no concordo com a argumentao aduzida em algumas decises
judiciais em matria de sade, no sentido de que, tendo em vista a universalidade deste
direito, seria irrelevante analisar se o autor da ao possui ou no os recursos
necessrios aquisio da prestao demandada do Estado85. Este dado me parece
fundamental, pois, num caso, o sacrifcio eventualmente imposto pela denegao da
pretenso repercute to-somente sobre o patrimnio do paciente, enquanto no outro
pode estar em jogo a sua prpria vida. Temo que este tipo de raciocnio, num contexto
de acesso no igualitrio Justia, possa legitimar um uso enviesado dos direitos sociais
que, de instrumentos de emancipao em favor dos mais fracos, acabem se
transformando em artifcios retricos manejados pelas classes favorecidas.

81

Acrdo 509/02, proferido em 22 de novembro de 2002. O texto integral do acrdo, acompanhado de


substanciosos comentrios, encontra-se em Jorge Reis Novais. Os Princpios Constitucionais
Estruturantes. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 64-100.
82

Cf. Rodolfo Arango. Op. cit., p. 213-217.


83

. O primeiro artigo de Ricardo Lobo Torres a versar esta matria de 1989: O Mnimo Existencial e os
Direitos Fundamentais. Revista de Direito Administrativo, n 177: 29-48, 1989. De l para c, o
professor publicou diversos estudos enfocando o tema, dentre os quais A Cidadania multidimensional da
Era dos Direitos. In: Ricardo Lobo Torres (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999, p. 239-335; e A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. Op. cit.
84

Agravo de Instrumento no Recurso Extraordinrio n 410. 715-5/SP, Relator Ministro. Celso Mello,
julgado em 22/11/2005.
85

Neste sentido, veja-se o acrdo proferido pela 1 Turma do STJ no REsp. n 430.526/SP, julgado em
1/10/2002, e relatado pelo Ministro Luiz Fux, em que se entendeu irrelevante para a deciso de uma
caso em que um paciente demandava o fornecimento de medicamento no contemplados na lista do SUS,
o fato de se tratar de um Delegado de Polcia, com rendimentos muito superiores mdia nacional.

Noutro giro, o mnimo existencial desempenha um papel importante como


critrio para adjudicao judicial de direitos sociais. Como antes ressaltado, numa
ordem jurdica centrada na dignidade da pessoa humana no se pode conceber a
realizao de despesa pelo Estado como um campo livre para as decises do legislador
oramentrio e do administrador. Pelo contrrio, h prioridades que a eles se impem
por fora de princpios constitucionais revestidos de elevado teor moral, dentre as quais
sobressai a de realizar os gastos necessrios para o atendimento das necessidades
materiais mais bsicas dos necessitados. Assim, me parece que o Poder Judicirio est
plenamente legitimado para fiscalizar o cumprimento destas prioridades pelos demais
poderes estatais.
Sem embargo, discordo daqueles que afirmam que o direito ao mnimo
existencial absoluto, no se sujeitando reserva do possvel86. Infelizmente, em
sociedades pobres, nem sempre possvel assegurar de maneira imediata e igualitria as
condies materiais bsicas para a vida digna de todas as pessoas. Veja-se o caso
emblemtico do nosso salrio mnimo, que, por imperativo constitucional (art. 7, IV),
deveria ser suficiente para assegurar o mnimo existencial para as famlias dos que o
percebem, e, no entanto, sempre esteve fixado em valores muito inferiores ao que seria
necessrio para tanto. Seria economicamente vivel para o Estado brasileiro aumentar
imediatamente o valor do salrio mnimo para patamares que satisfizessem imposio
constitucional? E, diante do quadro hoje delineado, poderia o Poder Judicirio exigir
que particulares pagassem aos seus empregados um salrio por ele fixado, que atendesse
o disposto no art. 7, inciso IV, da Constituio, passando por cima do valor
reconhecidamente insuficiente estipulado pelo legislador? Ou exigir o mesmo do
INSS no pagamento dos benefcios previdencirios ou assistenciais? Temo que a
resposta a todas estas questes seja negativa. Infelizmente, consideradas as condies
econmicas do pas, no tem o Estado brasileiro como dobrar ou triplicar imediatamente
o valor do salrio mnimo, e este dado no pode ser ignorado pelo Judicirio.
Intervenes judiciais nesta seara que atropelassem a reserva do possvel em nome do
mnimo existencial ou da efetividade da Constituio poderiam, num primeiro
momento,

86

agradar

aos

progressistas,

mas

fatalmente

acarretariam

srias

Em sentido oposto, veja-se Ingo Wolfgang Sarlet. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio
de 88. Op. cit., p. 165.

conseqncias do ponto de vista macroeconmico, que, ao fim e ao cabo, acabariam


vitimando sobretudo aos mais pobres87.
Em suma, no me parece que o mnimo existencial possa ser assegurado
judicialmente de forma incondicional, independentemente de consideraes acerca do
custo de universalizao das prestaes demandadas. Porm, entendo que quanto mais
indispensvel se afigurar uma determinada prestao estatal para a garantia da vida
digna do jurisdicionado, maior deve ser o nus argumentativo imposto ao Estado para
superar o direito prima facie garantido88. Ser praticamente impossvel, por exemplo,
justificar a no extenso do saneamento bsico para uma determinada comunidade
carente, quando o Poder Pblico estiver gastando maciamente com publicidade ou
obras faranicas. Em outras palavras, a insero de determinada prestao no mbito do
mnimo existencial tende a desequilibrar a ponderao de interesses para favorecer a
concesso do direito vindicado. Mas no existe um direito definitivo garantia do
mnimo existencial, imune a ponderaes e reserva do possvel.
Por outro lado, tambm no me parece correta a tese de que o papel do
Judicirio em matria de proteo dos direitos sociais tenha sempre de se limitar
garantia do mnimo existencial89. Se em relao a todos os demais direitos fundamentais
persegue-se a mxima efetividade, dentro do que seja ftica e juridicamente possvel,
porque, em matria de direitos sociais, deveramos nos contentar com o mnimo? Na
minha opinio, o ponto a que pode chegar o Judicirio depende de uma ponderao de
interesses a ser feita em cada caso, na qual, de um lado, figure o direito social em
questo, e, do outro, os princpios concorrentes, como a democracia, a separao de
poderes e os direitos de terceiros que seriam atingidos ou economicamente
inviabilizados caso fosse universalizada a prestao demandada.
87

Neste sentido, discordo da posio sustentada por autores como Celso Antonio Bandeira de Melo.
(Eficcia das Normas Constitucionais sobre Justia Social In: Revista de Direito Pblico n 57-58,
1981, p. 233 ss) e Lus Roberto Barroso (O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Op.
cit., p. 150 ss), que advogam a tese oposta. Para Barroso, por exemplo, a possibilidade de fixao judicial
do salrio mnimo decorreria do fato do texto constitucional fornecer os elementos necessrios para tanto,
ao definir os bens da vida que tal salrio deveria ser capaz de suportar. Porm, me parece que o
problemtico no caso no de indeterminao do texto normativo, mas sim a possibilidade econmica da
implementao do comando constitucional, num quadro de escassez de recursos, aliada falta de
capacidade institucional do Judicirio para avaliar de forma adequada tal questo, sopesando devidamente
os mltiplos efeitos e implicaes na economia que resultam inevitavelmente de qualquer mudana no
valor do salrio mnimo.
88

Em linha parecida a que ora se sustenta, cf. Gustavo Amaral. Direito, Escassez e Escolha. Op.cit., p.
211-216.
89

Esta a posio de Ricardo Lobo Torres (cf. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. Op.
cit., p. 278-290).

Neste modelo, o mnimo existencial constitui elemento importante, pois quanto


mais essencial for a necessidade material em jogo, maior ser o peso atribudo ao direito
social no processo ponderativo. Prestaes situadas fora do mnimo existencial tm,
portanto, uma chance menor de xito, j que quando elas estiverem em questo, o
direito social comparecer ponderao com peso reduzido. Porm, persiste a
possibilidade terica de adjudicao de direitos sociais mesmo naquilo que extrapolar
ao mnimo existencial, a depender da constelao concreta dos interesses em disputa.
7- Controle de Polticas Pblicas, Expertise e Auto-Conteno Judicial
A realizao dos direitos sociais pelo Estado d-se atravs de polticas
pblicas90, cuja elaborao e implementao dependem, para o seu xito, do emprego de
conhecimentos especficos. Os poderes Executivo e Legislativo (mais o primeiro do que
o segundo) possuem em seus quadros pessoas com a necessria formao especializada
para assessor-los na tomada das complexas decises requeridas nesta rea, que
freqentemente envolvem aspectos tcnicos, econmicos e polticos diversificados. O
mesmo no ocorre no Judicirio. Os juzes no tm, em regra, tais conhecimentos
especializados necessrios, nem contam com uma estrutura de apoio adequada para
avaliao das polticas pblicas, o que se torna um elemento complicador no debate
sobre a tutela judicial dos referidos direitos.
evidente que o fato de os direitos sociais serem garantidos pelo Estado por
intermdio de polticas pblicas no os torna imunes ao controle judicial 91. Com o
perdo pela tautologia, os direitos sociais so autnticos direitos, e, nesta qualidade,
podem e devem ser garantidos pela via jurisdicional em casos de omisses
injustificveis ou de arbitrariedades das autoridades competentes. Atualmente, a melhor
doutrina no mais aceita a idia de que exista uma esfera de poder estatal absolutamente
90

Uma boa definio de poltica pblica pode ser colhida em Maria Paula Dallari Bucci: Polticas
pblicas so programas de ao governamental visando a coordenar os meios disposio do Estado e
as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente
determinados (Direito Administrativo e Polticas Pblicas. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 241).
91

Sobre a interveno judicial em polticas pblicas, veja-se Malcolm M. Feeley & Edward L. Rubin.
Judicial Policy Making. Cambridge: Cambridge University Press, 1998; Marco Maselli Gouva. O
Controle Judicial das Omisses Administrativas. Rio de Janeiro: Forense, 2003; Ana Paula de Barcellos.
Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: O controle polticosocial e o controle jurdico no espao democrtico. In: Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento
(Coords.). A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 599-636; e Luiza Cristina Frischeisen. Polticas Pblicas: A
responsabilidade do administrador e do Ministrio Pblico. So Paulo: Max Limonad, 2000.

imune ao controle judicial, sobretudo em campo envolvendo direitos fundamentais.


Conceitos clssicos, antes invocados para obstar a proteo judicial dos direitos sociais,
como o do mrito do ato administrativo zona de discricionariedade insindicvel para
atuao dos governantes tm sido relativizados, seno plenamente superados, diante
do reconhecimento da fora normativa dos direitos fundamentais

e de princpios

constitucionais, como os da proporcionalidade, da moralidade administrativa e da


eficincia92.
Sem embargo, o exerccio deste controle no pode ser realizado sem que se
atente para a capacidade institucional de quem o opera93. Por isto, no me parecem
adequadas, neste ou em qualquer outro campo, as teorias que idealizam a figura do juiz
como o famoso juiz Hrcules, de Ronald Dworkin94 -, depositando no Poder
Judicirio expectativas que ele no tem como atender. E at compreensvel que teorias
deste tipo acabem vicejando no Brasil, pelo desencanto geral diante dos poderes
polticos, atolados em sucessivos escndalos, e pela persistncia das mazelas que
afligem a nossa populao. Contudo, infelizmente, no me parece que elas possam
entregar aquilo que prometem: a redeno de todos os males nacionais pela via judicial.
92

H vasta bibliografia sobre a matria na literatura nacional. Veja-se, em especial, Gustavo Binenbojm.
Uma Teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalizao. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, p. 193-238; e Andras Krell. Discricionariedade Administrativa e Proteo
Ambiental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 17-56.
93

Na teoria jurdica contempornea, h uma corrente importante que preconiza a necessidade de que as
capacidades institucionais comparativas dos agentes envolvidos na aplicao do Direito seja levada em
conta na definio das teorias de interpretao mais adequadas a cada contexto. Esta sensibilidade diante
das vicissitudes concretas dos aplicadores do Direito leva estes autores a defenderem a idia de que a
teoria interpretativa prefervel no aquela que, em tese, tenha como conduzir algum intrprete ideal a
resultados perfeitos, mas sim aquela que seja mais apta a otimizar os resultados, considerando as
capacidades especficas de intrpretes reais e falveis, e o risco de que cometam erros. Veja-se, a
propsito, Cass Sunstein & Adrian Vermeule. Interpretations and Institutions. In: Chicago Working
Papers in Law & Economics. 2002, p. 1-55; Adrian Vermeulle. Judging under Uncertainty: An
Institutional Theory for Legal Interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006; e Frederick
Shauer. Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rled-Based Decision-Making in Law and
in Life. Oxford: Claredon, 1991.
94

Cf. Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978, p. 81-148;
idem. Laws Empire. Cambridge: The Belknap Press, 1986, p. 355-399.
Sem embargo, cabe destacar que dificilmente a teoria de Dworkin - que justifica um forte ativismo
judicial na defesa dos direitos individuais - poderia ser empregada em matria de direitos sociais. Isto
porque, o jusfilsofo norte-americano baseia o seu raciocnio em uma diferenciao absoluta entre
direitos e polticas (policies), afirmando que o Judicirio deve atuar com firmeza em relao aos
primeiros, mas que os poderes eleitos teriam mais legitimidade e capacidade para deliberar no campo das
segundas. Ocorre que praticamente impossvel separar os direitos das polticas em matria de direitos
sociais, pois tais direitos s so realizados atravs de polticas pblicas. Alis, quando Ronald Dworkin
esteve no Brasil no ano de 2006, em pelo menos trs palestras que proferiu (em So Paulo, no CEBRAP,
e no Rio de Janeiro, nos auditrios da Procuradoria-Geral do Municpio e da EMERJ), ele manifestou o
seu ceticismo sobre a viabilidade da tutela judicial de direitos sociais.

Em matria de controle judicial de polticas pblicas, alm da dificuldade


decorrente da falta de expertise dos juzes, h tambm o problema que resulta da prpria
dinmica dos processos judiciais. O processo judicial foi pensado com foco nas
questes bilaterais da justia comutativa, em que os interesses em disputa so apenas
aqueles das partes devidamente representadas95. Contudo, a problemtica subjacente aos
direitos sociais envolve sobretudo questes de justia distributiva, de natureza
multilateral, j que, diante da escassez, garantir prestaes a alguns significa retirar
recursos do bolo que serve aos demais. Boas decises nesta rea pressupem a
capacidade de formar uma adequada viso de conjunto, o que muito difcil de se obter
no mbito de um processo judicial. Este, com seus prazos e formalidades, est longe de
ser o ambiente mais propcio para a anlise de polticas pblicas, por no proporcionar
pleno acesso a mirade de informaes, dados e pontos de vista existentes sobre
aspectos controvertidos. Na verdade, o processo judicial tende a gerar uma viso de
tnel, em que muitos elementos importantes para uma deciso bem informada so
eliminados do cenrio, enquanto o foco se centra sobre outros no necessariamente os
mais relevantes96.
Tais problemas podem ser atenuados, mas no completamente eliminados. No
que concerne ao dficit de conhecimentos especializados dos magistrados, o recurso
mais freqente a peritos e a instituies independentes e imparciais com reconhecida
capacidade tcnica na rea em discusso uma medida importante. Um exemplo
interessante desta prtica ocorreu na frica do Sul, no julgamento do famoso caso
Grootboom97, realizado em 2000. Na hiptese, tratava-se de centenas de pessoas
miserveis, que estavam vivendo em barracas improvisadas de plstico depois de terem
sido despejadas da rea particular que antes ocupavam, e que reivindicavam do Estado a
garantia imediata de abrigos adequados. A Corte Constitucional entendeu que, apesar da
consagrao do direito moradia na Constituio sul-africana, no seria possvel
reconhecer a cada indivduo um direito subjetivo habitao, nem no seu ncleo
essencial (minimun core). Todavia, afirmou que poderia controlar a razoabilidade das
polticas pblicas realizadas pelo governo, no sentido de efetiva promoo do direito
95

Cf Lon L. Fuller. The Forms and Limits of Adjudication. In: 92 Harvard Law Review, 1978, p. 394397.
96

Sobre esta questo, h vrios estudos no livro de Jos Reinaldo de Lima Lopes. Direitos Sociais: Teoria
e Prtica. So Paulo: Editora Mtodo, 2006.
97

Government of the Republic os South frica v. Grootboom and others. A deciso est acessvel no
endereo eletrnico www.constitucionalcourt.org.za, acessado em 10/02/2008.

moradia. No caso, o governo sul-africano contava com poltica pblica voltada para esta
rea, mas a Corte entendeu que ela falhava, por no incluir medidas emergenciais
focadas nas pessoas em situao de carncia desesperadora (desperate need). Diante
disso, determinou que a poltica fosse reformulada, de forma a contemplar medidas de
alvio imediato daquelas pessoas, sem, no entanto, precisar que providncias deveriam
ser adotadas. E a vem a parte que nos interessa neste ponto: para permitir uma
fiscalizao mais adequada da execuo da sua deciso, a Corte atribuiu a um rgo
tcnico independente a Human Rights Commission de reconhecida expertise e
prestgio na frica do Sul em matria de direitos sociais, a tarefa de supervisionar a
elaborao e implementao do novo programa, reportando-se ao tribunal98. Medidas
deste tipo, se fossem adotadas no Brasil, contribuiriam para a racionalizao da tutela
judicial dos direitos positivos.
J no que se relaciona limitao quanto ao acesso a informaes e pontos de
vista diversificados, decorrente da lgica do processo judicial, esta pode ser atenuada
pelo exerccio mais firme dos poderes de instruo conferidos aos juzes, assim como
pela maior participao de terceiros nas lides, como, por exemplo, atravs da atuao
dos amici curiae. Tratam-se, contudo, de providncias apenas paliativas algumas,
inclusive, de difcil operacionalizao nas aes individuais, tendo em vista o quadro de
assoberbamento do nosso Poder Judicirio.
Em concluso, entendo que no se devem ignorar as deficincias da capacidade
institucional do Judicirio para tutelar os direitos sociais. Para enfrentar esta
dificuldade, alm das medidas acima sugeridas, deve-se adotar um parmetro adicional
para o exerccio da proteo judicial destes direitos: quanto mais a questo discutida
envolver aspectos tcnicos de polticas pblicas, mais cautelosa e reverente em relao
s decises dos demais poderes deve ser a atuao do Judicirio99. Este no um
parmetro isolado, na medida em que deve ser conjugado com outros, como os
98

A deciso, e, em especial, esta soluo, foram elogiadas por Vitor Abramovich e Christian Courtis, em .
Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles. Op. cit., p. 160-168.
99

Gustavo Binenbojm adota parmetro semelhante para o controle judicial dos atos administrativos. Um
dos standards para o exerccio deste controle , nas suas palavras: quanto maior o grau de tecnicidade
da matria, objeto de deciso por rgos dotados de expertise e experincia, menos intenso deve ser o
grau do controle judicial (Uma Teoria do Direito Administrativo .... Op. cit., p. 236). E a mesma idia
pode ser colhida em Humberto vila que, ao tratar da intensidade do controle do Judicirio sobre outros
poderes, afirmou que o mbito de controle pelo Judicirio dever ser tanto menor, quanto mais ... (2)
difcil e tcnico for o juzo exigido para o tratamento da matria (Teoria dos Princpios. 4 ed. So
Paulo: Malheiros, 2004, p. 126).

sugeridos acima, atinentes razoabilidade da universalizao da pretenso do titular do


direito, e essencialidade, para ele, da prestao social demandada. Mas me parece que
dito critrio deve desempenhar um papel relevante na adjudicao judicial dos direitos
sociais.
8- Demandas Individuais e Coletivas
No sistema processual brasileiro, os direitos sociais podem ser assegurados
judicialmente atravs de aes individuais ou de demandas coletivas. Todavia, o Poder
Judicirio brasileiro tem se mostrado, de um modo geral, muito mais generoso nas aes
individuais do que nas coletivas, o que, na minha opinio, gera uma grave distoro, em
prejuzo da tutela dos direitos dos mais necessitados e da racionalidade do sistema100.
Com efeito, apesar de todos os avanos alcanados nas ltimas dcadas no que
tange ao acesso Justia, a principal clientela do Judicirio brasileiro, mesmo em
demandas envolvendo direitos sociais, continua sendo a classe mdia 101. Os segmentos
mais excludos da sociedade brasileira dificilmente vo Justia reclamar seus direitos,
at porque, pela hipossuficincia cultural, no mais das vezes nem conhecem estes
direitos. Neste contexto, se levarmos em considerao o fato de que, diante da escassez,
as decises explicitamente alocativas de recursos so implicitamente desalocativas, o
foco centrado nas aes individuais pode acabar funcionando como uma espcie de
Robin Wood s avessas, ao sugar recursos de polticas pblicas que atingiriam os
mais pobres para transferi-los para a classe mdia. Enquanto isso, graves violaes de
direitos perpetradas contra os mais carentes ficam sem resposta judicial.
Por outro lado, na tutela coletiva, os magistrados no tm como escapar de uma
reflexo que deveria ser realizada sempre que estivessem em jogo pretenses sobre
recursos escassos: o potencial de universalizao do que foi pedido. No h como
100

Um exemplo eloqente desta tendncia foi a recente deciso da Ministra Ellen Gracie, que, na
qualidade de Presidente do STF, suspendeu acrdo proferido pelo TRF da 5 Regio, que acolhera
pedido formulado em ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal, para obrigar a Unio a
realizar no mbito do SUS os procedimentos mdicos de redesignao sexual em pessoais transexuais. Na
referida deciso, S. Exa. exteriorizou o seu entendimento de que, em matria da proteo judicial dos
direitos sociais, deve-se adotar uma anlise tpica, caso-a-caso, em detrimento da tutela coletiva , uma
vez que esta repercute na programao oramentria federal, ao gerar impacto nas finanas pblicas,
o que caracterizaria grave leso ordem pblica, em sua acepo jurdico-constitucional.. STA
185/DF, DJ 04.12.2007.
101

Neste sentido apontam as concluses da pesquisa estatstica coordenada pelo Prof. Vrgilio Afonso da
Silva , relacionada a clientela das aes judiciais com pedido de fornecimento de medicamentos que
tramitam na Justia do Estado de So Paulo. Os resultados da pesquisa ainda no foram publicadas, mas o
Prof. Vrgilo os vem citando em diversas palestras proferidas sobre o tema.

decidir uma ao civil pblica que afete a todo um amplo universo de pessoas sem
considerar o seu efeito sobre as polticas pblicas em vigor e as verbas existentes. O
impacto aqui inequvoco e por isso tem de ser enfrentado. O julgamento fora uma
anlise de macrojustia, que envolve a legitimidade do atendimento de determinados
pleitos num quadro de escassez de recursos.
Nas aes individuais, o raciocnio judicial deveria ser o mesmo. Contudo,
aqui muito mais fcil para o juiz tapar o sol com a peneira, e conceder com o
corao qualquer prestao demandada, j que os efeitos concretos de cada deciso
sobre o oramento pblico costumam ser diminutos e existe todo um apelo emocional
que inclina os magistrados a decidirem com maior generosidade em favor das pessoas
concretas, de carne e osso, cujas carncias e necessidades foram explicitadas no
processo102. Assim, muitas vezes o Judicirio acaba assegurando direitos que, diante dos
recursos disponveis e da existncia de outras necessidades igualmente importantes, no
teriam como ser universalizados. Ocorre que estas decises tendem a se multiplicar,
comprometendo a racionalidade das polticas pblicas e criando implicitamente
preferncias para algumas pessoas sobre bens escassos, fora de qualquer parmetro tico
ou jurdico. Finge-se que a escassez no existe, o que, obviamente, no a elimina, mas
apenas empurra para debaixo do debate, suprimindo o espao para a discusso dos
critrios de justia na partilha do bolo.
Por outro lado, a multiplicao de decises em casos individuais, muitas vezes
desencontradas, pode criar um cenrio catico para o administrador, comprometendo a
possibilidade do Estado de implementar com eficincia as polticas pblicas de
atendimento aos direitos sociais da populao. Sob este ngulo, o tratamento judicial
coletivo prefervel, por reduzir a entropia e fornecer critrios claros e gerais para a
eventual correo das polticas pblicas, visando sua adequao Constituio.
Ademais, as aes coletivas tendem a possibilitar uma instruo processual
mais completa, franqueando ao juiz um maior contato com as inmeras variveis
envolvidas na implementao das polticas pblicas de atendimento dos direitos sociais,
que tenderiam a ser negligenciadas nas aes individuais. Isto, evidentemente,
possibilita a adoo de decises mais informadas, a partir de uma viso mais abrangente
da problemtica subjacente adjudicao de cada direito social.

102

. Cf. Ana Paula de Barcellos. A Eficcia do Princpios Jurdicos .... Op. cit., p. 275.

Com isso, no pretendo sustentar o descabimento das aes individuais para a


proteo dos direitos sociais. Tal posio no seria compatvel com a concepo aqui
advogada de que os direitos sociais configuram autnticos direitos fundamentais, nem
tampouco com o princpio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional
(art. 5, XXXV, CF). Alm do que, ela fragilizaria a garantia de tais direitos, ao torn-la
dependente das iniciativas dos legitimados para a propositura das aes coletivas, dentre
os quais no figura o prprio titular do direito lesado. No bastasse, h situaes
absolutamente singulares de determinados titulares de direito social, que no se
enquadram no perfil da ao coletiva, pois esta, como se sabe, pressupe a
indivisibilidade ou a homogeneidade do direito a ser tutelado. Tais situaes no podem
ser ignoradas pelo Judicirio, e as demandas individuais so o meio adequado para
traz-las ao conhecimento dos tribunais.
Enfim, o que me parece absolutamente equivocada a adoo de dois pesos e
duas medidas pelo Judicirio brasileiro em matria de direitos sociais, que tem primado
pela generosidade nas aes individuais e pela parcimnia nas aes coletivas.
Entendo, por outro lado, que as aes coletivas constituem um ambiente mais adequado
do que as individuais para os debates que envolvem o controle das polticas pblicas em
matria de direitos sociais, e por isso o seu uso deve ser estimulado pelo legislador e
pelo Judicirio103. J em relao s demandas individuais, no se trata de bloquear esta
via importante para a cidadania, mas de empreender uma reflexo mais amadurecida
sobre as conseqncias perniciosas para os pobres de um ativismo judicial sem
parmetros, que, ao tudo conceder para os que tm acesso justia, pode acabar
retirando daqueles que no o desfrutam.
9- Concluses
Na ltima dcada, com a consolidao da nova cultura constitucional que
emergiu no pas em 88, a jurisprudncia brasileira deu um passo importante, ao
reconhecer a plena justiciabilidade dos direitos sociais. Juzes bem intencionados e
independentes, inspirados por uma dogmtica focada na efetivao da Constituio,
passaram, com uma freqncia cada vez maior, a conceder prestaes materiais aos
jurisdicionados com fundamento em normas constitucionais.
103

No mesmo sentido, Ccile Fabre. Social Rights under the Constitution. Oxford: Oxford Univesity Press,
2000, p. 175-182.

Na minha avaliao, j vencemos, com sucesso, o momento inicial de afirmao


da sindicabilidade dos direitos prestacionais. J chegada a hora de iniciarmos uma
outra fase, de racionalizao deste processo. Esta racionalizao, do meu ponto de vista,
passa por dois pontos principais: (a) a superao de uma certa euforia judicialista que
tomou conta dos meios jurdicos brasileiros, com o reconhecimento de que o Poder
Judicirio, apesar da relevncia da sua funo, no , nem tem como ser, por suas
limitaes institucionais, o grande protagonista no cenrio de afirmao dos direitos
sociais, que dependem muito mais das polticas pblicas formuladas e implementadas
pelo Legislativo e Executivo e da mobilizao da sociedade civil; e (b) o traado de
parmetros tico-jurdicos para as intervenes judiciais nesta seara. O presente estudo
foi exatamente uma tentativa de esboar alguns destes parmetros, que no repetirei
aqui, para no enfadar o leitor. Cabe-me, contudo, compartilhar uma ltima reflexo:
O trao mais distintivo da ordem social brasileira a desigualdade. J se tornou
um jargo a afirmao de que em nosso pas convivem, lado a lado, elites vivendo de
acordo com os padres do 1 Mundo e setores da populao sobrevivendo em
verdadeiro estado de exceo econmica, privados do acesso s necessidades mais
bsicas. Neste contexto, os direitos sociais deveriam exercer um papel essencial, de
emancipao dos componentes destes segmentos excludos, ao proporcionar-lhes no s
mais bem-estar, como tambm a possibilidade efetiva de fruio das suas liberdades
individuais e polticas. Temo, contudo, que a persistncia de certos padres enviesados
da jurisprudncia brasileira possa comprometer o desempenho deste papel. Da a
necessidade de mudana destes padres, no para esvaziar os direitos sociais, mas para
redirecion-los ao seu verdadeiro propsito: promover a incluso dos excludos.