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Daniel Sarmento *
1. Introduo
Poucos temas no Direito Constitucional brasileiro tm sido to debatidos nos
ltimos anos como a eficcia dos direitos sociais de carter prestacional. A
jurisprudncia nacional extremamente rica nesta questo, e o Brasil hoje certamente
um dos pases com o Judicirio mais ativista na proteo de tais direitos2.
Neste ponto, notvel o avano ocorrido no pas, sobretudo ao longo da ltima
dcada. At ento, o discurso predominante na nossa doutrina e jurisprudncia era o de
que os direitos sociais constitucionalmente consagrados no passavam de normas
programticas, o que impedia que servissem de fundamento para a exigncia em juzo
de prestaes positivas do Estado. As intervenes judiciais neste campo eram
rarssimas, prevalecendo uma leitura mais ortodoxa do princpio da separao de
poderes, que via como intromisses indevidas do Judicirio na seara prpria do
Legislativo e do Executivo as decises que implicassem em controle sobre as polticas
pblicas voltadas efetivao dos direitos sociais3.
1
* Mestre e Doutor em Direito Pblico pela UERJ. Professor Adjunto de Direito Constitucional da UERJ.
Visiting Scholar da Yale Law School (2006). Procurador Regional da Repblica.
Agradeo a Cludio Pereira de Souza Neto e a Gustavo Binenbojm pelas valiosas sugestes sobre o tema
deste artigo, bem como a Ftima Vieira Henriques, de cuja brilhante dissertao de Mestrado, intitulada
O Direito Prestacional Sade e sua Implementao Judicial Limites e Possibilidade, defendida
perante a Ps-Graduao em Direito Pblico da UERJ em 2007, eu extrai a maior parte da jurisprudncia
nacional citada neste trabalho.
2
. H vasta bibliografia sobre a proteo judicial dos direitos sociais no Direito Comparado. Veja-se,
entre outros, Mark Tushnet. Weak Courts, Strong Rights: Judicial review and social welfare rights in
Comparative Constitutional Law. Princeton: Princeton Unversity Press, 2008; Alicia Ely Amin (Coord.).
Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en America Latina. Mxico: Asociacin pro Derechos
Humanos, 2006; e Victor Abramovich e Christian Courtis. Los Derechos Sociales como Derechos
Exigibles. Madrid: Editorial Trotta, 2002.
3
Exemplo tpico desta orientao foi o acrdo proferido unanimidade pela 1 Turma do STJ no ROMS
6.564/RS, julgado em 23/05/1996, da relatoria do Ministro Demcrito Reinaldo, de cuja ementa se extrai
o seguinte excerto: Normas constitucionais meramente programticas ad exemplum, o direito
sade protegem um interesse geral, todavia, no conferem, aos beneficirios deste interesse, o poder
de exigir sua satisfao... Estas normas (arts. 195, 196, 204 e 227 da CF) so de eficcia limitada, ou,
em outras palavras, no tm fora suficiente para desenvolver-se integralmente, ou no dispem de
eficcia plena, posto que dependem, para ter incidncia sobre os interesses tutelados, de legislao
complementar. Na regra jurdico-constitucional que dispe todos tm o direito e o Estado o dever
dever de sade como afianam os constitucionalistas, na realidade todos no tm direito, porque a
relao jurdica entre o cidado e o Estado devedor no se fundamenta em vinculum juris gerador de
obrigaes, pelo que falta ao cidado o direito subjetivo pblico, oponvel ao Estado, de exigir em juzo,
as prestaes prometidas a que o Estado se obriga por proposio ineficaz dos constituintes. No sistema
jurdico ptrio, a nenhum rgo ou autoridade permitido realizar despesas sem a devida previso
oramentria, sob pena de incorrer no desvio de verbas.
4
farta a jurisprudncia nesta linha, inclusive no STF. Veja-se, neste sentido, trechos de duas decises
paradigmticas do STF, ambas da lavra do Ministro Celso Mello a primeira negando a suspenso de
deciso que condenara Estado da federao a custear a realizao de operao no exterior visando a
salvar a vida de menor impbere portador da Distrofia Muscular de Duchenne, e a segunda reconhecendo
o dever do Municpio de assegurar o atendimento em creche para criana com seis anos de idade:
A singularidade do caso ..., a imprescindibilidade da medida cautelar concedida pelo Poder
Judicirio de Santa Catarina (necessidade de transplante das clulas mioblsticas, que constitui o nico
meio capaz de salvar a vida do paciente) e a impostergabilidade do cumprimento do dever polticoconstitucional que se impe ao Poder Pblico, em todas as dimenses da organizao federativa, de
assegurar a todos a proteo sade (CF, art. 196) e de dispensar especial tutela criana e ao
adolescente (CF, art. 6, c/c art. 227, Par. 1), constituem fatores, que, associados ao imperativo de
solidariedade humana, desautorizam o deferimento do pedido ora formulado... Entre proteger a
inviolabilidade do direito vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado pela
prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput), ou fazer prevalecer, contra esta prerrogativa
fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo uma vez configurado este dilema
que razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: o respeito
indeclinvel vida (Petio 1.246 MC/SC, julgada em 31/01/1997).
A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas,
a estas assegura, para efeito do seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de
educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV)
Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado ..., a obrigao constitucional de
criar condies objetivas que possibilitem ... o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de
pr-escola...
A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em
seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem
se subordina a razes de puro pragmatismo governamental...
Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e
executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que
em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela Constituio
(Agravo de Instrumento no Recurso Extraordinrio n 410. 715-5/SP, julgado em 22/11/2005).
5
Neste particular, a jurisprudncia brasileira est em sintonia com a orientao do Comit de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais da ONU, refletida na sua Observao Geral n 9, de 1998, a propsito da
aplicao interna do Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Confira-se o seguinte trecho do
item 10 da referida Observao Geral (traduo livre): Em relao aos direitos civis e polticos, em
geral se parte da premissa de que fundamental a existncia de recursos judiciais frente violao
destes direitos. Lamentavelmente, no que se refere aos direitos econmicos, sociais e culturais, com
demasiada freqncia se parte da premissa contrria. Esta discrepncia no se justifica nem pela
natureza dos direitos, nem pelas disposies pertinentes do Pacto...Ainda que seja necessrio levar em
conta a orientao geral de cada um dos sistemas jurdicos, no h nenhum direito reconhecido pelo
Pacto que no se possa considerar que possui, na grande maioria dos sistemas, algumas dimenses
incorporada ao arsenal dos instrumentos disposio dos cidados para a luta em prol
da incluso social e da garantia da vida digna.
Sem embargo, este fenmeno tambm suscita algumas questes complexas e
delicadas, que no podem ser ignoradas. Sabe-se, em primeiro lugar, que os recursos
existentes na sociedade so escassos, e que o atendimento aos direitos sociais envolve
custos. certo que esta no uma caracterstica exclusiva dos direitos sociais, fazendose presente tambm nos direitos individuais e polticos, cuja plena exigibilidade judicial
ningum questiona6. Afinal, proteger a propriedade, prestar a jurisdio, promover
eleies, etc., so atividades que tambm importam em gastos pblicos. Contudo,
indiscutvel que esta faceta onerosa especialmente saliente nos direitos sociais7.
Neste quadro de escassez, no h como realizar, hic et nunc, todos os direitos
sociais em seu grau mximo. O grau de desenvolvimento scio-econmico de cada pas
impe limites, que o mero voluntarismo de bacharis no tem como superar8. Portanto,
no (s) por falta de vontade poltica que o grau de atendimento aos direitos sociais no
Brasil muito inferior ao de um pas como a Sucia.
A escassez obriga o Estado em muitos casos a confrontar-se com verdadeiras
escolhas trgicas9, pois, diante da limitao de recursos, v-se forado a eleger
prioridades dentre vrias demandas igualmente legtimas. Melhorar a merenda escolar
ou ampliar o nmero de leitos na rede pblica? Estender o saneamento bsico para
significativas, no mnimo, de justiciabilidade. As vezes se afirma que as questes que supem a alocao
de recursos devem ser confiadas s autoridades polticas e no a tribunais. Ainda que se deva respeitar
as competncias respectivas dos diversos poderes, conveniente reconhecer que os tribunais j intervm
geralmente em uma gama considervel de questes que tm conseqncias importantes para os recursos
disponveis. A adoo de uma classificao rgida de direitos econmicos sociais e culturais, que os
situe, por definio, fora do mbito dos tribunais seria, portanto, arbitrria e incompatvel com o
princpio de que os dois grupos de direitos so indivisveis e independentes. Tambm se reduziria
drasticamente a capacidade dos tribunais para proteger os direitos dos grupos mais vulnerveis e
desfavorecidos da sociedade.
6
Cf. Cass Sunstein & Stephen Holmes. The Cost of Rights: Why liberty dependes on taxes. New York:
W.W. Norton and Company, 1999; Gustavo Amaral. Direito, Escassez e Escolha. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001; e Flvio Galdino. Introduo Teoria dos Custos dos Direitos: Direitos no nascem em
rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
7
No mesmo sentido, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 5 ed., Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p. 287.
8
Nesta linha, criticando o excesso de idealismo em certas teorias sobre o tema, veja-se Eros Roberto
Grau. Realismo e Utopia Constitucional. In: Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Martonio
MontAlverne Barreto Lima. Dilogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em
Pases Perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 133-144.
9
A expresso foi empregada por Guido Calabresi e Philip Bobbit, para referir-se s difceis opes
alocativas que devem ser realizadas num ambiente de escassez de recursos. Ela deu ttulo obra. Tragic
Choices. New York: Norton, 1978.
dois exemplos tpicos, num universo de muitos outros que poderiam ser citados:
decises judiciais ordenando a
internao de pessoas
determinadas no INCA
10
Deciso proferida pelo ento Presidente do STJ, Ministro Edson Vidigal, na Suspenso de Segurana n
1.408/SP, prolatada em 08/09/2004.
Benjamin Constant. The Liberty of the Ancients Compared with that of the Moderns. In: Political
Writings. Cambridge: Cambridge University Press, 1988, p. 314-321.
sbios, com assento nos tribunais, teria condies de decidir melhor estas questes do
que legisladores e administradores, que foram escolhidos pela prpria populao. Da,
afirmam que a tutela judicial dos direitos sociais implicaria em transferir para o
Judicirio um poder excessivamente amplo, para cujo exerccio os juzes, alm de no
possurem legitimidade, no estariam tecnicamente preparados14. Esta concepo foi
resumida, em termos claros, pelo filsofo poltico Michael Walzer:
A proteo judicial de direitos sociais iria reduzir o alcance das
decises democrticas. De fato, os juzes decidiriam, e, com a acumulao
de casos, eles passariam a decidir cada vez em maior detalhe sobre qual o
mbito e o carter que deve ter o sistema de proteo social e que tipos de
redistribuio so requeridas. Estas decises iriam claramente envolver
do sistema um controle judicial significativo sobre o oramento estatal e,
pelo menos indiretamente, sobre o nvel de tributao que so
exatamente as questes sobre as quais foram lutadas as revolues
democrticas.15 (traduo livre)
Note-se que existem duas questes diferentes a propsito dos direitos sociais,
que muitas vezes so confundidas pela doutrina: legtimo proteg-los? No caso
positivo, deve ser confiada aos juzes a tarefa de exercer esta proteo? possvel
responder afirmativamente a primeira pergunta, reconhecendo a necessidade de garantia
dos direitos sociais populao, e negativamente a segunda, por considerar-se que a
instncia mais adequada para proteger e promover estes direitos no o Poder
14
Cf. Mark Tushnet. Op. cit., p. 231-260; Ernest Wolfgang Bckenfrde. Escritos sobre Derechos
Fundamentales. Trad. J. L Requeijo e I. Villaverde. Baden-Baden: Verlagsgesellschaft, 1993, p. 77 ss;
Konrad Hesse. Significado de los Derechos Fundamentales. In: Ernst Benda, Werner Maihofer, HansJochen Vogel, Konrad Hesse & Wolfgang Heyde. Manual de Derecho Constitucional. Trad. Antonio
Lpez Pina. Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 97-101; Christian Starck. La Constitution Cadre et Mesure
du Droit. Paris: Economica, 1994, p. 100-102; e Jos Carlos Vieira de Andrade. Os Direitos
Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Livraria Almedina, 1988, p. 200-203.
15
De forma muito resumida, esta a posio central advogada por Mark Tushnet em Week Courts, Social
..., Op. cit. Contudo, o autor americano aceita a possibilidade de algum controle fraco dos direitos
sociais pelas Cortes, que lhes permita se engajarem num dilogo com os outros poderes do Estado nesta
rea, mas sem lhes conferir a possibilidade de adotarem decises que no sejam superveis no mbito do
processo poltico.
17
. A Constituio da ndia de 1950 contm uma lista de princpios diretivos, que estabelecem uma agenda
de promoo de direitos sociais e reduo da desigualdade material. Contudo, ela determinou
expressamente no seu art. 38 (1) a insindicabilidade destes princpios. Porm, a partir da dcada de 80, a
Suprema Corte da ndia construiu um caminho alternativo para conferir alguma proteo aos direitos
sociais: uma leitura ampla e generosa dos direitos vida e liberdade pessoal, que so plenamente
suscetveis de controle jurisdicional naquele pas. A partir da, reconheceu alguma margem de
exigibilidade judicial para os direitos educao, sade, abrigo, alimentao, gua, etc. Veja-se, a
propsito, .S. P. Sathe. India: From Positivism to Structuralism. In: Jeffrey Goldsworthy (Ed.).
Interpreting Constitutions: A Comparative Study. Oxford: Oxford University Press, 2006, p. 252-254.
19
20
Em obra recentemente publicada, consta o resultado de pesquisa realizada com pessoas de todas as
regies do pas e classes sociais, na qual se apurou um ndice de confiana de apenas 14% da populao
no Congresso Nacional e de 6% nos partidos polticos. Segundo a pesquisa, estas so as instituies em
que o brasileiro menos confia. (Alberto Carlos Almeida. A Cabea do Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora
Record, 2007, p. 189).
21
Em sentido contrrio, sustentando uma viso mais restritiva de democracia, como mera competio das
elites pelo voto dos eleitores, veja-se Joseph A. Schumpeter. Capitalism, Socialism and Democracy.
London: Unwin University Books, 1943, p. 260-263.
22
Cf. Jrgen Habermas. Direito e Democracia entre Faticidade e Validade. Vol.I. Trad. Flvio
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 160; Amy Guttman & Dennis Thompson.
Democracy and Disagreement. Cambridge: The Belknapp Press, 1996, p. 200 ss; Cludio Pereira de
Souza Neto. Teoria Constitucional da Democracia Deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, p. 235 ss.
tecnocratas de planto, pode-se dizer que ele est, a rigor, protegendo os pressupostos
para o funcionamento da democracia, e no atuando contra ela23.
J o terceiro argumento relaciona-se natureza normativa da Constituio. Ele
preconiza que o dever do Poder Judicirio de aplicar as normas jurdicas vigentes em
situaes de litgio, mesmo quando isto implique em controlar o exerccio do poder
estatal, no incompatvel com a democracia, mas antes um elemento dela. Ora, sendo
a Constituio uma autntica norma jurdica, a consagrao constitucional dos direitos
sociais deveria afastar a objeo contra o suposto carter anti-democrtico da
adjudicao judicial destes direitos, pois aqui o Judicirio desempenha a sua tpica
funo de aplicar o direito existente sobre situaes litigiosas24.
Contudo, tais argumentos no devem nos levar ao ponto de negligenciar os
riscos para a democracia representados por um ativismo judicial excessivo em matria
de direitos sociais, que transforme o Poder Judicirio na principal agncia de deciso
sobre as polticas pblicas e escolhas alocativas realizadas nesta seara. Todos eles
comportam temperamentos, que nos conduzem a preferir um regime que se, por um
lado, no nega ao Poder Judicirio um papel relevante na proteo dos direitos sociais,
por outro, tambm no o converte condio de protagonista neste campo.
Com efeito, no um bom lenitivo para a crise real e grave das instituies
da democracia representativa, a transferncia de poder para uma instncia noresponsiva perante a vontade popular, como o Judicirio. As crnicas patologias do
processo poltico brasileiro justificam correes de rumo na nossa incipiente
democracia, mas entre elas no est o esvaziamento das instncias de representao
democrtica. No se trata da doena matando o doente.
23
Cf. Cludio Pereira de Souza Neto. Op. cit., p. 242 ss; Srgio Fernando Moro. Jurisdio Constitucional
como Democracia. So Paulo: RT, 2004, p. 273 ss; e Gustavo Bienebojm. Os direitos econmicos,
sociais e culturais e o processo democrtico. In: Maria Elena Rodriguez (Org.). Os Direitos Sociais:
Uma questo de direito. Rio de Janeiro: Fase, 2004, p. 13-18.
24
Cf. Fernando Facury Scaff. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. In: Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho e Martonio MontAlverne Barreto Lima (Orgs). Dilogos Constitucionais:
Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em Pases Perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.
160-161. Em passagem do seu texto em que procura justificar uma atuao enrgica do Judicirio
brasileiro em matria de direitos sociais, o autor averbou: Outro aspecto a ser destacado que este
procedimento nada tem a ver com o candente debate hoje existente no Brasil, acerca da judicializao
da poltica, atravs da qual se alega estar o Judicirio praticando uma espcie de ativismo em prol dos
mais necessitados. No Brasil o que se pede apenas a aplicao da lei, em consonncia com a
Constituio. Existem pases em que da sua Constituio necessrio extrair as diretrizes normativas
oriundos de lacnicos princpios por um delicado, custos e rduo processo exegtico. No o caso
brasileiro. O carter analtico da nossa Carta, permite que apenas com sua implementao seja possvel
alcanar um grau maior de Justia Social, sem que os juzes sejam acusados de fazer ativismo judicial
Este espao, no
25
Cf. Antoine Garapon. L Gardien des Promesses. Paris: Editions Odile Jacob, 1996. Uma posio
moderada nesta matria, prxima sustentada no presente texto, pode ser encontrada em Rodrigo
Uprimmy. Legitimidad y conveniencia del control constitucional de la economia. In: Ingo Sarlet (Org.).
Jursdio e Direitos Fundamentais. Vol. I, tomo II. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 307343.
26
Veja-se, a propsito, Archibald Cox. The Court and the Constitution. Boston; Houghton Mifflin
Company, 1987, p. 177 ss; e Charles R. Epp. The Rights Revolution. Chicago: Univesity of Chicago
Press, 1998, p. 26-70.
27
Cf. Paulo Gilberto Cogo Leivas. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2067, p. 101-103.
infinito, eis que emoldurado pela Constituio28. Porm, ele existe e no deve ser
amputado pelo ativismo judicial.
Na verdade, reproduz-se neste campo o frtil paradoxo que percorre todo o
constitucionalismo contemporneo, implicado no convvio, ao mesmo tempo sinrgico e
tenso, entre democracia e direitos fundamentais29. Por um lado, a constitucionalizao
dos direitos impe barreiras deciso das maiorias, limitando a democracia; por outro,
ela busca assegurar e promover os pressupostos para as interaes democrticas na
sociedade, possibilitando a prpria democracia. O sucesso da receita passa pela
dosagem dos ingredientes: devem-se evitar tanto as limitaes em excesso, que
amesquinham o espao de deliberao democrtica da sociedade, como a falta de
limites, que desprotege direitos bsicos, pondo em risco a continuidade da empreitada
democrtica30.
Noutro giro, o reconhecimento da fora normativa da Constituio
importantssima conquista do constitucionalismo brasileiro contemporneo31 e do
28
De acordo com Robert Alexy, a Constituio opera como uma moldura para o legislador, deixando-lhe
espaos de ao de duas espcies diferentes, que ele denominou, respectivamente, como margem de
ao estrutural e margem de ao epistmica. A margem de ao estrutural corresponde, segundo ele,
quelas hipteses em que a Constituio no impe nem probe determinada medida, deixando-a ao juzo
do legislador. J a margem de ao epistmica manifesta-se quando h incerteza sobre o que est
ordenado ou proibido ao legislador pela Constituio, sendo que esta incerteza pode relacionar-se a
premissas empricas ou normativas. Contudo, a margem de ao epistmica no implica, para o Prefessor
de Kiel, numa liberdade plena para o legislador. Segundo a teoria de Alexy, ela funciona como mais
um elemento a ser considerado pelo Judicirio, ao aferir, atravs da ponderao de interesses, a
constitucionalidade da norma editada em casos de restrio de direitos fundamentais. Veja-se Robert
Alexy. Eplogo a la teoria de los derechos fundamentales. In: Revista Espaola de Derecho
Constitucional, n 66, Madrid, 2002, p. 13-64.
29
Cf. Daniel Sarmento. Ubiqidade Constitucional: Os dois lados da moeda. In: Livres e Iguais: Estudos
de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 167-206.
31
No Brasil, at no muito tempo atrs, no se levava a srio a idia de que a Constituio era verdadeira
norma jurdica. Tal fato devia-se menos a aspectos formais do nosso Direito Constitucional afinal, a
rigidez constitucional e o controle de constitucionalidade das leis so institutos tradicionais no pas e
mais a aspectos da nossa cultura jurdica e social, aliados a um ambiente poltico desfavorvel autoritrio em alguns momentos, e patrimonialista em todos. A virada s veio a ocorrer aps a
Constituio de 88, num ambiente poltico mais democrtico, e sob a inspirao da doutrina
constitucional da efetividade, bem simbolizada pela obra de Luis Roberto Barroso. O Direito
Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
Neste sentido, por exemplo, Jos Afonso da Silva, esvaziou a fora jurdica do direito sade, ao
conceber o art. 196 da Carta de 88 como norma programtica, em razo da vagueza do seu enunciado.
(Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 ed., 2 tiragem, 1999, p. 83-84)
33
Nesta linha, sustentando que a definio dos efeitos das normas constitucionais deve depender no s
das suas caractersticas formais, como tambm de consideraes substantivas, veja-se Cludio Pereira de
Souza Neto. Fundamentao e Normatividade dos Direitos Fundamentais: Uma Reconstruo Terica
Luz do Princpio Democrtico. In: Lus Roberto Barroso (Org.). A Nova Interpretao Constitucional:
Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 285-325.
34
Na teoria jurdica contempornea a obra cannica sobre esta questo Herbert Hart. The Concept of
Law. Oxford: Oxford University Press, 1961.
35
Cf. Luis Prieto Sanchs. Los derechos sociales y el principio de la igualdad sustancial. In: Ley,
Princpios, Derechos. Madrid: Dykinson, 1998, p. 107.
36
Cf. Jos Reinaldo de Lima Lopes. Direito Subjetivo e Direitos Sociais. In: Jos Eduardo Faria (Org.).
Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 1994.
37
Cf. Cristina Queiroz. Direitos Fundamentais Sociais. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 98
38
No caso Eldridge v. British Columbia, julgado pela Suprema Corte do Canad em 1997, reconheceu-se a
violao do direito igualdade de trs pessoas surdas no acesso sade, em razo do fato do servio
hospitalar prestado na provncia de Columbia Britnica no contar com intrpretes na lngua dos sinais, o
que dificultava o seu contato com os mdicos (151 D.L.R. (4th) 577, 616 (1997)) Todavia, de acordo
com Ran Hirshl, tratou-se de uma exceo no cenrio da jurisprudncia constitucional canadense, que no
reconhece, em geral, possibilidade de proteo de direitos sociais (Towards Juristocracy. Cambridge:
Harvard University Press, 2004, p. 128-130)
41
No caso Abu-Apash et al. v. Ministry of Health, decidido em 2000, a Suprema Corte de Israel
condenou aquele Estado a construir seis clnicas de atendimento materno-infantil em comunidade rabe
na qual tal servio de sade no era antes prestado, diante da demonstrao, realizada a partir de dados
estatsticos, de que os colonos judeus que habitavam regio vizinha estavam recebendo atendimento
muito superior na questo (cf. Ran Hirshl. Op. cit., p. 138).
42
Esta tendncia ocorreu em perodo de grande ativismo progressista da Suprema Corte, no fim dos anos
60 e incio da dcada seguinte, tendo sofrido depois uma completa reverso. Sobre o tema, veja-se Cass
Sunstein. The Second Bill of Rights. New York: Basic Books, 2004, p. 149-171; e Frank Michelman. On
Protecting the Poor through the 14th. Amendment. In: Harvard Law Review, 83, 1969, p. 7-59.
44
Sobre estes efeitos, veja-se, por todos, Lus Roberto Barroso. O Direito Constitucional e a Efetividade
das suas Normas. Op. cit., p. 116-120.
Sobre a proteo dos direitos sociais na frica do Sul, veja-se Cass Sunstein. The Second Bill of Rights.
New York: Basic Books, 2004, p. 209-229; e Mark Tushnet. Weak Courts, Srong Rights ... Op. cit., p.
242-247.
46
Cf. Fbio Konder Comparato. O Minstrio Pblico na Defesa dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais. In: Eros Roberto Grau e Srgio Srvulo Cunha. Estudos de Direito Constitucional em
Homenagem a Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 244-260.
47
Penso que possvel conceber algumas prestaes da Previdncia Social, bem como o direito de acesso
ao ensino fundamental como direitos subjetivos definitivos, j que previstos no texto constitucional
atravs de regras e no de princpios.
Resta o modelo dos direitos subjetivos garantidos prima facie. Este modelo
defendido por Robert Alexy48, Martin Borowsky49, Ingo Wolfgang Sarlet50, Carlos
Bernal Pulido51, Miguel Carbonell52 e Paulo Gilberto Cogo Leivas53, dentre outros
autores. De acordo com ele, os direitos sociais so direitos subjetivos, que, contudo,
possuem natureza principiolgica, sujeitando-se a um processo de ponderao no caso
concreto, anterior ao seu reconhecimento definitivo. Nesta ponderao, comparece, de
um lado, o direito social em jogo, e, do outro, princpios como os da democracia e da
separao de poderes, alm de eventuais direitos de terceiros que seriam afetados pela
garantia do direito contraposto. A possibilidade da tutela judicial, bem como o seu
contedo, dependero do resultado da ponderao, que, como si acontecer, deve ser
pautado pelo princpio da proporcionalidade.
comprometida com a efetivao dos direitos sociais, mas leva em considerao todas as
dificuldades fticas e jurdicas envolvidas neste processo, bem como a existncia de
uma ampla margem de liberdade para os poderes polticos neste campo, decorrente no
s da sua legitimidade democrtica, como tambm da sua maior capacidade funcional.
verdade que no modelo de ponderao proposto por Alexy, o que figura em
um dos lados da balana no o prprio direito social vindicado, mas a liberdade
material que este assegura. Provavelmente, este modelo foi concebido desta forma em
razo do fato de a Constituio alem no consagrar direitos sociais em seu texto. Da o
recurso a um meio indireto para exigibilidade destes direitos, que permitisse a superao
da omisso do constituinte germnico. Contudo, no ordenamento constitucional
brasileiro, os direitos sociais foram expressamente positivados e so considerados
plenamente justiciveis. Ademais, a liberdade material no a nica razo que justifica
48
. Robert Alexy. Derechos Sociales Fundamentales. In: Miguel Carbonell, Juan Antonio Parcero y
Rodolfo Vzques. Derechos Sociales y Derechos de las Minoras. Mxico: Editorial Porra, 2004, p. 6988.
49
Martin Borowsky. La Estructura de los Derechos Fundamentaless. Trad. Carlos Bernal Pulido. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 148-186.
50
. Carlos Bernal Pulido. Fundamento, Concepto y Estructura de los Derechos Sociales. In: El Derecho
de los derechos. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 287-330.
52
Miguel Carbonell. Los Derechos Fundamentales en Mxico. 2 ed. Mxico:Editorial Porra, 2005, p.
827-828.
53
Ingo Wolfgang Sarlet. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio de 88. In: Ingo Wolgang
Sarlet: O Direito Pblico em Tempos de Crise: Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 129-173..
a proteo dos direitos sociais. Esta pode ser fundamentada tambm em outros
objetivos, como atendimento das necessidades humanas bsicas, a viabilizao da
democracia, etc. Por isso, entendo que a ponderao no deve ser feita com a liberdade
material, como sustenta Alexy, mas com o prprio direito social em jogo.
Finalmente, cumpre fazer um adendo: o reconhecimento da dimenso subjetiva
dos direitos sociais no exclui a presena da sua dimenso objetiva54. Em razo desta
ltima, possvel detectar, por exemplo, a fora irradiante dos direitos sociais, que os
torna diretrizes importantes para interpretao de outras normas e atos jurdicos; o dever
do Estado de proteger perante terceiros os bens e valores subjacentes a tais direitos; e a
obrigao estatal de instituir organizaes e procedimentos aptos realizao dos
mesmos direitos. No presente texto, porm, o nosso foco centrado na dimenso
subjetiva dos direito sociais.
Mas falar em ponderao pouco. A ponderao, desacompanhada de standards
que a estruturem e limitem, pode transformar-se numa caixa preta, de onde o
intrprete consegue sacar quase qualquer soluo, convertendo-se num rtulo pomposo
para o mais deslavado decisionismo55. Por isso, o restante deste trabalho se voltar para
a tentativa de formulao de alguns destes standards.
4- Reserva do Possvel Ftica, Igualdade e Universalizao
Como j salientado, os direitos sociais tm custos, o que, num quadro de
escassez de recursos, impem limites para a sua efetivao. Este fato j foi invocado
para recusar-se a sindicabilidade de tais direitos,
A idia de dimenso objetiva dos direitos fundamentais parte da premissa de que estes no se limitam a
funo de direitos subjetivos. A partir do reconhecimento de que os direitos fundamentais protegem os
valores mais relevantes da coletividade, so construdas funes adicionais para eles, ligadas proteo e
promoo destes valores na ordem jurdica e social. Veja-se, sobre esta questo, Daniel Sarmento. A
Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais: Fragmentos de uma Teoria. In: Jos Adrcio Leite
Sampaio. Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Brlo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 251314.:
55
O debate sobre a legitimidade e os limites da ponderao de interesses realizada pelo Poder Judicirio
complexo e conta com extensa bibliografia. timas snteses sobre os debates envolvidos nesta questo
podem ser encontradas em Ana Paula de Barcellos. Ponderao, Racionalidade e Atividade
Jurisdicional. Rio de janeiro: Renovar, 2005; e em Jane Reis Gonalves Pereira. Interpretao
Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 215-296.
consenso sobre o seu real significado. Tentarei, nas prximas linhas, definir um sentido
para ela, que possa ser fundamentado moral e juridicamente, e que sirva de parmetro
para a adjudicao de direitos prestacionais.
A expresso reserva do possvel foi difundida por uma clebre deciso da Corte
Constitucional alem56 proferida em 1972, e conhecida como o caso Numerus Clausus,
que versou sobre a validade da limitao do nmero de vagas em universidades
pblicas, tendo em vista a pretenso de ingresso de um nmero maior de candidatos. Na
Alemanha, no est constitucionalmente consagrado o direito fundamental educao,
mas o Tribunal Constitucional entendeu que a liberdade de escolha profissional exigia,
em alguma medida, o direito de acesso ao ensino universitrio. Contudo, frisou que este
direito se encontra sob a reserva do possvel, no sentido de estabelecer o que pode o
indivduo razoavelmente exigir da sociedade.
reserva do possvel deveria ser feita, em primeira linha, pelo legislador, que deve
atender, na administrao do seu oramento, tambm a outros interesses da
coletividade, considerando ... as exigncias de harmonizao econmica geral.
Pode-se desdobrar a idia de reserva do possvel em dois componentes: um
ftico e outro jurdico57. O componente ftico diz respeito efetiva disponibilidade dos
recursos econmicos necessrios satisfao do direito prestacional, enquanto o
componente jurdico relaciona-se existncia de autorizao oramentria para o
Estado incorrer nos respectivos custos58.
Na jurisdio constitucional brasileira, o conceito foi ventilado em obter dictum
lanado em deciso monocrtica do Ministro Celso Mello, que extinguiu, por perda do
objeto, a ADPF n 45, na qual se questionava o veto presidencial a dispositivo de Lei de
Diretrizes Oramentrias referente ao ano de 2004, que visava a assegurar recursos
56
BVerfGE 33, 303 (1972). Os trechos mais importantes da deciso esto reproduzidos, em lngua
portuguesa, em Jrgen Schwabe. Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal
Alemo. Trad. Beatriz Hennig et. al.. Konrad Adenauer Stiftung: Berlim, 2005, p. 656-667.
57
Cf. No mesmo sentido, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Op. cit, p. 288289.
58
Para Jos Joaquim Gomes Canotilho, a reserva do possvel significa que a realizao dos direitos sociais
se caracteriza (1) pela gradualidade da sua realizao; (2) pela dependncia financeira relativamente
ao oramento do Estado; (3) pela tendencial liberdade de conformao do legislador quanto s polticas
de realizao deste direito; (4) pela insuscetibilidade de controlo jurisdicional dos programas polticolegislativos a no ser quando se manifestam em clara contradio com as normas constitucionais ou
transportem dimenses manifestamente desrazoveis (Metodologia Fuzzy e camalees normativos
na problemtica atual dos direitos sociais, econmicos e culturais. In: Estudos sobre Direitos
Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p.108).
DJU de 04/05/2004.
60
Emerson Garcia parece adotar esta posio, quando, ao tratar da reserva do possvel como obstculo
efetivao dos direitos sociais, definiu-a como inexistncia dos prprios recursos necessrios
satisfao dos direitos, consignando que, no caso de total insuficincia de recursos, o que dever ser
demonstrado e no simplesmente alegado, pouco espao restar para que o Poder Pblico seja
compelido a cumprir o seu dever jurdico.. (O Direito Educao e suas Perspectivas de Efetividade.
In: Emerson Garcia (Org.). A Efetividade dos Direitos Sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.
190).
existentes.
portador de
no
proporcionar este tratamento fora do pas, para todos aqueles que se encontrem em
situao similar do autor. Trata-se, em suma, de avaliar a legitimidade constitucional
de uma omisso em matria de poltica pblica, o que demanda um olhar focado no s
na rvore, mas em toda a floresta.
No quero com isso dizer que as decises judiciais em matria de direitos sociais
no devem avaliar as singularidades de cada caso, contentando-se com generalizaes.
Pelo contrrio, a anlise pormenorizada do caso sub judice uma obrigao
incontornvel do juiz, que no deve e no pode tratar as pessoas como se fossem meros
nmeros, abstraindo de suas necessidades e de seus sofrimentos.
O que pretendo
63
Exemplo deste raciocnio pode ser acolhido na argumentao do Ministro Edson Vidigarl, poca
Presidente do STJ, na anlise do pedido de Suspenso de Segurana n 1.408/SP, ocorrido em
08/09/2004: ...no h como concluir que o fornecimento do medicamento a uma nica paciente possa
causar leso de conseqncias significativas e desastrosas economia do Estado de So Paulo. Destaco,
ainda, que o efeito multiplicador alegado como justificativa ao pedido de suspenso meramente
hipottico, no tendo a postulante trazido qualquer indcio de que, animadas pela deciso recorrida,
tenham sido ajuizadas outras aes com igual pretenso.
64
No mesmo sentido, Rogrio Gesta Leal. O controle jurisdicional das polticas pblicas no Brasil:
possibilidade materiais. In: Ingo Wolgnag Sarlet. Jurisdio e Direitos Fundamentais, Volume I, Tomo I.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.174.
66
Cf. Silvia Faber Torres. Direitos Sociais Prestacionais, Reserva do Possvel e Ponderao: Breves
Consideraes e Crticas. In: Daniel Sarmento e Flvio Galdino. Direitos Fundamentais: Estudos em
Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 783-785.
Nesta linha, ressaltou Robert Alexy: La fuerza del principio de la competencia presupuestaria del
legislador no es ilimitada. No es un principio absoluto. Los derechos individuales pueden tener ms peso
que las razones de politica financiera ... Todos los derechos limitan la competencia del legislador; a
menudo lo hacen de forma inconveniente para ste y, a veces, afectan tambin su competencia
presupuestaria cuando se trata de derechos financieramente ms gravosos. (Teoria de los Derechos
Fundamentales. Op. cit., p. 495). Sobre o tema, veja-se tambm Alceu Maurcio Jr. A Reviso Judicial
das Escolhas Oramentrias e a Efetivao dos Direitos Fundamentais. In: Revista Dilogo Jurdico , n
15, 2007, acessvel no stio www.direitopublico.com.br, acessado em 10 de fevereiro de 2008.
68
forma principiolgica. Trata-se de um fator relevante, mas que est longe de ser
definitivo, podendo ser eventualmente superado de acordo com as peculiaridades do
caso69.
6- Mnimo Existencial e Necessidade
Existe um relativo consenso na filosofia poltica contempornea, da qual esto
excludos apenas os pensadores ditos libertrios, de que papel do Estado assegurar as
condies materiais mnimas de vida para as pessoas mais necessitadas70. Dos principais
fundamentos morais empregados para justificar esta obrigao estatal, dois so
instrumentais e um no . Os argumentos instrumentais so no sentido de que se trata de
uma exigncia necessria para (a) a garantia da liberdade real, ou (b) para a proteo
dos pressupostos da democracia. O argumento no-instrumental o de que o
atendimento das necessidades materiais humanas essenciais constitui um fim em si
mesmo e no um meio para obteno de qualquer outra finalidade.
O argumento da liberdade material tem muito prestgio dentre os adeptos do
liberalismo igualitrio, e foi defendido por filsofos como John Rawls71, economistas
como Amartya Sen72, assim como por juristas como Robert Alexy73 e Ricardo Lobo
Torres74. A idia fundamental aqui a de que sem o atendimento de certas condies
materiais bsicas, esvazia-se a liberdade, pela impossibilidade concreta do seu
exerccio. A liberdade, segundo esta viso, no se esgota na ausncia de impedimentos
externos ao do agente, envolvendo tambm a possibilidade real do seu exerccio.
69
Em sentido semelhante, veja-se Paulo Gilberto Cogo Leivas. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais.
Op. cit., p. 99-101.
70
Cf. Rodolfo Arango. El Concepto de Derechos Fundamentales Sociales. Mexico: Legis, 2005, p. 238296; e Ana Paula de Barcellos. O Mnimo Existencial e Algumas Fundamentaes: John Rawls,
Michael Walzer e Robert Alexy. In: Ricardo Lobo Torres (Org). Legitimao dos Direitos Humanos.
Rio de Janeiro: renovar, 2002, p. 11-49.
71
. O Desenvolvimento como Liberdade. Trad. Laura Teixeira Mota. So Paulo: Companhia das Letras,
1999.
73
. A Metamorfose dos Direitos Sociais em Mnimo Existencial. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org).
Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Op. cit., ,
p. 01-46
Esta, por sua vez, demanda que sejam garantidas certas condies materiais mnimas
para os necessitados.
O argumento democrtico j foi explicitado em item anterior deste trabalho. Ele
se baseia na idia, defendida por pensadores como Jrgen Habermas75 e juristas como
Friedrich Muller76, de que a democracia no se confunde com o predomnio da vontade
da maioria, exigindo a garantia de certos direitos que viabilizem a participao dos
cidados no espao pblico. Dentre os direitos garantidos, necessrio que figure a
satisfao das necessidades materiais bsicas das pessoas mais carentes, sem o que
restaria comprometida a sua capacidade real de participar das deliberaes adotadas na
sociedade.
Finalmente, o argumento no-instrumental no sentido de que o atendimento
das necessidades humanas mais bsicas uma exigncia autnoma da justia, que se
impe independentemente das suas conseqncias para a promoo de outros objetivos,
como a garantia da liberdade ou promoo da democracia. O filsofo alemo Ernst
Tugendhat77 um dos seus defensores, assim como Paulo Gilberto Cogo Leivas, na
doutrina jurdica brasileira.78
Na minha opinio, a teoria no-instrumental a mais correta. bvio que a
garantia do mnimo existencial constitui tambm, em geral, um pressuposto ftico seja
para o gozo das liberdades individuais, seja para o exerccio da cidadania poltica.
Contudo, ainda que assim no fosse, uma compreenso correta da idia de justia teria
de envolver a obrigao moral do Estado e da sociedade de combater o sofrimento e a
misria humanas, atravs da garantia das condies mnimas de vida para os
necessitados. Veja-se o exemplo de um indivduo que padea de deficincia mental
severa e incurvel e que esteja em situao de absoluta penria material. Poucos
discutiro que ele tambm faz jus proteo do mnimo existencial, em que pese no
fazer muito sentido falar desta garantia como um pressuposto para o exerccio da sua
liberdade material ou do seu direito participao poltica. Por isto, penso que a
urgncia e gravidade de uma necessidade material, e no a sua importncia para a
75
76
Que grau de excluso social ainda pode ser tolerado por um sistema democrtico?. In: Flvia Piovesan
(Coord.). Direitos Humanos, Globalizao Econmica e Integrao Regional. So Paulo: Max Limonad,
2002, p. 567-607.
77
Lies sobre tica. Trad. Rbson Ramos dos Reis et all. 4ed., Petrpolis: Ed. Vozes, p. 386-389.
78
realizao de outros objetivos, por mais nobres que sejam, que deve ser o critrio
central para definir o mnimo existencial. Sem embargo, do ponto de vista jurdico,
uma soluo neutra para esta controvrsia localizar o fundamento normativo do
mnimo existencial no princpio da dignidade da pessoa humana, uma vez que tal
princpio apela tanto liberdade material, como democracia e ao atendimento de
necessidades bsicas das pessoas.
O direito mnimo existencial corresponde garantia das condies materiais
bsicas de vida79. Ele ostenta tanto uma dimenso negativa como uma positiva. Na sua
dimenso negativa, opera como um limite, impedindo a prtica de atos pelo Estado ou
por particulares que subtraiam do indivduo as referidas condies materiais
indispensveis para uma vida digna. J na sua dimenso positiva, ele envolve um
conjunto essencial de direitos prestacionais. No h, todavia, consenso sobre as
prestaes que compem este conjunto80, e o meu objetivo aqui no o de elaborar
qualquer tipo de elenco a tal propsito.
A idia de um direito ao mnimo existencial surgiu em deciso do Tribunal
Federal Administrativo alemo proferida em 1953, incorporando-se, posteriormente, na
jurisprudncia da Corte Constitucional daquele Estado, a partir da conjugao dos
princpios da dignidade da pessoa humana, da liberdade material e do Estado Social,
consagrados na Lei Fundamental germnica. Ela tem recebido acolhida na
79
Ana Paula de Barcellos, num importante estudo dedicado ao tema, formulou o seguinte elenco de
prestaes compreendidas no mnimo existencial, que poderiam ser exigidas judicialmente
independentemente de mediao legal: educao fundamental, sade bsica, assistncia em caso de
necessidade e acesso justia. (A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O Princpio da
Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 247-301).
81
. O primeiro artigo de Ricardo Lobo Torres a versar esta matria de 1989: O Mnimo Existencial e os
Direitos Fundamentais. Revista de Direito Administrativo, n 177: 29-48, 1989. De l para c, o
professor publicou diversos estudos enfocando o tema, dentre os quais A Cidadania multidimensional da
Era dos Direitos. In: Ricardo Lobo Torres (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999, p. 239-335; e A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. Op. cit.
84
Agravo de Instrumento no Recurso Extraordinrio n 410. 715-5/SP, Relator Ministro. Celso Mello,
julgado em 22/11/2005.
85
Neste sentido, veja-se o acrdo proferido pela 1 Turma do STJ no REsp. n 430.526/SP, julgado em
1/10/2002, e relatado pelo Ministro Luiz Fux, em que se entendeu irrelevante para a deciso de uma
caso em que um paciente demandava o fornecimento de medicamento no contemplados na lista do SUS,
o fato de se tratar de um Delegado de Polcia, com rendimentos muito superiores mdia nacional.
86
agradar
aos
progressistas,
mas
fatalmente
acarretariam
srias
Em sentido oposto, veja-se Ingo Wolfgang Sarlet. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio
de 88. Op. cit., p. 165.
Neste sentido, discordo da posio sustentada por autores como Celso Antonio Bandeira de Melo.
(Eficcia das Normas Constitucionais sobre Justia Social In: Revista de Direito Pblico n 57-58,
1981, p. 233 ss) e Lus Roberto Barroso (O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Op.
cit., p. 150 ss), que advogam a tese oposta. Para Barroso, por exemplo, a possibilidade de fixao judicial
do salrio mnimo decorreria do fato do texto constitucional fornecer os elementos necessrios para tanto,
ao definir os bens da vida que tal salrio deveria ser capaz de suportar. Porm, me parece que o
problemtico no caso no de indeterminao do texto normativo, mas sim a possibilidade econmica da
implementao do comando constitucional, num quadro de escassez de recursos, aliada falta de
capacidade institucional do Judicirio para avaliar de forma adequada tal questo, sopesando devidamente
os mltiplos efeitos e implicaes na economia que resultam inevitavelmente de qualquer mudana no
valor do salrio mnimo.
88
Em linha parecida a que ora se sustenta, cf. Gustavo Amaral. Direito, Escassez e Escolha. Op.cit., p.
211-216.
89
Esta a posio de Ricardo Lobo Torres (cf. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. Op.
cit., p. 278-290).
Uma boa definio de poltica pblica pode ser colhida em Maria Paula Dallari Bucci: Polticas
pblicas so programas de ao governamental visando a coordenar os meios disposio do Estado e
as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente
determinados (Direito Administrativo e Polticas Pblicas. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 241).
91
Sobre a interveno judicial em polticas pblicas, veja-se Malcolm M. Feeley & Edward L. Rubin.
Judicial Policy Making. Cambridge: Cambridge University Press, 1998; Marco Maselli Gouva. O
Controle Judicial das Omisses Administrativas. Rio de Janeiro: Forense, 2003; Ana Paula de Barcellos.
Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: O controle polticosocial e o controle jurdico no espao democrtico. In: Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento
(Coords.). A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 599-636; e Luiza Cristina Frischeisen. Polticas Pblicas: A
responsabilidade do administrador e do Ministrio Pblico. So Paulo: Max Limonad, 2000.
e de princpios
H vasta bibliografia sobre a matria na literatura nacional. Veja-se, em especial, Gustavo Binenbojm.
Uma Teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalizao. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, p. 193-238; e Andras Krell. Discricionariedade Administrativa e Proteo
Ambiental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 17-56.
93
Na teoria jurdica contempornea, h uma corrente importante que preconiza a necessidade de que as
capacidades institucionais comparativas dos agentes envolvidos na aplicao do Direito seja levada em
conta na definio das teorias de interpretao mais adequadas a cada contexto. Esta sensibilidade diante
das vicissitudes concretas dos aplicadores do Direito leva estes autores a defenderem a idia de que a
teoria interpretativa prefervel no aquela que, em tese, tenha como conduzir algum intrprete ideal a
resultados perfeitos, mas sim aquela que seja mais apta a otimizar os resultados, considerando as
capacidades especficas de intrpretes reais e falveis, e o risco de que cometam erros. Veja-se, a
propsito, Cass Sunstein & Adrian Vermeule. Interpretations and Institutions. In: Chicago Working
Papers in Law & Economics. 2002, p. 1-55; Adrian Vermeulle. Judging under Uncertainty: An
Institutional Theory for Legal Interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006; e Frederick
Shauer. Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rled-Based Decision-Making in Law and
in Life. Oxford: Claredon, 1991.
94
Cf. Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978, p. 81-148;
idem. Laws Empire. Cambridge: The Belknap Press, 1986, p. 355-399.
Sem embargo, cabe destacar que dificilmente a teoria de Dworkin - que justifica um forte ativismo
judicial na defesa dos direitos individuais - poderia ser empregada em matria de direitos sociais. Isto
porque, o jusfilsofo norte-americano baseia o seu raciocnio em uma diferenciao absoluta entre
direitos e polticas (policies), afirmando que o Judicirio deve atuar com firmeza em relao aos
primeiros, mas que os poderes eleitos teriam mais legitimidade e capacidade para deliberar no campo das
segundas. Ocorre que praticamente impossvel separar os direitos das polticas em matria de direitos
sociais, pois tais direitos s so realizados atravs de polticas pblicas. Alis, quando Ronald Dworkin
esteve no Brasil no ano de 2006, em pelo menos trs palestras que proferiu (em So Paulo, no CEBRAP,
e no Rio de Janeiro, nos auditrios da Procuradoria-Geral do Municpio e da EMERJ), ele manifestou o
seu ceticismo sobre a viabilidade da tutela judicial de direitos sociais.
Cf Lon L. Fuller. The Forms and Limits of Adjudication. In: 92 Harvard Law Review, 1978, p. 394397.
96
Sobre esta questo, h vrios estudos no livro de Jos Reinaldo de Lima Lopes. Direitos Sociais: Teoria
e Prtica. So Paulo: Editora Mtodo, 2006.
97
Government of the Republic os South frica v. Grootboom and others. A deciso est acessvel no
endereo eletrnico www.constitucionalcourt.org.za, acessado em 10/02/2008.
moradia. No caso, o governo sul-africano contava com poltica pblica voltada para esta
rea, mas a Corte entendeu que ela falhava, por no incluir medidas emergenciais
focadas nas pessoas em situao de carncia desesperadora (desperate need). Diante
disso, determinou que a poltica fosse reformulada, de forma a contemplar medidas de
alvio imediato daquelas pessoas, sem, no entanto, precisar que providncias deveriam
ser adotadas. E a vem a parte que nos interessa neste ponto: para permitir uma
fiscalizao mais adequada da execuo da sua deciso, a Corte atribuiu a um rgo
tcnico independente a Human Rights Commission de reconhecida expertise e
prestgio na frica do Sul em matria de direitos sociais, a tarefa de supervisionar a
elaborao e implementao do novo programa, reportando-se ao tribunal98. Medidas
deste tipo, se fossem adotadas no Brasil, contribuiriam para a racionalizao da tutela
judicial dos direitos positivos.
J no que se relaciona limitao quanto ao acesso a informaes e pontos de
vista diversificados, decorrente da lgica do processo judicial, esta pode ser atenuada
pelo exerccio mais firme dos poderes de instruo conferidos aos juzes, assim como
pela maior participao de terceiros nas lides, como, por exemplo, atravs da atuao
dos amici curiae. Tratam-se, contudo, de providncias apenas paliativas algumas,
inclusive, de difcil operacionalizao nas aes individuais, tendo em vista o quadro de
assoberbamento do nosso Poder Judicirio.
Em concluso, entendo que no se devem ignorar as deficincias da capacidade
institucional do Judicirio para tutelar os direitos sociais. Para enfrentar esta
dificuldade, alm das medidas acima sugeridas, deve-se adotar um parmetro adicional
para o exerccio da proteo judicial destes direitos: quanto mais a questo discutida
envolver aspectos tcnicos de polticas pblicas, mais cautelosa e reverente em relao
s decises dos demais poderes deve ser a atuao do Judicirio99. Este no um
parmetro isolado, na medida em que deve ser conjugado com outros, como os
98
A deciso, e, em especial, esta soluo, foram elogiadas por Vitor Abramovich e Christian Courtis, em .
Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles. Op. cit., p. 160-168.
99
Gustavo Binenbojm adota parmetro semelhante para o controle judicial dos atos administrativos. Um
dos standards para o exerccio deste controle , nas suas palavras: quanto maior o grau de tecnicidade
da matria, objeto de deciso por rgos dotados de expertise e experincia, menos intenso deve ser o
grau do controle judicial (Uma Teoria do Direito Administrativo .... Op. cit., p. 236). E a mesma idia
pode ser colhida em Humberto vila que, ao tratar da intensidade do controle do Judicirio sobre outros
poderes, afirmou que o mbito de controle pelo Judicirio dever ser tanto menor, quanto mais ... (2)
difcil e tcnico for o juzo exigido para o tratamento da matria (Teoria dos Princpios. 4 ed. So
Paulo: Malheiros, 2004, p. 126).
Um exemplo eloqente desta tendncia foi a recente deciso da Ministra Ellen Gracie, que, na
qualidade de Presidente do STF, suspendeu acrdo proferido pelo TRF da 5 Regio, que acolhera
pedido formulado em ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal, para obrigar a Unio a
realizar no mbito do SUS os procedimentos mdicos de redesignao sexual em pessoais transexuais. Na
referida deciso, S. Exa. exteriorizou o seu entendimento de que, em matria da proteo judicial dos
direitos sociais, deve-se adotar uma anlise tpica, caso-a-caso, em detrimento da tutela coletiva , uma
vez que esta repercute na programao oramentria federal, ao gerar impacto nas finanas pblicas,
o que caracterizaria grave leso ordem pblica, em sua acepo jurdico-constitucional.. STA
185/DF, DJ 04.12.2007.
101
Neste sentido apontam as concluses da pesquisa estatstica coordenada pelo Prof. Vrgilio Afonso da
Silva , relacionada a clientela das aes judiciais com pedido de fornecimento de medicamentos que
tramitam na Justia do Estado de So Paulo. Os resultados da pesquisa ainda no foram publicadas, mas o
Prof. Vrgilo os vem citando em diversas palestras proferidas sobre o tema.
decidir uma ao civil pblica que afete a todo um amplo universo de pessoas sem
considerar o seu efeito sobre as polticas pblicas em vigor e as verbas existentes. O
impacto aqui inequvoco e por isso tem de ser enfrentado. O julgamento fora uma
anlise de macrojustia, que envolve a legitimidade do atendimento de determinados
pleitos num quadro de escassez de recursos.
Nas aes individuais, o raciocnio judicial deveria ser o mesmo. Contudo,
aqui muito mais fcil para o juiz tapar o sol com a peneira, e conceder com o
corao qualquer prestao demandada, j que os efeitos concretos de cada deciso
sobre o oramento pblico costumam ser diminutos e existe todo um apelo emocional
que inclina os magistrados a decidirem com maior generosidade em favor das pessoas
concretas, de carne e osso, cujas carncias e necessidades foram explicitadas no
processo102. Assim, muitas vezes o Judicirio acaba assegurando direitos que, diante dos
recursos disponveis e da existncia de outras necessidades igualmente importantes, no
teriam como ser universalizados. Ocorre que estas decises tendem a se multiplicar,
comprometendo a racionalidade das polticas pblicas e criando implicitamente
preferncias para algumas pessoas sobre bens escassos, fora de qualquer parmetro tico
ou jurdico. Finge-se que a escassez no existe, o que, obviamente, no a elimina, mas
apenas empurra para debaixo do debate, suprimindo o espao para a discusso dos
critrios de justia na partilha do bolo.
Por outro lado, a multiplicao de decises em casos individuais, muitas vezes
desencontradas, pode criar um cenrio catico para o administrador, comprometendo a
possibilidade do Estado de implementar com eficincia as polticas pblicas de
atendimento aos direitos sociais da populao. Sob este ngulo, o tratamento judicial
coletivo prefervel, por reduzir a entropia e fornecer critrios claros e gerais para a
eventual correo das polticas pblicas, visando sua adequao Constituio.
Ademais, as aes coletivas tendem a possibilitar uma instruo processual
mais completa, franqueando ao juiz um maior contato com as inmeras variveis
envolvidas na implementao das polticas pblicas de atendimento dos direitos sociais,
que tenderiam a ser negligenciadas nas aes individuais. Isto, evidentemente,
possibilita a adoo de decises mais informadas, a partir de uma viso mais abrangente
da problemtica subjacente adjudicao de cada direito social.
102
. Cf. Ana Paula de Barcellos. A Eficcia do Princpios Jurdicos .... Op. cit., p. 275.
No mesmo sentido, Ccile Fabre. Social Rights under the Constitution. Oxford: Oxford Univesity Press,
2000, p. 175-182.