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DIREITO DE FAMLIA

Art. 226, CF
CARACTERSTICAS DA FAMLIA
Socioafetiva
Eudemonista
eudemonismo os indivduos que integram a famlia tm, na famlia, campo para a
sua realizao pessoal. Funo social da famlia.
A perspectiva eudeminista ensejou o avano do direito com relao posio da
mulher e do filho bastardo.
Anaparental
Anaparental significa que o ncleo familiar deve abranger tambm pessoas que
no guardem vnculo tcnico de parentesco entre si.
OBS: Vale lembrar que o princpio da interveno mnima no direito de famlia (art.
1513) probe que o Estado exera interferncia indevida no mbito familiar.

CASAMENTO
um instituto jurdico formal, com incio e fim bem demarcados. Ao contrrio da
unio estvel, que desprovida de formalismo.
O casamento traduz a unio formal entre homem e mulher, calcada nos princpios da
afetividade e da isonomia, visando a constituir uma comunho plena de vida (art.
1511).
Plano de existncia do casamento
So requisitos do casamento:
Celebrao por autoridade materialmente competente. Se uma autoridade
no possui competncia material pra o casamento, o casamento no existe. A
ausncia de competncia territorial, por outro lado, enseja a anulabilidade do
casamento, apenas. Em nosso pensar, casamento celebrado por quem no
tenha competncia material ou jurisdio inexistente (ex: delegado de
polcia que celebra casamento); mas, se a incompetncia simplesmente
relativa, o matrimnio anulvel (art. 1550, VI).

Ateno!!! Com base no princpio da boa-f e luz da teoria da aparncia, o


art. 1554,CC, reconhece efeitos ao matrimnio celebrado por aquele que no
tinha competncia legal para faz-lo.

Consentimento. Art. 1538.

Diversidade de sexos. Superar esse requisito para o casamento difcil, j


que repleto de formalidades. Ao contrrio da unio estvel que informal,
que no gera estado civil.
No Brasil no h norma proibitiva explicita ao casamento entre pessoas do
mesmo sexo, como se d no art. 1628 do Cdigo de Portugal. Todavia, em
nosso sistema, a diversidade de sexos assentada por princpio e deriva do
prprio sistema regulatrio do casamento (arts. 1514, 1517, 1565). Assim, por
conta do formalismo tpico do casamento (ausente na unio estvel), seria
recomendvel uma lei que disciplinasse o casamento entre pessoas do
mesmo sexo (a exemplo da lei espanhola de 1 de julho de 2005).

Natureza jurdica do casamento


Duas correntes se abriram em doutrina para explicar a natureza jurdica do
casamento:

Corrente do direito pblico: sustenta que o casamento um instituto


publicista. O casamento possui natureza jurdica de ato administrativo.

Corrente do direito privado: sustenta natureza privatstica do casamento.


instituto do direito privado, embora seja regido por algumas normas de ordem
pblica. A corrente se subdivide:
o Vertente no contratualista: negam que o casamento seja um contrato.
Sustentada por Maria Helena Diniz. Diz que o casamento um
sistema, um conjunto de norma, uma instituio (institualista). Outros
autores sustentam que o casamento um negcio jurdico complexo.
Outros dizem que o casamento um acordo, e no contrato. Muitos
autores acompanham Maria Helena Diniz.
o Vertente contratualista: parcela poderosa da doutrina sustenta que o
casamento um contrato. contrato porque possui o mesmo ncleo
existencial que os demais contratos: o consentimento!
Consequncia disso que o casamento pode ser anulado por erro.

Capacidade para o casamento


Idade nbil 16 anos para o homem e para a mulher. Art. 1517, CC. Contudo, entre
16 e 18 anos, necessria a autorizao do representante ou do juiz.

Pergunta! Em que circunstncias admite-se casamento abaixo dos 16 anos de


idade? O art. 1520, CC, admite o casamento abaixo da idade nbil, em carter
excepcional, em duas circunstncias: em caso de gravidez, ou para evitar imposio
ou cumprimento de pena criminal. No primeiro caso, necessria autorizao
judicial, sem maiores problemas. No segundo caso, em que o juiz autoriza para
evitar a imposio ou cumprimento de pena, tem-se grave problema. Diante do
crime de estupro, no faz sentido a autorizao do juiz.
Ateno! Diante da recente reforma penal, torna-se mais difcil a autorizao para
casamento abaixo da idade mnima, muito embora, luz do caso concreto,
verificando-se, no apenas a aquiescncia dos pais e da vtima, mas tambm a sua
maturidade, razovel a tese defensiva da autorizao matrimonial, mormente por
conta da atipicidade no mbito penal (Nestor Tvora).
Noivado! Antigamente era entendido como fase dos esponsais, quando os noivos
poderiam se conhecer melhor antes do casamento. Atualmente, mudou de feio.
Continua sendo promessa de casamento. Deve ser entendido atualmente como uma
promessa sria de casamento, cujo descumprimento injustificado, luz do princpio
da boa-f, pode evidenciar abuso de direito com a consequente responsabilidade
civil do infrator (REsp 251689/RJ, AC 0282469-5 do TJPR).
Impedimentos matrimoniais
Os impedimentos matrimoniais consistem nos requisitos de validade e eficcia do
casamento.
CC/16 estabelecia no art. 183:
- impedimentos (dirimentes) absolutos: I a VIII violao nulidade absoluta.
- impedimentos relativos: IX a XII anulvel.
- impedimentos impedientes proibitivos: XIII a XVI casamento vlido, mas o casal
sofria sano patrimonial.
O CC/02 trouxe profundas modificaes.
Os antigos impedimentos absolutos so tratados no CC/02 simplesmente como
impedimentos e esto previstos no art. 1521. A consequncia da violao do
impedimento a nulidade absoluta do casamento.
Os antigos impedimentos relativos so tratados como causas de anulao do
casamento previstas no art. 1550.
Os antigos impedimentos proibitivos, com algumas alteraes, so tratados como
causas suspensivas do casamento. A violao de clusula suspensiva gera
imposio de sano patrimonial, qual seja, a imposio do regime de separao
legal de bens.
Art. 1.521. No podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;


II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o
seu consorte.

Ateno!!! Ainda hoje a doutrina (Maria Berenice Dias, Jones Figueiredo Alves,
assim como o enunciado 98 da I jornada de direito civil) sustenta permanecer em
vigor o decreto lei 3200/41 que autoriza o casamento entre colaterais de terceiro
grau se houver parecer mdico favorvel.
No inciso VII no se exige o transito em julgado.
No rol de impedimentos no consta mais o adultrio. O CC/16 determinava que os
adlteros no podem se casar.
Vale lembrar que o adultrio no figura mais como impedimento matrimonial.

Causas suspensivas (regime de separao de bens):


Art. 1.523. No devem casar:
I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens
do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez
meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do
casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos,
com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem
saldadas as respectivas contas.
Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as
causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de
prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada;
no caso do inciso II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na
fluncia do prazo.

Deveres matrimoniais
Art. 1566, CC.
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes,
companheiros e responsveis pelos encargos da famlia.
1o Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro.
2o O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero
por parte de instituies privadas ou pblicas.
Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges:
I - fidelidade recproca;
II - vida em comum, no domiclio conjugal;
III - mtua assistncia;
IV - sustento, guarda e educao dos filhos;
V - respeito e considerao mtuos.

O dever de mtua assistncia sobrevive ao fim do casamento, j que devida a


penso ao cnjuge que no possui condies de arcar com as despesas ordinrias.
Dever de coabitao pode ser suspenso, nos casos em que o cnjuge violento,
por exemplo. Ocorre por meio da medida cautelar de separao de corpos.
Para parte da doutrina brasileira, o dever de coabitao envolveria tambm o
debitum conjungale, ou seja, o dever de prestar relao sexual. Autores mais
modernos dizem que no pode ser interpretado como dever.
Se no dever, o debitum conjugale o que?! No havendo razes excepcionais, a
relao sexual consequncia lgica do casamento, mas que possui natureza
obrigacional, relacionado eficcia do casamento. eficcia especial do
casamento. dever sui generis.
O TJRS anulou um casamento por falta de relao sexual. Considerou-se a
frustrao de expectativa legtima e anulou-se por erro sobre a pessoa. AC
70016807315 TJRS.
Dever de fidelidade. Conceito de lealdade mais amplo. A quebra da fidelidade
pode ocorrer de vrias maneiras. O adultrio a forma mais grave. Importante
destacar que o adultrio pressupe conjuno carnal. Se no h conjuno carnal,
continuar ser infiel.

Nulidade do casamento
As hipteses de casamento nulo esto previstas no art. 1548, CC.
Art. 1549 diz que a ao de nulidade poder ser promovida por qualquer
interessado ou pelo MP. Observa-se que o artigo no prev a hiptese de o juiz
declarar de ofcio a nulidade. Conclui o professor, portanto, que, em que pese a
nulidade absoluta possa ser conhecida de ofcio, a regra especial que trata do
assunto quanto ao casamento no admite tal possibilidade.
Art. 1.548. nulo o casamento contrado:
I - pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil;
II - por infringncia de impedimento.
Art. 1.549. A decretao de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo
antecedente, pode ser promovida mediante ao direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministrio
Pblico.

Anulabilidade do casamento
As hipteses de casamento anulvel esto previstas no art. 1550, CC.
Art. 1.550. anulvel o casamento:
I - de quem no completou a idade mnima para casar;
II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal;
III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento;
V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do
mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges;
VI - por incompetncia da autoridade celebrante.
Pargrafo nico. Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada.

I - Idade mnima para casar 16 anos


II maior de 16 e menor de 18 sem autorizao
III vcio de vontade (ex: erro e coao)
IV incapacidade para a manifestao do consentimento
V revogao da procurao desconhecida pelo contraente e pelo procurador e
desde que no sobrevenha coabitao entre os cnjuges.
VI incompetncia relativa, j que em se tratando de incompetncia material, o
casamento ser inexistente.

Ateno!!! artigo importante!!!


Art. 1.551. No se anular, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez.

Ateno!!! Os prazos para anulao do casamento esto previstos no art. 1560 do


CC. Existe grande controvrsia na doutrina no que tange aos efeitos da sentena
anulatria de casamento. Quando a sentena declara nulidade absoluta do
casamento no h dvida quanto retroatividade dos seus efeitos.
No caso da anulabilidade, discute-se se h retroatividade ou no.
Autores como Orlando Gomes e Maria Helena Diniz sustentam que a sentena
anulatria tem eficcia para o futuro (ex nunc). Todavia, outros autores como Flvio
Tarturce, Jos Simo e Zeno Veloso afirmam que a retroatividade de efeitos para o
passado (ex tunc).
No questo corriqueira na jurisprudncia. Por isso. No possvel afirmar o que
prevalece nos tribunais.
Professor sustenta a retroatividade dos efeitos. A sentena anulvel projeta seus
efeitos para trs para cancelar o registro de casamento. As partes voltam a ser
solteiras.
Pergunta! Em que situaes o casamento pode ser anulvel por vcio de
vontade?
Essa possibilidade refora a natureza negocial do casamento.
Arts. 1556 a 1558, CC.
Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vcio da vontade, se houve por parte de um dos
nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro.
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge:
I - o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu
conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado;
II - a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportvel a
vida conjugal;
III - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e
transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua
descendncia;
IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne
insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado.

I transexualidade, homosexualidade, vcio de jogo ou lcool (que no seja


patolgico).
II pode ensejar a anulao a existncia de processo criminal, sem transito em
julgado de sentena condenatria.
III exemplo de defeito fsico irremedivel: impotncia coeundi (impotncia fsica, de
ereo); a impotncia generandi (infertilidade) no gera anulao! TJRS
70001036425.
Art. 1.558. anulvel o casamento em virtude de coao, quando o consentimento de um ou de
ambos os cnjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considervel e iminente para
a vida, a sade e a honra, sua ou de seus familiares.

O que casamento putativo?!


Trata-se, nos termos do art. 1561, CC, de um casamento invlido (nulo ou anulvel)
contrado de boa-f por um ou ambos os cnjuges.
Por conta da putatividade, os efeitos jurdicos desse casamento devem ser
preservados em favor do cnjuge de boa-f, a exemplo do regime de bens e do
direito aos alimentos.
O casamento ser invalidado e os efeitos sero preservados em favor do cnjuge de
boa-f.
Proposta a ao de nulidade, entende o professor que o juiz pode de ofcio
resguardar os efeitos de quem estava de boa-f. Venosa diz que no.
Existe controvrsia doutrinria a respeito da preservao ou no dos efeitos jurdicos
do casamento putativo por manifestao de ofcio do juiz.
Formas especiais de casamento
Casamento por procurao
Art. 1542 a procurao deve ser lavrada por instrumento pblico.
Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procurao, por instrumento pblico, com
poderes especiais.
1o A revogao do mandato no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio; mas,
celebrado o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da revogao,
responder o mandante por perdas e danos.
2o O nubente que no estiver em iminente risco de vida poder fazer-se representar no
casamento nuncupativo.
3o A eficcia do mandato no ultrapassar noventa dias.

4o S por instrumento pblico se poder revogar o mandato.

Casamento nuncupativo celebrado no leito de morte


Ateno! O prazo mximo da procurao de 90 dias.
Casamento em caso de molstia grave
Art. 1.539. No caso de molstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato ir celebr-lo
onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que noite, perante duas testemunhas que
saibam ler e escrever.
1o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se- por
qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo
presidente do ato.
2o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, ser registrado no respectivo registro dentro em
cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.

Casamento nuncupativo
Ateno! Quando no h tempo de chamar a autoridade, pois a pessoa est no leito
da morte, o casamento poder ser celebrado sem autoridade nenhuma. o caso do
casamento nuncupativo (tambm chamado de in extremis ou in artculos mortis).
Presena de seis testemunhas, que no sejam parentes em linha reta e colateral.
Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, no obtendo a
presena da autoridade qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poder o casamento
ser celebrado na presena de seis testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco em
linha reta, ou, na colateral, at segundo grau.
Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade
judicial mais prxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declarao de:
I - que foram convocadas por parte do enfermo;
II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juzo;
III - que, em sua presena, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por
marido e mulher.
1o Autuado o pedido e tomadas as declaraes, o juiz proceder s diligncias necessrias
para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinria, ouvidos os interessados
que o requererem, dentro em quinze dias.
2o Verificada a idoneidade dos cnjuges para o casamento, assim o decidir a autoridade
competente, com recurso voluntrio s partes.
3o Se da deciso no se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos
interpostos, o juiz mandar registr-la no livro do Registro dos Casamentos.

4o O assento assim lavrado retrotrair os efeitos do casamento, quanto ao estado dos


cnjuges, data da celebrao.
5o Sero dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo
convalescer e puder ratificar o casamento na presena da autoridade competente e do oficial do
registro.

Casamento esprita
Aps profunda polmica, o TJBA, julgando o MS 34739-8/2005 admitiu a validade
jurdica do casamento celebrado em centro esprita. Ao encontro dessa tese, o
professor Dalmo Dalari, em parecer jurdico, observa que o IBGE, em pesquisa,
apontou o espiritismo como uma das religies brasileiras, no havendo, ademais, lei
brasileira alguma que defina requisitos para a autoridade religiosa celebrante.
Vale lembrar que separao judicial, divrcio, alimentos e unio homoafetiva
integram a grade do intensivo II.
UNIO ESTVEL
No Brasil e nos pases da Europa ocidental o casamento sempre foi a principal
forma de constituio de famlia, por conta da influncia do catolicismo. Exatamente
por conta dessa influncia, o concubinato sempre foi renegado.
No Brasil, o primeiro passo foi dado pelo o direito previdencirio.
Depois de muita presso, a concubina passou a ser chamada de companheira.
Reduo da discriminao que era profunda no direito civil.
Apenas o direito das obrigaes reconhecia concubina direito a mera indenizao
pelos servios domsticos prestados.
Com o avano da jurisprudncia, o direito civil passa a reconhecer que a concubina
seria uma scia do homem. Teoria da sociedade de fato. Ao invs de indenizao
por servio domstico, passaria a pleitear por parcela do patrimnio que ajudou a
construir ao de dissoluo de sociedade de fato competncia da vara cvel.
Smula 380, STF.
380 - Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua
dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
Apenas em 1988 a CF, no art. 226, 3, tirou o concubinato retirou o carter
obrigacional e lhe deu dignidade constitucional familiar.
Leis regulamentando o comando constitucional sobre unio estvel lei 8971/94 e
lei 9278/96.

Atualmente, a regulamentao bsica de unio estvel se encontra no CC, a partir


do art. 1723.
Requisitos para o reconhecimento da Unio Estvel
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher,
configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia.

Verifica-se que o legislador, ao definir unio estvel, no estabeleceu critrio


temporal.
Alm disso, a lei no exige a existncia de prole em comum nem mesmo
convivncia mora uxrio moradia comum.
necessria a aparncia completa de casamento, de ncleo familiar. O namoro
instvel e no tem objetivo imediato de constituir famlia.
O critrio mais preciso o teleolgico: objetivo de constituir famlia.
O CC diz que no podem pessoas impedidas constituir unio estvel.
Quem casado no pode constituir unio estvel. Contudo, se estiver separado de
fato pode.
Pessoas impedidas, em regra, no podem constituir unio estvel, salvo a pessoa
casada, desde que separada de fato.
Os direitos e deveres dos companheiros encontram-se no art. 1724, CC.
Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade,
respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos.

Regime de bens art. 1725


Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes
patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens.

O contrato no cria unio estvel, mas apenas regula a unio. A unio estvel fato
da vida.
Denomina-se contrato de convivncia o negcio jurdico formalizado entre os
companheiros que visa a regular efeitos jurdicos da unio estvel, a exemplo do
regime de bens. A maior autoridade do pas sobre a matria Francisco Cahali.
O contrato de convivncia no pode ser confundido com os contratos de namoro.

O objetivo do contrato de namoro a declarao que a relao instvel e de


namoro, evitando assim o reconhecimento de unio estvel.
Professor admite que o contrato de namoro pode ter validade probatria. Mas a
unio estvel fato da vida. Suas normas so de ordem pblica.
Caso configurada a unio estvel, que um fato da vida, careceria de validade
jurdica o negcio jurdico que pretendesse afastar a incidncia de um regramento
de ordem pblica.
Questo de concurso! O que unio estvel putativa?
a relao de concubinato entre pessoas impedidas de constituir unio estvel, a
despeito da boa-f de uma ou ambas as partes.
H precedente do STJ no aceitando a putatividade da unio estvel. REsp
789293/RJ. No aceitou a aplicao da teoria.
Unio estvel x terceiro de boa-f
Por conta da vulnerabilidade do credor de boa-f (Arnaldo Wald), razovel
sustentar-se a sua tutela, cabendo ao companheiro prejudicado direito de regresso
em face do outro. o caso da garantia prestada por uma das partes sem o
conhecimento da outra.
OBS
Recentemente o STJ, em noticirio de 30 de setembro de 2009, firmou
entendimento de que o esplio parte legtima para figurar no plo passivo de ao
de reconhecimento de dissoluo de unio estvel. REsp 1080614.
FGTS
Verbas trabalhistas em geral tm sido compartilhadas pelo judicirio. A
jurisprudncia vem decidindo contra legem.
Ponderam que grande parte do patrimnio das famlias de baixa renda no Brasil
constituda de verba trabalhista.
O REsp 758548/MG admitiu partilha de valores sacados de FGTS no perodo da
unio estvel.
Concubinato
Unio estvel companheiro e companheira
Unio permanente entre pessoas impedidas concubina e concubino. Pessoas que
mantm relaes proibidas.
Poliamorismo

O poliamorismo ou poliamor situao de flexibilizao recproca da fidelidade, em


que os partcipes da relao aceitam uma abertura para a coexistncia de outros
relacionamentos paralelos afetivos.
TJRS estado de concubinato consentido. Dividiu o patrimnio entre esposa e
concubina. Soluo jurdica a partilha por equidade.
Quando a esposa no sabe da relao, existe direitos da amante numa situao
que no de poliamorismo?!
Em regra, no h direitos. Mas, existem situaes consolidadas ao longo de uma
vida inteira em que o no reconhecimento implicaria em inequvoco enriquecimento
sem causa. Portanto, em regra, no, salvo se comprovada a constituio conjunta
de patrimnio. REsp 303604.
As decises mais recentes dos tribunais superiores, ainda que no campo
previdencirio, tem sido contrrias aos direitos da concubina (RE 590779/ES).
Negou a partilha de penso previdenciria.

RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAES AFETIVAS


Tu s responsvel por aquilo que cativas.
No direito angloamericano a admissibilidade da responsabilidade civil nas relaes
afetivas deu-se na Inglaterra, especialmente em 1962, e os EUA tambm passaram
a admitir a possibilidade de um cnjuge propor ao contra o outro por dolo ou
culpa.
Admitem tambm na Espanha, Argentina e Frana (aps 1975).
No se discute a constitucionalidade da responsabilidade civil nas relaes afetivas,
que pode ser subdividida em:
Responsabilidade civil no casamento e na unio estvel
Responsabilidade civil por abandono afetivo na filiao
O fim do casamento e da unio estvel, conforme se d, pode gerar
responsabilidade civil.
Se houver leso a direito da personalidade, no casamento ou na unio estvel, a
reparao por dano moral juridicamente possvel. No que tange ao casamento,
inclusive, existe antigo precedente do prprio STJ (REsp 37051/SP).
Trata-se de responsabilidade extracontratual. Os deveres que os cnjuges devem
observar derivam da lei.
Abandono afetivo na filiao
Problema que est mais pacificado, mas que gerou muita discusso.

Ponderao: indenizao nesse caso pode gerar monetarizao da relao de


famlia.
A indenizao da responsabilidade civil possui natureza jurdica, na viso tradicional,
compensatria. Contudo, luz da funcionalizao da responsabilidade civil, tambm
possui condo pedaggico ou punitivo.
Ainda que a indenizao seja revertida a instituies de caridade ou ao prprio filho,
inegvel o seu carter pedaggico.
Casustica: pai que aps a separao passa a desprezar o filho. Pai que na
audincia de alimentos no reconhece o filho.
Professor afirma que o abandono deve ser punido quando devidamente
comprovado.
STJ negou a tese. Disse que no h responsabilidade civil pelo abandono na
filiao. Diante do abandono, a nica consequncia a perda do poder familiar.
STF manifestou-se no mesmo sentido.
Dizer na prova:
Os tribunais superiores, a despeito da razoabilidade da tese que sustenta o escopo
pedaggico da responsabilidade civil por abandono na filiao, tm recusado esse
entendimento de maneira a reconhecer na perda do poder familiar a nica
consequncia possvel em face do pai ou da mo que abandona seus filhos. REsp
757411/MG, RE 567164.
Aula dia 12.01.10 pegar incio
Mudana de regime de bens para haver mudana de regime de bens no pode
haver prejuzo a terceiros.
A sentena que modifica o regime de bens opera ex tunc ou ex nunc?! Existe
divergncia na doutrina, mas o professor sustenta que a mudana de regime atinge
o patrimnio que j existia.
Na linha de pensamento do desembargador Luiz Felipe Brasil, do TJRS, a sentena
que opera a mudana de regime tem eficcia retroativa, uma vez que o patrimnio
do casal que j existia atingido pela mudana.
Com o advento do CC/02, existia divergncia sobre a possibilidade de pessoas
casadas mudassem o seu regime. Alguns autores sustentavam que aqueles que se
casaram antes da entrada em vigor do CC/02 no poderiam mudar (a possibilidade
de mudana veio com o CC/02).
Contudo, o STJ j pacificou o entendimento no sentido da admissibilidade da
mudana de regime de bens para casamentos anteriores ao CC/02 (REsp
812012/RS).

Pacto antenupcial
Denomina-se pacto antenupcial o negcio jurdico solene e condicionado ao
casamento, por meio do qual as partes escolhem o regime de bens que lhes
aprouver (art. 1653, CC/02).
Art. 1.653. nulo o pacto antenupcial se no for feito por escritura pblica, e ineficaz se no lhe
seguir o casamento.

Regime de bens possveis:


comunho universal
comunho parcial
separao de bens
participao final nos aquestros
A doutrina brasileira aceita de forma ampla que as partes mesclem regras de mais
de um regime de bens no pacto antenupcial, luz do princpio da autonomia privada.
Regime legal supletivo
At 1977, o regime legal supletivo era o da comunho universal de bens. A partir de
ento e at hoje, o regime legal supletivo o da comunho parcial (art. 1640,
CC/02).
Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens
entre os cnjuges, o regime da comunho parcial.

o regime que vigora quando as partes no celebram pacto antenupcial.


Regime de bens obrigatrio
Em determinadas situaes, o princpio da autonomia privada afastada e a lei
impe qual o regime de bens que dever ser adotado.
Na forma do art. 1641, determinadas pessoas sujeitam-se ao regime de separao
obrigatria de bens.
Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento:
I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do
casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Observao:

I causas suspensivas
II previso lamentvel. Afirma o professor que flagrantemente inconstitucional,
pois discrimina o idoso e cria uma forma de interdio velada.
Ateno! Smula 377, STF, admite que pessoas casadas em separao obrigatria,
caso demonstrem que adquiriram determinados bens mediante esforo comum,
podem dividir. Destaca-se que no h transformao do regime em comunho
parcial.
Para evitar situaes de injustia, o STF editou a smula 377, que mitiga a dureza
da separao obrigatria de bens, ao admitir diviso de patrimnio adquirido pelo
esforo comum.
377 - No regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do
casamento.
Pela literalidade da smula, tal previso no se aplica separao convencional,
mas apenas separao obrigatria.
Consideraes gerais acerca dos regimes de bens em vigor:
PARTICIPAO FINAL NOS AQUESTROS
No se trata de um regime simples, segundo a prpria doutrina brasileira (Silvio
Venosa e Maria Berenice Dias).
regime de bens originado da Costa Rica e fora consagrado pelo CC brasileiro a
partir do art. 1.672. Tambm so encontradas referncias na Alemanha e na Frana.
Existe semelhana entre esse regime e a determinao da smula 377. contudo,
diferem-se, pois o regime da participao final dos aquestros possui regramento
prprio e formas de clculo peculiares.
O patrimnio divisvel deve ser adquirido pelo casal a ttulo oneroso.
Segundo esse regime, durante o casamento, cada cnjuge possui patrimnio prprio
e administrao exclusiva dos seus bens, cabendo-lhes, no entanto, poca da
dissoluo da sociedade conjugal, DIREITO DE MEAO sobre os bens aquestros
adquiridos onerosamente pelo casal. No basta a aquisio ter sido feita por apenas
um dos cnjuges, como na comunho parcial de bens. Outra diferena que deve ser
feita refere-se sumula 377, STF, uma vez que, na participao final, existem regras
de clculo especficas (arts. 1674 e seguintes) para efeitos de clculo da massa
patrimonial partilhvel.
Ateno!!! Vale lembrar, luz do art. 1656, que, em participao final nos
aquestros, o pacto antenupcial firmado pelo casal pode convencionar a livre
disposio de bens particulares imveis (desnecessidade da outorga uxria o
pacto deve ser expresso).

Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participao final nos aqestos, poderse- convencionar a livre disposio dos bens imveis, desde que particulares.

REGIME DE COMUNHO UNIVERSAL DE BENS


Foi o regime supletivo at 1977. Atualmente encontra-se em desuso.
Segundo Arnaldo Rizzardo, a comunho universal, regrada a partir do art. 1667,
opera uma fuso entre os bens trazidos para o casamento pelo homem e pela
mulher, formando uma nica massa.
Art. 1.667. O regime de comunho universal importa a comunicao de todos os bens presentes
e futuros dos cnjuges e suas dvidas passivas, com as excees do artigo seguinte.
Art. 1.668. So excludos da comunho:
I - os bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu
lugar;
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de realizada
a condio suspensiva;
III - as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou
reverterem em proveito comum;
IV - as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a clusula de
incomunicabilidade;
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

COMUNHO PARCIAL DE BENS


A comunho parcial, regulada a partir do art. 1658, o regime mais difundido no
Brasil: a sua diretriz no sentido de separar o patrimnio anterior ao casamento,
comunicando-se, em regra, os bens adquiridos a ttulo oneroso, por um ou ambos
os cnjuges, na vigncia do matrimnio.
Art. 1.658. No regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal,
na constncia do casamento, com as excees dos artigos seguintes.
Art. 1.659. Excluem-se da comunho:
I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do
casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em subrogao dos bens particulares;
III - as obrigaes anteriores ao casamento;
IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal;

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso;


VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;
VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Questes especiais de concurso!


Imagine-se um contrato de promessa de compra e venda celebrado por Fredie,
jovem estilista solteiro, por meio do qual dividiu a compra do seu apartamento em 20
prestaes, todas pagas antes da unio. A lavratura da escritura definitiva, todavia,
s se deu aps o casamento. O bem integrar a meao?
Nos termos do art. 1661, CC, no integrar a meao os bens adquiridos por causa
anterior ao casamento.
Art. 1.661. So incomunicveis os bens cuja aquisio tiver por ttulo uma causa anterior ao
casamento.

Portanto, no h que se falar em meao no caso em tela.


De outro lado, caso parte das parcelas for paga no curso do casamento, haver
meao com relao apenas ao que foi adimplido aps o casamento.
Direito aos proventos do trabalho e crditos trabalhistas integram a meao?
A despeito do que dispe, em sua literalidade, os artigos 1659, VI e 1668, V, c/c
1659, VI, o STJ tem flexibilizado a regra proibitiva da no diviso de direito a
provento ou salrio, ao admitir meao (ver REsp 421801/RS).
Art. 1.659. Excluem-se da comunho:
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;

REGIME DE BENS. Comunho universal. Indenizao trabalhista.


Integra a comunho a indenizao trabalhista correspondente a direitos adquiridos durante o tempo
de casamento sob regime de comunho universal.
Recurso conhecido e provido.
(REsp 421801/RS, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em
26/05/2003, DJ 15/12/2003 p. 314)

SEPARAO CONVENCIONAL DE BENS


A separao convencional de bens, regulada pelos artigos 1687 e 1688, legtima
traduo da autonomia privada, escolhida mediante pacto antenupcial, firmando a
independncia e exclusividade do patrimnio de cada cnjuge. H exclusividade
administrativa e titularidade individual de cada cnjuge.

Comentrios ao art. 1647, CC (vnia conjugal)


Esposa outorga uxria.
Marido autorizao marital
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do
outro, exceto no regime da separao absoluta:
I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiana ou aval;
IV - fazer doao, no sendo remuneratria (por servios prestados), de bens comuns, ou dos
que possam integrar futura meao.
Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou
estabelecerem economia separada.

Entende o professor que a regra que exige a autorizao aplica-se apenas ao


casamento, e no unio estvel, por se tratar de regras restritivas.
De acordo com o caput do art. 1647, a autorizao dispensvel apenas nos casos
de separao absoluta. Refere-se separao legal ou convencional?! Existe
entendimento no sentido de que a expresso separao absoluta refere-se a
ambas. Contudo, este no o melhor entendimento. O regime que d
independncia maior aos cnjuges o da separao convencional, e no legal
(sumula 377).
O professor Nelson Nery Jr., com absoluta propriedade, sustenta que a expresso
separao absoluta refere-se convencional, pois nesta no h patrimnio comum
nos termos da smula 377.
Ateno! Vale lembrar tambm, nos termos do art. 1656, que, na participao final,
haver dispensa da autorizao do cnjuge, em face da disposio de bens imveis,
se isso foi previsto no pacto antenupcial.
Pergunta!!! A autorizao necessria at mesmo com relao aos bens
integrantes do patrimnio particular?! Pela literalidade do artigo, a outorga
necessria, j que a nica exceo refere-se ao regime. Questo de segurana
patrimonial. Em caso de negativa injustificada, o juiz pode suprir a autorizao.
Ateno! Na forma do art. 1649, a ausncia de outorga quando necessria enseja a
anulabilidade do ato. A sua anulao pode ser pleiteada em at dois anos depois de
terminada a sociedade conjugal.

Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar
anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de
terminada a sociedade conjugal.
Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato, desde que feita por instrumento pblico, ou
particular, autenticado.
Art. 1.650. A decretao de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou
sem suprimento do juiz, s poder ser demandada pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou por
seus herdeiros.

Pergunta! A fiana prestada sem autorizao anulvel pode ser tornada ineficaz
apenas com relao esposa, para que seja atingido o patrimnio particular do
fiador, ou a anulabilidade macula toda a garantia?
A smula 332 do STJ firma entendimento no sentido de que a fiana prestada sem
a autorizao de um dos cnjuges implica a ineficcia total da garantia.

GUARDA DE FILHOS
Premissas:
dignidade da pessoa humana dos filhos
isonomia entre os filhos
isonomia entre os pais
A guarda de filhos, enquanto decorrncia do poder parental, traduz um conjunto de
direitos e obrigaes em face do menor, de assistncia material, moral e psicolgica,
sempre segundo o seu melhor interesse.
utilizado como critrio para fixao da guarda o interesse existencial do menor,
segundo a CF.
Existem quatro espcies de guarda: duas previstas no CC e duas construdas pela
doutrina e jurisprudncia.
a) Guarda unilateral ou exclusiva: nesse caso, um dos pais detm a
guarda, cabendo ao outro direito de visitas. O filho passa a morar no
mesmo domiclio que o seu guardio. Ainda a modalidade mais usual no
Brasil. A criana pode ser ouvida, mas a sua vontade no vincula o juiz.
Deve ser observado quem possui melhores condies para a guarda.
b) Guarda alternada: quando fixada, o pai e a me revezam ou alternam
perodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro direito de visitas. O juiz
define a periodicidade da guarda. No saudvel a criana.
c) Nidao ou aninhamento: pouco comum no Brasil. Para evitar que a
criana fique indo de uma casa para outra, nesse tipo de guarda, ela
permanecer no mesmo domiclio em que vivia o casal quando casados e
os pais se revezam em sua companhia.

d) Guarda conjunta ou compartilhada: modalidade incentivada pelo


sistema. A que mais respeita a integridade psicolgica dos filhos. Neste
tipo de guarda no h exclusividade: tanto o pai quanto a me detm-na e
so corresponsveis pela conduo da vida dos filhos. Os pais definem
amigavelmente com quem deve ficar o filho, sem calendrio fixo.
Quando no h acordo entre o casal, quase impossvel a guarda
compartilhada, em que pesem as disposies do 2 do art. 1584. O juiz
pode at determinar a guarda conjunta, mediante acompanhamento
especfico.
Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada. (Redao dada pela Lei n 11.698, de
2008).
1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o
substitua (art. 1.584, 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de
direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar
dos filhos comuns. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
2o A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la
e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: (Includo pela Lei n
11.698, de 2008).
I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; (Includo pela Lei n 11.698, de
2008).
II sade e segurana; (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
III educao. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
3o A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses
dos filhos.

PARENTESCO
Segundo a professora Maria Helena Diniz, o parentesco uma relao vinculatria
entre pessoas que descendem umas das outras, de um mesmo tronco comum, bem
como a relao travada entre um cnjuge ou companheiro e os parentes do outro.
Segundo a mesma autora, abrange tambm a adoo.
Podem ser identificadas trs espcies de parentesco:
a) Parentesco civil: decorre de um reconhecimento jurdico. Ex: adoo e
reproduo humana assistida (heterloga material de terceiro). No h
vnculo sanguneo. baseado no afeto.
b) Parentesco natural ou cossanguneo: baseado em vnculo de sangue,
entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco
comum, na linha reta ou colateral (art. 1591 a 1592). O parentesco natural
na linha reta, ascendente ou descendente, vai ao infinito. O parentesco na
linha colateral vai at o quarto grau. Colaterais so os eu no descendem

uns dos outros, mas derivam do mesmo tronco. Irmos so parentes de 2


grau. Tios e sobrinhos so parentes em 3 grau. Primos so parentes em
4 grau.
Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na
relao de ascendentes e descendentes.
Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas
provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra.

c) Parentesco por afinidade: aquele travado entre um cnjuge ou


companheiro e os parentes do outro, nos termos do art. 1595, podendo
tambm ser na linha reta ou colateral.
Pressupe casamento ou unio estvel. Os cnjuges e companheiros no
so parentes entre si. O parentesco existe entre estes e os parentes do
outro. Sogro parente por afinidade na linha reta. O pai do sogro tambm
parente. Na linha reta ascendente ou descendente o parentesco no tem
limite. Enteado parente.
Vale lembrar, nos termos do 2 do art. 1595, que, na linha reta o
parentesco por afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento
ou da unio estvel.
Na linha colateral, o parentesco por afinidade vai at o cunhadio
(cunhados e cunhadas). Na linha colateral o parentesco por afinidade se
extingue com o fim do casamento ou da unio estvel.
Ver: REsp 992749/MS
REGIME MATRIMONIAL. SUCESSO.
Trata-se de recurso interposto contra acrdo exarado pelo TJ que deferiu pedido de
habilitao de viva como herdeira necessria. A questo resume-se em definir se o
cnjuge sobrevivente que fora casado com o autor da herana sob o regime da
separao convencional de bens participa da sucesso como herdeiro necessrio em
concorrncia com os descendentes do falecido. No caso, a situao ftica vivenciada pelo
casal, declarada desde j a insuscetibilidade de seu reexame nesta via recursal, a
seguinte: cuida-se de um casamento que durou dez meses; quando desse segundo
casamento, o autor da herana j havia formado todo seu patrimnio e padecia de doena
incapacitante; os nubentes escolheram, voluntariamente, casar pelo regime da separao
convencional, optando, por meio de pacto antenupcial lavrado em escritura pblica, pela
incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, inclusive
frutos e rendimentos. Para a Min. Relatora, o regime de separao obrigatria de bens
previsto no art. 1.829, I, do CC/2002 gnero que agrega duas espcies: a separao
legal e a separao convencional. Uma decorre da lei; a outra, da vontade das partes, e
ambas obrigam os cnjuges, uma vez estipulado o regime de separao de bens, sua
observncia. No remanesce, para o cnjuge casado mediante separao de bens, direito
meao tampouco concorrncia sucessria, respeitando-se o regime de bens
estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cnjuge
sobrevivente no herdeiro necessrio. Entendimento em sentido diverso suscitaria clara

antinomia entre os arts. 1.829, I, e 1.687 do CC/2002, o que geraria uma quebra da
unidade sistemtica da lei codificada e provocaria a morte do regime de separao de
bens. Por isso, deve prevalecer a interpretao que conjuga e torna complementares os
citados dispositivos. Se o casal firmou pacto no sentido de no ter patrimnio comum e se
no requereu a alterao do regime estipulado, no houve doao de um cnjuge ao
outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cnjuge
sobrevivente, quando seria livre e lcita qualquer dessas providncias, no deve o
intrprete da lei alar o cnjuge sobrevivente condio de herdeiro necessrio,
concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violao do regime de bens
pactuado. Se o casamento foi celebrado pelo regime da separao convencional, significa
que o casal escolheu conjuntamente a separao do patrimnio. No h como
violentar a vontade do cnjuge o mais grave aps sua morte, concedendo a herana
ao sobrevivente com quem ele nunca quis dividir nada, nem em vida. Em tais situaes,
haveria, induvidosamente, a alterao do regime matrimonial de bens post mortem. Seria
alterado o regime de separao convencional de bens pactuado em vida, permitindo ao
cnjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva propriedade do autor da
herana, patrimnio, o qual, recusou, quando do pacto antenupcial, por vontade prpria.
Assim, o regime de separao de bens fixado por livre conveno entre a recorrida e o
falecido est contemplado nas restries previstas no art. 1.829, I, do CC/2002, em
interpretao conjugada com o art. 1.687 do mesmo cdigo, o que retira da recorrida a
condio de herdeira necessria do autor da herana em concorrncia com os recorrentes.
REsp 992.749-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1/12/2009.

Pergunta: O que alienao parental?


Nos termos do art. 1 do PL 4053/08, a alienao parental traduz uma interferncia
promovida por um dos genitores na formao psicolgica da criana para que
repudie o outro, vale dizer, uma agresso emocional ou afetiva dirigida contra a
criana ou adolescente especialmente na poca da dissoluo do casamento ou da
unio estvel.
Art. 1 Considera-se alienao parental a interferncia promovida por
um dos genitores na formao psicolgica da criana para que
repudie o outro, bem como atos que causem prejuzos ao
estabelecimento ou manuteno de vnculo com este.
Pargrafo nico. Consideram-se formas de alienao parental, alm
dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por equipe
multidisciplinar, os praticados diretamente ou com auxlio de
terceiros, tais como:
I - realizar campanha de desqualificao da conduta do genitor no
exerccio da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exerccio do poder familiar;
III - dificultar contato da criana com o outro genitor;
IV - dificultar o exerccio do direito regulamentado de visita;
V - omitir deliberadamente ao outro genitor informaes pessoais
relevantes sobre a criana, inclusive escolares, mdicas e alteraes
de endereo;
VI - apresentar falsa denncia contra o outro genitor para obstar ou
dificultar seu convvio com a criana;
VII - mudar de domicilio para locais distantes, sem justificativa,
visando dificultar a convivncia do outro genitor

Art. 5 Caracterizados atos tpicos de alienao parental ou qualquer


conduta que dificulte o convvio de criana com genitor, o juiz
poder, de pronto, sem prejuzo da posterior responsabilizao civil
e criminal:
I - declarar a ocorrncia de alienao parental e advertir o alienador;
II - estipular multa ao alienador;
III - ampliar o regime de visitas em favor do genitor alienado;
IV - determinar interveno psicolgica monitorada;
V alterar as disposies relativas guarda;
VI - declarar a suspenso ou perda do poder familiar.
Lei Clodovil: A lei 11924/09. Estabelece a possibilidade de o enteado ou enteada
adotar o nome da famlia do padrasto ou da madrasta.
FILIAO
Premissa: Igualdade entre os filhos.
RECONHECIMENTO VOLUNTRIO DE FILHO
As formas de reconhecimento voluntrio aplicam-se especialmente aos filhos
havidos fora do casamento, nos termos do art. 1609, uma vez que os filhos do
matrimnio so presumidamente filhos do cnjuge (art. 1597, a ser analisado em
outra grade do curso, quando estudada reproduo artificial).
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito:
I - no registro do nascimento;
II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio;
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja
sido o objeto nico e principal do ato que o contm.
Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu
falecimento, se ele deixar descendentes.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos:


I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte,
separao judicial, nulidade e anulao do casamento;
III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de


concepo artificial homloga;
V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.

Vale lembrar que o reconhecimento voluntrio ato solene, irrevogvel,


incondicional e personalssimo (mas, em tese, admite-se reconhecimento por
procurador com poderes especiais).
Art. 59 da LRP (lei 6015).
Art. 59. Quando se tratar de filho ilegtimo, no ser declarado o nome do pai sem que este
expressamente o autorize e comparea, por si ou por procurador especial, para, reconhecendo-o,
assinar, ou no sabendo ou no podendo, mandar assinar a seu rogo o respectivo assento com duas
testemunhas.

O menor absolutamente incapaz pode ser pai?! Sim. Menino de 13 anos foi pai.
Para efeitos de reconhecimento, contudo, h discusso na doutrina.
razovel sustentar-se a desnecessidade de assistncia ao relativamente incapaz,
no ato do reconhecimento, por se tratar do mero reconhecimento de um fato. Por
outro lado, em respeito segurana jurdica, em se tratando de absolutamente
incapaz razovel a instaurao de procedimento (Maria Berenice Dias).
Ateno!!! Filho maior s pode ser reconhecido com o seu consentimento. Art.
1614.
Art. 1.614. O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode
impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem maioridade, ou emancipao.

Ateno! Ver no material de apoio tipos de ao de filiao, tais como, anulatria de


registro, declaratria de falsidade, negatria de paternidade. Todas imprescritveis,
luz do princpio da verdade material. A que mais se destaca a ao investigatria
de paternidade.
AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE
Trata-se de uma ao imprescritvel, como toda ao declaratria. No caso da ao
investigatria post mortem, a declarao de paternidade em si imprescritvel, mas
o direito de petio de herana prescreve em 10 anos.
Legitimidade ativa
A legitimidade ativa para a ao o alegado filho e tambm o MP (legitimao
extraordinria).
Pergunta! Filho adotado pode ingressar com ao para investigar quem o seu pai
biolgico? O STJ e a doutrina tm dito que sim. Segundo o STJ no AgRg no Ag

942352/SP, a pessoa adotada pode ingressar com investigatria para conhecer a


sua verdade biolgica.
AGRAVO REGIMENTAL. ADOTADO. INVESTIGAO DE PATERNIDADE.
POSSIBILIDADE.
- A pessoa adotada no impedida de exercer ao de investigao de paternidade
para conhecer sua verdade biolgica.
- Inadmissvel recurso especial que no ataca os fundamentos do acrdo recorrido.
- No h ofensa ao Art. 535 do CPC se, embora rejeitando os embargos de
declarao, o acrdo recorrido examinou todas as questes pertinentes.
(AgRg no Ag 942352/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS,
TERCEIRA TURMA, julgado em 19/12/2007, DJ 08/02/2008 p. 678)
Insta destacar, contudo, que da ao no podem ser extrados efeitos patrimoniais!!!
Ateno! Nos termos do art. 1606, personalssimo o direito do filho no sentido de
se buscar o reconhecimento da paternidade.
Art. 1.606. A ao de prova de filiao (investigao de paternidade) compete ao filho, enquanto
viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.
Pargrafo nico. Se iniciada a ao pelo filho, os herdeiros podero continu-la, salvo se julgado
extinto o processo.

Em que pese a rigidez do CC, a jurisprudncia do STJ flexibiliza a regra para


permitir o reconhecimento da relao avoenga.
O STJ flexibiliza o entendimento exposto no art. 1606 ao admitir que netos
investiguem a relao com o av (avoenga), caso o seu pai, em vida, nunca
houvesse vindicado tal reconhecimento. REsp 604154/RS. AR 366/RS.
RECURSO ESPECIAL. FAMLIA. RELAO AVOENGA. RECONHECIMENTO
JUDICIAL. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. - juridicamente possvel o
pedido dos netos formulado contra o av, os seus herdeiros deste, visando o
reconhecimento judicial da relao avoenga. - Nenhuma interpretao pode levar o
texto legal ao absurdo. (REsp 604154/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE
BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2005, DJ 01/07/2005 p. 518)
AO RESCISRIA. LEGITIMIDADE ATIVA. SUCESSOR. VIOLAO.
DISPOSIO DE LEI. INEXISTNCIA. DOLO DA PARTE VENCEDORA. NO
COMPROVAO. ERRO DE FATO. PONTO CONTROVERTIDO. 1. O sucessor
causa mortis da parte sucumbente no processo rescindendo tem legitimidade para
propositura da ao rescisria. 2. No importa em infringncia de disposio de lei o
acrdo que, em sede de recurso especial, decide a controvrsia com base em
interpretao cabvel de texto legal, pressupondo, o cabimento da ao rescisria
fundada no art. 485, V, do CPC, que represente violao de sua literalidade,
hiptese no caracterizada na espcie. 3. O dolo a que alude o art. 485, inciso III, do
Cdigo de Processo Civil o de natureza processual, no comprovado pelo autor. 4.
O erro que d ensejo ao rescisria o que passa despercebido pelo juiz e no

aquele incidente sobre fato que foi alvo de divergncia entre as partes e
pronunciamento judicial. 5. Pedido julgado improcedente. (AR 366/SP, Rel. Ministro
FERNANDO GONALVES, SEGUNDA SEO, julgado em 28/11/2007, DJ
17/12/2007 p. 122).
Legitimidade passiva
A ao investigatria, em regra, deve ser proposta contra o suposto pai. Caso seja
morto, correr contra seus herdeiros.
Professor considera erro grave dizer que a investigatria corre contra o esplio.
Instruo probatria
Quanto instruo probatria, o exame de DNA , sem sombra de dvidas, a prova
pericial mais importante.
O REsp 397013/MG estabelece critrios de aferio processual do exame de DNA
em face de outras provas produzidas em juzo.
Direito civil. Recurso especial. Ao de investigao de paternidade. Exame pericial
(teste de DNA) em confronto com as demais provas produzidas. Converso do
julgamento em diligncia. - Diante do grau de preciso alcanado pelos mtodos
cientficos de investigao de paternidade com fulcro na anlise do DNA, o
valorao da prova pericial com os demais meios de prova admitidos em direito deve
observar os seguintes critrios: (a) se o exame de DNA contradiz as demais provas
produzidas, no se deve afastar a concluso do laudo, mas converter o julgamento
em diligncia, a fim de que novo teste de DNA seja produzido, em laboratrio
diverso, com o fito de assim minimizar a possibilidade de erro resultante seja da
tcnica em si, seja da falibilidade humana na coleta e manuseio do material
necessrio ao exame; (b) se o segundo teste de DNA corroborar a concluso do
primeiro, devem ser afastadas as demais provas produzidas, a fim de se acolher a
direo indicada nos laudos periciais; e (c) se o segundo teste de DNA contradiz o
primeiro laudo, deve o pedido ser apreciado em ateno s demais provas
produzidas. Recurso especial provido. (REsp 397013/MG, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2003, DJ 09/12/2003 p. 279).
Vale lembrar que a dico da smula 301 do STJ recebeu guarida na lei recente
12004/09, que firmou a regra segundo a qual a recusa em fazer teste de DNA gera
presuno de paternidade a ser analisada segundo as outras provas do processo.
Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA
induz presuno juris tantum de paternidade. (Smula 301, SEGUNDA SEO,
julgado em 18/10/2004, DJ 22/11/2004 p. 425).
Lei 8560/92
Art. 2o-A. Na ao de investigao de paternidade, todos os meios legais, bem como os
moralmente legtimos, sero hbeis para provar a verdade dos fatos. (Includo pela Lei n 12.004, de
2009).

Pargrafo nico. A recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo gentico - DNA gerar a


presuno da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatrio. (Includo pela Lei
n 12.004, de 2009).

Obs: O prprio STJ no REsp 557365/RO, diante de uma situao de recusa em se


submeter ao exame de DNA, estabeleceu que a ficada presume a paternidade.
Direito civil. Recurso especial. Ao de investigao de paternidade. Exame pericial
(teste de DNA). Recusa. Inverso do nus da prova. Relacionamento amoroso e
relacionamento casual. Paternidade reconhecida. - A recusa do investigado em se
submeter ao teste de DNA implica a inverso do nus da prova e conseqente
presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor. - Verificada a recusa, o
reconhecimento da paternidade decorrer de outras provas, estas suficientes a
demonstrar ou a existncia de relacionamento amoroso poca da concepo ou,
ao menos, a existncia de relacionamento casual, hbito hodierno que parte do
simples 'ficar', relao fugaz, de apenas um encontro, mas que pode garantir a
concepo, dada a forte dissoluo que opera entre o envolvimento amoroso e o
contato sexual. Recurso especial provido. (REsp 557365/RO, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/04/2005, DJ 03/10/2005 p. 242)
Alimentos
No que se refere aos alimentos, a smula 277 do STJ estabelece que, uma vez
julgada procedente a investigatria, os alimentos so devidos a partir da citao.
No campo do direito processual civil, a doutrina e a jurisprudncia ptrias j firmaram
entendimento no sentido da mutabilidade dos efeitos da coisa julgada, na
investigatria, quando a demanda julgada improcedente por falta de provas, ou
ainda quando haja sido acolhido o pedido, sem a produo do exame de DNA. REsp
300084/GO. REsp 826698/MS. No se limita ao prazo da ao rescisria.
Julgada procedente a investigao de paternidade, os alimentos so devidos a partir
da citao. (Smula 277, SEGUNDA SEO, julgado em 14/05/2003, DJ
16/06/2003 p. 416)
AO RESCISRIA - INVESTIGAO DE PATERNIDADE - EXAME DE DNA
APS O TRNSITO EM JULGADO - POSSIBILIDADE - FLEXIBILIZAO DO
CONCEITO DE DOCUMENTO NOVO NESSES CASOS. SOLUO PR
VERDADEIRO "STATUS PATER". - O laudo do exame de DNA, mesmo posterior ao
exerccio da ao de investigao de paternidade, considera-se "documento novo"
para aparelhar ao rescisria (CPC, art. 485, VII). que tal exame revela prova j
existente, mas desconhecida at ento. A prova do parentesco existe no interior da
clula. Sua obteno que apenas se tornou possvel quando a evoluo cientfica
concebeu o exame intracitolgico. (REsp 300084/GO, Rel. Ministro HUMBERTO
GOMES DE BARROS, SEGUNDA SEO, julgado em 28/04/2004, DJ 06/09/2004
p. 161).
Direito processual civil. Recurso especial. Ao de investigao de paternidade com
pedido de alimentos. Coisa julgada. Inpcia da inicial. Ausncia de mandato e

inexistncia de atos. Cerceamento de defesa. Litigncia de m-f. Inverso do nus


da prova e julgamento contra a prova dos autos. Negativa de prestao jurisdicional.
Multa prevista no art. 538, pargrafo nico, do CPC. - A propositura de nova ao de
investigao de paternidade cumulada com pedido de alimentos, no viola a coisa
julgada se, por ocasio do ajuizamento da primeira investigatria cujo pedido foi
julgado improcedente por insuficincia de provas , o exame pelo mtodo DNA no
era disponvel tampouco havia notoriedade a seu respeito. - A no excluso
expressa da paternidade do investigado na primitiva ao investigatria, ante a
precariedade da prova e a insuficincia de indcios para a caracterizao tanto da
paternidade como da sua negativa, alm da indisponibilidade, poca, de exame
pericial com ndices de probabilidade altamente confiveis, impem a viabilidade de
nova incurso das partes perante o Poder Judicirio para que seja tangvel
efetivamente o acesso Justia. - A falta de indicao do valor da causa no ofende
aos arts. 258 e 282, inc. V, do CPC, ante a ausncia de prejuzo s partes,
sobressaindo o carter da instrumentalidade do processo. - Sanado o defeito com a
devida regularizao processual, no h que se alegar ausncia de mandato e
inexistncia dos atos praticados. - No h cerceamento de defesa quando, alm de
preclusa a questo alegada pela parte, impera o bice da impossibilidade de se
reexaminar fatos e provas em sede de recurso especial. - A ausncia de dolo exclui
a possibilidade de declarao de litigncia de m-f. - Em ao investigatria, a
recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris
tantum de paternidade (Smula 301/STJ). - No existe violao ao art. 535 do CPC
quando o Tribunal de origem apreciou todas as questes relevantes para o deslinde
da controvrsia, apenas dando interpretao diversa da buscada pela parte. Invivel em sede de recurso especial a anlise de alegada violao a dispositivos
constitucionais. Recurso especial no conhecido. (REsp 826698/MS, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJe 23/05/2008).

Ateno! A fase atual da paternidade no Brasil iniciou-se com a bandeira levantada


por alguns juristas no sentido de que os juzes no podem ser meros homologadores
do laudo de DNA.
Ser pai aspecto que transcende o viez biolgico. Por essa razo, a paternidade
biolgica no pode ser vista de forma absoluta. Em algumas situaes possvel
que o pai afetivo prevalea sobre o pai biolgico.
Fases da paternidade no Brasil:
1 fase legal (pai no seio do casamento)
2 fase biolgica
3 fase afetiva
Sem menosprezar o vnculo biolgico, a terceira fase pode desconsider-lo em
algumas hipteses: denomina-se paternidade afetiva a situao em que o vnculo
filial reconhecido pelo direito por conta de haver sido construdo com base no
necessrio sentimento de afeto ao longo do tempo. H quem sustente, inclusive,
possibilidade de se ingressar com ao investigatria de paternidade scio-afetiva.

A teoria da paternidade scio-afetiva tem sido utilizada para impedir abusos no


judicirio. Impedir que uma relao paterno-filial construda ao longo da vida seja
desfeita por razes impulsivas.
Ex: adoo brasileira concepo de mais 5 filhos todos os filhos so criados de
forma igualitria. Com a morte do pai, os 5 filhos biolgicos ingressam com ao de
negativa de paternidade contra o filho adotado brasileira, para exclu-lo da
herana.
Ex: pai adotou brasileira. Agiu como pai a vida inteira. Briga com o filho e ingressa
com ao para declarar a falsidade que cometeu.
A teoria da filiao scio-afetiva, inclusive, tem servido para negar pretenses
tendentes a afastar os direitos de um filho assim reconhecido, como se pode ver no
noticirio de 19 de novembro de 2009 do STJ.
DECISO

STJ no permite anulao de registro de nascimento sob a alegao de falsidade ideolgica


A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) julgou improcedente a ao proposta por uma
inventariante e a filha do falecido objetivando anular um registro de nascimento sob a alegao de
falsidade ideolgica. No caso, o reconhecimento da paternidade foi baseado no carter socioafetivo da
convivncia entre o falecido e o filho de sua companheira.
L.V.A.A, por meio de escritura pblica lavrada em 12/6/1989, reconheceu a paternidade de L.G.A.A aos
oito anos de idade, como se filho fosse, tendo em vista a convivncia com sua me em unio estvel e
motivado pela estima que tinha pelo menor, dando ensejo, na mesma data, ao registro do nascimento.
Com o falecimento do pai registral, em 16/11/1995 e diante da habilitao do filho, na qualidade de
herdeiro, em processo de inventrio, a inventariante e a filha legtima do falecido, ingressaram com uma
ao de negativa de paternidade, objetivando anular o registro de nascimento sob a alegao de
falsidade ideolgica.
O juzo de Direito da 2 Vara de Famlia de Campo Grande (MS) julgou procedente a ao, determinando
a retificao do registro de nascimento de L.G.A.A para que se efetivasse a excluso dos termos de
filiao paterna e de avs paternos. O Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul confirmou a sentena
entendendo que, havendo prova robusta de falsidade, feita por quem no verdadeiramente o pai, o
registro de nascimento deve ser retificado, a fim de se manter a segurana e eficcia dos atos jurdicos.
No STJ, o relator, ministro Joo Otvio de Noronha, destacou que reconhecida espontaneamente a
paternidade por aquele que, mesmo sabendo no ser o pai biolgico, admite como seu filho de sua
companheira, totalmente descabida a pretenso anulatria do registro de nascimento, j transcorridos
mais de seis anos de tal ato, quando no apresentados elementos suficientes para legitimar a
desconstituio do assentamento pblico, e no se tratar de nenhum vcio de vontade.
Em casos como o presente, o termo de nascimento fundado numa paternidade socioafetiva, sob
autntica posse de estado de filho, com proteo em recentes reformas do direito contemporneo, por
denotar uma verdadeira filiao registral, portanto, jurdica, conquanto respaldada pela livre e consciente
inteno do reconhecimento voluntrio, no se mostra capaz de afetar o ato de registro da filiao, dar
ensejo a sua revogao, por fora do que dispem os artigos 1609 e 1610 do Cdigo Civil de 2002,
afirmou o ministro.

O que se entende por paternidade alimentar?!


Trata-se de uma construo doutrinria relativamente nova que, sem menoscabar a
filiao scio-afetiva, visa permitir a mantena da obrigao alimentar em face do
genitor, caso o pai afetivo no disponha de condies financeiras.