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Art. 226, CF
CARACTERSTICAS DA FAMLIA
Socioafetiva
Eudemonista
eudemonismo os indivduos que integram a famlia tm, na famlia, campo para a
sua realizao pessoal. Funo social da famlia.
A perspectiva eudeminista ensejou o avano do direito com relao posio da
mulher e do filho bastardo.
Anaparental
Anaparental significa que o ncleo familiar deve abranger tambm pessoas que
no guardem vnculo tcnico de parentesco entre si.
OBS: Vale lembrar que o princpio da interveno mnima no direito de famlia (art.
1513) probe que o Estado exera interferncia indevida no mbito familiar.
CASAMENTO
um instituto jurdico formal, com incio e fim bem demarcados. Ao contrrio da
unio estvel, que desprovida de formalismo.
O casamento traduz a unio formal entre homem e mulher, calcada nos princpios da
afetividade e da isonomia, visando a constituir uma comunho plena de vida (art.
1511).
Plano de existncia do casamento
So requisitos do casamento:
Celebrao por autoridade materialmente competente. Se uma autoridade
no possui competncia material pra o casamento, o casamento no existe. A
ausncia de competncia territorial, por outro lado, enseja a anulabilidade do
casamento, apenas. Em nosso pensar, casamento celebrado por quem no
tenha competncia material ou jurisdio inexistente (ex: delegado de
polcia que celebra casamento); mas, se a incompetncia simplesmente
relativa, o matrimnio anulvel (art. 1550, VI).
Ateno!!! Ainda hoje a doutrina (Maria Berenice Dias, Jones Figueiredo Alves,
assim como o enunciado 98 da I jornada de direito civil) sustenta permanecer em
vigor o decreto lei 3200/41 que autoriza o casamento entre colaterais de terceiro
grau se houver parecer mdico favorvel.
No inciso VII no se exige o transito em julgado.
No rol de impedimentos no consta mais o adultrio. O CC/16 determinava que os
adlteros no podem se casar.
Vale lembrar que o adultrio no figura mais como impedimento matrimonial.
Deveres matrimoniais
Art. 1566, CC.
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes,
companheiros e responsveis pelos encargos da famlia.
1o Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro.
2o O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero
por parte de instituies privadas ou pblicas.
Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges:
I - fidelidade recproca;
II - vida em comum, no domiclio conjugal;
III - mtua assistncia;
IV - sustento, guarda e educao dos filhos;
V - respeito e considerao mtuos.
Nulidade do casamento
As hipteses de casamento nulo esto previstas no art. 1548, CC.
Art. 1549 diz que a ao de nulidade poder ser promovida por qualquer
interessado ou pelo MP. Observa-se que o artigo no prev a hiptese de o juiz
declarar de ofcio a nulidade. Conclui o professor, portanto, que, em que pese a
nulidade absoluta possa ser conhecida de ofcio, a regra especial que trata do
assunto quanto ao casamento no admite tal possibilidade.
Art. 1.548. nulo o casamento contrado:
I - pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil;
II - por infringncia de impedimento.
Art. 1.549. A decretao de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo
antecedente, pode ser promovida mediante ao direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministrio
Pblico.
Anulabilidade do casamento
As hipteses de casamento anulvel esto previstas no art. 1550, CC.
Art. 1.550. anulvel o casamento:
I - de quem no completou a idade mnima para casar;
II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal;
III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento;
V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do
mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges;
VI - por incompetncia da autoridade celebrante.
Pargrafo nico. Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada.
Casamento nuncupativo
Ateno! Quando no h tempo de chamar a autoridade, pois a pessoa est no leito
da morte, o casamento poder ser celebrado sem autoridade nenhuma. o caso do
casamento nuncupativo (tambm chamado de in extremis ou in artculos mortis).
Presena de seis testemunhas, que no sejam parentes em linha reta e colateral.
Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, no obtendo a
presena da autoridade qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poder o casamento
ser celebrado na presena de seis testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco em
linha reta, ou, na colateral, at segundo grau.
Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade
judicial mais prxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declarao de:
I - que foram convocadas por parte do enfermo;
II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juzo;
III - que, em sua presena, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por
marido e mulher.
1o Autuado o pedido e tomadas as declaraes, o juiz proceder s diligncias necessrias
para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinria, ouvidos os interessados
que o requererem, dentro em quinze dias.
2o Verificada a idoneidade dos cnjuges para o casamento, assim o decidir a autoridade
competente, com recurso voluntrio s partes.
3o Se da deciso no se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos
interpostos, o juiz mandar registr-la no livro do Registro dos Casamentos.
Casamento esprita
Aps profunda polmica, o TJBA, julgando o MS 34739-8/2005 admitiu a validade
jurdica do casamento celebrado em centro esprita. Ao encontro dessa tese, o
professor Dalmo Dalari, em parecer jurdico, observa que o IBGE, em pesquisa,
apontou o espiritismo como uma das religies brasileiras, no havendo, ademais, lei
brasileira alguma que defina requisitos para a autoridade religiosa celebrante.
Vale lembrar que separao judicial, divrcio, alimentos e unio homoafetiva
integram a grade do intensivo II.
UNIO ESTVEL
No Brasil e nos pases da Europa ocidental o casamento sempre foi a principal
forma de constituio de famlia, por conta da influncia do catolicismo. Exatamente
por conta dessa influncia, o concubinato sempre foi renegado.
No Brasil, o primeiro passo foi dado pelo o direito previdencirio.
Depois de muita presso, a concubina passou a ser chamada de companheira.
Reduo da discriminao que era profunda no direito civil.
Apenas o direito das obrigaes reconhecia concubina direito a mera indenizao
pelos servios domsticos prestados.
Com o avano da jurisprudncia, o direito civil passa a reconhecer que a concubina
seria uma scia do homem. Teoria da sociedade de fato. Ao invs de indenizao
por servio domstico, passaria a pleitear por parcela do patrimnio que ajudou a
construir ao de dissoluo de sociedade de fato competncia da vara cvel.
Smula 380, STF.
380 - Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua
dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
Apenas em 1988 a CF, no art. 226, 3, tirou o concubinato retirou o carter
obrigacional e lhe deu dignidade constitucional familiar.
Leis regulamentando o comando constitucional sobre unio estvel lei 8971/94 e
lei 9278/96.
O contrato no cria unio estvel, mas apenas regula a unio. A unio estvel fato
da vida.
Denomina-se contrato de convivncia o negcio jurdico formalizado entre os
companheiros que visa a regular efeitos jurdicos da unio estvel, a exemplo do
regime de bens. A maior autoridade do pas sobre a matria Francisco Cahali.
O contrato de convivncia no pode ser confundido com os contratos de namoro.
Pacto antenupcial
Denomina-se pacto antenupcial o negcio jurdico solene e condicionado ao
casamento, por meio do qual as partes escolhem o regime de bens que lhes
aprouver (art. 1653, CC/02).
Art. 1.653. nulo o pacto antenupcial se no for feito por escritura pblica, e ineficaz se no lhe
seguir o casamento.
Observao:
I causas suspensivas
II previso lamentvel. Afirma o professor que flagrantemente inconstitucional,
pois discrimina o idoso e cria uma forma de interdio velada.
Ateno! Smula 377, STF, admite que pessoas casadas em separao obrigatria,
caso demonstrem que adquiriram determinados bens mediante esforo comum,
podem dividir. Destaca-se que no h transformao do regime em comunho
parcial.
Para evitar situaes de injustia, o STF editou a smula 377, que mitiga a dureza
da separao obrigatria de bens, ao admitir diviso de patrimnio adquirido pelo
esforo comum.
377 - No regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do
casamento.
Pela literalidade da smula, tal previso no se aplica separao convencional,
mas apenas separao obrigatria.
Consideraes gerais acerca dos regimes de bens em vigor:
PARTICIPAO FINAL NOS AQUESTROS
No se trata de um regime simples, segundo a prpria doutrina brasileira (Silvio
Venosa e Maria Berenice Dias).
regime de bens originado da Costa Rica e fora consagrado pelo CC brasileiro a
partir do art. 1.672. Tambm so encontradas referncias na Alemanha e na Frana.
Existe semelhana entre esse regime e a determinao da smula 377. contudo,
diferem-se, pois o regime da participao final dos aquestros possui regramento
prprio e formas de clculo peculiares.
O patrimnio divisvel deve ser adquirido pelo casal a ttulo oneroso.
Segundo esse regime, durante o casamento, cada cnjuge possui patrimnio prprio
e administrao exclusiva dos seus bens, cabendo-lhes, no entanto, poca da
dissoluo da sociedade conjugal, DIREITO DE MEAO sobre os bens aquestros
adquiridos onerosamente pelo casal. No basta a aquisio ter sido feita por apenas
um dos cnjuges, como na comunho parcial de bens. Outra diferena que deve ser
feita refere-se sumula 377, STF, uma vez que, na participao final, existem regras
de clculo especficas (arts. 1674 e seguintes) para efeitos de clculo da massa
patrimonial partilhvel.
Ateno!!! Vale lembrar, luz do art. 1656, que, em participao final nos
aquestros, o pacto antenupcial firmado pelo casal pode convencionar a livre
disposio de bens particulares imveis (desnecessidade da outorga uxria o
pacto deve ser expresso).
Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participao final nos aqestos, poderse- convencionar a livre disposio dos bens imveis, desde que particulares.
Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar
anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de
terminada a sociedade conjugal.
Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato, desde que feita por instrumento pblico, ou
particular, autenticado.
Art. 1.650. A decretao de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou
sem suprimento do juiz, s poder ser demandada pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou por
seus herdeiros.
Pergunta! A fiana prestada sem autorizao anulvel pode ser tornada ineficaz
apenas com relao esposa, para que seja atingido o patrimnio particular do
fiador, ou a anulabilidade macula toda a garantia?
A smula 332 do STJ firma entendimento no sentido de que a fiana prestada sem
a autorizao de um dos cnjuges implica a ineficcia total da garantia.
GUARDA DE FILHOS
Premissas:
dignidade da pessoa humana dos filhos
isonomia entre os filhos
isonomia entre os pais
A guarda de filhos, enquanto decorrncia do poder parental, traduz um conjunto de
direitos e obrigaes em face do menor, de assistncia material, moral e psicolgica,
sempre segundo o seu melhor interesse.
utilizado como critrio para fixao da guarda o interesse existencial do menor,
segundo a CF.
Existem quatro espcies de guarda: duas previstas no CC e duas construdas pela
doutrina e jurisprudncia.
a) Guarda unilateral ou exclusiva: nesse caso, um dos pais detm a
guarda, cabendo ao outro direito de visitas. O filho passa a morar no
mesmo domiclio que o seu guardio. Ainda a modalidade mais usual no
Brasil. A criana pode ser ouvida, mas a sua vontade no vincula o juiz.
Deve ser observado quem possui melhores condies para a guarda.
b) Guarda alternada: quando fixada, o pai e a me revezam ou alternam
perodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro direito de visitas. O juiz
define a periodicidade da guarda. No saudvel a criana.
c) Nidao ou aninhamento: pouco comum no Brasil. Para evitar que a
criana fique indo de uma casa para outra, nesse tipo de guarda, ela
permanecer no mesmo domiclio em que vivia o casal quando casados e
os pais se revezam em sua companhia.
PARENTESCO
Segundo a professora Maria Helena Diniz, o parentesco uma relao vinculatria
entre pessoas que descendem umas das outras, de um mesmo tronco comum, bem
como a relao travada entre um cnjuge ou companheiro e os parentes do outro.
Segundo a mesma autora, abrange tambm a adoo.
Podem ser identificadas trs espcies de parentesco:
a) Parentesco civil: decorre de um reconhecimento jurdico. Ex: adoo e
reproduo humana assistida (heterloga material de terceiro). No h
vnculo sanguneo. baseado no afeto.
b) Parentesco natural ou cossanguneo: baseado em vnculo de sangue,
entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco
comum, na linha reta ou colateral (art. 1591 a 1592). O parentesco natural
na linha reta, ascendente ou descendente, vai ao infinito. O parentesco na
linha colateral vai at o quarto grau. Colaterais so os eu no descendem
antinomia entre os arts. 1.829, I, e 1.687 do CC/2002, o que geraria uma quebra da
unidade sistemtica da lei codificada e provocaria a morte do regime de separao de
bens. Por isso, deve prevalecer a interpretao que conjuga e torna complementares os
citados dispositivos. Se o casal firmou pacto no sentido de no ter patrimnio comum e se
no requereu a alterao do regime estipulado, no houve doao de um cnjuge ao
outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cnjuge
sobrevivente, quando seria livre e lcita qualquer dessas providncias, no deve o
intrprete da lei alar o cnjuge sobrevivente condio de herdeiro necessrio,
concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violao do regime de bens
pactuado. Se o casamento foi celebrado pelo regime da separao convencional, significa
que o casal escolheu conjuntamente a separao do patrimnio. No h como
violentar a vontade do cnjuge o mais grave aps sua morte, concedendo a herana
ao sobrevivente com quem ele nunca quis dividir nada, nem em vida. Em tais situaes,
haveria, induvidosamente, a alterao do regime matrimonial de bens post mortem. Seria
alterado o regime de separao convencional de bens pactuado em vida, permitindo ao
cnjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva propriedade do autor da
herana, patrimnio, o qual, recusou, quando do pacto antenupcial, por vontade prpria.
Assim, o regime de separao de bens fixado por livre conveno entre a recorrida e o
falecido est contemplado nas restries previstas no art. 1.829, I, do CC/2002, em
interpretao conjugada com o art. 1.687 do mesmo cdigo, o que retira da recorrida a
condio de herdeira necessria do autor da herana em concorrncia com os recorrentes.
REsp 992.749-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1/12/2009.
O menor absolutamente incapaz pode ser pai?! Sim. Menino de 13 anos foi pai.
Para efeitos de reconhecimento, contudo, h discusso na doutrina.
razovel sustentar-se a desnecessidade de assistncia ao relativamente incapaz,
no ato do reconhecimento, por se tratar do mero reconhecimento de um fato. Por
outro lado, em respeito segurana jurdica, em se tratando de absolutamente
incapaz razovel a instaurao de procedimento (Maria Berenice Dias).
Ateno!!! Filho maior s pode ser reconhecido com o seu consentimento. Art.
1614.
Art. 1.614. O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode
impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem maioridade, ou emancipao.
aquele incidente sobre fato que foi alvo de divergncia entre as partes e
pronunciamento judicial. 5. Pedido julgado improcedente. (AR 366/SP, Rel. Ministro
FERNANDO GONALVES, SEGUNDA SEO, julgado em 28/11/2007, DJ
17/12/2007 p. 122).
Legitimidade passiva
A ao investigatria, em regra, deve ser proposta contra o suposto pai. Caso seja
morto, correr contra seus herdeiros.
Professor considera erro grave dizer que a investigatria corre contra o esplio.
Instruo probatria
Quanto instruo probatria, o exame de DNA , sem sombra de dvidas, a prova
pericial mais importante.
O REsp 397013/MG estabelece critrios de aferio processual do exame de DNA
em face de outras provas produzidas em juzo.
Direito civil. Recurso especial. Ao de investigao de paternidade. Exame pericial
(teste de DNA) em confronto com as demais provas produzidas. Converso do
julgamento em diligncia. - Diante do grau de preciso alcanado pelos mtodos
cientficos de investigao de paternidade com fulcro na anlise do DNA, o
valorao da prova pericial com os demais meios de prova admitidos em direito deve
observar os seguintes critrios: (a) se o exame de DNA contradiz as demais provas
produzidas, no se deve afastar a concluso do laudo, mas converter o julgamento
em diligncia, a fim de que novo teste de DNA seja produzido, em laboratrio
diverso, com o fito de assim minimizar a possibilidade de erro resultante seja da
tcnica em si, seja da falibilidade humana na coleta e manuseio do material
necessrio ao exame; (b) se o segundo teste de DNA corroborar a concluso do
primeiro, devem ser afastadas as demais provas produzidas, a fim de se acolher a
direo indicada nos laudos periciais; e (c) se o segundo teste de DNA contradiz o
primeiro laudo, deve o pedido ser apreciado em ateno s demais provas
produzidas. Recurso especial provido. (REsp 397013/MG, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2003, DJ 09/12/2003 p. 279).
Vale lembrar que a dico da smula 301 do STJ recebeu guarida na lei recente
12004/09, que firmou a regra segundo a qual a recusa em fazer teste de DNA gera
presuno de paternidade a ser analisada segundo as outras provas do processo.
Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA
induz presuno juris tantum de paternidade. (Smula 301, SEGUNDA SEO,
julgado em 18/10/2004, DJ 22/11/2004 p. 425).
Lei 8560/92
Art. 2o-A. Na ao de investigao de paternidade, todos os meios legais, bem como os
moralmente legtimos, sero hbeis para provar a verdade dos fatos. (Includo pela Lei n 12.004, de
2009).