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Famlias paralelas

http://jus.uol.com.br/revista/texto/18233 Publicado em 01/2011

Marianna Chaves Famlias, relaes, unies paralelas uma temtica por si s permeada de preconceitos, tabus e subjetivismo. A comear pela monogamia. Seria a mesma um princpio ou um simples mito? Sumrio: Introduo; 1. Monogamia: princpio ou mito?; 2. Situaes possveis; 2.1 Unies estveis paralelas; 2.2 Companheirismo "puro" paralelo ao casamento e "companheirismo" paralelo ao casamento onde h separao de fato: unio estvel putativa?; 2.3 Companheirismo "impuro" paralelo ao casamento; Consideraes finais; Referncias.

Introduo
Famlias, relaes, unies paralelas uma temtica por si s permeada de preconceitos, tabus e subjetivismo. A comear pela monogamia. Seria a mesma um princpio ou um simples mito? A prpria nomenclatura do concubinato sofreu modificaes ao longo do tempo. A unio estvel passou a ser tutelada juridicamente e praticamente equiparada ao casamento. Terminologia concubinato restou apenas para as relaes no eventuais, entre homem e mulhre, impedidos de ingressar nos sacralizados laos do matrimnio. Classificaes existem muitas, mas questiona-se: so guarnecidas de razo ou permeadas por vacuidade? Mister afirmar-se que o Direito, a Justia, possui o dever de acompanhar a realidade social, e no o de tentar vedar a realidade ou outorgar direitos pela metade. Fingir-se que no se enxerga a realidade no a faz desaparecer. Imperioso ressaltar que as consideraes feitas esto restritas ao mbito das conjugalidades ou companheirismos simultneos, uma vez que a parentalidade simultnea temtica pacfica h muito tempo. Ademais, com o advento da Carta Magna de 1988 no cabe mais qualquer tipo de distino entre os filhos, sendo eles oriundos

de relaes matrimoniais, para ou extra-matrimoniais. Filhos so filhos, quaisquer que tenham sido os vnculos de seus genitores. O presente estudo possui como escopo no um estudo exaustivo da matria, mas sim trazer baila reflexes acerca de assunto relativamente delicado e, indubitavelmente, cercado por juzos e proposies heterogneas. Erradicar o preconceito indevido papel no s de magistrados, mas de todos os operadores do direito. fundamental tentar entalhar na sociedade a idia de que o no aceitvel, o considerado por alguns imoral, no invisvel. E o que observado e ponderado pelo meio social, e deve ser, consequentemente apreciado, de forma imparcial pela Justia.

1.Monogamia: princpio ou mito?


Seria a monogamia um princpio ou simplesmente um mito? [01] Diversas correntes existem acerca da matria. Alguns classificam a monogamia como princpio, constitucionalmente manifesto, outros classificam-na como regra restrita proibio de pluralidade de relaes matrimonializadas, firmadas sob a chancela estatal [02], e existe ainda aqueles que a consideram simplesmente um mito. [03] Para Rodrigo da Cunha Pereira, a monogamia , sim, um princpio. Seria um princpio bsico e organizador das relaes jurdicas da famlia no mundo ocidental, que tambm funciona como um "pontochave das conexes morais das relaes amorosas e conjugais". [04] fato que a monogamia foi prescrita para a maioria dos indivduos, pela sociedade e pela tradio ocidental. As regras, tal como esto oficialmente estabelecidas so explcitas e cristalinas. Espera-se que as pessoas conduzam a sua vida afetiva e sexual aos pares, dentro do campo do jogo matrimonial que lhes foi indicado. Todavia, como acontece em um jogo de futebol, por exemplo, pode ser que alguns ultrapassem tais fronteiras que delimitam o referido campo. E, no raro, existe uma penalidade fixada, caso alguma violao seja detectada. "Para muitas pessoas, monogamia e moralidade so sinnimos. O casamento a sano definitiva e os desvios da monogamia marital so o pecado interpessoal por definio". [05] Entretanto, mudanas nessa seara do Direito das Famlias brasileiro j podem ser observadas h algum tempo. O adultrio, a grave infrao ao dever recproco de fidelidade [06] entre os cnjuges foi descriminalizado. [07] J no existe permisso normativa para qualquer tipo de diferenciao entre filhos, sejam eles oriundos de

relaes incestuosas ou adulterinas. Questiona-se: seria uma abertura para a relativizao da monogamia? Assevera Maria Berenice Dias que: Mesmo sendo indicada na lei como requisito obrigacional a mantena da fidelidade, trata-se de direito cujo adimplemento no pode ser exigido em juzo. Ou seja, desatendendo um do par o dever de fidelidade, no se tem notcia de ter sido proposta, na constncia do casamento, demanda que busque o cumprimento de tal dever. Tratarse-ia de execuo de obrigao de no-fazer? E, em caso de procedncia, de que forma poderia ser executada a sentena que impusesse a abstinncia sexual extramatrimonial ao demandado? [08] Na opinio da ilustre jurista supracitada, a pretenso de elevar a monogamia a princpio constitucional o caminho para se chegar a efeitos nefastos. Por exemplo, quando existir simultaneidade de relacionamentos, abster-se de conceder efeitos a um ou a ambas relaes, sob o argumento de se estar ferindo a mxima da monogamia, acabaria permitindo, to somente o enriquecimento ilcito do par infiel, ficando o mesmo com todo o patrimnio e sem responsabilidade alguma para com o outro. [09] "Essa soluo que vem sendo apontada pela doutrina [10] e aceita pela jurisprudncia afasta-se do dogma maior de respeito dignidade da pessoa humana, alm de chegar a um resultado de absoluta afronta tica".
[11]

Ento qual seria o desfecho de tal questo? Ir contra a suposta mxima da monogamia, desprezando-a por completo, levando-se em conta apenas e to somente os impulsos do desejo, [12] e olvidar-se das consequentes responsabilidades, ou abrir espao para uma resposta proporcional ao caso concreto? Na diferenciao entre regras [13] e princpios, pode-se afirmar que as regras devem ser aplicadas na forma do tudo ou nada, por serem mais hermticas, fechadas, j os princpios so mandados de otimizao, que devem ser aplicados na maior medida do possvel. [14] Destarte, ainda que a monogamia fosse considerada princpio, um dever constitucionalmente garantido, poderia ser relativizvel. [15] Ademais, no encontra-se na Carta Magna brasileira qualquer aluso ao princpio da monogamia. mister salientar que mesmo que a monogamia fosse assumida como princpio, a mesma no deveria ser qualificada como princpio jurdico como muitos pregam, mas, no mximo, princpio hermenutico. Ou seja, aqueles que desempenham funo argumentativa, permitindo, por exemplo, a ratio legis de uma disposio ou revelar normas que no so expressas por qualquer

enunciado legislativo, possibilitando aos operadores do direito, em especial os Magistrados, o desenvolvimento, a integrao e complementao do direito. Destarte, a monogamia no pode ser assumida como princpio constitucionalmente assegurado. [16] Alis, se a monogamia fosse princpio, norma constitucionalmente garantida, no seria paradoxal o tratamento igualitrio deferido aos filhos adulterinos e incestuosos, em relao aos filhos matrimoniais ou oriundos de unio estvel? [17] A Constituio se limita a asseverar que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, de acordo com o 5 do art. 266. E faz meno ao que est disposto no CC, legislao infraconstitucional, sobre os deveres e direitos dos cnjuges. Portanto, ressalte-se mais uma vez que a monogamia no deve ser sustentada como princpio constitucional. [18] Considerado princpio por alguns, mito por outros. A monogamia pode ser classificada como um vetor, no apenas das relaes matrimoniais [19] e paramatrimoniais [20], mas at das extramatrimoniais. [21] Todavia, qualquer que seja o tipo de relacionamento, nem sempre esta a direo seguida, emergindo, enventualmente, das relaes extramatrimoniais, as famlias paralelas.

2.Situaes possveis
Entre o rol de deveres dos cnjuges inclui-se o de fidelidade recproca. [22] Relativamente aos companheiros, observa-se os deveres de lealdade e respeito [23], onde poder-se-ia implicitamente encontrar o da fidelidade. Entretanto, nem sempre o desfecho da vida se trilha pela letra da lei. Como um trem descarrilhado, as pessoas traem e so tradas. O ser humano passvel de cometer toda sorte de erros. A infidelidade em si, no o maior problema. [24] O grande enigma se encontra quando so constitudas as famlias paralelas, as situaes onde um componente comum mantm mltipla conjugalidade, em mais de um ncleo familiar. Conforme assevera Carlos Eduardo Pianovski: A simultaneidade de conjugalidades tema que, embora suscite perplexidades, no alheio ao direito de famlia. Identificar os limites e possibilidades da apreenso jurdica e da atribuio de eficcia a situaes de tal natureza implica a necessidade de enfrentar questes pertinentes ao universo principiolgico que permeia esse ramo do direito. [25]

E quando se fala em famlias paralelas, no se est a falar em relaes furtivas ou casuais, mas em vnculos fortes, baseados no afeto que, sendo moralmente aceitveis ou no, existem. E, portanto, na maioria dos casos, devem gerar efeitos jurdicos, e no serem expatriadas para a invisibilidade jurdica. Desta forma, tentar-se- proceder a uma anlise de cada caso, dentro do caleidoscpio infindvel de possibilidades. 2.1Unies estveis paralelas Com o advento da Constituio Federal de 1988, a unio estvel, relao paramatrimonial, foi chancelada pelo Estado, gerando efeitos jurdicos, antes inexistentes ou escassos. Do art. 1524 do CC brasileiro emanam os deveres dos companheiros como sendo o de lealdade, respeito e assistncia, de guarda, sustento e educao dos filhos. Como j explicitado anteriormente, do dever de lealdade, poder-se-ia fazer uma exegese, chegando-se concluso da necesidade da fidelidade e consequente monogamia, implcitamente imposta. Pode-se citar, como exemplo, um caso onde um varo, mantivesse trs unies estveis paralelas. Trs unies estveis, onde, aparentemente as mulheres no sabiam da existncia uma da outra, [26] possuam cada uma sua prole e, todos os relacionamentos haviam tido incio supostamente na mesma poca. [27] O dever de lealdade, por bvio, era inexistente, por parte daquele que maculou todas as relaes com a perfdia. Todas estavam de boa-f. Em um caso como este, questiona-se: quem a verdadeira componente da unio estvel oficial? Qual ser aquela que ter a sua unio reconhecida como estvel e a consequente eficcia jurdica, enquanto as outras ficam relegadas, no mximo ao direito das obrigaes? Ou ser que, se todas soubesse umas das outras, uma relao anularia a outra, restando as 3 sem absolutamente direito algum? Qual seria o critrio orientador para a resoluo de tal caso? A companheira que tiver mais filhos leva o "prmio"? A que tiver tiver comeado a relacionar-se primeiro? So questionamentos que, na aparncia, chegam a beirar o escrnio, mas possuem a sua relevncia. Em uma situao como esta, deixar de prestar juridicidade a todas as unies seria chancelar o enriquecimento ilcito daquele que foi infiel no s com uma, mas com trs famlias, premiando o varo pela infidelidade. No ver tais relaes, "no lhe outorgar quaisquer

efeitos, atenta contra a dignidade dos partcipes e filhos porventura existentes." [28] Ademais, como bem assevera Carlos Eduardo Pianovski, "no cabe ao Estado realizar um juzo prvio e geral de reprovabilidade contra formaes conjugais plurais no constitudas sob sua gide, e que se constrem no mbito dos fatos". [29] Destarte, pode-se dizer que, em casos de unies estveis paralelas, ambas as companheiras (ou mais, se for o caso) possuem direitos patrimoniais, como diviso de bens, obrigao alimentar [30], impenhorabilidade do bem de famlia [31], direitos sucessrios, direitos previdencirios, etc. A frmula para ser utilizada para, por exemplo, repartio de bens ou da penso, pode ser complexa, at mesmo enigmtica, dependendo da quantidade de famlias envolvidas e de como os relacionamentos de desenvolveram. [32] Mas uma coisa certa: tais casos merecem ser julgados com eqidade, retido e, descomprometimento total do Juiz com o preconceito. [33] 2.2"Companheirismo" puro paralelo ao casamento e "companheirismo" paralelo aos casamento onde h separao de fato: unio estvel putativa? Concubinato, concubinagem. Termos to antiquados quanto disformes. Est na hora de se passar para um estgio frente. O termo companheirismo no deve ficar restrito unio estvel. Porque no chamar os concubinos (as) de companheiros (as)? Pode-se dar continuao infeliz classificao de puro ou impuro. De m-fe ou boa-f. Mas indubitavel um fato: estando ou no ciente da existncia de relacionamento concomitante, o companheiro est vinculado a uma relao fundada no afeto. Mais uma vez, mister salientar que so compreendidas nessa classificao, as relaes contnuas, duradouras, cujos vnculos afetivos esto fincados. Onde se encontra a suposta pureza desse modelo de companheirismo? Na boa-f, da companheira ou companheiro, que no tinha conhecimento do relacionamento do outro partcipe da relao. [34] Este caso parece ser uma seara mais pacfica na doutrina. Por estar a (o) outra (o) de boa-f, ou seja, por no saber da existncia de um relacionamento anterior ou concomitante ao seu, seria uma unio estvel putativa [35], outorgando-se companheira, os direitos que lhe seriam concedidos se uma genuna unio estvel estivesse configurada.

Entretanto, a suposta boa-f do partcipe da relao adulterina mais uma exceo do que uma regra. Por bvio, existem homens e mulheres que no tomam conhecimento de que seu companheiro anteriormente e atualmente casado. Mas a realidade dos fatos outra. E para se configurar dentro da boa-f, e ter a outorga dos seus direitos, aquele que considerado o "outro" ou a "outra", precisa, nas palavras de Maria Berenice Dias, "valer-se de uma inverdade, pois, se confessa desconfiar ou saber da traio, recebe um solene: bem feito!" [36] Onde se encontra em tal questo o to apregoado Estado Democrtico de Direito? A justia? A dignidade da pessoa humana? Nas palavras de Fabiana Maia: Essa falta de proteo acaba por violar um outro princpio, o da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro. Ao no reconhecer os direitos inerentes s entidades familiares tambm ao concubinato adulterino, d-se espao para a ocorrncia de toda sorte de injustias, como por exemplo, o enriquecimento ilcito da famlia institucionalizada do concubino casado, e mais grave: o encorajamento da infidelidade conjugal, uma vez que no haver para o adltero nenhuma conseqncia de ordem patrimonial. Desse modo, a fim de que no se empreenda a injustia, a mcula maior do Estado Democrtico de Direito, deve-se priorizar a essncia da entidade familiar em detrimento da forma, caso a caso, j que a busca pela tica nos relacionamentos no pode sucumbir ao moralismo arraigado. [37] Pode ser considerado plcido o entendimento relativamente a quando o casal j se encontra separado factualmente, poca da concomitncia do casamento com o companheirismo. Sobre a importncia da separao de fato [38], se manifesta Rodrigo da Cunha Pereira: A segunda situao aquela em que uma das partes concubinrias mantm o casamento, mas apenas em sua formalidade, ou seja, quando h uma separao de fato, h muito tempo. (...) a situao bem diferente da anterior. Aqui, na realidade, no existe mais o casamento, apenas uma aparncia e um vnculo formal que no se sustenta em sua essncia. O elemento afetivo est deslocado para o verdadeiro casamento, que de fato com a pessoa da unio estvel. [39]

O fato que a justia deve preservar a essncia, preferencialmente, do que meras formalidades cartoriais, quando o afeto, elo maior de toda e qualquer relao, j foi-se h muito tempo. desarrazoado, por exemplo, aplicar-se as regras do regime de comunho de bens a um par separado de fato por um lapso temporal considervel e que, na objetividade, no mais casal, no possui comunho de vida ou de qualquer outro interesse que no seja o patrimonial. [40] "Se existe amor, convivncia e assistncia recproca, desvelo, no deve o sistema jurdico deixar de lado estes fatos, apenas porque presente o papel formalizador de um casamento". [41]Destarte, inqua seria uma proteo do Estado a uma famlia que h tempos no existe, onde a comunho de vida h muito se dissipou e que, atualmente, apenas uma anamnese cartorial, em menoscabo de uma legtima, atual e genuna relao familiar, fundada no afeto. [42] 2.3 Companheirismo "impuro" paralelo ao casamento Impuro, de m-f, concubinagem, enfim, diversos so os termos pejorativos para aqueles que vivem uma unio extra-matrimonial onde a diferenciao relativamente pureza da unio estvel putativa ou concubinato puro reside em uma s questo: o conhecimento de que o companheiro (a) casado (a). [43] Todavia, uma questo intrigante pode emergir: e se ao incio da relao, o "outro" ou "outra" no tinha conhecimento de que o parceiro era casado, e depois a realidade, passado um bom lapso temporal, destapa-se? Como se deve proceder? Qual a fronteira da boa-f? Onde ela comea e termina? Pois em um caso como esse, de acordo com boa parte da doutrina hodierna, enquanto no sabia, tudo bem, estava de boa-f. Depois da descoberta, constituda uma verdadeira relao, construdos fortes vnculos afetivos, resta o partcipe, to-somente porque teve a m-sorte de descobrir que o companheiro casado, sem nada? [44] Esta no pode ser considerada uma soluo ajustada. Outra questo, menos usual, mas igualmente interessante quando ocorre a suposta m-f, por todos os lados e vertentes. O marido infiel, a esposa aceita, a "outra" tambm sabe da existncia da consorte. Qual a soluo para tal caso? Entende-se na doutrina que, seria uma forma excepcional de considerar a relao paralela como entidade familiar. "Sendo a relao notria e no questionada por seus membros, no h razo para desconhecer a famlia, visto que promove a dignidade de seus companheiros e oportuniza sua felicidade". [45] Sobre tal questo assevera Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk que:

De outro lado, se a ostensibilidade plena, estendendo-se a todos os componentes da ambas entidades familiares sobretudo os que mantm relao de conjugalidade com o componente comum e mesmo assim ambas as famlias se mantm ntegras, sem o rompimento dos vnculos de coexistncia afetiva, pode ser vivel concluir, segundo as peculiaridades que se apresentarem no caso concreto luz dos demais deveres inerentes boa-f, que a simultaneidade no seria desleal, no havendo violao de respeito confiana do outro e, sobretudo, de proteo da dignidade dos componentes de ambas as famlias. A simultaneidade atenderia, assim, em tese, s pretenses de felicidade coexistencial de todos os componentes das famlias em tela. [46] Todavia, vale ressaltar que a hiptese supracitada uma das menos recorrentes. A realidade que, em boa parte dos casos, o companheiro sabe que o "outro" ou a "outra", entretanto, no cabe ao Juiz, sociedade ou ao Estado impor uma "presuno absoluta acerca da configurao de uma conduta desleal, violadora de preceitos ticos inerentes convivncia social e tutela da dignidade do outro". [47] Como bem assevera Maria Berenice Dias: O Judicirio um importante colaborador para que o Estado cumpra sua funo de regulamentar a sociedade dentro dos cnones consagrados na Constituio Federal. Precisa cada vez mais assumir a responsabilidade de fazer justia. Para isso deve oxigenar as regras jurdicas com a realidade da vida. Tambm no pode deixar de reconhecer direitos ou impor obrigaes sob o fundamento de que a questo trazida a julgamento refoge ao socialmente aceito. [48] Ademais, aplicando-se o princpio da liberdade s relaes de famlia, este se relaciona no somente com a criao, manuteno ou desfazimento das relaes familiares, mas sua constante formao e reinveno. Conforme assevera Paulo Lbo, "tendo a famlia se desligado de suas funes tradicionais, no faz sentido que ao Estado interesse regular deveres que restringem profundamente a liberdade, a intimidade e a vida privada das pessoas". [49] Neste sentido, como bem afirma Carlos Cavalcanti Filho: Portanto, um Estado que se quer democrtico, onde a dignidade da pessoa humana erigida condio de fundamento da repblica, no pode, sob pena de contrariar frontalmente o ordenamento constitucional, partir de uma perspectiva de excluso de arranjos familiares, entenda-se, tecnicamente, entidades familiares no mencionadas expressamente pela CF, a que denominamos

entidades familiares implicitamente constitucionalizadas , como a hiptese do concubinato adulterino. [50] Negar a existncia das relaes paralelas simplesmente negar o inegvel. No querer ver o bvio. Decises tpidas podem ser observadas, como as que reconhecem uma ilusria sociedade de fato [51] , as que deferem companheira indenizaes por servios prestados. Entretanto, alguns avanos podem ser observados, como o caso de determinao de diviso de seguro de vida [52] e diviso da penso com a cnjuge sobrevivente. [53] Entretanto, as solues previamente apontadas esto longe de poderem ser consideradas resolues equitativas e justas para todos os lados. Por ora, algum sempre termina prejudicado, e na maioria das vezes, ainda a companheira. Tudo em nome de uma suposta m-fe, de uma deslealdade para com a dignidade da esposa quando, na verdade, o nico infiel e desleal foi o varo. Mas a evoluo social a esperana de se fazer justia.

Consideraes finais
Antes de mais nada, pode-se dizer que completamente desarrazoado o juzo daqueles que consideram a monogamia como um princpio. sim um vetor, mas de toda e qualquer relao fundada no afeto, e no apenas aquelas abarcadas pelos laos matrimoniais. Perquerir a boa ou m-f tarefa complexa, alm de haver o perigo de se cair no puro subjetivismo. A linha, a fronteira de onde a boa-f passa a ser m por demais tnue, podendo ser praticamente invisvel, inalcanvel, imperceptvel. Desta maneira, indubitavelmente, o companheirismo, seja classificado como de boa ou m-f, deve ser considerado entidade familiar. Destarte, pode-se concluir que, cada caso deve ser minuciosamente analisado, com base em fatos e no em preconceitos, em justia, que pluralista, "razo pela qual na sociedade aberta e democrtica pode realizar-se melhor". [54] A deciso deve emergir em conformidade com a tica, em concordncia com o direito justo e a dignidade da pessoa humana. Alis, nas palavras de Paulo Dourado de Gusmo, a justia: Requer segurana e paz, pois na desordem, na anarquia e no imprio da prepotncia no h lugar para ela. Mas o preo da segurana e da ordem no deve ser o sacrifcio da justia, da dignidade humana, das liberdades individuais. Se fosse, e se assim fosse pago, seria

incompatvel com a idia do direito, bem como a prpria natureza e finalidade do direito, que deve ser veculo da justia. O mundo moderno necessita de fraternidade, de solidariedade social, de submeter o egosmo ao bem comum. Soluo que depende de compromisso, de consenso, com e pelo qual cada um cria o seu prprio valor e imagem, sem a qual cada um tornar-se- instrumento, robot, meio meio, sem sentido para a justia. [55] O preconceito, os supostos valores morais da sociedade humana jamais podero se sobrepor dignidade das pessoas, justia aplicada ao caso concreto, eqidade factual, e no apenas fictcia. Conclui-se com a feliz assertiva de Lus de Cames, " o homem que for sisudo, numa to grande questo, h-de tomar por escudo, a justia e a razo, que estas armas vencem tudo".

Referncias
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Notas
1.
Para aqueles que julgam a monogamia um simples mito, interessante a passagem do filme Heartburn, baseado na autobiografia de Nora Ephron, onde relatado o fim da sua relao conjugal com o jornalista Carl Bernstein. A personagem principal, interpretada por Meryl Streep, em certa altura do drama conta ao pai, derramando-se em lgrimas, as traies do consorte, entretanto este limita-se a dizer: "Queres a monogamia? Casa com um cisne".

Observando-se passagens como estas, em filmes, telenovelas, seriados, no de todo desarrazoada a afirmao que a monogamia est se transformando em um mito, ou em um anseio impossvel.

2.

Neste sentido, cfr. DIAS, Maria Berenice. Manual de

Direito das Famlias. 4 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 58; PIANOVSKI, Carlos Eduardo. "Famlias Simultneas e Monogamia", em Famlia e dignidade humana: Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia/ Rodrigo da Cunha Pereira (org.). So Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 198. 3. Sobre tal questo, asseveram David Parash e Judith Lipton que, " a monogamia a mais complicada de todas as combinaes maritais humanas. tambm uma das mais raras. (...) certo que a os seres humanos podem ser monogmicos (e uma questo totalmente diferente se o devem ser), mas no nos iludamos: a monogamia rara e difcil". BARASH, David P.; LIPTON, Judith Eve. O Mito da Monogamia: Fidelidade e Infidelidade nos Animais e nos Seres Humanos/ Mrio Oliveira (trad.). Cascais: Sinais de Fogo, 2001, p. 13. 4. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 106-107. 5. BARASH, David P.; LIPTON, Judith Eve. O Mito da Monogamia, cit., p. 14. 6. De acordo com o art. 1.566, I, do Cdigo Civil brasileiro. 7. A mesma orientao adotada na Espanha. Nas palavras de Medina de Lemus, sobre o aspecto negativo da fidelidade: "La tutela de este aspecto negativo ha sufrido una transformacin importante por Ley de 28 de mayo de 1978 que modifica el Cdigo penal suprimiendo el delito de adulterio, y la Ley de 13 de mayo de 1981 que permite el reconocimiento de los hijos adulterinos, equiparndolos con los matrimoniales (...)."LEMUS, Manuel Medina de. Derecho civil IV:Derecho de Famlia. Madrid: Editorial Dilex, 2005, p. 110. 8. DIAS, Maria Berenice. "O dever de fidelidade", em Questes controvertidas no direito de famlia e das sucesses.So Paulo: Editora Mtodo, p. 63-66, 2006, p. 64.

9.

Em sentido diverso se pronuncia Rolf Madaleno, quando

afirma que "s pode existir nos estreitos limites da monogamia a constituio de uma famlia, direcionando os cnjuges ou conviventes a sua unio para a tica correspondncia da mais absoluta fidelidade, de sentimentos, propsitos e atitudes e de valores, conferindo seriedade e harmonia sua unio, esta sim, capaz de gerar os tpicos efeitos de uma relao livre e imaculada". MADALENO, Rolf. Direito de famlia em pauta . Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 70. 10. Parece ser o entendimento de Rodrigo da Cunha Pereira, quando afirma que: "A amante, amsia ou qualquer nomeao que se d pessoa que, paralelamente ao vnculo do casamento mantm uma outra relao, uma segunda ou terceira. .. -, ser sempre a outra, ou o outro, que no tem lugar oficial em uma sociedade monogmica". Complementa ainda o autor que, " um paradoxo para o Direito proteger duas situaes concomitantemente. Isto poderia destruir toda a lgica do ordenamento jurdico, que gira em torno da monogamia". PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. 7 ed., rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 66. 11. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. cit., p 59. 12. Normalmente, prtica masculina. Como bem assevera Maria Berenice Dias: " necessrio reconhecer que uma prerrogativa masculina manter duplo relacionamento: as chamadas unies concubinrias, adulterinas, esprias ou concubinagem. Ainda que Adlia Prado diga que a mulher um ser desdobrvel, ao menos em sede de traio, essa uma habilidade exclusivamente masculina. S eles conseguem manter simultaneamente duas entidades familiares, com vida em comum, coabitao, intensa atividade social e at com filhos devidamente reconhecidos." DIAS, Maria Berenice. "Privilgios Masculinos". Disponvel em: www.mariaberenicedias.com.br. Acesso em: 22 de Maio de 2008. Sobre tal questo, assevera Carlos Eduardo Pianovsky Ruzyk que, "o que se coloca em efeito que, enquanto as relaes extraconjugais masculinas so, em muitos momentos

histricos, toleradas, e, mesmo incentivadas, as situao da mulher bem diversa, sofrendo violenta represso social". RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famlias simultneas: da unidade codificada pluridade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 99.

13. Afirma Robert Alexy que, as regras so normas que


apenas podem ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento deve se proceder exatamente ao que nela est disposto. Portanto, as regras contm determinaes no mbito ftico e juridicamente possvel. Tal assertiva significa que a diferena entre regras e princpios qualitativa e no de graduao. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estudios polticos e consitucionales, 2002, p. 87. 14. Ainda no entendimento de Alexy, o ponto decisivo para a distino entre princpios e regras que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida do possvel, dentro das possbilidades jurdicas e factuais. Destarte, os princpios so mandados de otimizao, que esto caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida do seu cumprimento no depende apenas das possibilidades jurdicas, mas tambm das reais. O mbito de possibilidades jurdicas determinado pelos outros princpios e regras opostos. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales, cit., p. 86. 15. Como bem acontece com a coisa julgada nas aes de alimentos e reconhecimento de parentalidade. Em nome da proporcionalidade e razoabilidade, aplicveis ao caso concreto. 16. Sobre a diferenciao entre princpios jurdicos e princpios hermenuticos, cfr. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed., 5 reimp. Coimbra: Almedina, 2007, p. 1161. 17. Seria um tratamento inquo e desigual, para duas matrias do mbito das famlias: a seara da filiao e a seara conjugal ou convivencial. Os filhos de relaes no adulterinas ou monogmicas possuiriam mais valor que os adulterinos? Ora, j foi ultrapassada esta fase prfiliocntrica, discriminatria e perversa.

No se est a equiparar o plano marital ao plano parental, mas sim evidenciando-se que, aos poucos o que era invisvel para o judicirio, passou a ser tutelado, e de forma ajustada.

18. Como afirma Dworkin, citado por Canotilho, "o direito e, desde logo, o direito constitucional descobre-se, mas no se inventa. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit. p. 1183. 19. No caso de relaes matrimonializadas, afirma Carlos Eduardo Pianovski que, " no se pode afirmar pois, que a monogamia seja um princpio do direito estatal da famlia, mas sim, uma regra restrita proibio de mltiplas relaes matrimonializadas e, portanto, constitudas sob a chancela prvia do Estado". PIANOVSKI, Carlos Eduardo. "Famlias Simultneas e Monogamia", cit., p. 198. 20. Como a unio estvel, no Brasil e a unio de facto, em Portugal, por exemplo. 21. Acredite-se ou no, at os "amantes" e as "amantes" no gostam de serem abalroados pela mcula da infidelidade. Evidentemente, estar-se a falar de um vnculo amoroso de longo lapso temporal, de onde, no raras vezes, emerge prole. Normalmente, so relaes que envolvem 3 pessoas. Habitualmente, um homem, o "traidor", a esposa "trada" e a "outra". 22. O que pode-se denominar como fidelidade institucional. 23. De acordo com o art. 1724 do CC brasileiro. 24. Por bvio, aquele que sofreu a infidelidade, mesmo que numa relao furtiva e casual, sertir-se- trado, com a moral e a psique abalados. Mas no h como buscar adimplemento da fidelidade. O que se pode pr termo na relao com fundamento neste motivo, de acordo com o art. 1573 do CC brasileiro que versa sobre a impossibilidade de mantena de vida em comum. 25. PIANOVSKI, Carlos Eduardo. "Famlias Simultneas e Monogamia", cit., p. 194. 26. O que caracterizaria o to proclamado pela doutrina, princpio da boa-f. 27. Como caso real, podemos trazer baila o que foi citado pela Dra. Ana Carla Harmatiuk Matos, no VI Congresso de Direito, que versava que, de acordo com notcia extrada de jornal, "um funcionrio pblico de 56 anos, fez trs vivas se

conhecerem na UTI de um hospital, onde ele ficou internado por cinco dias, at morrer. O drama aproximou os irmos que ainda no se conheciam e todos acabaram ficando juntos no velrio. Hoje, as famlias dividem por trs a penso deixada por ele". MATOS, Ana Carla Harmatiuk. " "Novas" entidades familiares e seus efeitos jurdicos". Disponvel em www.ibdfam.com.br Acesso em: 01 de Junho de 2008. 28. Neste sentido, cfr. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias, cit., p. 49. 29. PIANOVSKI, Carlos Eduardo. "Famlias Simultneas e Monogamia", cit., p. 198. 30. Neste sentido, afirma Carlos Eduardo Pianovski que, "assim, um homem que constitua unio estvel com duas mulheres e venha a se separar de ambas, poder, se presente os requisitos legais, ter de prestar alimentos a ambas". PIANOVSKI, Carlos Eduardo. "Famlias Simultneas e Monogamia", cit., p. 214. 31. "Suponha-se que um homem mantenha unies estveis concomitantemente com duas mulheres e que cada uma delas resida em um imvel de propriedade do companheiro comum. Nessa situao, pode-se afirmar que algum que integre, ao menos, duas famlias simultneas, e seja proprietrio dos imveis residenciais de ambas entidades familiares, poder, em ltima instncia, ser titular de dois imveis impenhorveis. (...) O fato de o titular do imvel integrar ambas as entidades familiares no descaracteriza, em princpio, como ncleos autnomos de coexistncia fundada no afeto e na solidariedade, de modo que ambas podem gozar da proteo legal que veda a constrio judicial do imvel residencial. Trata-se, de fato, do nico imvel que serve como residncia para cada um dos ncleos de coexistncia". PIANOVSKI, Carlos Eduardo. "Famlias Simultneas e Monogamia", cit., p. 216. 32. Por exemplo, se um apresentava mais ostensibilidade que o outro. 33. Sobre a justia, versa Paulo Dourado de Gusmo: "No imcompatvel com a justia tratamentos ou situaes especiais, desde que sejam estendidas a todos que estiverem na mesma situao. No de sua essncia o desfazimento dessas situaes, nem o repdio a tais tratamentos, e nem, ainda, nivelar, estabelecer igualitarismos, porquanto o

desenvolvimento social depende de papis e funes desiguais, diferentes, cada um com seu tratamento jurdico, permitindo a todos acesso social, na medida de suas competncias". GUSMO, Paulo Dourado de. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.91. 34. Neste sentido, afirma Rolf Madaleno que, "no ingressam nesta afirmao os concubinatos putativos, quando um dos conviventes age na mais absoluta boa-f, desconhecendo que seu parceiro casado, e que tambm coabita com seu esposo, porquanto a lei assegura os direitos patrimoniais gerados de uma unio em que um dos conviventes foi laqueado em sua crena quanto realidade dos fatos". MADALENO, Rolf. Direito de famlia em pauta. cit., p. 71. 35. Nesta seara, assevera Zeno Veloso que, "tratar-se- de uma unio estvel putativa, que tem de gerar consequncias patrimoniais companheira, sem prejuzo da esposa, bvio (...) a unio estvel uma convivncia qualificada, "more uxorio", de carter notrio dotada de estabilidade, permanncia, com um substrato moral relevante e o nimo de permanecer juntos, de constituir famlia. Os partcipes vivem maritalmente, embora sem casamento. Conforme antes mencionamos, a unio estvel de um casal transmite a todos a aparncia de um casamento ( "marriage apparent, "mnage de fait", como se diz na doutrina francesa). Trata-se, pois, de situao paraconjugal, paramatrimonial, estabelecendo comunidade de vida qual se aplicam, at pela ntima semelhana, quase igualdade, os princpios do casamento. E nosso sistema, nossa civilizao s admite o casamento monogmico. No iria transigir com uma "unio estvel" poligmica ou polindrica. Mas pode acontecer de um dos parceiros estar de boa-f, convicto que integra uma entidade familiar, com todos os requisitos que a lei estipula, sem saber que o outro mantm diversa unio ou, at, outras unies. Podemos falar aqui, igualmente, com relao ao convivente de boa-f, numa unio estvel "putativa", para efeito de gerar consequncias para este parceiro inocente". VELOSO, Zeno. Unio Estvel Doutrina, Legislao, Direito Comparado, Jurisprudncia. Par: Cejup, 1997, p.76. 36. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. cit., p 48.

37. "Concubinato Adulterino: Panorama histrico e disciplina


jurdica a partir do Cdigo Civil de 2002". Disponvel em: www.ibdfam.com.br Acesso em: 01/05/2008. 38. Inclusive, j existe julgado que versa acerca da unio homoafetiva de um indivduo que estava separado de fato da esposa, para efeito de partilha de bens e obrigao alimentar (TJRS, 8 C.Cvel, AC 70021637145, rel. Des. Rui Portanova, j. 13/12/2007). Do acrdo, restou "demonstrado que o relacionamento que existiu entre autor e ru caracterizou o que a legislao brasileira conceitua como unio estvel, precisamente, no caso, uma unio estvel homossexual conforme slida jurisprudncia majoritria desta Corte. (...) A partir do conjunto dessas circunstncias, principalmente o fato de, em vrias ocasies, o requerido ter se declarado "separado" ou "separado judicialmente", quando da sua qualificao em atos jurdicos aqui no Brasil, de rigor o reconhecimento de que o requerido estava separado de fato de sua esposa, durante a constncia da relao estvel homossexual. Assim, conforme a previso legal do 1 do art. 1.723 do Cdigo Civil, o impedimento do inciso VI do art. 1.521 do mesmo cdigo, no constitui obstculo ao reconhecimento da unio estvel, pois o requerido estava separado de fato de sua esposa e/ou separado judicialmente, conforme suas prprias declaraes." No julgado, o pedido foi parcialmente provido, sendo determinado o reconhecimento da unio estvel homossexual, em virtude da separao de fato do apelante da esposa e tambm determinada a partilha dos bens adquiridos na constncia da unio. A prestao de alimentos foi dispensada to somente pela inexistncia da necessidade do apelante.

39. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio


estvel.cit., p. 67. 40. Neste sentido, cfr. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel.cit., p. 67. 41. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel.cit., p. 70-71. 42. Neste sentido, julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: UNIO ESTVEL. RECONHECIMENTO.

COMPANHEIRO FALECIDO. SEPARAO DE FATO. PROVA. INEXISTNCIA DE CONCUBINATO. 1. Para o reconhecimento da unio estvel no necessrio que as partes estejam divorciadas ou separadas judicialmente, bastando que estejam separadas de fato. Inteligncia do art. 1.723, 1, do CCB. 2. Os efeitos da relao no decorrem do estado civil das partes, mas do vnculo afetivo e da natureza da relao, que deve ser duradoura, pblica e contnua, com o propsito de constituir uma famlia. 3. Comprovada a notoriedade e a publicidade, assim como a affectio maritalis, imperioso o reconhecimento da unio estvel havida entre a autora e o de cujus. Recurso desprovido. (TJRS, 7 C. Cvel, AC 70015261407, rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 02/08/2006) 43. Conforme assevera Maria Berenice Dias,"diante da realidade que se coloca, e em face da enorme a dificuldade no enfrentamento destas situaes, acaba a doutrina por tentar modalidades classificatrias. Chamando ditos relacionamentos de concubinato adulterino, procede-se identificao de espcies: concubinato adulterino puro ou de boa-f e concubinato adulterino impuro ou de m-f. A diferena centra-se exclusivamente no fato de a mulher ter ou no cincia de que o parceiro se mantm no estado de casado ou tem outra relao concomitante. Assim, e ainda segundo esta corrente que vem se fortalecendo, somente quando a mulher inocente, isto , afirma no ser sabedora de que seu par tem outra, h o reconhecimento de que ela est de boa-f e se admite o reconhecimento da unio estvel, com o nome de unio estvel putativa". DIAS, Maria Berenice. Adultrio, bigamia e unio estvel: realidade e responsabilidade. Disponvel em: www.mariaberenicedias.com.br Acesso em: 01/05/2008. 44. Neste sentido, ainda que faa uso de algumas infelizes expresses, lvaro Villaa assevera que, " o ser humano, tem de ser respeitado, por suas fraquezas; embora ilcita a relao concubinria adulterina, muitas vezes e no mais das vezes, uma companheira v-se envolvida amorosamente, entregando-se a esse relacionamento impuro, em certos casos at de boa-f, sem saber do estado de casado de seu companheiro. Nesse caso, ocorre um verdadeiro concubinato putativo. Ainda que ilcito o relacionamento adulterino, no se

justifica, por exemplo, a esposa do companheiro se enriquea com o trabalho e a colaborao desse esposo infiel". AZEVEDO, lvaro Villaa de. Estatuto da famlia de fato: de acordo com o novo cdigo civil, lei n. 10.406, de 10-01-2002. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 281. 45. GOECKS, Renata Miranda; OLTRAMARI, Vitor Hugo. "A possibilidade do reconhecimento da unio estvel putativa e paralela como entidade familiar frente aos princpios constitucionais aplicveis", in Revista IOB de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, v. 9, n. 45, dez/jan., p. 120135, 2008, p. 126. 46. RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famlias simultneas: da unidade codificada pluridade constitucional. cit., p. 194. 47. RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famlias simultneas: da unidade codificada pluridade constitucional. cit., p. 195. 48. DIAS, Maria Berenice. Adultrio, bigamia e unio estvel: realidade e responsabilidade. Disponvel em: www.mariaberenicedias.com.br Acesso em: 01/05/2008. 49. LBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 47. 50. ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Famlias simultneas e concubinato adulterino. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2839>. Acesso em: 01/04/2008. 51. DIREITO CIVIL CONCUBINATO EMBARGOS DE DIVERGNCIA DISSDIO JURISPRUDENCIAL NO CONFIGURADO DISSDIO ENTRE DECISES DE TURMAS DA MESMA SEO DE JULGAMENTO COMPETNCIA DA 2 SEO. A Quarta Turma desta Corte, julgando recurso especial, decidiu em acrdo assim ementado: CONCUBINATO. SOCIEDADE DE FATO. DIREITO DAS OBRIGAES. 1. Segundo entendimento pretoriano, "a sociedade de fato entre concubinos , para as conseqncias jurdicas que lhe decorram das relaes obrigacionais, irrelevante o casamento de qualquer deles, sobretudo, porque a censurabilidade do adultrio no pode justificar que se locuplete com o esforo alheio, exatamente aquele que o

pratica." 2. Recurso no conhecido. ( STJ, Embargos de Divergncia em Resp 229.069 - SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 11/11/2005)

52. Seguro de vida em favor da concubina Homem


casado Situao peculiar de coexistncia duradoura do de cujus com duas famlias e prole concomitante advinda de ambas as relaes Indicadora da concubina como beneficiria do benefcio Fracionamento. Inobstante a regra protetora da famlia, impedindo a concubina de ser instituda como beneficiria de seguro de vida, porque casado o de cujus, as particular situao dos autos, que demonstra "bigamia", em que o extinto mantinha-se ligado famlia e concubina, tendo prole concomitante com ambas, demanda soluo isonmica, atendendo-se melhor aplicao do direito. Recurso conhecido e provido em parte para determinar, o fracionamento por igual, da indenizao secundria. (STJ, REsp 100.888/BA, rel. Min.Aldir Passarinho Junior, j. 12/03/2000). 53. Penso previdenciria Partilha por penso entre a viva e a concubina Coexistncia de vnculo conjugal e a no separao de fato da esposa Concubinato impuro de longa durao "Circunstncias especiais reconhecidas em juzo" Possibilidade de gerao de direitos e obrigaes, maxime no plano da assistncia social Recurso especial no conhecido (STJ, 4 T., Resp 742685/RJ, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 04/08/2005). 54. GUSMO, Paulo Dourado de. Filosofia do Direito. cit., p.91.

55. GUSMO, Paulo Dourado de. Filosofia do Direito. cit.,


p.95.

Marianna Chaves
Advogada; Doutoranda em Direito Civil pela Universidade de Coimbra; Mestre em Cincias Jurdicas pela Universidade de Lisboa; Especialista em Direito Comercial Internacional e Contrato de Transporte pela Universidade de Lisboa; Membro da American BAR Association; Pesquisadora do Instituto de Investigacin Cientifica da Universidad de Lima - Peru.