A TICA NA JURISDIO DE FAMLIA

MARIA BERENICE DIAS*

Resumo: Na busca da manuteno da estrutura social dentro de um modelo conservador, o

Estado reconhece a famlia como elemento organizador da sociedade. Acaba o casamento sendo eleito
como o modelo ideal de famlia, a quem assegurada especial proteo. Tenta a lei, de todas as formas,
impedir sua dissoluo. Impe prazos de vigncia, exige a identificao de responsabilidades para
conceder a separao e penaliza quem busca afastar-se do casamento. Igualmente so criados
obstculos para emprestar efeitos jurdicos aos vnculos afetivos que no copiam o modelo eleito como
ideal. Assim, nega-se reconhecimento s relaes paralelas e s unies de pessoas do mesmo sexo, que
passaram a ser chamadas de unies homoafetivas. A tendncia do Poder Judicirio rotular esses
vnculos como meras sociedades de fato as excluindo do mbito do Direito de Famlia. Esta postura de
ntido carter punitivo acaba sendo fonte de enormes injustias. Ao condenar invisibilidade
relacionamentos que produzem efeitos jurdicos traz resultados que se distanciam da tica, pois permite
o enriquecimento ilcito. Por isso o juiz precisa despir-se de seus preconceitos e buscar na soluo dos
conflitos um resultado que no se afaste da razo mesma de sua misso: fazer Justia!
Palavras-chave: famlia, casamento, tica, moral, famlias simultneas, unies homoafetivas.

De um modo geral, toda mudana traz a sensao de afronta ao que certo, havendo
uma tendncia de rejeitar o novo por consider-lo uma quebra do que sempre foi tido como
correto. Assim, tudo o que se ope ao que est posto parece contrariar o que verdadeiro e
bom. A tendncia de repetir o estabelecido decorre no s do medo do desconhecido, mas
tambm da dificuldade de se lidar com o diferente, o incomum. Isso se d em relao a tudo,
mas nas questes de ordem interpessoal mais acentuada a resistncia ao que desponta
como novidade. O primeiro impulso de rechao, de reprovao.

Com a famlia no diferente. Ao longo da histria, a famlia sempre gozou de um

conceito sacralizado, sempre foi ligada idia de indissolubilidade, por ser considerada a base
da sociedade. Afirmada a sua origem no direito natural, as relaes afetivas foram primeiro
apreendidas pela religio, que as solenizou como unio divina, abenoada pelos cus. O Direito
de Famlia o campo do Direito mais bafejado e influenciado por idias morais e religiosas. 1
Claro que o Estado, com toda a sua onipotncia, no poderia dar um tratamento menos
intervencionista s relaes familiares. Buscando o estabelecimento de padres de estrita
moralidade e objetivando regulamentar a ordem social, transformou a famlia em uma

*
Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de
Direito de Famlia IBDFAM. www.mariaberenice.com.br
1
Slvio Venosa. Direito civil: direito de famlia, 27.

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instituio matrimonializada. Engessando-a no conceito de casamento, imps, de forma

autoritria, deveres, penalizando comportamentos que comprometessem sua higidez, alm de
impedir sua dissoluo. O modelo tradicional da famlia sempre foi o patriarcal, sendo
prestigiado exclusivamente o vnculo heterossexual.

Sob a justificativa de preservar a sociedade, impe o Estado, ainda hoje, sanes e penas
a quem se afasta do parmetro legal ou ousa comprometer a estabilidade das relaes sociais.
A tendncia do legislador de arvorar-se no papel de guardio dos bons costumes, buscando a
preservao de uma moral conservadora. o grande ditador que prescreve como as pessoas
devem proceder, impondo condutas afinadas com o moralismo vigente. Limita-se a
regulamentar os institutos socialmente aceitveis e, com isso, acaba refugiando-se em
preconceitos. Qualquer agir que se diferencie do parmetro estabelecido tido como
inexistente por ausncia de referendo legal.

A ideologia da famlia patriarcal converteu-se em ideologia do Estado, levando-o a

invadir a liberdade individual ao impor condies, requisitos e interditos que constrangem as
relaes de afeto.2 Eleito o casamento como nico modelo de constituio da famlia, foi
consagrado como a nica modalidade aceitvel de convvio. Como forma de impor obedincia
lei, por meio de comandos intimidatrios e punitivos atravs de normas cogentes e
imperativas, so estabelecidos paradigmas comportamentais na esperana de gerar posturas
alinhadas com o perfil moral majoritrio. A jurisprudncia, igualmente, no resiste sedutora
arrogncia de punir quem vive de maneira diversa do aceito como certo. Na tentativa de
desestimular atitudes que se afastem do nico parmetro reconhecido como legtimo, nega
juridicidade a quem se rebela e afronta o normatizado. Com isso, acaba-se no s negando
direitos, tambm se deixa de reconhecer a existncia de fatos. A desobedincia condenada
invisibilidade. O transgressor punido com a negativa de insero no mbito do jurdico. Tudo
que surge margem do modelo posto como correto no merece regulamentao. Situaes
reais simplesmente desaparecem.

Apesar das sanes legais, ainda assim significativo movimento social trouxe profundos
reflexos na formao da famlia. Difcil identificar as causas, mas no se pode negar que a
emancipao feminina e a descoberta de mtodos contraceptivos acabaram por introduzir
importantes mudanas na sociedade. Mas causas outras tambm se revestiram de significado.

2
Srgio Resende de Barros. A ideologia do afeto, 9.

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A laicizao do Estado revolucionou os costumes e especialmente o Direito de Famlia,

provocando sensveis mudanas em seu prprio conceito.

Sobreveio o pluralismo das entidades familiares, e as novas estruturas de convvio

escaparam s normatizaes existentes. A famlia como instituio social torna-se infensa a
conformar-se integralmente a modelos legais.3 O distanciamento entre Estado e Igreja
culminou na busca de referenciais outros para a mantena das estruturas convencionais. Sem
o freio da religio, valores outros precisaram ser prestigiados, e a moral e a tica foram
convocadas como formas de adequao do convvio social. Esses os paradigmas que
comearam a ser invocados para tentar conter a evoluo dos costumes.

Tanto a tica como a moral tm muito em comum: ambas regulam relaes humanas
mediante normas de conduta impostas aos indivduos para possibilitar a vida em sociedade.
No fcil distinguir moral e tica. A palavra tica vem do grego ethos, que significa moral.
Apesar da origem comum de ambos os termos e de freqentemente serem usados
indistintamente, convm estabelecer uma relativa diferena de significados. A moral, para
alguns, relaciona-se s aes, isto , conduta real, individual ou coletiva. A tica, por sua vez,
alude aos princpios ou juzos que originam essas aes. Assim como a teoria e a prtica esto
sempre entrelaadas e indissociadas.4 J para outros, a moral tem um carter mais pessoal,
exige fidelidade aos prprios pensamentos e convices ntimas. A tica, como atributo ou
qualidade do carter, representa o estudo dos padres morais estabelecidos. reconhecida
como a cincia da moral, ou seja, o estudo dos deveres e obrigaes do indivduo e da
sociedade.5

A tica mais ampla do que o Direito e tem uma dimenso maior do que a moral, pois
uma gama enorme de regras, estabelecidas apenas como deveres, escapam do universo
normativo das leis. A tica enfeixa em si mesmo o Direito e a moral, servindo-lhes de esteio e
sustentao.6 Apesar de no se confundirem, o Direito se justifica enquanto regulamenta as
relaes humanas fundamentais ao Estado mediante a imposio de sanes. J a tica no
necessita de qualquer rgo ou poder para lhe dar efetividade. Sua exigibilidade no necessita
da coero estatal. A tendncia do Estado ditar normas jurdicas de modo a impor posturas
que obedeam aos padres morais e ticos vigorantes na sociedade em determinada poca.

3
Paulo Luiz Netto Lbo. Educao: o ensino do Direito de Famlia no Brasil, 328.
4
David Zimerman. Uma viso Psicanaltica da tica, 594.
5
Rui Stoco. Abuso do direito e m-f processual, 48.
6
Rui Stoco. Abuso do direito e m-f processual, 49.

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No campo da tica e do Direito, muitas vezes o que mais interessa a norma e,

conseqentemente, a interdio ao desvio.7

A questo ps-moderna essencial passa a ser a tica.8 No possvel deixar de

reconhecer um princpio tico mnimo, de validade universal, apto a obter unanimidade em
todas as culturas. Esse princpio se assenta na aristotlica busca do bem, finalidade de todas as
criaturas, e no reconhecimento da dignidade humana, luz kantiana.9 O Direito no pode ser
atico, menos ainda antitico. J foi chamado de mnimo tico e precisa ser mais do que esse
mnimo. Se o ordenamento no estiver assentado sobre slidos alicerces ticos, poder ser
obedecido pois imposto pela fora , mas no se revestir da legitimidade persuasiva de
uma observncia espontnea. A comunidade de destinatrios se curvar prazerosamente aos
ditames da lei, se convencida de que ela reflete um postulado tico.10

Ainda que as normas ticas e morais variem no tempo e no espao, so elas que do
sustentabilidade ao Direito, emprestando contedo de validade legislao. Assim, o Direito
no pode prescindir da tica, sob pena de perder sua razo de ser. Qualquer norma, qualquer
deciso que chegue a um resultado que se divorcie de uma soluo de contedo tico no
subsiste. Essa preocupao no deve ser s do legislador, mas tambm os aplicadores do
Direito precisam conduzir suas decises de forma que a soluo no se afaste de padres
ticos. mister que a sentena imponha um agir de boa-f. No pode gerar prejuzo a
ningum, muito menos chancelar enriquecimento sem causa.

Em nome da moral e dos bons costumes, a histria do Direito de Famlia uma histria
de excluses, e em nome dessa moral, muita injustia j se fez.11 Quer a excessiva rigidez
normativa, quer a injustificada omisso da lei em regrar fatos reconhecidos como contrrios
moral acabam produzindo um efeito perverso: alm de no alcanarem o desiderato
pretendido, no impedem que as pessoas conduzam sua vida da forma que melhor lhes
agrade. A exclusiva regulamentao dos comportamentos tidos como aceitveis deixa
margem da jurisdio tudo o que no cpia do modelo ditado como nico. Com isso, acabam
sendo incentivadas posturas proibidas por no gerarem qualquer nus. Olvida-se o legislador
de que negar a existncia de fatos existentes e no lhes atribuir efeitos s fomenta

7
Joo Paulo Cunha. A tica do afeto, 84.
8
Jos Renato Nalini. A questo da tica..., 25.
9
Jos Renato Nalini. A questo da tica..., 26.
10
Jos Renato Nalini. A questo da tica..., 27.
11
Rodrigo da Cunha Pereira. Princpios fundamentais..., 51.

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irresponsabilidades. A aparente punio, alm de no alcanar o intuito inibitrio, no

dispe de qualquer contedo repressivo, transformando-se em fonte de injustificveis e
indevidos privilgios. Desse modo, a Justia acaba sendo conivente com o infrator.

Os exemplos so vrios, e basta lembrar a vedao do reconhecimento dos filhos

esprios que existia na legislao passada. A negativa de reconhecer os filhos havidos fora do
casamento talvez seja o exemplo mais eloqente da tendncia repressora do legislador,
visando a impedir a procriao fora dos sagrados laos do matrimnio. A tentativa era impor o
cumprimento do dever de fidelidade, alm de haver a ameaa da prtica do crime de
adultrio. O resultado no podia ser mais cruel, pois o grande beneficiado era o prprio
transgressor, acabando por ser punido o filho, que, como no podia ser reconhecido, no tinha
direito identidade nem a reclamar do genitor no sentido de que este assumisse suas
responsabilidades de pai. Em nome da preservao da paz familiar, os filhos concebidos fora
do casamento eram condenados excluso. Assim, acabava a lei obtendo um resultado oposto
ao pretendido. Ao afastar conseqncias jurdicas procriao fora do casamento, afrontava
elementares princpios ticos, alm de chancelar a infidelidade e incentivar o adultrio.

Mas no necessrio remontar legislao pretrita para evidenciar que s vezes se

olvida o legislador de atentar dignidade da pessoa humana. Visando resguardar uma
moralidade estrita e convencional, a lei algumas vezes deixa de ser instrumento que conduza a
um comportamento tico. Exemplo disso a necessidade de identificar um culpado para
decretar a separao, a imposio de prazos para a concesso do divrcio e a mantena do
prprio instituto da separao. Tais restries revelam uma v tentativa de garantir a
manuteno do casamento. Preservar intacto o vnculo matrimonial, ainda quando j desfeito
o vnculo afetivo, ir contra a realidade da vida. Negar ao culpado a busca da separao,
sujeitar o uso do nome concordncia do cnjuge inocente, limitar o encargo alimentar para
assegurar a mera subsistncia so atitudes de carter intimidatrio. Manter o casamento aps
a separao uma fico com o nico objetivo de tentar impedir a constituio de novas
unies. Nada mais do que mera pretenso de fazer com que as pessoas ajam dentro de
padres pr-ordenados. Todos esses interditos, porm, violam o direito intimidade,
privacidade e liberdade e afrontam a dignidade pessoal.

Os exemplos no cessam por a. De forma desarrazoada, omite-se a lei em regulamentar

as unies de pessoas do mesmo sexo. Ainda que esta seja uma realidade, tais relacionamentos
so alvo da excluso social pelo simples fato de no atenderem ao preceito bblico: crescei e

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multiplicai-vos. Como sempre, teme o legislador aprovar qualquer lei voltada a parcelas
minoritrias da populao, alvos do preconceito e da discriminao. Por conseqncia, a falta
de regulamentao faz com que a Justia simplesmente se omita em reconhecer essas unies.
Nega-lhes reconhecimento, como se a falta de lei pudesse significar ausncia de direitos. O
preconceito de tal ordem que a afetividade que d origem a esses relacionamentos tanto
que so nominados de unies homoafetivas simplesmente no visualizada. No mximo
so alocados no Direito Obrigacional, procedendo-se diviso dos bens amealhados durante a
vida em comum. Ao serem reconhecidos como uma sociedade de fato e no como uma
sociedade de afeto, so expurgados do universo das relaes familiares. Com isso,
simplesmente so alijados dos pares homossexuais quaisquer direitos no mbito do Direito das
Famlias e do Direito Sucessrio. Essa postura acaba chancelando o enriquecimento sem causa
de parentes remotos, deixando ao desabrigo os parceiros que dividiram uma existncia
marcada pela solidariedade e compartilhamento de vidas. Olvida-se a Justia que a convivncia
faz presumir a mtua colaborao e que deixar de reconhecer tais unies como uma entidade
familiar revela uma postura punitiva. O resultado no pode ser mais desastroso: deixa-se de
atentar a preceitos ticos em nome da preservao de um falso moralismo.

Mas h mais. Buscando resguardar a concepo de famlia afinada com o conceito de

casamento, tanto a lei como a Justia rejeitam efeitos s unies paralelas, negando direito a
quem se comporta fora do padro convencional. Porm, o simples fato de no estarem tais
relacionamentos regulamentados no quer dizer que no existam. Negar a existncia de
vnculos afetivos simultneos, rotulando-os de concubinato adulterino e alijando-os do Direito
das Famlias, nada mais significa do que beneficiar quem praticou adultrio e infringiu o dogma
da monogamia. No impor qualquer responsabilidade ao varo que mantm relacionamento
concomitante ao casamento premi-lo, pois alm de no ter que dividir o patrimnio,
tambm no lhe imposta qualquer outra responsabilidade. Os repertrios de jurisprudncia
esto repletos de casos de mulheres que dedicaram 20, 30 anos ao parceiro e, no final, restam
sem nada, no lhes sendo sequer deferidos alimentos, pelo simples fato de o companheiro
ainda se manter casado. Assim, o grande beneficiado exatamente quem foi infiel. No caso de
unies estveis concomitantes, ainda mais chocante a soluo. O varo no precisa dividir
nada com nenhuma das mulheres com quem manteve relacionamento, exatamente pela
existncia do outro vnculo. Nada reparte com uma em face da existncia da outra. Ainda que
tenha sido ferido o preceito norteador da sociedade que prestigia a monogamia, imperioso
recorrer a um valor maior para se aproximar do ideal de justia: a tica. No entanto, o juiz,

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assumindo o papel de paladino da justia, da moral e dos bons costumes, simplesmente recusa
qualquer direito a quem ousa ser conivente com o adltero. Com isso privilegia o homem que
assim agiu e pune a mulher que se manteve leal ao parceiro.

Ver, tanto nas unies homoafetivas como nas relaes paralelas, meras sociedades de
fato, expurgando-as do mbito do Direito das Famlias e simulando que a origem no um elo
de afetividade, e sim uma sociedade com fins lucrativos, uma postura preconceituosa, pois
tenta eliminar a origem de tais relacionamentos. Vetar a insero dessas unies no mbito da
juridicidade ingenuamente tentar punir quem se afasta da moral conservadora, sendo, como
sempre, a condenao de ordem patrimonial. Engessar tais vnculos familiares no Direito das
Obrigaes e impor as regras do Direito Societrio destinadas s sociedades irregulares punir
as unies com a invisibilidade, banindo-as tambm do Direito Sucessrio.

Diante de situaes como essas, o juiz no pode ser nem tmido nem preconceituoso e
precisa encontrar uma sada que no gere enormes distores. No pode arvorar-se de
qualidades mgicas, como se tivesse o condo de fazer desaparecer fatos que existem.
chegada a hora de pr um fim a essa verdadeira alquimia e enlaar as relaes afetivas
todas elas, tenham a conformao que tiverem no conceito de entidade familiar. Mister que
a Justia perca o hbito de fingir que no v situaes que esto diante de seus olhos. A
enorme dificuldade de visualizar relaes afetivas decorre de puro preconceito. Utilizar a
prpria razo, num esforo intelectual que atravessa todo o pensamento ocidental, mais do
que uma tarefa de pensamento, , em si, uma tica do compromisso e uma aposta na
superao.12

Ainda que tenha havido uma sensvel mudana na concepo da famlia, no basta a
insero do afeto como elemento constitutivo dos vnculos familiares. Alm do afeto,
impositivo invocar tambm a tica, que merece ser prestigiada como elemento estruturante
da famlia. Como poltica do bem-viver e do justo, a tica suplica, na modernidade, construo
pelo discurso jurdico.13 Ao confrontar-se com situaes em que o afeto o trao diferenciador
das relaes interpessoais, no possvel premiar comportamentos que afrontam o dever de
lealdade. A omisso em extrair conseqncias jurdicas por determinada situao no
corresponder ao vigente modelo de moralidade no pode chancelar enriquecimento
injustificado.

12
Joo Paulo Cunha. A tica do afeto, 82.
13
Rosemiro Pereira Leal. Processo e eticidade familiar constitucionalizada, 599.

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O distanciamento dos parmetros comportamentais majoritrios ou socialmente

aceitveis no pode ser fonte geradora de favorecimentos. Ainda que certos relacionamentos
sejam alvo do preconceito ou se originem de atitudes havidas por reprovveis, o magistrado
no deve afastar-se do princpio tico que precisa nortear todas as suas decises. Razo e
preconceito caminham juntos. O mximo que o juiz pode fazer dar-se conta disso e procurar
afastar alguns preconceitos e impulsos irracionais.14 Principalmente em sede de Direito das
Famlias, deve estar atento para no substituir princpios ticos por ultrapassados moralismos
conservadores j distanciados da realidade social. preciso privilegiar a tica.15 Tanto o juiz
como o advogado devem assumir o mesmo compromisso tico.16

A finalidade da lei no imobilizar a vida, cristaliz-la, mas permanecer em contato com

ela, segui-la em sua evoluo e a ela se adaptar. O legislador, envolvido em uma crise
institucional, no mais consegue desempenhar as prprias funes com a eficcia necessria.
O envelhecimento das leis frente a uma sociedade em rpida transformao e o constante
surgimento de novos fenmenos sociais a reclamar a ateno do Direito contriburam para
deslocar ao juiz a soluo de problemas e de incertezas que deveriam encontrar uma resposta
na sede legislativa.17 O Direito tem um papel social a cumprir, e o juiz deve dele participar,
interpretando as leis no somente segundo seu texto e suas palavras, mas consoante as
necessidades sociais que chamado a reger, segundo as exigncias da justia e da eqidade
que constituem seu fim.18 A lei qual o juiz submetido no se apresenta mais como um
dado textual e fixo, emanado por uma nica autoridade, mas como uma combinao de lei
ordinria e norma constitucional que pode invalid-la.19 E, na ausncia da lei, mister que o
juiz invoque os princpios constitucionais, cujo valor maior o respeito dignidade.

Da a importncia vital da jurisprudncia, que, sensvel s necessidades prticas postas

pela comunidade, vai revelando princpios latentes no ordenamento e conferindo-lhes, com o
passar do tempo, o necessrio polimento, at que eles adquiram uma compostura mais
precisa.20 A soluo do caso no um dado, mas um construdo. Descobre-se, assim, aquilo
que sempre existiu, mas que sempre fora negado, ou seja, a irredutvel funo criativa da

14
Eugnio Fachini Neto. O juiz no s de Direito..., 411.
15
Rodrigo da Cunha Pereira. Princpios fundamentais..., 56.
16
Lourival de Jesus Serejo Sousa. A tica e as angstias do juiz de famlia, 350.
17
Eugnio Fachini Neto. O juiz no s de Direito..., 401.
18
Plauto Faraco de Azevedo. Aplicao do direito e contexto social, 149.
19
Eugnio Fachini Neto. O juiz no s de Direito..., 401.
20
Daniel Sarmento. A ponderao de interesses..., 53.

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interpretao da lei e, conseqentemente, o papel ativo que o juiz desempenha ao prestar a

jurisdio. O juiz descobre-se autor de escolhas polticas, de opes valorativas, de decises
que possuem implicaes ticas, econmicas, polticas.21 Assim, manter-se o juiz preso letra
da lei significa, medida que as leis envelhecem, afastar-se cada vez mais das reais cambiantes
necessidades sociais.22

No enxergar fatos que esto diante dos olhos manter a imagem da Justia cega.
Condenar invisibilidade situaes existentes produzir irresponsabilidades, olvidar que a
tica condiciona todo o Direito, principalmente o Direito das Famlias. Necessrio recorrer a
um valor maior, que o da prevalncia da tica, para se aproximar do ideal de justia.23 O
Direito tem um compromisso com o afeto. Entender o afeto destitudo de sua traduo moral
ou material fazer do Direito uma cincia compreensiva antes de judicativa. Pode exigir uma
humildade muito grande. Pode demandar uma sabedoria custosa.24

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21
Eugnio Fachini Neto. O juiz no s de Direito..., 404.
22
Eugnio Fachini Neto. O juiz no s de Direito..., 411.
23
Rodrigo da Cunha Pereira. Princpios fundamentais..., 88.
24
Jos Paulo Cunha. De tanto amar, 10.

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