Apostila de Direito das

Famílias

DIREITO DAS FAMÍLIAS

Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas[1]

João Paulo de Carvalho Cruz[2]

FAMÍLIA

1- CONCEITO: denomina-se família o grupo de

pessoas que possuem um vínculo, seja ele
consanguíneo ou afetivo, baseado no
eudemonismo, em outras palavras, na busca da
felicidade.

Cuida-se da célula-mater da sociedade, um

vínculo jurídico que envolve a afetividade que
une as pessoas, não cabendo ao Estado definir,
mas, tão-somente, reconhecer esses núcleos
(típicos ou não).

2- EVOLUÇÃO:

A família, como ente social, vem evoluindo

gradativamente desde os tempos mais remotos
até a atualidade. E a referida evolução vai desde a
forma como é composta até sua função na
sociedade.

Sob a perspectiva clássica, a família era patriarcal

e hierarquizada, sendo o pátrio-poder
exclusividade do homem, chefe da família. A
mulher era relativamente incapaz, ela saia da
responsabilidade de seu pai para ficar sob a
responsabilidade de seu marido, não podia
possuir ou administrar patrimônio.

Somente se constituía uma família através do

casamento, o qual era indissolúvel. A formação
da família objetivava a manutenção do
patrimônio e, por isso, o casamento deveria ser
heteropaerental e apenas pertencia à família os
entes com vínculos biológicos e legítimos. Nesse
sentido, com o casamento buscava-se a
reprodução para aumento da família e
consequentemente maior produção e aumento de
patrimônio. Era tão clara a função do casamento
que a infertilidade da mulher era uma causa de
anulação do casamento.

Com as mudanças e evoluções sociais, a família,

célula máter dessa sociedade, também evoluiu.
Sob a perspectiva contemporânea, a família
passou a ser pluralizada e democrática e
constituição de 1988 trouxe a igualdade além de
proibir qualquer distinção entre as pessoas, por
isso, tanto o homem como a mulher passou a
exercer o poder familiar com igualdade, bem
como a mulher passou a ser capaz para possuir e
administrar o seu patrimônio. Além disso, o
casamento deixou de ser a única forma de
constituição da família, o texto constitucional
reconheceu outras formas de constituição de
família, como a união estável por exemplo.

A base contemporânea para a consolidação da

família é o afeto e o seu objetivo é a busca pela
felicidade, portanto, o casamento passou a ser um
mero instrumento para essa consolidação. Dessa
forma, tanto os vínculos biológicos, jurídicos ou
sócio- afetivos, constituídos dentro ou fora do
casamento, integram o conjunto para a
consolidação da família.
3- ESPÉCIES DE FAMÍLIA:

A partir da evolução ocorrida na sociedade o

conceito de família foi flexibilizado. Por esse
motivo, conforme dito anteriormente pelo Prof.
Stolze, não cabe ao Estado definir, mas tão
somente reconhecer as entidades familiares que
surgirem. A seguir serão demonstradas algumas
espécies.

3.1- FAMÍLIA MATRIMONIALIZADA

Este modelo de família é o mais tradicional no

âmbito do direito, por esse modelo a família se
institui através do matrimônio.

3.2- FAMÍLIA FÁTICA

Esse modelo refere-se ao conjunto de pessoas que

convivem de fato como uma família, mas sem
estar formalmente instituída a família. A
constituição no Art. 226, § 3º, reconhece a União
Estável como entidade familiar.

3.3- FAMÍLIA UNIPARENTAL

É a família composta por apenas uma pessoa. O
reconhecimento desse modelo de família
proporciona segurança jurídica a quem vive sob
essa realidade, pois terá protegido seus bens de
família, o que não poderia ocorrer sem tal
reconhecimento.

3.4- FAMÍLIA MONOPARENTAL

É a família composta por parentalidade exclusiva

que seria os descendentes com um dos pais.

3.5- FAMÍLIA RECOMPOSTA

É a família composta por uma situação de

convivência reformulada, também chamada de
mosaico. Esse modelo se dá quando uma pessoa
se une a outra como cônjuge ou companheiro
sendo um deles o ente de um núcleo
monoparental. Dessa forma, o que chegou passa
a ser padrasto ou madrasta dos filhos que a outra
pessoa possuía.

3.6- FAMÍLIA HOMOAFETIVA

É a família composta por pares de pessoas do

mesmo sexo que se tomam por cônjuges ou
companheiros.

3.7- FAMÍLIA SIMULTÂNEA

É a família que possui pluralidade sincrônica de
núcleos diversos tendo eles um membro em
comum em uma relação afetivo-sexual. Também
chamada de adulterina ou concubina.
(CONCOBITATO ILEGÍTIMO)

3.8- FAMÍLIA ANAPARENTAL

É a família pluriparental constituída pela

colateralidade de vínculos. Nesse sentido, esse
modelo pode ser constituído pela convivência de
irmãos, de tios e sobrinhos, de primos ou outros.

3.9- FAMÍLIA POLIAFETIVA

É a família composta por mais de dois entes que

se tomam por companheiros. Nesse modelo os
entes se vinculam em comum acordo, pois, se não
fosse, configuraria o concubinato. Esse modelo
também é chamado de poliamorismo.

4- PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

Os princípios são normas jurídicas que possuem

mandados de otimização além de terem alto grau
de generalidade. Dessa forma, quando surgir um
aparente choque de princípios, o operador do
direito não poderá escolher aplicar um princípio
em detrimento do outro. Ele deverá fazer uma
dosagem técnica de cada um dos princípios a fim
de obter o melhor resultado possível.
Na concepção contemporânea o Direito de
família objetiva a proteção das pessoas em
detrimento do patrimônio. Portanto, os
princípios do Direito de Família também devem
buscar tal objetivo. Dentre os princípios do
Direito de Família temos:

4.1- Princípio do livre desenvolvimento da

personalidade

Pelo pensamento liberal, seria a autonomia o

principal direito de personalidade. Dessa forma,
por esse princípio, as pessoas tem direito a auto-
determinação, a liberdade de tomar suas próprias
decisões naquela esfera que só diz respeito a sua
individualidade, desde que isso não afete
terceiros.

4.2- Princípio da intervenção mínima do

Estado

Como a Constituição Federal de 1988 adotou um

sistema aberto e não discriminatório acerca da
normatização do direito de família, cabe ao
Estado definir conceitos ou espécies de famílias,
mas sim reconhece-las e dar-lhes a devida
proteção. Por isso, o planejamento familiar, o
convívio, ou outros assuntos que atinja somente a
família são de interesse apenas dos seus
membros. Não cabe ao Estado invadir e sufocar a
seara familiar.

4.3- Princípio da solidariedade

A solidariedade, como categoria ética e moral que
se projetou para o mundo jurídico, significa um
vínculo de sentimento racionalmente guiado,
limitado e autodeterminado que impõe a cada
pessoa deveres de cooperação, assistência,
amparo, ajuda e cuidado em relação às outras.
Mas a solidariedade, concebida como diretriz
geral de conduta, no direito brasileiro, somente
com a Constituição de 1988 inscreveu-se como
princípio jurídico.

A solidariedade familiar é fato e direito; realidade

e norma. No plano fático, as pessoas convivem,
no ambiente familiar, não por submissão a um
poder incontrariável, mas porque compartilham
afetos e responsabilidades. No plano jurídico, os
deveres de cada um para com os outros
impuseram a definição de novos direitos e
deveres jurídicos, inclusive na legislação infra-
constitucional.

Esse princípio refere-se à solidariedade recíproca

dos cônjuges e companheiros ou conviventes,
principalmente quanto à assistência moral e
material.

4.4- Afetividade

O afeto não se confunde necessariamente com o

amor, caso o fizesse seria apenas um valor que
pode ou não ser cultivado pelas pessoas. Afeto
quer dizer interação ou ligação entre pessoas,
podendo ter carga positiva ou negativa.
Afetividade é um princípio?

Há quem defenda que afetividade seria um dos

princípios do direito de família brasileiro,
implícito na Constituição, explícito e implícito no
Código Civil, um mandamento axiológico
fundado no sentimento protetor da ternura, da
dedicação tutorial e das paixões naturais.

Nesse sentido, o princípio da afetividade não

vincula aos entes do núcleo familiar ao dever de
amor ou convivência entre eles, mas sim ao de
assistência. Como demonstrou em sua relatoria, a
Min. Nancy Andrighi (STJ, REsp 1.159.242/SP,
Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma,
julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012)
expondo a frase que passou a ser repetida nos
meios sociais e jurídicos: “amar é faculdade,
cuidar é dever”.

Nos últimos séculos, em virtude da elevação da

dignidade da pessoa humana como valor
existencial constitucional, as famílias e a
sociedade sofreram inúmeras transformações,
que proporcionaram uma revolução no Direito
das Famílias.

A afetividade que ficou esquecida, no mundo

jurídico, em decorrência do racionalismo e do
positivismo que separava a razão do sentimento,
passou a ter papel fundamental nos tempos
contemporâneos, alterando, por completo, a
realidade até então vivida. Ou seja, a família
secular patriarcal cedeu lugar à família
eudemonista, a qual se vincula e se mantém
preponderantemente por laços afetivos.

Diante desse cenário, fica a indagação: a

afetividade é um princípio ou um valor?
Qual é a natureza jurídica da afetividade?

Destacam-se, basicamente, duas correntes: os

que defendem a afetividade como princípio
jurídico estruturante do Direito das Famílias, e,
aqueles que o consideram como um valor,
negando-lhe caráter jurídico.

Paulo Lôbo, Flávio Tartuce, Maria Berenice Dias,

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Giselda
Hironaka, dentre outros, engrosam a corrente
majoritária que defende o caráter principiológico
do afeto, decorrente do reflexo direto do
princípio da dignidade da pessoa humana.

Paulo Lôbo, por exemplo, é taxativo ao

reconhecer a origem principiológica da
afetividade inserta na dignidade humana e
solidariedade constitucional, senão vejamos:

O princípio da afetividade especializa, no âmbito

familiar, os princípios constitucionais
fundamentais da dignidade da pessoa humana
(art. 1º, III) e da solidariedade (art. 3º, I), e
entrelaça-se com os princípios da convivência
familiar e da igualdade entre os cônjuges,
companheiros e filhos, que ressaltam a natureza
cultural e não exclusivamente biológica da
família (LOBO, 2012, p. 20).

O autor defende que a afetividade é princípio

jurídico que “não se confunde com o afeto, como
fato psicológico, ou anímico, porquanto pode ser
presumido quanto este faltar na realidade das
relações”. A afetividade como fato da vida é um
dever jurídico, pois “é dever imposto aos pais em
relação aos filhos” e vice-versa, mesmo que haja
falta de amor, somente não incidindo com o fim
do poder familiar ou com a morte (LÔBO, 2009,
p. 13).

Flávio Tartuce complementa que “não restam

dúvidas que a afetividade constitui um código
forte no Direito Contemporâneo, gerando
alterações profundas na forma de se pensar a
família brasileira”. Elenca três justificativas
pontuais: “a afetividade contribuiu para o
reconhecimento jurídico da união homoafetiva”;
“a admissão da reparação por danos em
decorrência do abandono afetivo”; “o
reconhecimento da parentalidade socioafetiva
como nova forma de parentesco, enquadrada na
cláusula geral “outra origem”, do art. 1.593 do
CC/2002” O reconhecimento da
multiparentalidade, também, consolida ainda
mais a afetividade como verdadeiro princípio
jurídico do sistema nacional (TARTUCE, 2012, p.
28).
Denota-se que os defensores da normatização da
afetividade se fixam no argumento de que,
conquanto não conste explicitamente no texto
constitucional, a afetividade seria o principal
fundamento jurídico das relações familiares, em
razão da valorização da dignidade humana, que,
normalmente, é promovida no âmbito familiar.

Saul Tourinho Leal vai além e defende que “o

direito ao afeto está muito ligado ao direito
fundamental à felicidade”, que, a seu entender,
deve ser garantido e protegido pelo Estado.
(LEAL, 2014, p. 575). Para Rodrigo da Cunha, a
afetividade seria o princípio pelo qual a pessoa
humana chegaria a esta felicidade (PEREIRA,
2004).

Na concepção dos autores supramencionados, a

afetividade despontaria, então, como princípio
legitimador da família, que abarcaria o
direito/dever ao afeto, comando jurídico que
poderia ser exigido dos indivíduos. O afeto seria
imposto?

Não há como entender a afetividade como dever

ser.

Considerar a afetividade um princípio jurídico

implicaria em admitir todos os efeitos de tal
atribuição. Princípios são normas dotadas de
imperatividade, o que significa dizer que se
poderia exigir afetividade de outrem.
Grande falácia! O afeto não pode ser imposto,
não há como ignorar que o principal traço do
afeto é a espontaneidade, não apresenta
conotação de obrigatoriedade ou dever ser.

No mesmo sentido, Renata Almeida e Walsir

Rodrigues Júnior rechaçam a normatividade do
afeto aduzindo:

Imputar à afetividade tal predicado induz

conferir à mesma característica imperativa.
Saliente-se, mais uma vez, que os princípios
jurídicos são norma e, por isso, de obrigatória
observância. Nisso se assenta a dúvida. A
afetividade é passível de cobrança? Pode-se
impor a alguém que tenha e preste afeto a outro
(s)?

A resposta, crê-se, só pode ser negativa. Se o

afeto é um sentimento de afeição para com
alguém, soa intrínseco ao mesmo tempo à
característica de espontaneidade. É uma sensação
que se apresenta, ou não, naturalmente. É uma
franca disposição emocional para com o outro
que não tolera variações de existência; ou há ou
não há; e, tanto numa como noutra hipótese, o é
porque autêntico. Isso impede que, ainda que se
pretenda, se possa interferir sob o propósito de
exigibilidade nas situações em que ele não se
apresentar autonomamente. Insistir nisso é
desvirtuar a virtude do afeto. Uma vez imposto
não é sincero e, assim, não congrega as
qualidades que lhes são próprias, dentre as quais
o incentivo à sadia conformação da identidade
pessoal dos envolvidos (ALMEIDA; RODRIGUES
JÚNIOR, 2012, p. 43).

O afeto é, pois, um sentimento espontâneo, que

não pode ser imposto ou exigido, cuida-se de
expressão da subjetividade e individualidade, um
valor que orienta a compreensão das relações
familiares contemporâneas, podendo ser
responsável pelo ponto de partida e de
encerramento dos vínculos. Renata Almeida e
Walsir Rodrigues Júnior destacam que “a sua
existência nas entidades familiares é elemento
fático”, um fato jurídico lato sensu, que provoca
efeitos jurídicos em sede familiar, se conjugado
com as características de estabilidade e
ostensibilidade (ALMEIDA; RODRIGUES
JÚNIOR, 2012, p. 42-43).

E arrematam, “a afetividade, embora merecedora

de atenção jurídica, o é porque pode se tornar
elemento constitutivo e integrante das relações
familiares, fruto da espontaneidade e da
autonomia privada e, assim, geradora de certos
efeitos na órbita do direito” (ALMEIDA;
RODRIGUES JÚNIOR, 2014, p. 43).

De acordo com Rodrigo da Cunha Pereira, “para

que haja uma entidade familiar, é necessário um
afeto especial ou, mais precisamente, um afeto
familiar, que pode ser conjugal ou parental”
(PEREIRA, 2004, p. 128). Sérgio Resende de
Barros define o afeto familiar como sendo:
um afeto que enlaça e comunica as pessoas,
mesmo quando estejam distantes no tempo e no
espaço, por uma solidariedade íntima e
fundamental de suas vidas – de vivência,
convivência e sobrevivência – quanto aos fins e
meios de existência, subsistência e persistência
de cada um e do todo que formam (BARROS,
2002, p. 9).

Em suma, o afeto não é dever ser, contudo, a sua

livre manifestação, no âmbito da convivência
familiar, irradia efeitos que não pode ser
ignorados pelo direito. O caráter jurídico do afeto
se assenta no momento em que se materializam
as conseqüências da sua manifestação, no âmbito
familiar.

Nas lições de Ana Carolina Brochado Teixeira e

Renata de Lima Rodrigues (2009, p. 39), “o afeto
só se torna juridicamente relevante quando
externado pelos membros das entidades
familiares através de condutas objetivas que
marcam a convivência familiar”.

Compreendido o afeto familiar como um

sentimento que enlaça as pessoas, por meio da
convivência e solidariedade, Gisele Câmara
Groeningra, analisando pelo viés da psicanálise,
assevera que o afeto é a “energia mental” que se
expressa na afetividade, “com várias nuances e
qualidades”, positivas e negativas, isto é, se
expressa em atitudes/condutas amorosas ou
agressivas, em aproximação ou distanciamento,
em cuidado ou descaso, em prazer ou desprazer,
em alegria ou tristeza. “São várias as
combinações de afeto, que podem originar ou
terminar uma família, o que causa dificuldade na
sua objetivação”. (GROENINGRA, 2009, p. 203-
204).

Estranho imaginar o afeto sendo manifestado em

condutas agressivas, distanciamento, descaso,
desprazer ou tristeza, como diz Groeningra.
Contudo, como todo e qualquer sentimento
humano o afeto pode se transmudar, afinal,
estende-se desde o amor ao ódio, podendo surgir
rivalidades e até mesmo violência física e moral.
Aliás, o amor romântico[1], inserido em muitas
famílias, tem gerado a rápida transformação do
afeto em desafeto nos tempos atuais,
principalmente, em face da exagerada idealização
e decepção com o outro.

Como se observa, o afeto, pela própria natureza

de sentimento, pressupõe liberdade, não depende
da vontade do sujeito. Ademais, a liberdade
afetiva também pressupõe a realização da
dignidade.

Logo, entende-se que a afetividade é um valor

moral, um sentimento juridicamente relevante,
sobretudo, quando manifestado no âmbito da
convivência familiar, constituindo-se, nesses
casos, como um dos elementos configuradores da
família moderna, ao lado da estabilidade e
ostensibilidade.
Partindo de tais premissas, pode-se afirmar que a
manifestação de afetividade recíproca, no âmbito
da conjugalidade em sentido amplo[2], pode ser o
elemento capaz de legitimar as famílias
poliafetivas, sobretudo, se somados à estabilidade
e ostensibilidade, elementos que denotem a
existência de uma família.

[1] Ah, o amor! Tema intrigante. O conceito de

“amor ideal” foi criado pela cultura ocidental;
persegue-se, muitas vezes, o inatingível e depois
se frustra por não alcançá-lo. Segundo a
psicanalista carioca especialista em amor e sexo,
Regina Navarro Lins, “a entrada do amor
romântico fez do casamento o meio para as
pessoas realizarem suas necessidades afetivas.
Idealiza-se o par amoroso e, para manter essa
idealização, não se medem esforços, o que acaba
sobrecarregando a relação entre os cônjuges.
Imagina-se que no casamento se alcançará uma
complementação total, que as duas pessoas se
transformarão numa só, que nada mais irá lhes
faltar e, para isso, fica implícito que cada um
espera ter todas as suas necessidades pessoais
satisfeitas pelo outro.” (LINS, 2007, p. 147).

[2] A conjugalidade em sentido amplo encontra-

se firmada no voto do Ministro Barroso, quando
este reconhece o tratamento igualitário na
sucessão do casamento e da união estável.
Em 31 de agosto de 2016, houve pedido de vista
do ministro Dias Toffoli, o qual suspendeu o
julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal
(STF), do Recurso Extraordinário (RE) 878694
em que se discute a legitimidade do tratamento
diferenciado dado a cônjuge e a companheiro,
pelo artigo 1.790 do Código Civil, para fins de
sucessão. Até o momento, sete ministros votaram
pela inconstitucionalidade da norma, por
entenderem que a Constituição Federal garante a
equiparação entre os regimes da união estável e
do casamento no tocante ao regime sucessório. O
recurso, que começou a ser julgado na sessão
desta quarta-feira (31), teve repercussão geral
reconhecida pela Corte em abril de 2015.

“No caso concreto, a decisão de primeira

instância reconheceu ser a companheira de um
homem falecido a herdeira universal dos bens do
casal, dando tratamento igual ao instituto da
união estável em relação ao casamento. O
Tribunal de Justiça de Minas (TJ-MG), contudo,
reformou a decisão inicial, dando à mulher o
direito a apenas um terço dos bens adquiridos de
forma onerosa pelo casal, ficando o restante com
os três irmãos do falecido, por reconhecer a
constitucionalidade do artigo 1.790.

A defesa da viúva, então, interpôs recurso

extraordinário ao Supremo, contestando a
decisao do TJ-MG, com o argumento de que a
Constituição Federal não diferenciou as famílias
constituídas por união estável e por casamento,
ficando certo que qualquer forma de constituição
familiar tem a mesma proteção e garantia do
Estado.

O relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso,

votou pela procedência do recurso, sugerindo a
aplicação de tese segundo a qual “no sistema
constitucional vigente é inconstitucional a
distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e
companheiros, devendo ser aplicado, em ambos
os casos, o regime estabelecido no artigo 1.829 do
Código Civil de 2002”.

Barroso lembrou, em seu voto, que o regime

sucessório sempre foi conectado à noção de
família e que a noção tradicional de família esteve
ligada, por séculos, à ideia de casamento. Mas
esse modelo passou a sofrer alterações,
principalmente durante a segunda metade do
século XX, quando o laço formal do matrimônio
passou a ser substituído pela afetividade e por
um projeto de vida em comum, ressaltou.

Por meio das Leis 8.971/1994 e 9.278/1996, o

legislador brasileiro estendeu aos companheiros
os mesmos direitos dados ao cônjuge, com base
no entendimento constitucional de que ambos
merecem a mesma proteção legal com relação aos
direitos sucessórios, frisou o ministro. Mas aí
entrou em vigor o Código Civil, em 2003, um
projeto que vinha sendo discutido desde 1975,
quando as relações entre homem e mulher ainda
tinham outra conotação e vigia um maior
conservadorismo, e restituiu a desequiparação
entre esposa e companheira, voltando atrás nesse
avanço igualitário produzido pelas Leis 8.971 e
9.278, disse Barroso.

Para o ministro, a ideia de que a relação oriunda

do casamento tem peso diferente da relação
havida da união estável é incompatível com a
Constituição Federal de 1988, por violação aos
princípios da dignidade da pessoa humana, da
igualdade e da proteção da família. Além disso, o
ministro salientou que a norma viola o princípio
da vedação ao retrocesso. Desequiparar o que foi
equiparado por efeito da Constituição é hipótese
de retrocesso que a própria Carta veda, explicou
Barroso, que entende que, neste particular, o
Código Civil foi anacrônico e implementou
retrocesso.

O ministro votou no sentido da

inconstitucionalidade do artigo 1.790, com
modulação dos efeitos da decisão para que não
alcance sucessões que já tiveram sentenças
transitadas em julgado ou partilhas extrajudiciais
com escritura pública.

Acompanharam o relator os ministros Edson

Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux,
Celso de Mello e Cármen Lúcia” (Notícias STF,
2016).

4.5- Princípio da monogamia

Seria um princípio?

Nossa sociedade pauta-se pela singularidade das

relações, fato que veda a existência simultânea de
dois ou mais vínculos afetivos. Esse é o chamado
dever de fidelidade que está expressamente
disposto no texto da Art. 1.566, I, do Código Civil
de 2002. O dever de fidelidade decorre do
referido princípio.

Conceito e gênese da monogamia

Etimologicamente, o termo monogamia vem do

grego “μονογαμία”, “mono” quer dizer “um” e
“gamia” equivale a “casamento”.

A tradução literal de monogamia, portanto, seria

um casamento por vez. No entanto, Helen Fisher
antropóloga e professora da Rutgers University,
de New Jersey, nos Estados Unidos, não aceita a
tradução literal de monogamia e justifica que, ao
se defini-la como a condição de estar casado com
apenas uma pessoa por vez, não está se
estabelecendo que os integrantes dessa união
sejam sexualmente fiéis entre si (FISHER, 1992,
p. 60, tradução nossa).

Tradicionalmente, a monogamia foi definida

como sendo a condição daquele indivíduo que se
relaciona afetiva e sexualmente com apenas um
parceiro durante toda a sua vida. Nos tempos
atuais, contudo, surge a noção de monogamia em
série, ou seja, aquela em que o indivíduo se
relaciona com um parceiro afetivo de cada vez
durante um período – também chamada de
monogamia serial.

Por sua vez, Letícia Ferrarini conceitua a

monogamia como uma “característica histórico-
sociológica” reconhecida como padrão de
conduta socialmente institucionalizado da família
ocidental, que gera estigma àqueles desviantes
dos comportamentos que não se adéquam à
orientação monogâmica (FERRARINI, 2010, p.
92).

Certo é que a monogamia pressupõe

exclusividade, todavia, não há como concluir que
esse seja o único formato de família disponível na
sociedade, aliás, os relacionamentos plurais não
são novidade na história. A partir do estudo da
evolução da família, percebeu-se que o
relacionamento não monogâmico teve lugar nos
primeiros agrupamentos humanos dos povos
primitivos descritos por Engels.

O autor relatou que o casamento em grupos foi à

primeira forma de família que se teve notícia e
retomando a perspectiva de Morgam e
MacLennan, defendeu a existência de um
“estágio inicial de promiscuidade, em que todas
as mulheres pertenciam a todos os homens do
grupo familiar”. Na época, as relações sexuais
ocorriam de forma desorganizada e dada a essa
promiscuidade, não era possível identificar o pai
da prole, a família, nessa época, tinha caráter
matriarcal, em face da exclusiva filiação
feminina, ou seja, apenas a mãe era certa
(ENGELS, 1984, p. 15).

Na sequência da história, em reação ao

matriarcado, a família, principalmente no
ocidente, assumiu contorno patriarcal e
hierárquico, emergindo a figura do “pai”, chefe da
casa, responsável pela alimentação e pelo
sustento de sua família, “proprietário dos seus
por seus rebanhos por direito próprio” (ENGELS,
1984, p. 57).

Tal cenário de reversão do direito materno restou

apropriado para a inserção da união monogâmica
como instrumento de controle social,
objetivando, sobretudo, a procriação, a garantia
de paternidade incontestável, ditando, ainda, os
efeitos sucessórios destinados aos filhos
legítimos. Engels, inclusive, defendeu que a
monogamia se baseava na supremacia do homem
sobre a mulher, com o propósito expresso de
produzir crianças cuja paternidade não poderia
ser disputada; garantindo a paternidade
inequívoca a título de herança (ENGELS, 1984).

Surgiu, então, a família monogâmica apoiada na

solidez do casamento e do patrimônio, todavia,
uma monogamia exclusivamente feminina. Era
tolerada a infidelidade conjugal masculina, desde
que o homem não levasse outra mulher para a
sua casa, valorizava-se a questão econômica, a
propriedade privada e o homem era o único
proprietário dos bens materiais (ENGELS, 1984).

A monogamia, portanto, não nasceu do amor ou

da vontade do homem e da mulher, ao contrário,
surgiu como uma forma de submissão de um sexo
ao outro, estimulando-se, assim, um conflito
entre os sexos, até então existente.

O predomínio do homem tinha por finalidade

precípua a paternidade inquestionável, fazendo
de seu filho herdeiro certo, circunstância que o
deixava satisfeito com a instituição do
patriarcalismo. Por outro lado, tinha-se a
situação da mulher, que, no estágio primórdio,
relacionava-se em grupos e se via, então,
oprimida pela imposição da monogamia,
acoplada da infidelidade conjugal masculina.

O que se viu, portanto, foi à liberdade sexual de

outrora sendo substituída pela monogamia,
circunstância que gerou uma sociedade
essencialmente hipócrita, sobretudo, porque
junto com ela sobreveio o heterismo, definido por
Engels como sendo “as relações extraconjugais –
existentes junto com a monogamia – dos homens
com mulheres não casadas” (ENGELS, 1984, p.
72).

Fica evidente que a família monogâmica se

revestiu de disparidade de direitos entre homens
e mulheres, a infidelidade era consentida apenas
aos homens, ao passo que a mulher cabia
rigorosa castidade; a escolha pela dissolução da
sociedade conjugal era atributo exclusivo do
homem; havia a possibilidade de repúdio à
mulher, em caso de inobservância dos deveres
matrimoniais, sobretudo, de castidade e
fidelidade (ENGELS, 1984).

Todas estas circunstâncias justificam a tese de

Engels de que a monogamia, como forma de
relacionamento, propiciou a primeira opressão de
classes, com opressão do sexo feminino pelo
masculino.

A monogamia também foi fomentada pela Igreja.

Em tempos de Direito Canônico, a Igreja Católica

elevou o casamento ao status de sacramento, com
traços de unidade e indissolubilidade,
apresentando a conjunção carnal como elemento
objetivo. Unidade, para o Concílio, queria dizer
monogamia, ou seja, uma pessoa não poderia ser
casada com duas ao mesmo tempo
(LOMBARDIA, 2008).

Segundo Eduardo de Oliveira Leite, a Igreja

pretendia incutir na sociedade, que as feições do
matrimônio — monogamia[1] e indissolubilidade
— decorreriam da própria índole natural da união
- "eu te amarei... até o dia em que me
aborreceres". E “o casamento era aceito, desde
que monogâmico e indissolúvel”. (LEITE, 1991, p.
132).
Arnoldo Wald afirma que “por causa da
influência da Igreja Católica, defensora do
casamento monogâmico, surgiram muitas leis na
tentativa de evitar o surgimento de novas
relações familiares, sendo apenas tolerada a
relação entre pessoas pelo casamento” (WALD,
2004, p. 21).

Como se observa, o direito canônico trouxe uma

visão sacramental e indissolúvel do matrimonio e
a imposição à monogamia e a negação de novas
formas de família fundavam-se no preconceito
impregnado na sociedade, e, sobretudo, no
interesse da Igreja em proteger o patrimônio da
família.

Essa obrigação monogâmica começou a ser

questionada durante a Revolução sexual iniciada
nos anos 60/70, época em que as mulheres se
emanciparam, a sexualidade foi desvinculada da
procriação, enfim, a valorização da autonomia
privada das pessoas permitiu o surgimento de
novos estilos de vida pautados pelo afeto e pelas
escolhas individuais, desafiando a cultura fincada
na tradicional monogamia como único formato
familiar.

Segundo Sandra Elisa de Freire, em sua obra

“Poliamor, uma forma não exclusiva de amar”,
“os relacionamentos não monogâmicos
começaram a crescer vigorosamente na década de
1960” (FREIRE, 2013, p. 27).
Percebeu-se, após o breve estudo sobre a
evolução da família, que o ser humano não é
monogâmico por natureza, ao contrário, a
monogamia feminina foi inventada pelo homem e
pela Igreja, com o objetivo de organizar a família
patriarcal, hierárquica e patrimonial, ignorando
os instintos humanos.

A monogamia, portanto, não passa de um modo

de viver, em que duas pessoas só podem se
relacionar de forma amorosa, romântica, afetiva
ou sexual uma com a outra, cuida-se de um pacto
público socialmente aceito, vigiado e aplicado
pela civilização cristã-monogâmica, que insiste
em fechar os olhos para as relações não
monogâmicas.

A monogamia como valor

Um dos argumentos contrários ao

reconhecimento da família poliafetiva como uma
entidade familiar é a monogamia – conhecida
como a exclusividade de conjugalidade dentro de
um núcleo familiar.

Neste estudo, partiu-se do conceito de que a

monogamia seria uma livre condição daquele
indivíduo que se relaciona com apenas um
parceiro durante toda a sua vida – a monogamia
tradicional, ou se relaciona com um parceiro de
cada vez durante um período – a monogamia
serial.
Diante desse conceito de monogamia indaga-se?
A monogamia é um princípio estruturante do
Direito das Famílias Contemporâneo? No Estado
de Direito Democrático, em que se apresenta
como primado a proteção da dignidade humana,
é possível obrigar uma pessoa a viver
monogamicamente? A monogamia pode ser
considerada um princípio jurídico obrigatório
para toda e qualquer entidade familiar?

A resposta categórica a todas as perguntas é: não.

A monogamia não se sustenta como princípio
jurídico, sobretudo, por não ser considerada um
“dever ser” imposto pelo Estado a todas as
relações familiares. No primado da dignidade da
pessoa humana, não é possível compelir um
indivíduo a formar uma família essencialmente
monogâmica, quando esta não for a sua essência
de vida.

Considerar a monogamia como princípio

estruturante do Direito das Famílias seria o
mesmo que cercear a possibilidade de ser feliz
daquele que pretende formar uma família
composta por múltiplos membros, imprimindo
um viés excludente totalmente diverso daquele
pretendido pela teleologia constitucional.

Diante da celeuma de a monogamia ser ou não

um princípio, cumpre analisar a natureza jurídica
das normas, discorrendo, brevemente, sobre o
papel das regras e princípios no sistema jurídico
brasileiro.
Nas lições de Robert Alexy (2012) e Ronald
Dworkin (2002), as normas jurídicas que
compõem o Direito Contemporâneo manifestam-
se por meio de regras e de princípios jurídicos, ou
seja, o gênero “norma” abarca como espécies as
regras (leis) e os princípios.

Trata-se da era da normatização dos princípios,

em que as regras são classificadas como normas
que descrevem determinado comportamento sem
se ocupar com a finalidade dessas condutas, ao
passo que os princípios seriam normas que
estabelecem estados ideais e objetivos a serem
atingidos (BARCELLOS, 2005).

Acentua Celso Antônio Bandeira de Mello que

“princípio é um mandamento nuclear de um
sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição
fundamental que se irradia sobre diferentes
normas” (MELLO, 2004, p. 451).

Humberto Ávila, a seu turno, aduz que os

princípios “não apenas explicitam valor, mas,
indiretamente estabelecem espécies precisas de
comportamento” (ÁVILA, 2013, p. 29), sendo
“normas finalísticas que exigem a delimitação de
um estado ideal de coisas a ser buscado por meio
de comportamentos necessários à sua realização”
(ÁVILA, 2013, p. 98-99).

Nessa perspectiva, os princípios são fontes do

direito, que possuem caráter de dever e de
obrigação, proposições ideais que condicionam e
orientam a compreensão do ordenamento
jurídico. Dotados de força normativa, são
diretrizes centrais que embasam o direito e
fornecem subsídios a sua correta interpretação e
aplicação.

Pois bem.

Sendo o princípio jurídico um mandamento, uma

norma que delimita comportamento, a imposição
da monogamia vai de encontro aos princípios da
pluralidade familiar e da autonomia privada,
ferindo de morte a liberdade das pessoas de
formar o desenvolvimento de sua personalidade,
no modelo familiar que melhor lhe corresponda.
O princípio, como dever-ser, obrigaria a conduta
monogâmica a todos, inadmitindo juízo acerca da
sua qualidade como meio de vida.

César Fiúza e Luciana Poli destacam que:

Elevar a monogamia à categoria de princípio é

perpetuar o que o texto constitucional não disse;
é vendar os olhos para inúmeras realidades
familiares; é perseguir resultados desastrosos; é
negar o reconhecimento e proteção a diversos
núcleos familiares (FIÚZA; POLI, 2016, p. 166).

E prosseguem os autores:

Princípios têm conteúdo normativo; pertencem

ao plano deôntico e possuem tônus de
coercibilidade; importam um dever ser, que
propõe uma avaliação de lícito ou ilícito. Pode-se
impor a alguém a constituição de laços únicos de
afeto? Deve-se abandonar conquistas históricas,
como a atribuição de culpa na separação e seus
nefastos efeitos? Seria matéria de Direito
preconizar a imposição de um determinado estilo
de vida ou limitar os elos afetivos? (FIÚZA; POLI,
2016, p. 166).

Nota-se que os questionamentos de César Fiúza e

Luciana Poli são por demais pertinentes, uma vez
que, considerar a monogamia como princípio
jurídico seria, em última análise, a negativa de
todas as conquistas históricas do Direito das
Famílias, adquiridas à duras penas. Basta
rememorar quantas pessoas, ao longo da história
da humanidade, foram compelidas a formar uma
família monogâmica, ligando-se a alguém que
nada tinha a ver com a sua personalidade, em
função de determinações morais, patrimoniais,
religiosas e estatais.

Tal realidade se alterou e a liberdade de formar

uma família se consubstancia, atualmente, em
um direito individual, uma garantia
constitucional de desenvolvimento da
personalidade, no âmbito da melhor família
escolhida pelo ser humano. Diante desse cenário,
não é possível admitir retrocessos, com o objetivo
de controlar a formação da entidade familiar
conforme ditames religiosos e morais.
A monogamia é, na verdade, um estilo de vida,
um valor que cabe juízo de qualidade de ser uma
boa ou péssima opção de modo de viver. Lana e
Rodrigues Júnior relatam que os valores se
encontram no campo da axiologia e suas
avaliações serão consideradas a partir do melhor
e pior na visão de quem avalia (LANA;
RODRIGUES, 2010).

Diferencia-se, destarte, princípio de valor.

Princípio é dever-ser, preceito normativo
obrigatório que determina um padrão de conduta
a seu destinatário. Valor, a seu turno, relaciona-
se a um padrão moral e social, geralmente, aceito
ou mantido por determinado indivíduo, classe ou
sociedade, o qual depende basicamente da
cultura e da moral do ambiente onde estamos
inseridos.

Seguindo essa linha de raciocínio, Easton e

Hardy pontuam que:

Os homens e as mulheres são induzidos a pensar

que uma forma de relacionamento – casamento
heterossexual monogâmico que dura pela vida
toda – é a única correta. Espalhou-se a ideia de
que a monogamia é natural e normal e, caso o
desejo de alguém não se adéque a tal restrição,
essa pessoa é qualificada como moralmente
deficiente e psicologicamente perturbada, que vai
de encontro à natureza (EASTON; HARDY, 2009,
p. 13).
A noção de um relacionamento monogâmico por
toda a vida, sem dúvida, está profundamente
enraizada na cultura do ocidente, sobretudo, em
função de influência religiosa cristã.

Afora isso, a monogamia, ao longo da história,

desempenhou um papel de impulso social em
benefício da prole, que pouco teve a ver com a
afetividade, prestando-se a legitimar o exercício
do poder paterno e a biparentalidade, como
sendo o nítido triunfo da propriedade privada
sobre a propriedade primitiva (ENGELS, 1984).

Abordando o aspecto existencial da monogamia,

Luiza Helena Messias Soalheiro assevera que:

A justificativa da monogamia para além do

aspecto patrimonial – proteção da propriedade
privada – surgiu também como meio de impedir
desejos, ou melhor, utilizando da linguagem da
Psicanálise, a monogamia foi imposta como
forma de castração dos desejos e por via de
consequência possibilitou a formação de uma
sociedade culturalmente monogâmica.

Tanto a monogamia como o incesto são interditos

que viabilizaram a formação das organizações
sociais, sendo formas de proibições primitivas
que influenciaram na origem no nosso atual
ordenamento jurídico.

[...]
Contudo, diante de uma fluidez nas relações
humanas, de um direito de família pautado nos
princípios da autonomia privada, na dignidade da
pessoa humana, no pluralismo familiar, na
isonomia das entidades familiares, adotar um
valor como o correto para se constituir uma
família, seria ir de encontro a um Estado
Democrático de Direito. (SOALHEIRO, 2016).

Qualquer que tenha sido sua origem, a

monogamia, de fato, reúne valores cuja finalidade
sempre foi de controlar os impulsos sexuais
humanos, para consequentemente, operar o
controle da sua moral e do seu patrimônio.

Contudo, tal noção se mostra incabível no Direito

das Famílias pós-moderno, revolucionado pela
valorização da autonomia privada, liberdade e
garantia de constituir uma família plural, afetiva
e democrática.

Com efeito, a valorização constitucional da

pessoa humana representa uma nova ordem de
valores, que visa à promoção integral do
indivíduo, dispondo de primazia em face da lei ou
de qualquer outro valor contrário a tal teleologia.

O alicerce da dignidade é a primeira regra a ser

invocada em qualquer processo hermenêutico no
Brasil, razão pela qual não se denota possível
controlar a vontade das pessoas, compelindo-as a
formar família apenas pela forma monogâmica.
Renata Almeida e Walsir Rodrigues concluem:
“portanto, a monogamia é valor moral que não
alcança, por si, o status de princípio jurídico"
(ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p. 57).

Carlos Eduardo Pianovsky Ruzyk, em artigo

“Famílias Simultâneas e Monogamia” defendido
em Congresso do IBDFAM, sintetiza que:

[...] tomar um princípio jurídico da monogamia

como um “dever ser” imposto pelo Estado a todas
as relações familiares é algo que entra em conflito
com a liberdade que deve prevalecer naquela que
é uma das searas da vida na qual os sujeitos
travam algumas das mais relevantes relações no
tocante à formação de sua subjetividade e
desenvolvimento de sua personalidade.

Nada obstante sua inequívoca inserção histórico-

sociológica como dado de longa duração - sob a
perspectiva já explicitada - não se trata a
monogamia de regra que possa ser imposta a
todas as pessoas que, em suas múltiplas “morais”,
podem reputar uma realidade familiar poligâmica
como mais adequada às suas aspirações
existenciais.

Não se trata de criticar a orientação monogâmica

comum a uma moral social média, que reflete
uma longa permanência histórica. Trata-se, sim,
de criticar a pretensão de atribuir ao direito
estatal o poder de reputar ilícitas formas de
convivência decorrentes de escolhas
coexistenciais materialmente livres (RUZYK,
2016, p. 05).

Pianovski Ruzyk, brilhantemente, expõe que,

conquanto a monogamia tenha sido um padrão
moral sociológica de longa permanência
histórica, não tem natureza de princípio, razão
porque descabe a pretensão de atribuir ao direito
estatal o poder de reputar ilícitas formas de
convivência decorrentes de escolhas
coexistenciais materialmente livres.

Aqui se encaixa a visão de Letícia Ferrarini, de

que a monogamia refere-se a uma característica
histórico-sociológica, reconhecida como padrão
de conduta médio da família ocidental
(FERRARINI, 2010), a qual não se constitui um
princípio do Direito das famílias.

Não há, pois, embasamento jurídico para elevar a

monogamia ao status de princípio constitucional,
simplesmente, para deixar de emprestar efeitos
jurídicos aos novos arranjos familiares
simultâneos e poliafetivos.

Segundo Pianovski, nem mesmo o fato de ter sido

instituído o impedimento da poligamia nas
normas do casamento pode determinar a sua
vinculação nos demais formatos familiares, para
o autor:
Um direito de família plural e democrático é
compatível com uma regra de monogamia
imposta sobre o casamento, como vedação a mais
de uma relação matrimonializada. Pode não sê-
lo, porém, como uma vedação apriorística e
absoluta que abarque situações familiares de fato
que possam demandar o jurídico para a proteção
da dignidade e da liberdade de seus integrantes
(RUZYK, 2016, p. 05).

O autor conclui que “não se pode afirmar, pois,

que a monogamia seja um princípio do direito
estatal de família, mas, sim, uma regra restrita à
proibição de múltiplas relações
matrimonializadas – e, portanto, constituídas sob
a chancela prévia do Estado” (RUZYK, 2016, p.
05).

Interessante essa noção de Ruzyk de que a

monogamia não se vale como vedação absoluta
em relação às situações familiares de fato, que
possam demandar a proteção jurídica da
dignidade e da liberdade de seus integrantes,
como é o caso das relações poliafetivas.

Registrado o posicionamento desta pesquisadora,

no sentido de definir a monogamia como um
valor não impeditivo das novas conformações
familiares, cabe, ainda, rechaçar o argumento de
que a simples classificação da monogamia como
princípío jurídico seria suficiente para excluir
direitos de família a seus membros.
Pois bem.

No caso de colisões entre princípios, utiliza-se a

ponderação[2], técnica que determina os graus
de dimensões valorativas, afastando um princípio
em detrimento do outro, no caso concreto. Por
esse viés, não se analisaria a dimensão de
validade do princípio da monogamia, apenas se
afastaria o mesmo, em face de sopesamento de
interesses concretos da pessoa humana.

Nessa senda, a carga valorativa do princípio da

dignidade humana se mostra suficiente para
legitimar a autonomia do indivíduo para
constituir uma família não monogâmica, diversa
da tradicional.

Rodrigo da Cunha Pereira, conquanto tenha

defendido a monogamia como um princípio
jurídico, em 2013, ao analisar a união poliafetiva
entre três mulheres, registrada no 15.º Ofício de
Notas do Rio de Janeiro, em 2015, enfatizou que
“a monogamia funciona como um ponto chave
das conexões morais de determinada sociedade.
Mas não pode ser uma regra ou princípio
moralista, a ponto de inviabilizar direitos”
(PEREIRA, 2015).

Prossegue Rodrigo da Cunha Pereira:

O princípio da monogamia deve ser conjugado e

ponderado com outros valores e princípios,
especialmente o da dignidade da pessoa humana.
Por este motivo, todos os direitos concedidos aos
casais com união estável devem ser garantidos a
essa união poliafetiva (PEREIRA, 2015).

Vê-se, pois, que, em face da proteção

constitucional da dignidade humana, até mesmo
o jurista que entende a monogamia como
princípio jurídico, não nega a possibilidade de
seu afastamento, como forma de garantir a
individualidade e o direito de formar família não
monogâmica.

Inobstante a sua inequívoca inserção histórico-

sociológica, a monogamia não se sustenta como
princípio estruturante do direito das famílias,
mormente, porque tal imposição obstaria o livre
exercício da autonomia privada dos indivíduos,
ferindo de morte o direito individual de formar
livremente uma família afetiva.

Pelo exposto, a monogamia é entendida, nesse

estudo, como um estilo de vida, um valor que
cabe juízo de qualidade de ser uma boa ou
péssima opção de modo de viver, o qual não
exclui a conformação de novos arranjos
familiares não monogâmicos.

[1] Explica o Cânon 1134 que “do matrimônio

válido origina-se entre os cônjuges um vínculo
que, por sua natureza, é perpétuo e exclusivo”
[2] Nos dizeres de Robert Alexy, “segundo a lei da
ponderação, a ponderação deve realizar-se em
três graus. No primeiro grau dever ser
determinada a intensidade da intervenção. No
segundo grau trata-se, então, da importância dos
fundamentos que justificam a intervenção.
Somente no terceiro grau realiza-se, então, a
ponderação em sentido restrito e verdadeiro”
(ALEXY, 2008, p.68).

4.6- Princípio da Igualdade

O texto constitucional de 1988 foi quem inseriu

esse princípio no Direito de Família. Com tal
inovação, vários dispositivos do Código civil de
1916 que pregava o tratamento diferente entre os
membros da entidade familiar, assim como os
que previam direitos e obrigações distintos
perderam sua vigência.

Esse princípio refere-se ao tratamento paritário,

no qual todos tem os mesmos direitos e
obrigações nas relações familiares. Em outras
palavras, os cônjuges ou companheiros possuem
os mesmos direitos e obrigações,
independentemente se é o homem ou a mulher.
Os filhos também, pouco importa se foram
concebidos no seio familiar, ou em adultério, ou
se foram adotados, todos tem os mesmos direitos
e obrigações.

4.7- Princípio da Pluralidade familiar

A partir do advento da Constituição Democrática
de 1988 a família brasileira passou a ser
redesenhada, com valores mais humanos,
fraternos, plurais e igualitários, sempre fundados
na dignidade da pessoa humana.

Com o novo texto constitucional quebrou-se a

hegemonia do casamento como única forma de
constituir família. Nestes moldes a família
abraçou a pluralidade. Como nos ensina o Prof.
Pablo Stolze Gagliano não cabe ao Estado definir,
mas, tão-somente, reconhecer os núcleos e
entidades familiares que surgem na sociedade.

PARENTESCO

1- Conceito- É a relação de vinculação existente

entre indivíduos que descendem uns dos outros
ou de um tronco comum, ou a vinculação baseada
na afetividade entre pessoas integrantes do
mesmo grupo familiar.

2- Espécies-

O vínculo jurídico do parentesco pode ser dar de

três formas, são elas:

2.1- Vínculo consanguíneo- é o vínculo

biológico que surge com a descendência.

2.2- Vínculo civil- é o vínculo criado ou

reconhecido por ato jurídico como ocorre na
adoção ou no parentesco sócio afetivo.
2.3- Vínculo por afinidade- é o vinculo criado
pela união dos cônjuges, sendo esse vínculo entre
um cônjuge e os parentes do outro, mas não entre
os cônjuges em si. Os cônjuges não se tornam
parentes um do outro pelo matrimônio.

3- Relação familiar-

As relações familiares ou relações de parentesco

se classificam em linhas e graus. A linha é
vinculação em um tronco ancestral em comum e
se dividem em: linha reta, ou linha colateral; já os
graus seria basicamente a definição da
proximidade do parentesco ou da geração.

A LINHA RETA de parentesco é a linha de

ascendência ou descendência. Por ascendência se
tem os pais, os avós, os bisavós, e assim
sucessivamente. Já por descendência se tem os
filhos, os netos, os bisnetos, e assim
sucessivamente. Ressalta-se que em linha reta o
ordenamento jurídico brasileiro não estabelece
limite de gerações, portanto, qualquer que seja o
grau em ascendência ou descendência será
parentesco para o ordenamento jurídico

LINHA RETA
A LINHA COLATERAL, também chamada de
obliqua ou transversal, é a derivação do tronco
familiar. Por linha colateral se tem os tios, tios
avós, os primos, os sobrinhos, e assim
sucessivamente. Entretanto, deferentemente do
que ocorre na linha reta, para o ordenamento
jurídico brasileiro, o parentesco em linha
colateral vai apenas até o 4º grau.

Os graus de parentesco é a definição da

proximidade da relação parental.

Na linha reta simplesmente se afere a geração de

ascendência ou descendência partindo do ente
familiar em análise. Em outras palavras,
pretendendo aferir o grau de parentesco do avô
deve-se contar as gerações ascendentes da
pessoa. Assim o pai dessa pessoa é seu parente
em linha reta de 1º grau e o avô é seu parente em
linha reta de 2º grau. Para a descendência se
procede da mesma forma. A cada geração que se
afasta da pessoa é um grua a mais de parentesco.

Para a definição de grau na linha colateral de

parentesco deve-se primeiro buscar na linha reta
um ascendente em comum entre as pessoas cujo
parentesco está em análise e depois descer na
linha colateral. A cada ente familiar que se passar
para chegar até a pessoa que se pretende aferir o
parentesco será contado um grau. Nesse sentido,
para se aferir o grau de parentesco entre irmãos,
por exemplo, sobe-se a linha reta até identificar o
ascendente em comum, que é o pai (1º grau);
depois desce na linha colateral até o outro filho
que é o irmão (2º grau).

Parentesco por afinidade

São constituídos com o casamento ou união
estável e se limitam aos ascendentes,
descendentes e irmãos do cônjuge.

Obs: não há possibilidade de futuro vinculo

matrimonial com os parentes por afinidade em
linha reta caso haja a dissolução do casamento ou
união estável, o mesmo não se aplica aos
cunhados.

Em linha reta:
sogros, genro e nora.

Em linha colateral:
cunhados.

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado

aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos

ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do
cônjuge ou companheiro.

§ 2o Na linha reta, a afinidade não se extingue

com a dissolução do casamento ou da união
estável.
CASAMENTO

1- Conceito- É o vínculo jurídico que estabelece

entre duas pessoas a comunhão plena de vida em
família baseado na igualdade de direitos e
deveres que visa o auxilio mútuo entre os
cônjuges.

2- Natureza jurídica

A definição da natureza jurídica desse instituto

do Direito de Família no ordenamento brasileiro
é um mister que ficou a cargo da doutrina. Mas, a
doutrina não encontrou entendimento pacificado,
ficando tal definição controvertida em três
posicionamentos, são eles:

*Teoria contratualista- por essa teoria o

casamento seria um contrato a ser apreciado nos
planos da existência, da validade e da eficácia.
Isso porque seria um negócio jurídico realizado
pela livre manifestação da vontade das partes, de
modo a produzir seus efeitos. Por tal corrente o
casamento seria de ordem privada.

*Teoria institucionalista- por essa teoria o

casamento seria uma instituição. Isso porque o
casamento é regido por normas de ordem
públicas, as quais definem seus efeitos jurídicos,
impondo deveres e estabelecendo direitos das
partes desta instituição, ou seja, os cônjuges. Tais
direitos e deveres não podem ser mitigados pela
livre manifestação da vontade dos cônjuges,
portanto, o casamento não pode ser considerado
um mero contrato.

*Teoria eclética ou híbrida- diante do

impasse entre as teorias anteriores, surge essa
teoria que concebe o casamento como um
complexo de natureza mista por coexistirem no
casamento as características contratuais e
institucionais. Por esse entendimento as partes
exerceriam sua autonomia de vontade apenas na
escolha do parceiro, na escolha de regime de bens
(salvo os casos de obrigatoriedade legal do
regime) e na escolha sobre a permanência ou não
na relação familiar. Já quanto aos efeitos pessoais
como a alteração do estado civil, o surgimento
dos vínculos de parentesco, ou o surgimento dos
deveres, são instituídos por normas de ordem
pública já que não podem ser regulados por
contratos. Por essa corrente o casamento é um
contrato na sua formação, mas no seu curso é
uma instituição.
No entendimento de Caio Mario da Silva o
casamento é um contrato especial, dotado de
consequências peculiares, mais profundas e
extensas do que as convenções de efeitos
puramente econômicos. Tal entendimento se
amolda à teoria eclética ou hibrida que é a
corrente majoritária.

3- Características

3.1- Formal ou solene- deve obediência às

normas quanto a sua celebração.

3.2- Livre- as partes gozam de plena liberdade

tanto para contrair o matrimônio quanto para
dissolvê-lo.

3.3- Permanente- o casamento não possui

termo, ou seja, não possui uma data pré-definida
para o fim da sociedade conjugal. Portanto,
enquanto os cônjuges não optarem por dissolvê-
lo, o casamento possui caráter permanente.

3.4- Dissolúvel- como manifestação da

liberdade, pode qualquer dos cônjuges, a
qualquer momento, optar por encerrar a
sociedade conjugal pondo fim ao casamento
através do divórcio.

3.5- Personalíssimo- o casamento é o ato de

formalização do afeto entre as partes, portanto,
deve ser celebrado entre os interessados.
Entretanto, a lei autoriza a celebração do
casamento através de mandato com concessão de
poderes especiais ao mandatário para tal
finalidade.

3.6- Monogâmico- o ordenamento jurídico

brasileiro veda o casamento simultâneo de pessoa
já casada, ou seja, é proibida a contração do
matrimônio por pessoa que já esteja
regularmente casada com outra.

3.7- Plurilateral- duas ou mais pessoas

convergindo as vontades em busca do
eudemonismo, em outras palavras, em busca da
felicidade.

4- Do plano de existência do Casamento:

Como demonstrado anteriormente, o casamento

possui em sua celebração a natureza contratual,
portanto, faz-se necessário cumprir os requisitos
legais para que o ato jurídico do casamento
exista. Pois, o descumprimento das exigências
legais possui tamanha gravidade que será como
se o ato nunca tivesse ocorrido perante o
ordenamento jurídico.

4.1- Pressupostos de existência do

casamento-

- Diversidade de sexos- esse requisito sempre

foi apresentado como essencial à existência do
casamento. Isso porque, o casamento só era
permitido em relacionamentos heterossexuais.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal se
pronunciou na ADI 4277 e na ADPF 132 e passou
a reconhecer a união homoafetiva como forma de
família. Além disso, o Conselho Nacional de
Justiça editou a resolução Nº 175, de 14 de maio
de 2013, que determina a realização da
habilitação para o casamento homoafetivo, assim
como a realização da conversão da união estável
homoafetiva em casamento. Portanto, tal
requisito foi flexibilizado e não é mais um
pressuposto para a existência do casamento.

- Consentimento- por ser uma manifestação da

autonomia de vontade, para que o ato se
concretize deve haver uma manifestação clara e
inequívoca do consentimento de ambos os
contraentes. Caso um deles fique em silêncio, ou
faça qualquer alusão de recusa, ainda que em tom
de brincadeira, a celebração deverá ser suspensa
pela autoridade celebrante. Caso seja celebrado
sem respeito ao pressuposto do consentimento, o
ato será inexistente.

- Celebração por autoridade competente- a

autoridade competente para a celebração é o juiz
de casamento, o qual é nomeado pelo secretário
de justiça. Mas, em comarcas menores poderá ser
o próprio juiz de Direito o competente para
celebrar o casamento. Em território estrangeiro a
autoridade competente para celebrar o
casamento será a autoridade consular, devendo o
ato praticado em território estrangeiro ser
registrado no cartório do domicilio dos cônjuges
em até 180 dias, a contar da volta para o Brasil.

OBS- importante se faz ressaltar que o Código

Civil acolheu a teoria do funcionário de fato
(teoria da aparência), conforme traz em seu Art.
1.554. Dessa forma, quando determinada pessoa,
sem possuir vínculo com a Administração
Pública, assume posto de servidor, como se
realmente o fosse, e realiza atos em face de
administrados de boa fé, que não teriam como
desconfiar do impostor, o ato será reconhecido
como legitimo. No caso do casamento, o ato
deverá ser registrado para que a celebração feita
por funcionário de fato se concretize.

5- Do plano de validade do casamento

Assim como no item 4, pela natureza contratual

do casamento, caso seja celebrado com vícios, o
ato pode existir mas não ser válido. Nesse caso, o
casamento poderá ser nulo, caso haja um vício
grave, ou anulável se o vício existente for leve.

O Art. 104 do Código Civil traz os requisitos de

validade de todo negocio jurídico, como:
capacidade do agente, objeto lícito, forma
prescrita e vontade. Mas, como o casamento é
uma espécie especial de contrato, o ordenamento
estabelece alguns pressupostos de validade
específicos, além dos previstos no referido artigo.
5.1- Pressupostos de validade do
casamento

- Condições naturais de aptidão física: são

eles: a potência, a puberdade e a sanidade.

*Potência: é a aptidão para a conjunção carnal,

os nubentes deverão ter aptidão para a vida
sexual, dois são os tipos de potência: potência de
cópula e potência de gerar.

*Puberdade: a lei estabelece um limite de idade

no qual, presumivelmente, todos se tornam
púberes, trazendo como idade núbil 16 anos,
independente do sexo do nubente. Caso os
pretendentes não tiverem atingido a capacidade
civil, será necessária a autorização dos
representantes legais.

*Sanidade: o código civil não previu como

condição necessária á validade do casamento, o
exame pré-nupcial não é obrigatório, salvo nos
caso de casamento de colaterais de 3º grau (tios e
sobrinhos), conforme o Dec-lei 3.200 de 1941.

- Condições de ordem moral e social: São

de duas ordens: o grau de parentesco e a
existência de casamento anterior: A monogamia
resulta a proibição de segundo casamento.

*O grau de parentesco: Constitui obstáculo ao

casamento a relação de parentesco, sejam os
parentes em linha reta (art. 1.521,I), ou linha
colateral (art. 1.521,IV), seja parentesco
consanguíneo ou afim (art. 1.521,I,II).

*Inexistência de casamento anterior: A

monogamia resulta a proibição de segundo
casamento. Mas, a proibição se dá sobre a
pluralidade de casamentos simultâneos. Nada
obsta que uma pessoa seja casada e após se
divorciar venha contrair novas núpcias.

INVALIDADE DO CASAMENTO

NULIDADE Art. 1.548, CC

Vício grave

Interesse de ordem pública

Arguido por qualquer pessoa

Gera “status quo ante”

ANULABILIDADE Art. 1.550, CC

Vício leve

Interesse privado

Arguido somente por interessados

Gera efeitos até o momento da anulação

6- Da eficácia do casamento:

Por eficácia tem-se a capacidade de produzir

efeitos no âmbito jurídico. Portanto, nesse plano
de analise observa-se se o ato celebrado produziu
algum efeito ou consequência para as partes ou
terceiros.

O casamento irradia suas consequências por

diversas órbitas, e, sob um aspecto geral, seus
efeitos se dividem em três classes, quais sejam:
efeitos sociais, efeitos pessoais e efeitos
patrimoniais.

*Efeitos sociais- são aqueles que alcançam toda

a sociedade. O casamento é uma instituição
jurídica de constituição da família, essa
constituição é o primeiro grande efeito social do
casamento. O parentesco que surge após o
casamento e a emancipação do nubente menor,
também são efeitos sociais do casamento.

*Efeitos pessoais- são as consequências que

importam aos cônjuges pelo vinculo jurídico que
estabeleceram pelo matrimônio. O primeiro
efeito pessoal é o Status ou estado de casado que
é uma classificação, ou até um fator de
identificação na sociedade. A partir desse surgem
os direitos e deveres da pessoa casada, os quais
também são efeitos pessoais.

*Efeitos patrimoniais- são as consequências

econômicas que resultam da união e vida em
comum dos cônjuges. Estas, muitas das vezes,
são decorrentes dos direitos e deveres do
casamento.
A família não é organizada patrimonialmente,
mas, isso não impede que ela tenha um
patrimônio em comum. A assistência pecuniária
entre os consortes, o usufruto dos bens dos filhos
para os pais, a sucessão, a prestação de alimentos
e a partilha dos bens no divórcio, conforme o
regime escolhido, são exemplos de efeitos
patrimoniais.

Por ser uma espécie específica de contrato, o

casamento poderá ser eficaz sendo inválido, e até
mesmo sem existir.

Quando o casamento é celebrado por autoridade

competente, entre pessoas capazes e sem a
incidência de causas de impedimentos ou
suspensão conclui-se que: esse casamento
EXISTE, É VALIDO E EFICAZ.

Quando o casamento é celebrado por autoridade

competente, mas entre irmãos, conclui-se que:
esse casamento EXISTE, É INVÁLIDO E
INEFICAZ. Inválido por possuir uma causa de
impedimento e ser, por conseguinte, nulo. Nesse
caso, não produziu efeito porque as partes voltam
ao “STATUS QUO ANTE”.

Entretanto, na hipótese do casamento ser

celebrado pela autoridade competente, entre
irmãos e sem o consentimento dos cônjuges,
vindo a nascer um filho na constância desse ato,
conclui-se que: esse casamento É INEXISTENTE,
INVÁLIDO E EFICAZ. Ele inexiste pela ausência
de consentimento, inválido por ocorrer com
causa impeditiva, mas é eficaz por produzir um
resultado com consequências para as partes que é
o filho.

7- Casamento civil X Casamento religioso

No ordenamento jurídico brasileiro o casamento

civil é o ato que vincula juridicamente as partes.
No Código Civil de 1916 estabeleceu-se
exclusividade ao casamento civil, não fazendo
qualquer alusão ao casamento religioso.

O Código Civil de 2002 ainda disciplina o

casamento civil como o meio de se estabelecer o
vínculo jurídico entre as partes, conforme seu
Art. 1.514, que estabelece a exigência do
casamento se realizar perante o juiz. Entretanto,
conforme disposto no Art. 226, § 2º, da
Constituição Federal, o Código Civil também faz
previsão do casamento religioso com efeitos civis.

Caso o casamento no religioso tenha ocorrido

mediante a habilitação regular, os cônjuges terão
90 dias para registrá-lo no cartório e com isso
agregar-lhe-á efeitos civis que retroagirão à data
da celebração do casamento. Conforme o Art.
1.515 do Código Civil.

8- Dos esponsais
Os esponsais referem-se à promessa de
casamento. O casamento, por possuir a natureza
contratual, já fora entendido que a promessa de
casamento, como um noivado, por exemplo,
vincularia as partes ao cumprimento do acordo e
caso não o fizessem seriam penalizados pelo
distrato.

Mas, com base em nosso ordenamento atual, não

se cogita tal possibilidade. A liberdade
matrimonial vigorante no direito brasileiro desde
o Código Civil de 1916 reduz os esponsais a pouco
mais de um idílio sem consequências jurídicas.

9- Da finalidade do casamento

O Código Civil de 2002 prevê a finalidade do

casamento, de acordo com o artigo 1.511: “O
casamento estabelece comunhão plena de vida,
com base na igualdade de direitos e deveres dos
cônjuges”.

Nesse sentido, a finalidade suprema da união

legítima entre o homem e a mulher é a comunhão
plena de vida, estimulada pelo amor e afeição
existente entre o casal, assentada na igualdade de
direitos e deveres dos cônjuges, bem como na
mútua assistência.

As finalidades do casamento, como a procriação,

a educação dos filhos e a satisfação sexual, são
importantes, porém, secundárias, não essências.
Sobre a finalidade do casamento explana
Lafayette Rodrigues Pereira, o conselheiro
Lafayette:

“O fim capital, a razão de ser desta instituição,

está nessa admirável identificação de duas
existências, que, confundindo-se uma na outra,
correm os mesmos destinos, sofrem das mesmas
dores e compartem, com igualdade, do quinhão
de felicidade que a cada um cabe nas visissitudes
da vida”.

10- Da capacidade para o casamento

O Código Civil de 2002 inovou ao disciplinar

sobre a capacidade para o casamento. A
capacidade específica para o casamento é, em até
certo ponto, coincidente com a capacidade
genérica para os atos da vida civil.

A capacidade para o casamento se vincula à dupla

ordem de ideias: de um lado, a consideração
sobre a diversidade das regras do Direito de
Família para com as regras dos demais atos; de
outro, a consideração sobre as condições
matrimoniais.

A aptidão específica para o casamento diz

respeito ao discernimento e à puberdade dos
nubentes. O discernimento é a condição psíquica
para a educação e manutenção da família. A
puberdade é a condição fisiológica para a vida
sexual e procriação. O desenvolvimento dessas
condições fisiológicas varia de individuo para
individuo conforme as condições de meio, saúde,
alimentação e educação em que vive. Como essa
aptidão é de difícil comprovação, o ordenamento
jurídico brasileiro prefere instituí-la como
presunção do fato do individuo ter atingido certa
idade.

Como o desenvolvimento fisiológico é mais veloz,

a lei estabelece a idade de 16 anos para o inicio da
capacidade nupcial, ainda que a maioridade civil
ocorra aos 18 anos.

Como os maiores de 16 anos possui capacidade

matrimonial, mas, não atingiu a maioridade civil,
eles dependerão da autorização dos pais para
atribuir validade ao casamento. Exceção feita na
hipótese de gravidez na qual não será necessária
tal autorização.

A incapacidade dos nubentes cessará com a

celebração do casamento. Ainda que desfeito o
vínculo matrimonial, seja pela viuvez, pela
anulação ou pelo divórcio, a capacidade será
mantida.

11- Dos impedimentos matrimoniais:

Por impedimento matrimonial tem-se a ausência

de requisitos necessários para o casamento, o que
configura um obstáculo legal para a celebração do
ato.
O Código Civil de 2002 modificou a organização
dos impedimentos matrimoniais separando os
IMPEDIMENTOS (anteriormente chamados de
impedimentos dirimentes) das CAUSAS
SUSPENSIVAS (anteriormente chamadas de
impedimentos impedientes).

11.1- Impedimentos-

São os que, por motivo de moralidade social, a

ordem jurídica descreve como portadores de
maior gravidade. Por esse motivo, caso esteja
presente alguns dos impedimentos previstos, os
matrimônios celebrados serão nulos e essas
nulidades são oponíveis por qualquer pessoa e
pelo ministério público, na qualidade de
representante da sociedade.

Os impedimentos previstos na ordem jurídica

brasileira se dividem em 03 categorias, são eles:

1. Incesto- são os impedimentos resultantes do

parentesco.

A.1- parentesco em linha reta- (Art. 1.521,I,

CC)é vedado o casamento entre ascendentes e
descendentes, em qualquer grau, seja pelo
vínculo consanguíneo, seja pelo vinculo adotivo.
A vedação se dá por questões de ordem eugênica
pelo risco de taras fisiológicas, ou por questões de
ordem biológica pelo risco de má formação,
assim como por questões de moralidade pública
pelo fato do incesto constituir um dos maiores
tabus da humanidade. Quanto ao vínculo adotivo,
a vedação ocorre devido à igualdade atribuída
pela Constituição entre os filhos biológicos e os
adotados.

A.2- parentesco por afinidade- (Art. 1.521, II,

CC)é vedado o casamento entre parentes por
afinidade de 1º grau. A vedação se dá por
questões de ordem moral.

A.3- parentesco em linha colateral- (Art.

1.521, IV, CC)é vedado o casamento entre
parentes em linha colateral até o 3º grau. Essa
vedação se dá inclusive sobre o parentesco
unilateral, como no caso de irmãos que possuem
apenas um ascendente em comum. Aqui se opera
a proibição pelos mesmos motivos do item “A.1”.

Entretanto, o Decreto-lei Nº 3.200, de 19 de abril

de 1941 flexibilizou esse impedimento e permitiu
o casamento entre parentes de linha colateral de
3º grau, chamado de casamento avuncular,
mediante exame pré-nupcial com a apresentação
de um laudo proferido por dois médicos,
designados pelo juiz, que ateste a
compatibilidade sanguínea e a inexistência de
motivos que desaconselhe o casamento. O Código
Civil de 2002 não fez qualquer alusão a esse
assunto e, portanto, não revogou o dispositivo.

A.4- adoção- anteriormente esse impedimento

era arguido apenas na linha colateral ao filho
adotivo com o superveniente ao adotante, já que
o parentesco civil não ia além dessas pessoas.
Mas, com base no principio da igualdade houve a
equiparação dos filhos, independente da origem
deles. Dessa forma, prevalecerá para o adotado e
adotante os mesmos impedimentos de uma
família biológica.

1. Impedimento resultante de casamento

anterior- o ordenamento jurídico brasileiro traz
como pressuposto de validade do matrimonio a
monogamia. Nesse sentido, é vedada a
pluralidade de casamentos simultaneamente. Se o
individuo possui um casamento válido não poderá
contrair novas núpcias enquanto não dissolver a
primeira sociedade conjugal.

2. Impedimento decorrente de crime- esse

impedimento possui caráter moral, presumindo-
se a repugnância do cônjuge supérstite por quem
atentou contra a vida de seu consorte. Portanto,
veda-se que o cônjuge da vitima de homicídio,
tentado ou consumado, se case com o autor do
crime ou seu mandante. Mas, para a ocorrência
do impedimento, não basta mera acusação. O que
irá caracterizá-lo é a condenação.

11.1.2- Oposição dos impedimentos-

Devido ao interesse da sociedade na não

realização de um casamento com incidência de
causas impeditivas, a ordenamento prevê a
possibilidade de oposição dos impedimentos, até
o momento da celebração, por qualquer pessoa
capaz que conheça o impedimento.
Apesar de ser uma faculdade conferida a todas as
pessoas capazes, as autoridades envolvidas com a
realização do casamento, seja na habilitação ou
celebração, tem o dever de declarar os que
tiverem conhecimento.

As oposições aos impedimentos deverão ser feitas

por meio de declaração escrita, assinada e
instruída com provas do fato alegado, ou ao
menos com a indicação do lugar onde as provas
se encontram. No caso de oposição de má-fé
poderão ser intentadas ações civis e criminais
contra os opositores.

A oportunidade para a oposição dos

impedimentos e liberdade de legitimidade cessa
com a cerimônia do casamento. Após a
celebração, a arguição da invalidade deverá ser
por ação direta e a legitimidade cabe apenas aos
interessados e ao Ministério Público.

11.2- Das causas suspensivas-

As causas suspensivas carecem de um alerta,

pois, em verdade, elas nada suspendem. As
causas suspensivas enunciadas no Código Civil de
2002 são postas como conselho ao dizer que não
devem casar. Além disso, elas não trazem o efeito
mencionado na epígrafe, ou seja, efeito
suspensivo.
A contraveniência dessas causas não terá como
consequência a suspenção do matrimonio que
ocorrerá normalmente e terá plena validade, mas
sim a sanção de retirar a liberdade de escolha do
regime de bens que vigorará na sociedade
conjugal. Dessa forma, caso incida algumas das
causas suspensivas, o regime de bens será da
separação obrigatória.

As causas suspensivas dividem-se em quatro

situações, são elas:

1. Confusão patrimonial- nesse caso, o

empecilho legal se dá para evitar a confusão do
patrimônio dos interessados na sucessão com o
patrimônio a ser constituído pelo novo casal.
Nesse sentido, o Art. 1.523, I, CC, diz que não
deve casar a viúva ou viúvo que tenha filho do
cônjuge falecido, enquanto não for feito o
inventário e a partilha dos bens.

Entretanto, poderá o juiz autorizar a realização

do casamento, com regime de bens escolhido pelo
casal, mesmo antes da realização do inventario e
partilha, se o nubente provar a inexistência de
prejuízo para ele e para os demais herdeiros.

1. Confusão de sangue- nessa situação o objetivo

é evitar a confusão ao estabelecer o parentesco da
criança que venha a nascer, devido à presunção da
paternidade. Por força do ordenamento, caso uma
mulher casada venha a engravidar, a paternidade
dessa criança é atribuída ao marido por
presunção legal.
Caso a mulher fique viúva e posteriormente se
case novamente, em um pequeno espaço de
tempo, e descubra que está gravida haverá um
conflito entre a presunção do primeiro e a do
segundo marido como pais da criança. Portanto,
o Art. 1.523, II, CC, diz que não deve casar a
viúva, ou a mulher que se divorciou, ou a mulher
que teve seu casamento anulado, até 10 meses do
fim da sociedade conjugal. Exceto se a anulação
do casamento se deu por impotência absoluta e
anterior ao casamento.

Entretanto, poderá o juiz autorizar a realização

do casamento, com regime de bens escolhido pelo
casal, mesmo antes de transcorrer o lapso
temporal estipulado, se a nubente provar o
nascimento do filho ou a inexistência de gravidez.

1. Divórcio- nesse caso o empecilho se dá pelas

mesmas razões do item A. Entretanto, esse
dispositivo, que está previsto no Art. 1.523, III,
CC, contrasta com o que está disposto na súmula
197 STJ.

A súmula autoriza a concessão do divórcio direto

sem a prévia partilha de bens. Se a sociedade
conjugal já está desfeita não há que se falar em
confusão, pois constitui o marco de separação
patrimonial do casamento anterior para o
posterior. O Código Civil também autoriza o novo
casamento antes da partilha, mas nessa hipótese,
o nubente deverá comprovar a inexistência de
prejuízo para o ex-cônjuge e para os filhos.
 1. Contas da tutela ou curatela- nessa situação
protege-se o incapaz contra uma possível lesão
patrimonial por parte de quem administra seus
bens. Portanto, o Art. 1.523, IV, CC, diz que não
devem casar o tutor, curador, ou seus
descendentes, ascendentes, irmãos cunhados ou
sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada,
enquanto essas não cessarem e restarem saldadas
as respectivas contas.

Assim como acontece nas situações anteriores, o

juiz poderá autorizar a realização do casamento
sem a incidência dessa causa suspensiva,
devendo o tutor ou curador provar a inexistência
de prejuízo para a pessoa tutelada ou curatelada.

11.2.2- Oposição das causas suspensivas

A legitimidade para arguir as causas suspensivas

está prevista no Art. 1.524, CC. O referido artigo
enumera as pessoas poderá arguir as causas
suspensivas, são elas: parentes em linha reta dos
cônjuges, seja consanguíneos ou afins; e pelos
parentes em linha colateral de segundo grau, seja
consanguíneos ou afins.

Quanto à oportunidade para a oposição, ela está

vinculada ao processo de habilitação. Nesse
sentido, anunciadas as núpcias pela publicação
dos proclamas, abre-se o prazo de 15 dias para os
legitimados objetar contra o casamento.
Decorrido o tempo e passada a certidão de
habilitação, ainda será lícita a objeção com
apresentação das causas suspensivas até o
momento da cerimonia. O que irá diferenciar
acerca da certidão de habilitação é que se a
objeção for antes da certificação da habilitação,
deverá ser dirigida ao escrivão, se for depois,
deverá ser dirigida ao juiz.

As consequências para a oposição de má-fé são as

mesmas demonstradas no impedimento, bem
como as formalidades exigidas para sua
apresentação.

12- Habilitação

Diferentemente dos demais atos da vida civil,

para a celebração do casamento exige-se a prova
de que os nubentes são realmente capazes e livres
para praticarem tal ato.

A habilitação é justamente o meio de

comprovação da existência dos requisitos
necessários para a aptidão dos nubentes para o
matrimônio. Ocorre por um processo que é
dirigido pela autoridade judiciária do domicilio
de um dos nubentes e tramita perante o Oficial de
Registro Civil da respectiva circunscrição
territorial.

Pelo sistema do Código Civil de 2002 todo o

procedimento é contencioso, ainda que não sejam
opostos impedimento. Portanto, concluído o
processo o Ministério Público deverá ser ouvido
para que seja o processo homologado pelo juiz
competente.
A finalidade da habilitação é evidenciar a aptidão
dos nubentes para o casamento com
apresentação das provas necessárias ao
deferimento do pedido pela autoridade judiciária.

Esse processo constitui as formalidades

preliminares à celebração. Inicia-se com um
requerimento, assinado por ambos os nubentes,
que, em regra, devem firmá-lo pessoalmente,
instruído com os documentos exigidos por lei.
Apresentado o requerimento o processo se
desenvolverá em 4 fases, são elas:

1. Documentação- o Art. 1.525, CC, arrola os

documentos necessários à habilitação do
casamento. O texto legal exige os documentos que
atestam a existência ou não de impedimentos ou
causas suspensivas. Os documentos exigidos são:

A.1- Certidão de nascimento- é a prova

especifica da idade, além de ser elemento de
comprovação de parentesco. Caso o livro de
registro tenha sido perdido ou destruído, ou
qualquer outro motivo que impeça a obtenção da
certidão de nascimento, essa poderá ser suprida
por prova equivalente. (Dec Nº 773/1.890)

A.2- Autorização dos pais- caso um dos

nubentes seja menor, esse deve apresentar a
autorização concedida por ambos os pais, ou a
decisão judicial que supri a divergência entre
eles.
A.3- Declaração das testemunhas- deve
apresentar as declarações de duas testemunhas,
as quais devem ser maiores. Na declaração as
testemunhas devem atestar conhecerem os
nubentes e afirmarem a inexistência de
impedimentos entre eles.

A.4- Declaração dos nubentes- os nubentes

devem declarar os seus respectivos: estado civil,
domicílio atual, residência, residência dos pais
(se forem conhecidos). Por essa declaração se
informará a autoridade para a publicação dos
proclamas.

A.5- Certidões- conforme a informação

apresentada na declaração do nubente, esse
deverá apresentar a certidão correspondente.
Caso declarou ser viúvo, deverá apresentar a
certidão de óbito do cônjuge falecido. Caso
declarou ser divorciado, deverá apresentar a
sentença do divórcio, ou a escritura pública no
caso do divórcio extrajudicial.

1. Proclamas- apresentados os documentos

exigidos e verificando estarem todos em ordem o
Oficial de Registro extrairá o edital. Extraindo o
edital o Oficial de registros afixá-lo-á durante 15
dias nas circunscrições do registro civil de ambos
os nubentes e, obrigatoriamente, publicá-lo-á
uma única vez na imprensa local, se houver.

O edital mencionará em resumo o intento

matrimonial, os nomes dos nubentes e convocará
qualquer do povo para apontar o impedimento do
qual tiver ciência.

1. Certidão- apurada a regularidade do processo de

habilitação, decorrido o prazo dos proclamas e
não ocorrendo oposição de impedimentos o
Oficial de registros passará a certidão com prazo
de validade de 90 dias, a contar da data em que
foi extraída a certidão.

Caso não seja celebrado o casamento nesse prazo,

cumpre renovar todo o processo. A revalidação
depende de novo requerimento que dará inicio a
todo o processo de habilitação novamente, mas,
poderão ser aproveitadas as provas apresentadas
no processo anterior.

13- Celebração-

A lei reveste a cerimônia do casamento de

solenidades especiais, de publicidade ostensiva e
de gravidade notória o bastante para revelar a
relevância social do ato.

O casamento é um ato que, como demonstrado

anteriormente, se difere dos demais atos da vida
civil e as formalidades que o reveste se
desenvolvem em três momentos distintos, quais
sejam: formalidades preliminares, constituída do
processo de habilitação; cerimônia com a
presença dos contraentes; e formalidades
subsequentes, constituída da perpetuação da
união matrimonial pela inscrição no registro civil.
De posse da certidão de habilitação os nubentes
requererão, mediante petição, que o juiz
competente lhes designe o local, a data e a hora
em que a cerimonia matrimonial será realizada.

A determinação do local, da data e da hora da

celebração é prerrogativa da autoridade
celebrante.

O local normalmente é aonde o juiz dá suas

audiências, ou seja, a sede do cartório.
Entretanto, se as partes não puderem deslocar
até o local determinado pelo juiz poderão
solicitar que ele lhes designe outro.

As partes não precisam provar a motivação da

impossibilidade e a alteração do local depende da
mera aquiescência da autoridade, que
normalmente atende às indicações dos
interessados.

Entretanto, sendo no local determinado pela

autoridade, ou no local indicado pelas partes, o
acesso deve ser liberado ao público e as portas
devem estar abertas.

A data da celebração do casamento deve

conjugar-se com a publicação dos proclamas. Em
outras palavras, o casamento deve ocorrer em
data compreendida dentro do prazo de validade
do processo de habilitação, que é de 90 dias.
A hora da celebração deve, em regra, estar
compreendida entre o nascer e o por do sol,
conforme o expediente da autoridade.

No local, data e hora marcados, com a porta

aberta para franquear o acesso de qualquer
pessoa e afastar o risco de intimidação para o
falseamento da verdade, estando presentes os
nubentes e testemunhas, o juiz dará inicio à
cerimonia.

O juiz interroga cada um dos contraentes, na

presença de ao menos duas testemunhas, que
inclusive podem ser parentes dos nubentes, se é
de livre e espontânea vontade que recebem um ao
outro em casamento. Após a manifestação
inequívoca do consentimento o celebrante
expressamente declarará: “de acordo com a
vontade que ambos acabais de afirmar perante
mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu,
em nome da lei, vos declaro casados”.

O matrimonio estará realizado a partir da

expressa manifestação da vontade dos
contraentes em receberem um ao outro por
marido e mulher. A palavra do celebrante, como
representante do Estado, é meramente
declaratória.

Nesse sentido, a presença do juiz é fundamental,

mas, sua declaração não é indispensável à
validade do casamento. Portanto, caso o juiz seja
acometido por um mal súbito após a
manifestação dos nubentes e antes de declará-los
casados, ter-se-á por realizado o casamento tendo
em vista que o que constitui a núpcia é o
consenso.

Completando o ciclo formal do matrimonio com a

realização da cerimonia, lavrar-se-á o assento no
livro de registro. No assento deve constar: os
elementos do Art. 1536, CC; a autorização para
casar, se for o caso; a escritura antenupicial; os
termos da procuração, se for o caso. Por assento
tem-se o termo circunstanciado do ato que irá
perpetuá-lo e dele constituirá prova.

13.1- Suspensão da cerimônia-

A cerimônia de casamento é um ato público e

solene que flui continuadamente desde a
instalação até a assinatura do termo. Entretanto,
a legislação prevê que a cerimonia deve ser
suspensa em três casos, são eles:

13.1.1- oposição de impedimento- se no

decorrer do ato comparece alguém que opõem à
celebração alguma causa impeditiva e o
celebrante verifica a plausibilidade da arguição, a
idoneidade do oponente, bem como a robustez da
prova ou informação, a cerimonia não poderá ter
prosseguimento, devendo ser suspensa.

13.1.2- ausência de declaração inequívoca

do consentimento- caso não haja a
manifestação do consentimento ou caso esta não
seja clara ou convincente a cerimonia também
deve ser suspensa. Isso pode ocorrer quando
algum dos contraentes se recusar a receber o
outro em matrimonio, com destaque para o
silencio que importa em presunção de recusa;
quando declarar não ser livre e espontânea sua
vontade; ou quando manifestar-se arrependido.

13.1.3- revogação da autorização dos pais-

como a autorização dos pais dos menores em
idade núbil é requisito necessário para a
celebração do casamento e os pais possui
faculdade de revogá-la a qualquer momento até a
celebração do matrimonio, caso tal autorização
venha a ser revogada durante a cerimonia, esta
deverá ser suspensa.

14- Formas excepcionais de casamento-

O casamento, conforme demonstrado

anteriormente, é ato formal e solene. Entretanto,
existem algumas situações que permitem a
realização do casamento mesmo com
inobservância de alguns requisitos necessários ao
seu regular andamento.

Os casamentos que se realizam de forma

excepcionais são:

14.1- Casamento em caso de moléstia

grave-
Estando gravemente enfermo um dos nubentes,
não lhe sendo possível deslocar-se até a sede do
cartório, o juiz celebrante realizará o ato aonde o
enfermo se encontre. Nesse caso, o ato deverá ser
acompanhado por no mínimo duas testemunhas
que saibam ler e escrever, podendo ser inclusive
parentes dos nubentes. Caso o nubente não possa
assinar serão necessárias quatro testemunhas.

Ressalta-se que para o casamento em caso de

moléstia grave faz-se necessário o procedimento
regular de habilitação.

14.2- Casamento nuncupativo-

Estando um dos nubentes em iminente risco de

morte, e não sendo possível a presença da
autoridade competente ou de seu substituto, o
casamento poderá se realizado com a simples
manifestação da vontade dos nubentes na
presença de pelo menos seis testemunhas.
Entretanto, para o casamento nuncupativo as
testemunhas não podem ter parentesco em linha
reta ou colateral, até o segundo grau, com os
nubentes.

Ressalta-se que para o casamento nuncupativo é

dispensado o rito das formalidades preliminares.
Dessa forma, os ritos serão executados a
posteriori.
O processo especial para a formalização do
casamento nuncupativo deverá ter inicio em até
dez dias a contar a sua celebração. Poderá ser
requerido por qualquer das testemunhas ou
qualquer interessado perante o juiz mais próximo
do local onde se encontrava o enfermo.

No processo será tomado o depoimento das

testemunhas para constatar que estas foram
convocadas pelo enfermo; que lhes parecia este
em risco iminente de morte; que os nubentes
declararam, em sua presença, a vontade de
casarem-se.

Verificando-se a inexistência de fato que obste o

casamento o juiz decidirá, devendo o ato ser
lavrado o assento em livro de registro e os efeitos
do casamento retroagirão à data de sua
celebração.

Convalescendo o enfermo, as formalidades

exigidas serão dispensadas devendo o casamento
ser ratificado pelo nubente que estava enfermo.
Se não houver ratificação o casamento não terá
valor algum.

14.3- Casamento por procuração-

É o casamento no qual um dos nubentes é

representado pelo mandatário.
Por determinação legal, a presença dos nubentes
na cerimônia de casamento é elemento
fundamental para sua celebração. Entretanto,
caso um dos nubentes não possa estar presente,
por residir em localidade diversa e não poder se
deslocar, ou por morar no estrangeiro e também
não poder se deslocar, poderá instituir
representante através de mandato.

Os poderes devem ser outorgados por

instrumento público, o qual deverá especificar os
poderes especiais do mandatário para receber,
em nome do mandante, o outro contraente
precisamente identificado e determinado. O
mandato ficará arquivado no cartório junto com
os demais documentos referentes ao casamento.

O mandato para o casamento tem validade de 90

dias. Se o ato não se realizar dentro desse prazo,
será necessária a presença do mandante, ou
então este deverá fornecer outro instrumento.

São aplicadas para fins desse casamento as regras

para a revogação do contrato de mandato. Caso
seja revogado, o mandante deve cientificar o
mandatário e o celebrante. Se realizado após a
revogação, o ato é anulável, mas, se ocorreu por
não dar ciência da revogação o mandante, este
responderá por perdas e danos.

14.4- Casamento putativo-

O casamento necessita cumprir certas
formalidades para possuir validade no
ordenamento jurídico brasileiro. Caso não o faça,
poderá ser considerado nulo ou anulável e em
alguns casos poderá ser desconsiderada inclusive
a sua existência.

Por casamento putativo tem-se aquele

matrimonio no qual os cônjuges, ou pelo menos
um deles, celebraram a núpcia com total
desconhecimento de fato ou circunstância que o
torna inválido, por determinação legal. Dessa
forma, é necessário que os cônjuges, ou pelo
menos um deles, estejam convictos de que o
casamento foi realizado de forma regular e,
portanto, estão legalmente casados.

Apesar de ser um ato desprovido de validade, o

ordenamento protege o contraente de boa-fé.
Mesmo inválido, o casamento putativo produzirá,
até a data da sentença anulatória, para os
contraentes de boa-fé e para os filhos que
sobrevierem, os efeitos jurídicos decorrentes da
relação como se válida fosse.

Para a doutrina dominante, boa-fé significa

desconhecer, no ato da celebração, circunstâncias
ou impedimentos para união conjugal.

A putatividade decorre do erro ou engano de fato

ou de direito, a saber:
Erro de fato, consiste no desconhecimento de
circunstância que vicia a validade do ato nupcial.
Ex.: Imagine o casamento de duas pessoas que
desconhecem o fato de serem irmãs ou pai e filha.
O parentesco descoberto após o casamento é um
exemplo de erro de fato.

Erro de direito decorre de ignorância de que a

lei impede o enlace matrimonial. Neste tipo de
erro, os nubentes têm ciência do parentesco, mas
desconhecem a proibição legal para se casarem.
Podemos citar como exemplo o casamento entre
sogra e genro.

15- Prova do casamento-

Assim como os demais atos jurídicos, o

casamento também está sujeito à comprovação. O
assento que é lavrado, conforme demonstrado no
item “13”, constitui a evidência específica. Em
outras palavras, o casamento celebrado no Brasil
se prova pela do registro, conforme preceitua o
Art. 1.543, CC.

O dispositivo supracitado, em seu parágrafo

único, admite outro meio de prova na falta ou
perda do registro civil.

16- Deveres dos cônjuges-

Conforme preceitua o Art. 1.566, do Código Civil,

o matrimonio traz imediatas imposições aos
cônjuges. Seja de um para com o outro, seja deles
para com a prole.

Por deveres dos cônjuges tem-se:

16.1- Fidelidade recíproca- a família

brasileira é monogâmica e, portanto, a legislação
estabelece a fidelidade como um princípio ético.
Mas, não lhe falta o caráter de norma cogente
tendo em vista que está prevista como dever dos
cônjuges.

16.2- Vida comum no Domicílio conjugal-

esse dever refere-se à comunidade de existência,
deve haver afeto matrimonial e comunhão de
interesses. Mas, esse dever vai além da moradia
sob o mesmo teto, requer-se também a
intimidade de convivência que é apelidada de
“debito conjugal” (terminologia do Direito
Canônico).

16.3- Mútua assistência- esse dever não se

concretiza com o fornecimento apenas de
alimentos e vestuário ou com o socorro. Também
se faz necessária a assistência moral, a
solidariedade nas adversidades, assim como os
desfrutes dos prazeres da vida.

16.4- Deveres para com a prole- refere-se

aos deveres para com os filhos. O Código Civil os
resumem em três itens, são eles: sustento, guarda
e educação.
*Sustento- prover aos filhos a subsistência
material fornecendo alimentos, vestuário, abrigo,
medicamentos, etc.

*Guarda- os pais devem manter os filhos em sua

companhia e sob sua vigilância.

*Educação- instrução básica ou elementar e o

ensino em graus subsequentes, conforme as
condições sociais e econômicas dos pais. Está
incluído nesse dever, desde a orientação em
âmbito familiar para a formação de caráter até o
ensino escolar para a aquisição do conhecimento.

16.5- Respeito e consideração mútuos-

além da consideração social compatível com o
ambiente e com a educação dos cônjuges, eles
também não devem expor um ao outro a vexames
ou descrédito. Pela violação desse dever tem-se a
“infidelidade moral”. Essa violação não chega a
configurar o adultério pela ausência de relação
sexual, mas não deixa de ser injuriosa.

OBS- Além dos deveres explícitos no código, a

elaboração jurisprudencial foi criando outros
tantos deveres conjugais extraídos das
apreciações das ações de separação. Dessa forma,
construíram a teoria dos “deveres implícitos”.
Dentre os deveres implícitos destacam-se: o
dever de sinceridade, o de respeito pela honra e
dignidade da própria família, bem como o de não
expor o outro cônjuge a companhia degradantes.
- UNIÃO ESTÁVEL-

A partir do século XX muitas mudanças de

valores ocorreram no seio social, refletindo, por
consequência, no âmbito da família: o casamento
deixaria de ser a única instância legitimadora e
passaria a conviver com outras formas de união
livre.

Nessa linha, com especial influência do Direito

francês, o sistema jurídico brasileiro cedeu
espaço ao concubinato (entidade familiar não
matrimonializada). Entretanto, pelo fato de
transmitir a ideia de uma relação proibida, essa
expressão deve ser substituída pela noção de
companheirismo.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez,

modificou o cenário das relações não
matrimonializadas. Retirou o concubinato puro
(entre pessoas desimpedidas ou separadas de
fato) da zona do Direito das Obrigações, para
reconhecer-lhe dignidade constitucional,
alçando-o ao patamar de instituto do Direito de
Família.

1- Conceito- é a “união duradoura entre homem

e mulher formadora da família, sem casamento”.
Esse é o entendimento de Glanz, que foi citado
por Leite (2005). (LEITE. Eduardo de Oliveira.
Direito Civil Aplicado, volume 5: Direito
de Família.São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2005.)
A legislação não traz o conceito de união estável.
Além disso, esse conceito deve acompanhar as
transformações sociais e culturais da sociedade,
portanto, não é nada fácil para a doutrina este
trabalho.

2- Natureza jurídica-

Enquanto o casamento constitui-se fato social e

negócio jurídico, por sua vez precedido por
formalismos e concretizado solenemente,
passando a ser regido por um contrato, a união
estável, embora gere efeitos jurídicos, é apenas
fato jurídico. Não tem a obrigatoriedade de
celebração para que passe a viger no mundo
jurídico, tão pouco precisa estabelecer contrato
entre as partes conviventes. A união estável não
se estabelece por um ato jurídico único, como
ocorre no casamento, ela se forma com o tempo.

3- União estável X concubinato-

A união prolongada entre o homem e a mulher,

sem casamento, foi chamada, durante longo
período histórico, de concubinato. Por esse
motivo, não é rara a confusão acerca dos termos
união estável e concubinato. Por esse motivo, às
vezes é classificado como “concubinato” um tema
que na realidade é uma “união estável”.

Ocorre que o termo concubinato também se

refere às uniões e aos relacionamentos que são
reprovados ou proibidos pelo ordenamento. Em
outras palavras, são as relações nas quais há
incidência de impedimentos para o matrimonio.
Como fato presente na sociedade que traz
diversas implicações para o Direito, é necessária
uma definição específica, bem como uma
distinção entre esses dois termos.

O concubinato então foi classificado como:

concubinato puro e concubinato impuro.

Por concubinato puro se tem a relação ou união

de pessoas que não são casadas, mas, não
possuem nenhum impedimento para o
casamento. Podendo essa relação ser reconhecida
como união estável e posteriormente convertida
em casamento.

Por concubinato impuro se define o

relacionamento desaprovado pela sociedade, ou
seja, aquele que ocorre com incidência de
qualquer dos impedimentos previstos para o
casamento.

A Constituição de 1988 retirou o aspecto

estigmatizante que existia acerca das relações não
matrimanializadas no momento em que as
colocou sob a proteção do Estado. A partir de
então a convivência duradoura, como marido e
mulher, sem impedimentos decorrentes de outra
união, passou a ser considerada como união
estável, conforme o Art. 226, § 3º, do referido
texto legal.
4- Pressupostos-

A partir do assento constitucional e do

reconhecimento de que a união estável possa vir a
ser convertida em casamento, esta passa do
estado de sociedade de fato e passa a ser
reconhecida como entidade familiar.

O ordenamento não estabelece qualquer

formalidade para a constituição da união estável,
limita-se apenas a estabelecer certas
características ou requisitos para o seu
reconhecimento.

As características estão previstas no Art. 1.723 do

Código Civil, são elas: convivência pública,
contínua e duradoura estabelecida com o objetivo
de constituição de família. Essas características
também são chamadas de pressupostos, os quais
são classificados como objetivo ou subjetivo.

4.1- Pressupostos objetivos-

- Ostensibilidade ou Convivência pública-

Os doutrinadores Washington de Barros
Monteiro e Silvio Rodrigues salientam que a
união estável só é reconhecida em
relacionamentos que se mostram à sociedade,
sem qualquer clandestinidade. Portanto, cabe
salientar que a união de fato somente será
protegida pela lei se o casal se apresenta na
sociedade como se fossem marido e mulher.
Segundo o entendimento do Supremo Tribunal
Federal, consubstanciado na Súmula 382 por ele
editada, a apresentação dos companheiros à
sociedade, como se casados fossem é requisito
fundamental para a união estável. Mas, para o
Tribunal, a vida em comum sob o mesmo teto,
“more uxório”, não é indispensável à sua
caracterização.

- Estabilidade- O artigo 1723 do Código Civil

suprimiu qualquer fixação de tempo, bastando
apenas o relacionamento “contínuo e duradouro”
para a caracterização da união estável, cabendo
ao juiz, em caso de litígio fazer um juízo de valor
para determinar se a relação no caso concreto
teve ou não duração suficiente para a existência
da união estável.

Atualmente não é mais requisito para

configuração da união estável o relacionamento
duradouro por mais de cinco anos ou quando há
a concepção de filhos.

4.2- Pressupostos Subjetivos-

- Objetivo de constituir família- A união ou

relacionamento entre as pessoas deve objetivar ir
adiante. Não precisa que os companheiros
tenham filhos ou adotem, basta a intenção de
constituírem mais um núcleo familiar na
sociedade. Como a constituição reconheceu a
união estável como entidade familiar, não possui
nenhuma lógica reconhecer como família uma
relação entre pessoas que não tem nenhuma
pretensão a esse respeito.

- Inexistência de Impedimentos- A o
reconhecimento da união o relacionamento não
pode ocorrer com incidência de nenhum dos
impedimentos para o matrimônio. Coso ocorra
configurará um concubinato impuro. O que obsta
o reconhecimento ou instituição da união estável
são as causas de impedimento, portanto, as
causas suspensivas não obstam.

O único impedimento que obsta a união estável é

o casamento. Há que se analisar a existência e a
constância do casamento. Se a pessoa casada
estiver separada, de fato ou judicialmente em
nada prejudicará o reconhecimento ou instituição
da união estável.

- Diversidade de sexos- Assim como já

demonstrado no item “4.1” do casamento, que
trata dos pressupostos de existência do
casamento, o Supremo Tribunal Federal,
conforme o pronunciamento feito na ADI 4277 e
na ADPF 132, flexibilizou esse requisito.

5- Direitos e deveres dos companheiros-

O artigo 1724 do Código Civil estabelece um

conjunto de deveres aos participantes da relação
de fato. Os companheiros deverão um ao outro:
lealdade, respeito, assistência, além da guarda,
sustento e educação dos filhos. Diferem direitos e
deveres outorgados aos cônjuges por não estar
previsto para os companheiros o dever de
fidelidade.

A lei 9.278/96 também apresenta uma série de

deveres decorrentes da união estável, nos
seguintes termos: “São direitos e deveres iguais
dos conviventes: I – respeito e consideração
mútuos; II – assistência moral e material
recíproca; III – guarda, sustento e educação dos
filhos comuns”.

O dever de lealdade visa vedar a manutenção de

relações que tenham em vista a satisfação da
libido, do instinto sexual, como afirma
Washington de Barros Monteiro, fora da união
estável. Pretende o legislador manter a relação
monogâmica, como é a nossa sociedade.

Os demais direitos e deveres são os mesmos

tratados no item “16” do casamento.

6- União estável X casamento-

Para a análise e comparação da união estável

para com o casamento, deve-se, antes de mais
nada, afastar a equiparação entre os dois
institutos.

Ambos são institutos constitutivos da família,

mas, são distintos. Ora senão, o Art. 226, § 3º, da
Constituição de 1.988, reconhece a união estável
como entidade familiar, atribui- lhe proteção do
Estado e determina que a Lei facilite sua
conversão em casamento. Portanto, não faz
nenhum sentido entender que os dois institutos
de equiparam, pois se o fossem, não necessitaria
converter a união estável em casamento.

O casamento se faz por atos formais e solenes,

devendo obediência a uma serie de requisitos e
etapas que devem ser cumpridas para a sua
regular constituição. Já a união estável não
requer qualquer formalidade ou celebração. Basta
a presença dos pressupostos, demonstrados no
item “4” da união estável, em uma relação para
que essa seja reconhecida e protegida pelo
Estado.

A semelhança maior entre os dois institutos

situa-se no regime de bens, além dos direitos e
deveres. Tanto os cônjuges, como os
companheiros, possuem as mesmas obrigações e
direitos, com exceção do dever de fidelidade, o
qual está previsto apenas como dever entre os
cônjuges. O regime de bens para ambos, salvo
estipulação em contrario ou determinação legal
diversa, é o da Comunhão Parcial de bens.

As causas de impedimentos, previstas no Art.

1.521, conforme demonstrado anteriormente,
obsta tanto a celebração do casamento como a
constituição da união estável. Mas, as causas
suspensivas não impedirá a constituição da união
estável, conforme descrito no Art. 1.723, § 2º, do
Código Civil.

Diante da omissão do legislador sobre a

incidência das causas suspensivas na união
estável um grande conflito se instalou. Como
demonstrado no item “11.2”, das causas
suspensivas do casamento, a incidência dessas
causas não suspende a celebração, mas somente
impõe aos contraentes uma espécie de sanção,
qual seja, a imposição do regime de bens. Sanção
essa que também é imposta em casos específicos,
como no casamento do maior de setenta anos.
Mas, na união estável o legislador foi omisso a
esse respeito.

O entendimento de Caio Mário da Silva Pereira,

em Instituições de Direito Civil, vol. V, é que
devem ser aplicadas as mesmas restrições do
casamento às uniões estáveis. Caso não sejam, a
união estável estaria sendo prestigiada em
detrimento ao casamento.

7- Dissolução da união estável

A instituição familiar caracterizada como União

Estável pode ser dissolvida por acordo entre as
partes, ou por decisão judicial que determina seu
fim. Ao ser dissolvida a União gera várias
obrigações a serem cumpridas pelos
companheiros da relação, tanto material como
imaterial.
No que se refere ao aspecto material, está à
assistência e auxílio econômico recíproco,
alimentos, saúde, habitação, vestuário,
transporte e lazer. Já o aspecto imaterial
caracteriza-se no dever do respeito, devendo o
companheiro oferecer proteção aos direitos de
seu consorte.

Nesse contexto, é necessário que o estado ofereça

proteção jurídica à nova família formada fora dos
moldes tradicionais, assim como garantir, ao
convivente que dela necessitar, os direitos de
assistência alimentícia e partilha de bens. Toda
união gera efeitos jurídicos, e obrigação de
garantir alimentos e partilha dos bens
patrimoniais.

Assim como ocorre no casamento civil na união

estável também existe regime de bens. E,
portanto, sua dissolução gera efeitos jurídicos,
assim como os geram a dissolução do casamento.

7.1- Dissolução pela Morte

Dissolvida a União Estável pela morte de um dos

conviventes, o sobrevivente terá direito real de
habitação, enquanto viver ou não constituir nova
união ou casamento, relativamente ao imóvel
destinado à residência da família, de acordo com
o art. 7º, parágrafo único da Lei nº 9.278/96.
Assim como no casamento, na união estável
deverá também o companheiro sobrevivente ser
protegido pela Lei, visto que este enquanto vivia
com outro moraram e compartilharam momentos
juntos, estabeleceram família. Nada mais justo
que o sobrevivente tenha direito ao que era de
seu companheiro.

- REGIME DE BENS

O casamento gera efeitos pessoais e patrimoniais,

sendo os efeitos patrimoniais determinados pelo
regime de bens adotado. Assim, os regimes de
bens são os princípios jurídicos que regulam as
relações econômicas entre os cônjuges, na
constância do casamento.

1- Conceito- “é o conjunto de normas aplicáveis

às relações e interesses econômicos resultante do
casamento. Consiste nas disposições normativas
aplicáveis à sociedade conjugal no que concerne
aos seus interesses pecuniários”. (Maria Helena
Diniz)

2- Princípios

Segundo o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves

o regime de bens disciplina as relações
econômicas entre os cônjuges durante o
casamento. Dessa forma, essas relações devem se
submeter a três princípios básicos, são eles: a
irrevogabilidade, a livre estipulação e a variedade
de regimes.
2.1- Princípio da irrevogabilidade- refere-se
à restrição de mudança do regime de bens. Dá-se
a imutabilidade e, por consequência, a
irrevogabilidade para garantir o interesse dos
cônjuges e de terceiros, ou seja, para evitar que
uma parte abuse de sua posição para obter
vantagens em seu benefício.

Tal imutabilidade não é absoluta de acordo com o

artigo 1.639, § 2º, do Código Civil, o qual autoriza
a alteração do regime ao dispor que"é admissível
alteração do regime de bens, mediante
autorização judicial em pedido motivado de
ambos os cônjuges, apurada a procedência das
razões invocadas e ressalvados os direitos de
terceiros". Importante salientar que tal
motivação não pode ser sustentada
unilateralmente ou por iniciativa de apenas um
dos cônjuges em processo litigioso, posto que a
redação do artigo traz a expressão" de ambos ".

2.2- Princípio da livre estipulação- esse

princípio pode ser extraído do artigo 1.639 do
Código Civil, o qual permite aos nubentes a
escolha do regime de bens antes da celebração do
casamento.

O parágrafo único do artigo 1.640 do CC também

estabelece neste sentido, ao prever que poderão
os nubentes, no processo de habilitação, optar
por qualquer dos regimes que este código regula.
Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção
pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto
antenupcial por escritura pública, nas demais
escolhas.

Esta livre estipulação não é absoluta também.

Exceção a este princípio decorre da expressa
fixação do regime de bens por lei, como, por
exemplo, as pessoas que se encontrem nas
situações previstas no artigo 1.641 do Código
Civil.

Segundo este artigo,"é obrigatório o regime da

separação de bens no casamento: I - das pessoas
que o contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento; II - da
pessoa maior de setenta anos; III - de todos os
que dependerem, para casar, de suprimento
judicial".

Nesse sentido, Não tendo os nubentes optado por

um regime de bens específico ou sendo este nulo
ou inválido, o regime adotado será o da
comunhão parcial.

2.3- Princípio da variedade de regimes- é a

possibilidade, que a lei concede aos nubentes, de
selecionar um dentre os diversos regimes que
podem ser adotados. São cinco os regime de bens
estabelecidos pelo Código Civil de 2002,
conforme se vê a seguir.

3- Espécies-
Os regimes de bens previstos atualmente no
ordenamento jurídico brasileiro são: comunhão
universal; comunhão parcial; separação
convencional; separação legal ou obrigatória; e
participação final nos aquestos.

3.1- Comunhão Universal- institui que todos

os bens dos nubentes irão se comunicar após a
celebração do casamento. Independente de serem
atuais ou futuros, e mesmo que adquiridos em
nome de um único cônjuge, assim como as
dívidas adquiridas antes do casamento.

Somente não se comunicarão os bens

expressamente excluídos pela lei ou por
convenção das partes no pacto antenupcial.
Como uma herança ou doação que contenha
cláusula de incomunicabilidade.

Por ser considerado um regime convencional,

deve ser expressamente firmado no pacto
antenupcial.

3.2- Comunhão parcial- institui a separação

dos bens passados (que o cônjuge possuía antes
do casamento) e comunhão quanto aos bens
futuros (que virão a ser adquiridos durante o
casamento).

No caso de omissão dos nubentes, ou se o regime

adotado for nulo ou ineficaz, este será o regime
estabelecido por lei.
Deste regime decorrem três massas de bens: os
comuns (pertencentes ao casal), os do marido e
os da esposa. Além disso, estes bens ficam
classificados como incomunicáveis ou
comunicáveis. Os primeiros são os que
constituem o patrimônio particular de um dos
cônjuges e estão previstos nos artigos 1.659 e
1.661 do CC, enquanto os segundos são os
introduzidos na comunhão.

Os bens incomunicáveis não são apenas os

adquiridos antes da celebração do casamento,
mas também todo bem adquirido a título gratuito
(por doação ou sucessão) e os sub-rogados em
seu lugar, isto é, os bens contraídos pela
alienação dos recebidos a título gratuito.
Conforme dispõe o Art. 1.659 do Código Civil.

Assim, excluem-se da comunhão:"os bens que

cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe
sobrevierem, na constância do casamento, por
doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu
lugar; os bens adquiridos com valores
exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges
em sub-rogação dos bens particulares; as
obrigações anteriores ao casamento; as
obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo
reversão em proveito do casal; os bens de uso
pessoal, os livros e instrumentos de profissão; os
proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
as pensões, meios-soldos, montepios e outras
rendas semelhantes".
Dispõe o artigo 1.664 do CC que"os bens da
comunhão respondem pelas obrigações
contraídas pelo marido ou pela mulher para
atender aos encargos da família, às despesas de
administração e às decorrentes de imposição
legal". Portanto, as responsabilidades pelos
débitos provindos na constância do casamento
são de ambos, e a administração do patrimônio
comum compete a qualquer um deles.

3.3- Separação de bens convencional- nada

se comunica, cada cônjuge continua proprietário
exclusivo de seus próprios bens, assim como se
mantém na integral administração destes,
podendo aliená-los e gravá-los de ônus real
livremente, independente de ser o bem móvel ou
imóvel. De acordo com o artigo 1.688 do Código
Civil.

Por esse regime, ambos os cônjuges são

obrigados a contribuir para as despesas do casal
na proporção dos rendimentos de seu trabalho e
de seus bens, salvo estipulação em sentido
contrário no pacto antenupcial.

3.4- Separação de bens legal ou

obrigatória- assim como no regime anterior,
nada se comunica, a diferença é que este regime
independe do pacto antenupcial, posto que é
determinado por lei.

O Código Civil, em seu artigo 1.641, estabelece

que este regime é obrigatório no casamento:
a) das pessoas que o contraírem com
inobservância das causas suspensivas da
celebração do casamento;

b) da pessoa maior de setenta anos;

c) de todos os que dependerem, para casar, de

suprimento judicial.

São causas suspensivas da celebração do

casamento, os incisos I a IV do artigo 1.523 do
CC, que estabelece que não devem casar: o viúvo
ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido,
enquanto não fizer inventário dos bens do casal e
der partilha aos herdeiros; a viúva, ou a mulher
cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido
anulado, até dez meses depois do começo da
viuvez; o divorciado, enquanto não houver sido
homologada ou decidida a partilha dos bens do
casal; o tutor ou o curador e os seus
descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou
sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada,
enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não
estiverem saldadas as respectivas contas.

3.5- Regime da participação final nos

aquestos- “este regime é misto. Durante o
casamento aplicam-se todas as regras da
separação total e, após sua dissolução, as da
comunhão parcial.” (Carlos Roberto Gonçalves)

Esse regime nasce da convenção, dependendo,

pois, de pacto antenupcial.
Os bens que cada cônjuge possuía ao casar serão
incluídos no patrimônio próprio, assim como os
por ele adquiridos, a qualquer título, desde que
na constância do casamento. Cada cônjuge ficará
responsável pela administração de seus bens,
mas, sem autonomia para alienar os imóveis.

Caso ocorra a dissolução do casamento, deverá

ser apurado o montante dos aquestos e excluir da
soma dos patrimônios próprios dos cônjuges: os
bens anteriores ao casamento e os que em seu
lugar se sub-rogaram; os que sobrevieram a cada
cônjuge por sucessão ou liberalidade; e as dívidas
relativas a esses bens.

Se os cônjuges adquiriram bens pelo trabalho

conjunto, cada um terá direito a uma quota igual
no condomínio ou no crédito por aquele modo
estabelecido. Não sendo de uso pessoal de um
cônjuge, as coisas móveis serão presumidas do
domínio do cônjuge devedor, em face de
terceiros. Já os bens imóveis são de propriedade
do cônjuge cujo nome consta no registro.

Em respeito a um princípio de ordem pública,

que não pode ser contrariado pela vontade das
partes, o direito à meação não é renunciável,
cessível ou penhorável na vigência do regime
matrimonial. Quando da dissolução do regime de
bens por divórcio, o montante dos aquestos
deverá ser verificado à data em que cessou a
convivência.
Não sendo possível ou sendo inconveniente a
divisão de tais bens, deverá ser calculado o valor
de alguns ou de todos para que o cônjuge que não
é proprietário reponha em dinheiro.

4- Pacto antenupcial

O pacto antenupcial é um acordo ou contrato

feito entre os nubentes para, no exercício da
liberdade que possuem, definirem as regras
patrimoniais que disciplinaram a sociedade
conjugal.

A natureza jurídica desse acordo é

indubitavelmente contratual e necessariamente
deverá ser efetivado antes de ocorrer o
casamento.

Mesmo sendo uma expressão da liberdade

contratual dos nubentes, o pacto antenupcial está
subordinado aos princípios que condizem com a
ordem pública, tanto no aspecto patrimonial,
como no pessoal. Dessa forma, serão invalidas as
cláusulas que suprimam direitos dos cônjuges ou
que de tratamento diverso a objeto de lei
proibitiva ou imperativa.

Se a cláusula for nula, somente ela será tida como

não escrita permanecendo válido o restante do
pacto. Sendo ela anulável, poderá ser confirmada,
mesmo após o casamento.
Conforme dispõe o Art. 1.653, do Código Civil, a
validade e eficácia desse acordo fica subordinada
a dois requisitos, são eles: a forma e a condição.
O ordenamento jurídico prevê que para ser válido
o pacto deve ser feito por meio de escritura
pública e apenas produzirá efeitos com advento
da condição estipulada para o acordo, que é o
casamento. Enquanto não ocorrer o casamento o
pacto existirá, possuirá validade, mas, não
implicará nenhuma consequência para os
nubentes.

Conforme dispõe o Art. 1.641, III, do Código Civil,

na hipótese de pacto antenupcial realizado por
menor, sua eficácia ficará condicionada à
aprovação dos pais ou do representante legal do
menor. Exceto para os casos de regime de bens
obrigatório.

Como demonstrado anteriormente, o pacto

antenupcial fica vinculado à condição da
realização do casamento. Quando ocorrer a
condição e o casamento for celebrado, o pacto
antenupcial passará a ser um acessório ao
casamento. Nesse sentido, viverá a sorte do
principal, ou seja, anulando-se o casamento o
pacto antenupcial também será invalidado. Mas,
como o pacto é acessório, o inverso não ocorre. Se
o pacto for anulado não atingirá a validade do
matrimonio.

- DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE
CONJUGAL
Toda a disciplina da dissolução da sociedade
conjugal consta no capítulo X, subtítulo I do
título I do Código Civil, que diz:

Art. 1.571 do Código Civil:

A sociedade conjugal termina:

I. pela morte de um dos cônjuges;

II. pela nulidade ou anulação do casamento;

III. pela separação judicial;

IV. pelo divórcio.

§ 1º. O casamento válido só se dissolve ela morte

de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-
se a presunção estabelecida neste Código quanto
ao ausente.

O fim da sociedade conjugal libera os cônjuges de

alguns dos deveres impostos a eles, como o dever
de fidelidade, ou o dever de coabitação.
Entretanto, os cônjuges continuam subordinados
ao vínculo do matrimônio, que os impede de
contrair novas núpcias. Apenas com o fim do
vinculo matrimonial é que estarão totalmente
desobrigados os cônjuges. A esse respeito explica
Maria Helena Diniz:
“A separação judicial dissolve a sociedade
conjugal, mas conserva íntegro o vínculo,
impedindo os cônjuges de convolar novas
núpcias, pois o vínculo matrimonial, se válido, só
termina com a morte de um deles ou com o
divórcio”.

1- Dissolução por morte de um dos

cônjuges-

A morte de um dos cônjuges traz como resultado

a dissolução tanto da sociedade conjugal como do
vínculo e o cônjuge sobrevivente atribui-se o
estado civil de viúvo. Essa causa está prevista no
Art. 1.571, I, do Código Civil.

A partir de sua ocorrência, o cônjuge

sobrevivente poderá contrair novo casamento,
por estar desimpedido devido ao fim do vínculo
do matrimônio. Entretanto, algumas marcas do
vínculo permanecem, como o parentesco por
afinidade, ou o nome de casado.

Em que pese à autorização de contrair novas

núpcias após morte do cônjuge, entendeu
pertinente o legislador, no tocante à mulher, a
observação do prazo temporal de dez meses para
tanto, no intuito de evitar-se o “turbatio
sanguinis”. Conforme demonstrado no item
“11.2” das causas suspensivas do casamento.
Importante se faz destacar que a dissolução do
casamento também se opera com a morte
presumida, sendo esta hipótese prevista no artigo
1.571, § 1º, segunda parte, do Código Civil. Dessa
forma, entende-se dissolvido o casamento do
cônjuge presumidamente morto.

A morte de um dos cônjuges mostra-se como uma

das formas mais simples de dissolução do
casamento. Diferentemente das outras causas
terminativas, decorre simplesmente de uma
causa fática (morte de um dos cônjuges), não
havendo discussão jurídica sobre tanto.

2- Dissolução pela nulidade ou anulação

do casamento-

A lei arrolou a nulidade e a anulação como causas

de dissolução porque são invocáveis no curso do
casamento. Entretanto, na realidade, põe-se fim à
sociedade conjugal em determinado momento,
mas, devido a uma razão motivadora que
antecede ao casamento.

Nesse sentido, a nulidade ou anulação do

casamento dissolve a sociedade conjugal, pois os
que eram casados não mais exercerão um com o
outro a comunhão de vida. Mas, não é previsto
como uma forma de dissolução do vínculo
matrimonial. Isso porque a nulidade extingue o
vínculo em sua origem, como se nunca tivesse
existido, voltando as partes ao “Status quo ante”.
E a anulação extingue o vínculo a partir da
sentença, mas, diferentemente das demais
formas, não permanecerá nenhuma marca do
vínculo matrimonial que chegou a existir.

Os impedimentos que tornam nulo o matrimônio

estão no Art. 1.521 do Código Civil. Já os
impedimentos que podem anular o casamento
estão no Art. 1.550 do Código Civil.

A existência de sentença anterior de separação

judicial ou de divórcio não impede a propositura
da ação de anulação do casamento. Nada impede
também a cumulação da ação anulatória com a de
separação judicial, em ordem sucessiva.

Além disso, apesar da nulidade ou anulação do

casamento extinguirem totalmente o vinculo
matrimonial, poderá ocorrer do casamento que
foi declarado nulo, ou o casamento que foi
anulado, produzir efeitos. Conforme
demonstrado no item “6”, da eficácia do
casamento.

INVALIDADE DO CASAMENTO

NULIDADE - Art. 1.548, Código Civil

Vício grave

Interesse de ordem pública

Qualquer pessoa pode arguir

As partes voltam ao “Status quo ante”

ANULAÇÃO - Art. 1.550, Código Civil

Vício leve

Interesse de ordem privada

Só os interessados podem arguir

Tem efeitos

3- Separação

A separação é uma forma de dissolução da

sociedade conjugal que se divide em duas
espécies, são elas: Separação judicial e Separação
de fato.

O Art. 1.572 e 1.573 do Código Civil descrevem

quais os fatos que podem ensejar a separação,
ressaltando que é um rol exemplificativo. Pelo
exercício da liberdade pode ser que não haja
nenhum desses motivos e ainda sim a pessoa
pode se separar.

3.1- Separação judicial

A separação judicial está prevista no Art. 1.572,

do Código Civil, podendo ela ser litigiosa ou
amigável. Entende-se por litigiosa aquela em que
há dissenso entre os cônjuges. Antes a separação
era uma etapa que os casados obrigatoriamente
deveriam percorrer para conseguirem o divórcio.
Por essa modalidade de dissolução da sociedade
conjugal cessam, a partir da sentença de
separação, alguns dos deveres impostos aos
cônjuges, que são: dever de coabitação; dever de
fidelidade recíproca; as obrigações e
consequências do regime de bens do casamento;
as imposições da sucessão, mas o vínculo
matrimonial é mantido. Devido à manutenção do
vínculo, podem os cônjuges reatar o casamento a
qualquer momento por uma reconciliação.

Em 2010, entretanto, foi editada a emenda

constitucional 66. Essa emenda alterou a redação
do § 6º, do Art. 226, da CR/88.

Pelo antigo texto, o divórcio somente ocorreria

pelo sistema dual ou binário, ou seja, a separação
era o único modo dos casados conseguirem o
divórcio, que se daria somente pela conversão.
Essa conversão se dava apenas por requerimento
de algum dos cônjuges após pelo menos 01 ano
da sentença da separação judicial.

A alteração no dispositivo constitucional colocou

fim a esse sistema dual ou binário e instituiu o
divórcio direto. Por um lado essa alteração
privilegiou o exercício da liberdade instituindo o
divórcio direto, mas, por outro, criou uma grande
discussão e controvérsias acerca da separação
judicial. O posicionamento doutrinário e
jurisprudencial não é pacificado sobre o assunto e
existem duas correntes sobre o assunto.
A primeira sustenta que a separação judicial não
encontra mais respaldo no texto constitucional e,
consequentemente, todas as normas
infraconstitucionais a respeito encontram-se
revogadas tacitamente. Nesse sentido, por essa
corrente, a separação judicial foi extinta do
ordenamento jurídico brasileiro.

A segunda corrente aduz que a mera supressão de

menção à separação judicial na Carta Magna não
justifica a extinção do instituto, mas somente,
faculta aos cônjuges a adoção do procedimento
que melhor se adeque a situação de fato. Este
posicionamento destaca a necessidade de se
atentar ao verbo “pode”, pois numa interpretação
restrita não exclui a existência de outras formas
de dissolução do casamento.

3.2- Separação de fato

Também conhecida como separação de corpos, a

separação de fato é na verdade um fato social que
foi disciplinado pelo Direito.

Como na concepção clássica o casamento era

caracterizado pela indissolubilidade, por não ser
possível desfazer o casamento, as pessoas
simplesmente abandonavam a vida em comum
com o cônjuge.

Diante desse fato ordenamento jurídico

disciplinou a separação de fato admitindo ela
como uma das formas da dissolução da sociedade
conjugal. A separação de fato também compunha
o sistema dual para o divórcio. Enquanto a
separação judicial carecia do prazo de 01 ano da
sentença para a conversão em divórcio, a
separação de fato carecia de 02 anos para
possibilitar também tal conversão.

Assim como na separação judicial, a separação de

fato também cessa os mesmos deveres
matrimoniais, assim como mantem o vinculo
matrimonial. A diferenciação é quanto ao
momento em que se dissolve a sociedade
conjugal. A separação judicial tem como marco a
sentença de separação, mas, a separação de fato
tem como marco o fim da comunhão de vida, ou
seja, o momento em que pararam de viver como
marido e mulher.

4- Divórcio

O divórcio é uma medida jurídica para a

dissolução da sociedade conjugal que põe fim
também ao vinculo matrimonial e,
diferentemente da separação, não admite
reconciliação. Uma vez divorciado somente se
estabelece o vínculo matrimonial casando
novamente.

Assim como ocorre na dissolução pela morte de

um dos cônjuges, após o divórcio também
permanecem algumas marcas do vinculo
matrimonial que fora desfeito, como o parentesco
por afinidade ou o estado civil que não mais
voltará a ser o de solteiro, ou até mesmo a
restrição por um determinado tempo para
constituir uma nova família para se evitar a
confusão sanguínea no caso de gerar um filho que
provocará a presunção de paternidade para os
dois pais, conforme foi demonstrado no item
“12.2- B”, que trata das causas suspensivas do
casamento.

Essa forma de dissolução não possui prazo

extintivo, ou seja, não prescreve ou decai o
direito de se divorciar. Além disso, o divórcio
também não interfere ou modifica o poder
familiar dos pais para com seus filhos.

O divórcio, conforme demonstrado no item

anterior, após a Emenda Constitucional 66 de
2010, sofreu importantes alterações.

Antes da EC66/2010 o divórcio somente poderia

ocorrer por meio da conversão da separação, seja
ela judicial ou de fato. Dessa forma, os cônjuges
tinham necessariamente que esperar um
determinado tempo para que conseguissem
encerrar o vínculo que possuíam.

Com a alteração do texto constitucional instituiu-

se o divórcio direto. Nesse sentido, os cônjuges
não mais terão de se separar para converter a
separação em divórcio, tão pouco precisará
esperar para exercer a sua liberdade de escolha.
Essa alteração do texto constitucional privilegiou
a autonomia privada.
O divórcio pode ocorrer de duas maneiras, pode
ocorrer por via judicial, através da qual se pode
divorciar amigável ou litigiosamente, ou pode
ocorrer por via extrajudicial, que somente poderá
ocorrer de forma amigável.

4.1- Divórcio judicial

É a modalidade de dissolução em que os

cônjuges, ou algum deles, ajuíza uma ação de
divórcio para por fim ao casamento. A situação
será conhecida e julgada por um juiz de direito
que irá determinar todas as consequências dessa
dissolução conforme determina a lei e os acordos
firmados entre os cônjuges na constância do
casamento.

Essa espécie de dissolução pode se dá de duas

formas, são elas: amigável ou litigiosa.
Entretanto, em que pese ser uma das opções para
a dissolução da sociedade conjugal que os
cônjuges podem escolher, em alguns casos o
divórcio judicial será obrigatório.

Se a dissolução for litigiosa, ou seja, se houver

dissenso entre os cônjuges, apenas poderá ser
feito o divórcio pela via judicial. Além disso, caso
haja interesse de incapaz envolvido na
dissolução, também somente poderá ocorrer o
divórcio pela via judicial. Conforme dispõe o
Código de Processo Civil de 1.973 no seu Art.
1.124-A, e o novo Código no seu Art. 733.
4.2- Divórcio extrajudicial

É uma forma de dissolução da sociedade conjugal

na qual os cônjuges vão ao cartório e através de
uma escritura pública põem fim ao casamento.

Para que seja possível essa espécie de divórcio o

distrato do casamento deve se dar de forma
amigável e consensual entre os cônjuges e não
pode haver interesse de incapaz envolvido,
conforme demonstrado no item acima. Se o
distrato não possuir esse dois requisitos o
divórcio necessariamente deverá ser feito pela via
judicial.

4.3- Partilha de bens

Conforme demonstrado anteriormente, o

divórcio põe termo ao casamento. Sendo assim,
todos os efeitos decorrentes dos acordos firmados
entre os cônjuges na constância do casamento
incidiram sobre eles. A partilha deverá ocorrer
conforme o regime de bens escolhido pelos
cônjuges ou o regime determinado pela lei, se for
o caso.

Na solução do divórcio todas as questões sobre a

dissolução do casamento como a guarda dos
filhos e partilha dos bens devem ser definidas.
Entretanto, conforme dispõe a Súmula 197 do
STF, o divórcio pode ser concebido mesmo sem
ser feita a partilha dos bens. Permanecendo os
bens em condomínio dos ex-cônjuges.
- FILIAÇÃO

É a relação de parentesco em primeiro grau, em

ascendência e descendência, que vincula os
sujeitos envolvidos, definindo maternidade e
paternidade.

O Código Civil de 2002 afirma no seu Art. 1.603

que a filiação se prova pela certidão do termo de
nascimento, registrada no Registro Civil. Mas,
não se podendo provar diretamente a
paternidade o ordenamento jurídico brasileiro
define a filiação por presunções, as quis são
pautadas em probabilidades.

Pela concepção clássica a presunção de

paternidade era “Iures et Iures”, ou seja,
absoluta. Posteriormente, com o Código Civil de
1.916, o marido passou a deter, privativamente, o
direito de contestar a paternidade do filho
nascido de sua mulher. Mas, atualmente, com a
vigência da Constituição de 1.988 e do Código
Civil de 2002, esse direito não é privativo do
marido, o companheiro também detém tal direito
no caso de união estável comprovada. Isso
significa dizer que atualmente a presunção de
paternidade é “Juris tantun”, ou seja, relativa.

Além da evolução acerca da presunção da

paternidade, houve também uma evolução no que
se refere aos direitos dos filhos. Na ideia clássica,
apenas era juridicamente reconhecida a filiação
natural, em outras palavras, aquela concebida na
entre marido e mulher na constância do
casamento. Dessa forma, apenas os filhos
naturais tinham garantidos os direitos
decorrentes da filiação. Mas, atualmente o Art.
1.596 do Código Civil recorre ao principio da
igualdade de filhos, que está previsto no § 6º, do
Art. 226 da CR/88, para equiparar todos os
filhos, vedando qualquer espécie de
discriminação entre eles. Além de desvincular a
filiação do estado civil.

Com o fundamento constitucional da dignidade

da pessoa humana, os dispositivos que
disciplinam a filiação perderam os fundamentos
de validade das restrições à busca da verdade
biológica para atender o maior interesse da
criança. Dessa forma, o ordenamento definiu a
multiparentalidade para estabelecer a filiação.
Seja o vínculo genético ou socioafetivo a filiação
será definida e com os mesmos direitos.

1- Espécie de filiação

A filiação pode ser definida de duas maneiras, são

elas: a filiação biológica, ou natural e a filiação
socioaetiva.

1.1-Filiação natural- refere-se ao vínculo

biológico ou genético que existe entre o
ascendente e descendente.
A filiação natural pode ser definida de duas
formas, quais sejam: pela comprovação e pela
presunção.

Como bem observa Flávio Tartuce (2010, p. 1111),

o Código Civil de 2002, em seu Art. 1.597,
consagrou as antigas presunções de paternidade
das relações matrimoniais, bem como trouxe
inovações tutelando juridicamente as presunções
relativas às técnicas de reprodução assistida,
dispondo o seguinte:

Art. 1597 – Presumem-se concebidos na

constância do casamento os filhos:

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos,

depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos nos trezentos dias subseqüentes à

dissolução da sociedade conjugal, por morte,
separação judicial, nulidade e anulação do
casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga,

mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar

de embriões excedentários, decorrentes de
concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga,

desde que tenha prévia autorização do marido.
Entretanto, em que pese à validação deste artigo,
sua eficácia no que se refere aos inciso I e II
perdeu razão de ser, uma vez que com o
surgimento do exame de DNA, se houver
incerteza quanto à paternidade pode o suposto
genitor se valer deste meio de prova, que tem um
valor probatório quase que absoluto em relação
ao vínculo parental, segundo pondera Flávio
Tartuce (2011, p. 1111).

Claro está, portanto, que de acordo com a

evolução tecnológica hodierna, a paternidade
biológica pode ser comprovada,
indubitavelmente, pelo exame de DNA, que, por
sua vez, acaba por ilidir a aplicabilidade de tais
presunções dos incisos I e II.

No que concerne à presunção do inciso III,

entende-se que há o consentimento de ambos os
cônjuges, caso seja post mortem – sendo que aqui
não há falar acerca de direitos sucessórios–
deverá seguir o que preconiza o Conselho da
Justiça Federal, no Enunciado nº 106, in verbis:

"[...] para que seja presumida a paternidade do

marido falecido, será obrigatório que a mulher,
ao se submeter a uma das técnicas de reprodução
assistida com o material genético do falecido,
esteja ainda na condição de viúva, devendo haver
ainda autorização escrita do marido para que se
utilize seu material genético após sua morte.
Autor e página onde está o Enunciado nº 106 do
Conselho da Justiça. (BRASIL, 2008)."
A previsão estabelecida no inciso IV necessita da
anuências de ambos os cônjuges, pois somente
quem doa os gametas tem o poder de decidir pela
concepção de embriões excedentários, isto é,
aquele não implantado no útero materno,
proveniente de fertilização em laboratório. Vale
ressaltar que a legislação pátria veda a utilização
desses embriões por casais que não sejam os
verdadeiros pais genéticos.

O Conselho da Justiça Federal, por meio do

Enunciado nº 107, assim se manifesta sobre a
matéria, na hipótese de dissolução da sociedade
conjugal:

"[...] somente poderá ser aplicada a presunção,

caso haja autorização prévia e por escrito por
parte dos ex-cônjuges para a utilização dos
aludidos embriões, somente podendo ser
revogada até o início do procedimento de
implantação dos mesmos para que seja
presumida a paternidade do marido falecido.
Autor e página onde está o Enunciado nº 107 do
Conselho da Justiça. (BRASIL, 2008)."

Por fim, ao analisar o inciso V, que trata da

inseminação artificial heteróloga, na qual o
esperma é doado por terceira pessoa, sendo
aplicável, por exemplo, nos casos de esterilidade
do marido. Dessa forma, fica evidente que não há
vínculo genético paterno-filial. Logo, é
indispensável a anuência do marido para uso do
sêmen de um doador anônimo.
Nesta hipótese presume-se pai da criança o
marido da mulher, vindo essa relação ser fundada
tão somente com base nos laços afetivos, razão
pela qual, em regra, a presunção é considerada
absoluta, mas tão somente nesta circunstância.

1.2- Filiação socioafetiva

De acordo com Maria Berenice Dias, a filiação

socioafetiva corresponde à verdade aparente e
decorre do direito à filiação. O filho é titular do
estado de filiação, que se consolida na
afetividade. Além disso, o art. 1.593 evidencia a
possibilidade de diversos tipos de filiação,
quando menciona que o parentesco pode derivar
do laço de sangue, da adoção ou de outra origem.

O estabelecimento da filiação se perfaz pelo

estado de filho quando da ocorrência de um fato
natural, seja pelo laço biológico, seja por um ato
jurídico no caso, por exemplo, da adoção.

O afeto passou a ter valor jurídico, decorrente da

consagração de princípios constitucionais,
passando a filiação a ser vista pelos seus valores
culturais, sociais, morais e no conflito existente
entre o fato e a lei, o afeto deve se sobrepor à
mera presunção.

Mesmo possuindo a definição da filiação

socioafetiva qualquer pessoa pode buscar suas
origens biológicas. Entretanto, a busca pela
verdade real, ou seja, pela origem genética, não
ultrapassa os limites do direito à personalidade,
vedado o caráter patrimonial, alimentar e
sucessório.

Os pais afetivos não precisam de um processo de

adoção para registrar a criança como seu filho,
sendo apenas necessário o ajuizamento de uma
ação de investigação de paternidade socioafetiva,
a ser declarada em juízo, com fundamento no
afeto voluntário.

- ADOÇÃO

Por adoção tem-se “Uma filiação exclusivamente

jurídica, que se sustenta sobre a preposição de
uma relação não biológica, mas afetiva. Portanto,
um ato jurídico que cria relações de paternidade e
filiação entre duas pessoas. O ato da doação faz
com que uma pessoa passe a gozar do estado de
filho de outra pessoa, independentemente do
vínculo biológico.” Venosa (2010)

Conforme demonstrado anteriormente, o

ordenamento jurídico brasileiro adota a ideia da
pluralidade familiar. Dessa forma, além da
família instituída pelo casamento, admite-se
também a família instituída pela união estável,
assim como a família monoparental, ou seja, o
agrupamento formado só pelo pai, ou só pela mãe
e seus filhos naturais ou adotivos.
Ao se falar de adoção, a família seria portando, o
amparo, o sustento, a proteção de uma família
substituta, para o adotado.

Atualmente o ordenamento jurídico brasileiro

baseia-se nas seguintes leis para a adoção,
priorizando sempre o melhor interesse das
crianças e dos adolescentes: o Código Civil e a Lei
8069/1990, o ECA (Estatuto da Criança e do
Adolescente), e a Lei nº 12.010/2009, que altera
o ECA.

A adoção é de caráter integral e irrevogável.

Portanto, fica evidente a importância do estágio
de convivência. É nesse estágio que ambos os
lados, criança e família, devem se conhecer, antes
de todo o processo ser formalizado legalmente. O
referido estágio tem a finalidade de adaptação da
convivência do adotando ao novo lar. O juiz
poderá dispensar o estágio, caso o adotando, tiver
menos de um ano.

Qualquer pessoa pode ser adotada, seja maior ou

menor de idade, desde que o adotante possua a
maioridade civil, o que não inclui a emancipação
por ser apenas um adiantamento da capacidade e
não da maioridade, além de possuir uma
diferença mínima de 16 anos em relação ao
adotado.

É possível inclusive a adoção póstuma, que

ocorre quando, após a manifestação clara e
inequívoca do interesse de adoção, o adotante
vem a falecer antes de conseguir realizar a
adoção. Mas, para este tipo de adoção se
concretizar, a manifestação de vontade deve ser
clara e inequívoca além de existir a demonstração
do laço de afetividade entre o adotante e o
adotado.

Quando efetivada a adoção a família biológica

perderá totalmente o vínculo de parentesco com
o adotado. E, juntamente o a relação de
parentesco, perderá também o poder familiar.
Como a adoção se formará uma família substituta
que deterá a guarda provisória enquanto o
adotado estiver no período de adaptação.

Pela igualdade entre os filhos, instituída pelo

texto constitucional, o adotado terá os mesmos
direitos e obrigações que os filhos naturais.

- PODER FAMILIAR

Tem-se por poder familiar a autoridade jurídica

dos pais para com seus filhos menores. Ressalta-
se que o poder familiar existe em relação aos
filhos que não atingiram a maioridade civil, e não
simplesmente aos filhos incapazes. Isso porque,
mesmo incapaz, quando o filho atingir a
maioridade civil extinguirá o poder familiar,
cabendo aos pais nesse caso apenas representar
ou assistir o filho, conforme o nível de
incapacidade dele.
Na concepção clássica o poder familiar era
chamado de “Pater Poder” e era exercido apenas
pelo pai. Mas, com as mudanças acorridas no
direito de família o “pater poder” passou a ser
chamado de “poder familiar” e, em razão da
igualdade constitucional entre o homem e a
mulher, tal poder passou a ser exercido por
ambos.

COMPARATIVO DO PODER FAMILIAR

CONCEPÇÃO CLÁSSICA

Pátrio Poder

Poder exercido somente pelo pai

Mãe subordinada ao pai

CONCEPÇÃO CONTEMPORÂNEA

Poder familiar

Poder dividido proporcionalmente entre os pais

Mãe em igualdade de condições com o pai

Maria Helena Diniz assevera que o poder familiar

é irrenunciável, pois incumbe aos pais esse
poder-dever, inalienável, tanto a título gratuito
quanto a título oneroso. Entretanto, cabe uma
exceção que diz respeito à delegação do exercício
do poder familiar por desejo dos pais ou
responsável e continua: “É imprescritível, já que
dele não decaem os genitores pelo simples fato de
deixarem de exercê-lo; somente poderão perdê-lo
nos casos previstos em lei. É incompatível com a
tutela, não se pode, portanto, nomear tutor a
menor, cujo pai ou mãe não foi suspenso ou
destituído do poder familiar. Conserva, ainda, a
natureza de uma relação de autoridade por haver
um vínculo de subordinação entre pais e filhos,
pois os genitores têm o poder de mando e a prole,
o dever de obediência”.

Nas palavras de Maria Berenice Dias, “o poder

familiar é irrenunciável, intransferível,
inalienável, imprescritível e decorre tanto da
paternidade natural como da filiação legal e da
socioafetiva”.

Desta maneira, conclui-se que o poder familiar é

igualmente exercido pelos genitores e decorre da
paternidade e filiação, não sendo necessário o
casamento ou a união estável para sua
configuração, visto que “a unidade da família não
se confunde com a convivência do casal; é um elo
que se perpetua independentemente da relação
dos genitores”.

Deve-se verificar se os pais estão agindo de

acordo com o interesse do menor, pois, se
verificado a incompatibilidade no
comportamento do pai, tal como o abuso de
poder, ele pode perder o poder familiar,
conforme disciplina o Art. 1.638 do Código Civil
de 2002.

1- Direitos dos filhos

Os direitos dos filhos está intimamente ligado aos
deveres dos pais, pois um é consequência do
outro. Nesse sentido prevê o ordenamento:

“Art. 227, CR/88. É dever da família, da

sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de
colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.”

O art. 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente

regulamenta entre os direitos fundamentais dos
menores o seu desenvolvimento sadio e
harmonioso, bem com o direito de serem criados
e educados no seio de sua família.

O texto legal deve ser interpretado levando-se em

conta o melhor interesse da criança.

2- Deveres dos pais

Como demonstrado anteriormente, os direitos

dos filhos estão relacionados diretamente com os
deveres dos pais, sendo assim o Código Civil
determina:
Os pais possuem inúmeros encargos quanto à
pessoa do filho, o artigo 1634 do CC/02 elenca
uma série de obrigações (rol exemplificativo).

“Art. 1634. Compete aos pais, quanto à pessoa

dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento

para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou

documento autêntico, se o outro dos pais não lhe
sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o
poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos

atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade,
nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito

e os serviços próprios de sua idade e condição.”

Em sentido amplo, “criar”, significa cultivar,

educar, fazer crescer, promover o crescimento,
em sentido jurídico, o dever de criar implica em
assegurar aos filhos todos os direitos
fundamentais à pessoa humana, é garantir o
bem-estar físico do filho, o que inclui sustento
alimentar, cuidado com a saúde e tudo o que for
necessário para a sobrevivência.

Leonardo Castro discorre “a educação abrange

não somente a escolaridade, mas também a
convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao
parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar,
estabelecer paradigmas, criar condições para que
a presença do pai ajude no desenvolvimento da
criança”.

3- Guarda-

O Código Civil, no inciso II do Art. 1.634, prevê a

Guarda do filho como um dever imposto aos pais
pelo poder familiar.

No sentido jurídico, guarda é o ato ou efeito de

guardar e resguardar o filho enquanto menor, de
manter vigilância no exercício de sua custódia e
de prestar-lhe a assistência necessária. O
detentor da guarda é o responsável legal pelo
menor.

Entretanto, nem sempre quem possui o poder

familiar sobre a criança possuirá também a sua
guarda. Isso acontece quando um casal se
divorcia e concedida a guarda unilateral à mãe.
Nesse caso, tanto o pai quanto a mãe continuam
sendo detentores do poder familiar, mas só a mãe
detém a guarda. Da mesma forma, nem sempre
quem detém a guarda é o detentor do poder
familiar. Isso ocorre quando a guarda da criança
é concedida a terceiros, como a avó, por exemplo.
Nesse caso, a avó possuía a guarda, mas não
possui o poder familiar, que continua cabendo
aos pais do menor.

O artigo 33, caput, do Estatuto da Criança e do

Adolescente, dispõe que a guarda implica na
prestação de assistência material, moral e
educacional, o que confere ao seu detentor o
direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
Podemos, portanto, entender através deste artigo
que a guarda implica nos cuidados cotidianos
com os filhos. O ato de retirar ou impedir a
convivência do menor com quem detenha a
guarda é um ilícito civil e acarretará na busca e
preensão do menor.

Na assistência material está envolvido o sustento

do menor, bem como a administração dos seus
bens, se ele possuir algum. Ressalta-se que o
detentor da guarda do menor será usufrutuário
dos bens pertencentes ao menor, cabendo ao
usufrutuário o direito de usar e gozar, mas,
também lhe incumbe o dever de proteção desses
bens.

No momento em que há o rompimento do

convívio dos pais, ou nas hipóteses em que este
nunca existiu, os genitores deixam de exercer, em
conjunto, as funções parentais, devendo ser
estabelecida então uma modalidade de guarda
que vise à efetividade da busca dos melhores
interesses do menor. Vale ressaltar que a
definição da modalidade de guarda não é
definitiva, podendo ser revista, bem como
redefinida a qualquer momento.

3.1- Espécies de guarda

O Código Civil no seu Art. 1.583 prevê apenas

duas modalidades de guarda. Entretanto, no Art.
1.586, o mesmo dispositivo legal diz que em caso
de motivos graves e a bem do menor o juiz
poderá definir a guarda de forma diversa da
prevista no Art. 1.583. Dessa forma, as
modalidades de guarda que atualmente poderão
ser estabelecidas são:

3.1.1- Guarda unilateral- atribui a apenas um

dos genitores a guarda do menor, com o
estabelecimento de regime de visitas ao genitor
não guardião, e é atribuída motivadamente
àquele que revele melhores condições de exercê-
la.

O genitor escolhido também deve ser aquele que

demonstre maior aptidão para propiciar à prole
afeto nas relações parentais e com o grupo
familiar; saúde e segurança, e por fim, educação,
nos termos dos incisos do parágrafo 2º do artigo
1.584 do CC/02.
O Código Civil de 2002 prevê em seu artigo 1.583
a possibilidade de adoção da guarda unilateral
como modalidade secundária, sendo a regra a
adoção da guarda compartilhada.

A concessão da guarda unilateral poderá ser

requerida, por consenso entre os genitores, ou
por qualquer um deles, em ação autônoma de
separação, de divórcio, de dissolução de união
estável ou em medida cautelar, bem como pode
ser decretada pelo juiz, em atenção às
necessidades específicas do menor e seu
interesse, tentando o magistrado sempre
conciliar a distribuição do tempo da criança ou
adolescente com seus genitores, nos termos dos
incisos do artigo 1.584 do Código Civil de 2002.

Além dos casos de litígio entre os pais, tal

modalidade de guarda também é encontrada em
famílias monoparentais, visto que a criança é
registrada com o nome de apenas um de seus
genitores, de modo que a adoção da guarda
unilateral não é surpresa.

3.1.2- Guarda compartilhada- ambos os

genitores dividem a responsabilidade legal pela
tomada de decisões importantes relativas aos
filhos menores, conjunta e igualitariamente.

Isso significa que ambos os pais possuem

exatamente os mesmos direitos e as mesmas
obrigações em relação aos filhos menores. Por
outro lado é um tipo de guarda no qual os filhos
do divórcio recebem dos tribunais o direito de
terem ambos os pais, dividindo, de forma mais
equitativa possível, as responsabilidades de criar
e cuidar dos filhos. Guarda jurídica
compartilhada define os dois genitores, do ponto
de vista legal, como iguais detentores da
autoridade parental para tomar todas as decisões
que afetem os filhos.

Essa modalidade de guarda foi recepcionada no

artigo 1.583 do Código Civil vigente, que, em seu
parágrafo 1º a preceitua como a
responsabilização conjunta e o exercício de
direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam
sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar
dos filhos comuns. Dessa forma, o legislador
passou a privilegiar tal modalidade de guarda em
detrimento da unilateral, a fim de assegurar o
melhor interesse do menor, que sempre leva
proveito em manter ambos os genitores em sua
vida.

No mesmo sentido do legislador, não só a

doutrina como também a jurisprudência
entendem que esta é a melhor forma de proteger
os interesses do menor, de modo a tornar a
separação de seus genitores um evento menos
gravoso para o menor envolvido.

Com a aplicação desta forma de guarda, o genitor

que não vive sob o mesmo teto de seu
descendente tem assegurado o livre exercício do
poder parental a ele atribuído - ainda que nunca
o perca de fato - participando, assim, de maneira
muito mais efetiva na vida de seu filho.

3.1.3- Guarda alternada- cada um dos pais

tem a guarda do filho alternadamente, segundo
um ritmo de tempo que pode ser um ano, um
mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma
repartição organizada dia a dia, como os pais
escolherem. Entretanto, durante o período de
tempo que foi definido, deterá, de forma
exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que
integram o poder paternal, não podendo um dos
pais interferir no exercício da guarda no período
correspondente ao outro. Terminado o período os
papéis invertem-se.

Essa modalidade de guarda não foi positivada em

nossa legislação civil, conforme se extrai do
artigo 1.583 do Código Civil de 2002: “não há
outra espécie de guarda de criança ou adolescente
que não a guarda unilateral e a guarda
compartilhada”. Mas, apesar de não encontrar
respaldo na legislação brasileira, devemos citá-la
haja vista que é moderadamente adotada em
casos pontuais.

Diante da definição é possível fazer um paralelo

da guarda alternada com a guarda unilateral,
visto que, por certo espaço de tempo, apenas um
dos pais exerce a guarda sobre o filho,
alternando-se entre eles tal responsabilidade.
Desta maneira, apesar de a guarda não ser de
apenas um o tempo todo, também não é
compartilhada entre os genitores.

Apesar de aplicável em casos concretos

específicos, a doutrina tem se mostrado
fortemente contra a adoção desta modalidade,
por entender que se trata do reflexo do egoísmo
dos pais, que pensam nos filhos como objetos de
posse, passíveis de divisão de tempo e espaço,
uma afronta ao princípio do melhor interesse da
criança.

3.1.4- Guarda provisória- é uma guarda,

prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente,
que concede temporariamente a custódia da
criança, em caso de adoção, para adaptação ou
ambientação desta à nova família.

3.1.5- Guarda para fins previdenciários-

em situação de urgência, na qual ainda não se
definiu quem irá ser o detentor definitivo da
guarda, será definida uma pessoa para deter a
guarda provisoriamente para prover os alimentos
necessários à criança.

3.2- Alienação parental- é o ato de programar

o filho para que odeie o outro genitor ou seus
parentes. A conduta do alienante é influenciar o
menor para, de maneira infundada, desgastar ou
macular a imagem do outro genitor ou seus
parentes perante ele.
Poderá ocorrer que o genitor que detenha a
guarda manifeste ressentimentos ou mágoas
decorrentes da relação desfeita e passe a fazer
uma verdadeira campanha com a finalidade de
desmoralizar o outro e até mesmo de impedir a
convivência daquele com os filhos comuns. Tal
comportamento é denominado Síndrome de
Alienação Parental, nas palavras de Fabiano A.
Hueb de Menezes.

A alienação parental é um ilícito civil. Prevista na

lei 12.318/ 2010, impõem varias consequências
ou punições ao alienante, haja vista que o ato de
alienar parentalmente o menor constitui violação
dos direitos da criança e do adolescente.

Quando detectado algum indicio da ocorrência,

ou até mesmo tentativa da alienação parental, o
juiz a requerimento ou de oficio, ouvirá o
Ministério Público, como parte e não como
“custos Legis”, e adotará alguma das medidas
provisórias antes mesmo da perícia, que ocorrerá
no prazo de 90 dias. As medidas contra a
alienação parental estão previstas no Art. 6º da
referida lei, que assim dispõe:

Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação

parental ou qualquer conduta que dificulte a
convivência de criança ou adolescente com
genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz
poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo
da decorrente responsabilidade civil ou criminal
e da ampla utilização de instrumentos
processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos,
segundo a gravidade do caso:

I - declarar a ocorrência de alienação parental e

advertir o alienador;

II - ampliar o regime de convivência familiar em

favor do genitor alienado;

III - estipular multa ao alienador;

IV - determinar acompanhamento psicológico

e/ou biopsicossocial;

V - determinar a alteração da guarda para guarda

compartilhada ou sua inversão;

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da

criança ou adolescente;

VII - declarar a suspensão da autoridade

parental.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva

de endereço, inviabilização ou obstrução à
convivência familiar, o juiz também poderá
inverter a obrigação de levar para ou retirar a
criança ou adolescente da residência do genitor,
por ocasião das alternâncias dos períodos de
convivência familiar.

4- Extinção e suspensão do poder familiar

A extinção do poder familiar dá-se por fatos
naturais, de pleno direito ou por decisão judicial.

A extinção está prevista no Art. 1.635 do Código

Civil que assim dispõe:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I - pela morte dos pais ou do filho;

II - pela emancipação, nos termos do art. 5º,

parágrafo único;

III - pela maioridade;

IV - pela adoção;

V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

No inciso I temos que com a morte dos pais

extingue-se o poder familiar, já que desaparecem
os titulares dos direitos. Ainda quanto ao inciso I,
no tocante a morte do filho, a emancipação,
tratada no inciso II e a maioridade do inciso III,
nota-se que são incisos que fazem desaparecer a
razão do instituto, que é a proteção do filho
menor.

A adoção extingue o poder familiar na pessoa do

pai natural, transferindo-o ao adotante. Assim, é
causa de extinção e de aquisição do poder
familiar.
O último inciso trata das decisões judiciais,
fundamentadas no artigo 1.638 do mesmo
diploma legal, que preceitua que:"perderá por ato
judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I -
castigar imoderadamente o filho; II - deixar o
filho em abandono; III - praticar atos contrários à
moral e aos bons costumes; IV - incidir,
reiteradamente, nas faltas previstas no artigo
antecedente".

A perda é permanente, mas não pode dizer que

seja definitiva, já que os pais podem, através de
procedimento judicial, recuperá-la, desde que
provem que a causa que ensejou a perda não mais
exista. É imperativa e abrange todos os filhos, já
que as causas de extinção são bastante graves,
colocando em risco toda a prole.

Quanto à suspensão, o código traz as seguintes

hipóteses, previstas no artigo 1.637, do Código
Civil, que diz o seguinte:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua

autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes
ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou o Ministério
Público, adotar a medida que lhe pareça
reclamada pela segurança do menor e seus
haveres, até suspendendo o poder familiar,
quando convenha.
Parágrafo único - Suspende-se igualmente o
exercício do poder familiar ao pai ou à mãe
condenados por sentença irrecorrível, em virtude
de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

A suspensão é temporária, perdurando somente

até quando se mostre necessária. Cessada a causa
que a motivou, volta a mãe, ou o pai,
temporariamente impedido, a exercer o poder
familiar, pois a sua modificação ou suspensão
deixa intacto o direito como tal, excluindo apenas
o exercício.

A suspensão pode ser total, envolvendo todos os

poderes inerentes ao poder familiar, ou parcial,
especificando qual poder estará impedido de ser
exercido. Ainda, a suspensão é facultativa e pode
referir-se unicamente a determinado filho.

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1. Coordenadora do Curso de Direito,

Publicidade e Propaganda e Design Gráfico
da UNA Contagem. Professora de Direito da
UNA Contagem, Faculdade de Belo
Horizonte, Puc Minas, Conselho Nacional de
Justiça e Polícia Militar. Pós-doutora pela
Universidade Federal da Bahia. Pós-doutora
pela Universidade Federal da Bahia. Doutora
e Mestre em Direito Privado pela Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais.
Servidora Pública Federal do TRT MG.
Especialista em Direito Processual Civil pela
Universidade Gama Filho. Especialista em
Educação à distância pela PUC Minas.
Especialista em Direito Público – Ciências
Criminais pelo Complexo Educacional
Damásio de Jesus. Bacharel em
Administração de Empresas e Direito pela
Universidade FUMEC. Site:
www.claudiamara.com.br. E-mail:
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2. Bacharel em Direito nas Faculdades Del Rey

Uniesp. Sargento da Polícia Militar de Minas
Gerais. ↑