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Conselho Penitencirio do Estado - COPEN

ANO 1 n 01
Agosto/2011

As idias e opinies expressas nos artigos so de exclusiva responsabilidade dos

autores, no refletindo, necessariamente, as opinies do Conselho Editorial.

EXECUO PENAL: IDEAL NORMATIVO E

REALIDADE PRTICA

Renato Marco 1

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1- Membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Mestre em Direito. Professor convidado no

curso de ps-graduao em Cincias Criminais da Rede Luiz Flvio Gomes e em cursos de psgraduao em diversas Escolas Superiores do Ministrio Pblico e da Magistratura. Membro do
Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria CNPCP. Membro da Association
Internationale de Droit Pnal (AIDP). Membro Associado do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
(IBCCrim), do Instituto de Cincias Penais (ICP) e do Instituto Brasileiro de Execuo Penal (IBEP).
E-mail: rmarcao@terra.com.br

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Introduo

Passado mais de um quarto de sculo de vigncia da Lei de Execuo Penal

(Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984), e mais de 20 anos da Constituio Federal, a
proclamada Constituio Cidad (5 de outubro de 1988), ainda nos encontramos s
voltas com velhos dilemas relacionados com a prtica da execuo das penas criminais,
o que nos remete s profundas inquietaes de CESARE BONESANA, o Marqus de
Beccaria, no tocante ao sistema de pena e execucional vigente a seu tempo (h mais de
200 anos), conforme levado a conhecimento pblico em sua admirada obra intitulada
Dei delitti e delle Pene.
inegvel que os tempos so outros desde a insurgncia de BECCARIA, tanto
quanto inegvel que a sociedade atual conhece e reclama a vigncia de um sistema
penal cercado de garantias que interessam ao cidado e sobrevivncia democrtica da
prpria sociedade moderna.
Muito embora se possa dizer que a contar das ideias iluministas o ordenamento
jurdico brasileiro tem avanado em direo ao ideal humanstico, a realidade prtica
de todos conhecida, tanto quanto os efeitos deletrios que de tal estado de coisas
decorre.
A prtica execucional brasileira demonstra o reincidente e impune desrespeito
s garantias constitucionais incidentes, bem como a constante afronta aos dispositivos
da Lei de Execuo Penal, sem que inmeras autoridades incumbidas do dever
constitucional de fiscalizar, buscar e dizer o direito adotem as providncias que
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tambm esto explcitas no ordenamento jurdico vigente e que, portanto, so de

conhecimento presumido e exigncia imperiosa.
A letargia de muitos tem contribudo para as estatsticas lamentveis, e tudo
isso impunemente.
No outra a pretenso das singelas observaes que seguem, seno consignar
algumas das situaes inaceitveis verificadas na realidade execucional brasileira.

2). Algumas regras que no devem/deveriam ser esquecidas

Nos precisos termos do art. 1 da LEP, a execuo penal tem por objetivo
efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a
harmnica integrao social do condenado e do internato.
Em sntese, a pretenso da lei punir e humanizar, e na busca de tal
desiderato, ao condenado e ao internado devem ser assegurados todos os direitos no
atingidos pela sentena ou pela lei, conforme determina o art. 3 da LEP.

2.1). Juiz de Execuo

Compete ao Juiz da Execuo, dentre outras atribuies listadas no art. 66 da
Lei de Execuo Penal: zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de
segurana (inc. VI); inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando
providncias para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a
apurao de responsabilidades (inc. VII); interditar, no todo ou em parte,
estabelecimento penal que estiver funcionando em condies inadequadas ou com
infringncia aos dispositivos desta lei (inc. VIII).

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Tais atividades de sua competncia devem ser exercitadas ex officio,

independentemente de provocao de quem quer que seja, especialmente com vistas
preservao dos direitos e garantias fundamentais alcanados com a execuo de penas
criminais.
A interdio de estabelecimento penal que no atende ao que determina a lei e
configura ambiente de degradao da pessoa humana obrigao jurisdicional
expressa.
Que no argumente o juiz, justificando a ausncia de providncias de sua
competncia, com o mofado discurso no sentido de que no h local apropriado para a
transferncia dos presos que devem ser removidos em razo de interdio de
estabelecimento penal. Esta preocupao no pertence ao Juiz de Execuo, mas sim
ao administrador pblico desidioso, e bem por isso no serve de fundamento para
justificar a inrcia jurisdicional como consequncia e em homenagem inrcia do
administrador.
Juiz decide; faz cumprir a lei e ponto. O administrador que resolva os
problemas relacionados ao ofcio que escolheu exercer.
A incapacidade e o descaso do Poder Executivo em relao ao tema no pode
servir de fundamento para a inrcia do Poder Judicirio, a quem cumpre precipuamente
dizer o direito.
No h fundamento jurdico vlido que justifique qualquer omisso
jurisdicional diante de flagrante descumprimento da lei, especialmente em relao s
matrias em que se deve agir ex officio.

2.2). Ministrio Pblico

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Est disposto no art. 127 da Constituio Federal que o Ministrio Pblico

instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis.
Na Lei de Execuo Penal, diz o art. 67 que o Ministrio Pblico fiscalizar a
execuo da pena e da medida de segurana, oficiando no processo executivo e nos
incidentes da execuo, e dentre outras, anota o art. 68 que constitui sua atribuio
requerer todas as providncias necessrias ao desenvolvimento do processo executivo
(negritei).
Como est expresso, atribuio do Ministrio Pblico zelar pelo escorreito
cumprimento da Lei de Execuo Penal, sob todos os aspectos, requerendo o que for
de direito em busca deste ideal democrtico.

2.3). Ordem dos Advogados do Brasil

Na dico do proclamado e tantas vezes sonoramente repetido art. 133 da
Constituio Federal: O advogado indispensvel administrao da justia.
No processo execucional a presena de advogado e a existncia de defesa
efetiva so imprescindveis, antes e acima de tudo visando preservao dos interesses
do executado, requerendo no s a concesso de benefcios, tais como a progresso de
regime (art. 112 da LEP) e o livramento condicional (art. 131 da LEP), mas tambm
postulando que o juzo de execuo e o Ministrio Pblico adotem as providncias que
a lei determina, quando tais rgos do Estado no agirem ex officio.
Questes relacionadas com a inadequao fsica do estabelecimento prisional,
que no atende finalidade da lei, e descumprimento de direitos e garantias vinculadas
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pessoa presa no esto fora da esfera de interesses que cabe ao advogado observar em
defesa de seu cliente, e contra tal estado de coisas existem providncias legais que
podem e devem ser manejadas tecnicamente.

2.4.). Defensoria Pblica.

Dispe o art. 134 da Carta Magna que a Defensoria Pblica instituio
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a
defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.
Nos precisos termos do art. 1 da Lei Complementar 80, de 12 de janeiro de
1994 (Lei que Organiza a Defensoria Pblica): A Defensoria Pblica instituio
permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como
expresso e instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao
jurdica, a promoo dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e
extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos
necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5 da Constituio
Federal.
So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras, atuar nos
estabelecimentos policiais, penitencirios e de internao de adolescentes, visando a
assegurar s pessoas, sob quaisquer circunstncias, o exerccio pleno de seus direitos e
garantias fundamentais (art. 4, XVII, da L.C n. 80/1994), e, para tanto, os
estabelecimentos referidos reservaro instalaes adequadas ao atendimento jurdico
dos presos e internos por parte dos Defensores Pblicos, bem como a esses fornecero
apoio administrativo, prestaro as informaes solicitadas e asseguraro acesso

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documentao dos presos e internos, aos quais assegurado o direito de entrevista com
os Defensores Pblicos (art. 4, 11, da L.C. n. 80/1994).
Diz o art. 81-A da Lei de Execuo Penal que a Defensoria Pblica velar pela
regular execuo da pena e da medida de segurana, oficiando, no processo executivo e
nos incidentes da execuo, para a defesa dos necessitados em todos os graus e
instncias, de forma individual e coletiva, incumbindo-lhe, nos termos do art. 81-B,
dentre outras atividades, adotar todas as providncias necessrias ao desenvolvimento
do processo executivo; representar ao Juiz da execuo ou autoridade administrativa
para instaurao de sindicncia ou procedimento administrativo em caso de violao
das normas referentes execuo penal; visitar os estabelecimentos penais, tomando
providncias para o adequado funcionamento, e requerer, quando for o caso, a
apurao de responsabilidade; bem como requerer autoridade competente a
interdio, no todo ou em parte, de estabelecimento penal.

2.5). Realidade normativa

As regras acima indicadas so apenas algumas dentre tantas relacionadas com o
tema aqui tratado e que se cumpridas fossem resolveria em boa parte o problema da
execuo penal.
Como se v, regras no faltam a indicar o ideal normativo.
O que falta nos dias que correm um melhor posicionamento de alguns
profissionais frente ao tema e verdadeiro compromisso com a efetiva aplicao da Lei
de Execuo Penal, com respeito aos princpios constitucionais correlatos.

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Tanto isso exato que foi preciso o Conselho Nacional de Justia deflagrar os
conhecidos mutires carcerrios, que j colocaram em liberdade milhares de detentos,
e que, verdade seja dita, vieram muito mais para dar um sonoro e retumbante alerta a
respeito de to grave problema, e com isso tentar incutir na prtica jurisdicional uma
nova postura de enfrentamento dos problemas vivenciados do que efetivamente
promover a liberdade de alguns alcanados com os benefcios concedidos, at porque
no se trata de atividade constante do referido Conselho, mas episdica.

3). O sistema progressivo

Como se sabe, o sistema progressivo de cumprimento de pena privativa de
liberdade adotado no Brasil determina que, iniciando o cumprimento da pena no
regime fechado, aps atender os requisitos objetivo e subjetivo (art. 112 da LEP e Lei
n. 11.464/2007), o condenado poder progredir para o regime semiaberto, e, nas
mesmas condies, deste para o aberto.
Se iniciar o cumprimente da pena no regime semiaberto, poder progredir para
o aberto quando atendidos os requisitos que a lei reclama.
A efetividade da execuo penal, nestes termos, pressupe a eficincia dos
regimes indicados e, portanto, a existncia de estabelecimentos adequados ao
cumprimento de pena nos regimes fechado, semiaberto e aberto, respectivamente.
A Constituio Federal assegura o princpio da individualizao da pena, que
tambm deve ser observado em sede de execuo penal. Da porque a Lei de Execuo
Penal disciplina e determina, conforme a norma de regncia (art. 5 da LEP), que os
condenados sero classificados segundo os seus antecedentes e personalidade, para
orientar a individualizao da execuo penal, sendo certo que a classificao deve
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ser feita por Comisso Tcnica de Classificao que elaborar o programa

individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso
provisrio (art. 6 da LEP).

4). Regime fechado

Tendo a populao carcerria, no Brasil, alcanado a expressiva soma de
500.000 (quinhentos mil) presos (1/3 deles no Estado de So Paulo), encontramo-nos
em quarto lugar dentre os pases que mais encarceram (1. Estados Unidos da Amrica
do Norte; 2. Rssia; 3. China), porm, em primeiro lugar quando se tem em conta o
percentual de crescimento da populao carcerria nos ltimos anos, conforme
pesquisa levada a efeito pelo Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flvio Gomes
(www.ipcluizflaviogomes.com.br).
Impulsionando os elevados nmeros temos, alm da violncia crescente, que a
todos incomoda, e isso muitas vezes em razo da ausncia de polticas pblicas
inteligentes e efetivas que ofeream alternativas aos jovens (o maior contingente da
populao carcerria composto por jovens entre 24 e 29 anos), temos o
endurecimento das leis penais nas ltimas dcadas.
Destes fatores e de ainda outros que decorre o dficit atual de cerca de
200.000 (duzentas mil) vagas no sistema penal; no sendo demais lembrar que no pas
existem mais de 500.000 (quinhentos mil) mandados de priso aguardando
cumprimento.
A superlotao no regime fechado decorre tambm da falta de investimentos
nos Estados, no s visando a criao de vagas no regime fechado, mas tambm no
regime semiaberto, pois cedio que, mesmo recebendo progresso para o regime
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semiaberto, em regra os condenados permanecem no regime fechado aguardando vaga

para transferncia, situao com a qual no compactuam as Turmas Criminais do
Superior Tribunal de Justia, conforme evidenciam suas reiteradas decises a respeito
do tema, at porque, nos termos do art. 3 da Lei de Execuo Penal, ao condenado e
ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela
lei.
Mas em regra preciso ir at referida Corte Federal para conseguir a
aplicao do dispositivo acima transcrito.
H mais.
A mdia nacional de presos cautelares alcana o inaceitvel patamar de 44%
(quarenta e quatro por cento), em verdadeiro paradoxo com o ideal constitucional, pois
sabe-se que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena
penal condenatria (art. 5, LVII, da CF).
A mdia mundial de presos cautelares gira em torno de 25% (vinte e cinco por
cento) nos pases democrticos.
No Brasil, no incio da dcada de 1990 o percentual de presos cautelares era de
18% (dezoito por cento) e saltou, agora, de forma expressiva, para os astronmicos
44%

(quarenta

quatro

por

cento)

(conferir

pesquisa

publicada

em:

www.ipcluizflaviogomes.com.br).
evidente que algo no vai bem neste tema.
claro que estamos diante de flagrante distoro regra constitucional da
presuno de inocncia ou no culpabilidade.
Pois bem. Este o quadro: violncia crescente; excesso na decretao de
prises cautelares; falta de investimentos suficientes e adequados com vistas criao
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de vagas nos regimes fechado e semiaberto; falta de vagas no regime semiaberto e

permanncia de condenados irregularmente no regime mais severo, quando j
promovidos ou inicialmente condenados ao cumprimento de pena no regime
intermedirio so alguns dos principais motivos da superpopulao no regime fechado,
cujas condies das instalaes, em regra, so pssimas e violam todas as garantais
elencadas na Constituio Federal; na Lei de Execuo Penal; nas Regras Mnimas
para o tratamento do preso no Brasil; nas Regras Mnimas da ONU para o tratamento
de Reclusos, e em tantos outros diplomas normativos internacionais aos quais o Brasil
se vinculou.

5). Regime semiaberto

A falta de estabelecimentos para cumprimento de pena no regime semiaberto
inaceitvel, pois do descaso evidenciado resulta considervel contribuio para a
falncia do sistema progressivo adotado.
Faltam estabelecimentos e, portanto, vagas. Disso decorre, como acima
anotado, superlotao do regime fechado.
Mas no s. Alguns estabelecimentos funcionam em condies precrias,
distantes do ideal normativo, deixando de contribuir, como poderia, como os ideais
indicados no artigo 1 da Lei de Execuo Penal: punir e humanizar.
A pouca eficincia do regime semiaberto no justifica, evidentemente, sua
extino.
Ao contrrio, o que se deve buscar seu fortalecimento, com a esperada
adequao Lei, revigorando o sistema progressivo.

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6). Regime aberto

Na realidade prtica nacional, salvo rarssimas excees, no existem
estabelecimentos para o cumprimento de pena no regime aberto, e nada se tem feito
para que este quadro seja alterado para melhor.
Tambm aqui no se cumpre a lei.

7). Individualizao execucional. Classificao dos condenados e presos provisrios

A individualizao da pena no mbito execucional em regra no ocorre, tanto
quanto ausente a classificao determinada por lei.
E tudo isso, no demais lembrar, diante dos olhos inertes de muitos que, por
dever de ofcio, deveriam cuidar para que a lei fosse cumprida.
No demais reclamar que se cumpra a lei; no deve ser dolorosamente
insuportvel fazer cumprir a lei, especialmente quando esta elogivel, como na
hiptese.

8). Sistema progressivo?

Como vimos, praticamos um regime fechado superlotado e em condies
desumanas; impera a insuficincia de vagas no regime semiaberto e o rotineiro
descumprindo da lei; no h, em regra, estabelecimento para cumprimento de pena no
regime aberto.
Que sistema progressivo este praticado?
Que no se argumente a falta de recursos nos cofres do administrador pblico, a
ensejar dificuldade insupervel na soluo das questes aqui tratadas, que interessam a
toda a sociedade e no apenas aos condenados e seus familiares.
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H dificuldade, sim, mas no estamos diante de realidade invencvel; de

dificuldade intransponvel. Claro que no!
Falta mesmo boa vontade, de muitos, e por isso o sistema progressivo adotado
permanece sem aplicao na prtica execucional, sobrevivendo, em regra, fora da lei e
margem da Constituio Federal.

9). Penas e medidas alternativas

A execuo das penas e medidas alternativas est lanada, em regra, boa
vontade do executado, especialmente no que tange prestao de servios
comunidade, a mais largamente aplicada na realidade forense.
Como se sabe, e por fora do disposto no art. 44 do Cdigo Penal, aplicada
pena privativa de liberdade e, presentes os requisitos legais, o juiz dever substitu-la
por penas alternativas.
Ocorre, entretanto, que a prtica forense tem demonstrado que na esmagadora
maioria dos casos a pena privativa de liberdade aplicada deve ser cumprida no regime
inicial aberto e, sendo assim, caso o condenado no cumpra a pena alternativa,
ocorrendo a converso dever submeter-se ao cumprimento da privativa de liberdade
aplicada, no regime fixado na sentena, qual seja, o aberto.
Nestes termos, o condenado no cumpre a pena alternativa e, no havendo
estabelecimento adequado para o cumprimento da pena no regime aberto, como a
regra nacional, receber o benefcio do albergue domiciliar, que somente deveria ser
concedido a quem se encontre nas condies do art. 117 da LEP.

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Em outras palavras, no cumpre a pena alternativa e, como consequncia,

passar a cumprir pena em casa, sem qualquer fiscalizao efetiva, como vem
ocorrendo.
A limitao de fim de semana deve ser cumprida em estabelecimento destinado
ao cumprimento de pena no regime aberto, sabidamente inexistente na maioria das
comarcas, mas sempre bom ressaltar a existncia de valiosas e elogiosas excees.
Qual a eficincia do sistema punitivo e execucional praticado?
Como se v, a ausncia de estabelecimento destinado ao cumprimento de pena
no regime aberto fulmina no s o sistema progressivo, mas tambm enfraquece opo
pelo cumprimento de penas e medidas alternativas.

10). Drogas
A esmagadora maioria da clientela penal e da populao carcerria est ligada
ao consumo e dependncia de drogas ilcitas, especialmente o crack.
Dos 500.000 (quinhentos mil) condenados, quantitativamente, temos como
mais frequentes incidncias penais as que seguem, na ordem indicada: 1). roubo
qualificado; 2) trfico de drogas; 3). roubo simples; 4). furto qualificado, e, 5). furto
simples (www.ipcluizflaviogomes.com.br).
Quem pratica roubo simples ou qualificado - e est cumprindo pena, em regra
roubou para comprar drogas para o consumo pessoal.
Quem trafica e est preso, na maioria dos casos, estava traficando para obter
meios visando adquirir droga para seu consumo pessoal.
Quem pratica furto, simples ou qualificado, furta visando obter algum bem ou
valor que em regra ir destinar aquisio de droga para seu consumo pessoal.
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O 7 do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), diz que nos casos de

condenao por crime de porte de entorpecente para consumo pessoal o juiz
determinar ao poder pblico que coloque disposio do infrator, gratuitamente,
estabelecimento

de

sade,

preferencialmente

ambulatorial,

para

tratamento

especializado.
Tambm como regra, tal dispositivo no tem sido aplicado nos processos
criminais a que se refere.
De igual maneira, tambm no se tem aplicado o disposto no art. 26 da Lei de
Drogas, que assim dispe: O usurio e o dependente de drogas que, em razo da
prtica de infrao penal, estiverem cumprindo pena privativa de liberdade ou
submetidos a medida de segurana, tm garantidos os servios de ateno sua sade,
definidos pelo respectivo sistema penitencirio.
Sem o enfrentamento adequado do problema das drogas, a Justia Criminal
continuar a enxugar gelo, j que o motivo determinante da prtica do crime
dependncia de drogas -, persistir mesmo aps a condenao e o cumprimento da
pena nas pssimas condies acima indicadas. A mesma realidade que determinou a
inicial condenao por certo ensejar outras mais, contribuindo para a elevao das
estatsticas de reincidncia, hoje por volta de alarmantes 80% (oitenta por cento).
Falta a concretizao de polticas pblicas.
Falta o cumprimento da lei.

11). Concluso

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No faltam no ordenamento jurdico boas regras de direito ligadas execuo

penal.
Paradoxalmente, tambm no faltam omisses e desrespeito a quase totalidade
dessas mesmas valiosas regras.
Faltam, ainda, ...
Bem..., melhor parar por aqui; continuar fazendo minha parte na medida das
minhas limitaes e esperar para ver onde o descumprimento impune da lei e da
Constituio Cidad vai arremessar a sociedade brasileira.
Que Deus nos guarde e proteja.

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