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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA

PUC-SP

GISELE MASCARELLI SALGADO

SANO NA TEORIA DO DIREITO


DE NORBERTO BOBBIO

DOUTORADO EM FILOSOFIA DO DIREITO

So Paulo

2008

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA


PUC-SP

GISELE MASCARELLI SALGADO

SANO NA TEORIA DO DIREITO


DE NORBERTO BOBBIO

DOUTORADO EM FILOSOFIA DO DIREITO

Tese apresentada Banca


Examinadora
da
Pontifcia
Universidade Catlica de So
Paulo, como exigncia parcial
para obteno do Ttulo de
DOUTORA em Filosofia do
Direito, sob orientao do Prof.
Dr. Trcio Sampaio Ferraz Jr.

SO PAULO
2008

Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Nadir Gouva KfouriPUC-SP


_______________________________________________________________
______
DM
340
P
SALGADO, Gisele Mascarelli
Sano na teoria do direito de Norberto Bobbio
So Paulo: sn, 2008.
275 fls.
Tese (Doutorado)
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
rea de Concentrao: Filosofia do Direito
Orientador: Prof. Trcio Sampaio Ferraz Jr.
1. Brasil. Filosofia do Direito.

Banca Examinadora

___________________________

___________________________

___________________________

___________________________

___________________________

Autorizo, exclusivamente para fins acadmicos e cientficos, a reproduo parcial


desta dissertao por processos fotopiadores ou eletrnicos.
Assinatura __________________________

Agradecimentos

Ao Prof. Trcio Sampaio meu eterno agradecimento, por ter


acreditado e auxiliado na elaborao dessa tese, pela pacincia,
pelo carinho, dedicao e empenho.
todos os professores da ps-graduao da PUC-SP, em
especial a: Prof. Maria Garcia, pelo incentivo em todas as horas;
Prof. Mrcio Pugliesi, pela amizade e pelo apoio incondicional. A
todos os professores que mudaram minha vida.
minha famlia que me apoiou em todos os momentos da minha
vida, inclusive nessa difcil jornada acadmica. Obrigado a
Edison, Ciolanda e Cida. Um sempre obrigada a Priscila, irm e
companheira de jornada.
Aos meus amigos que discutiram muitas das idias aqui
apresentadas e outras tantas que ficaram de fora: Sylvio Rocha,
Jonanthan Marcantonio, Mrcia Arnaud, Joo Ibaixi e Carlos
Eduardo Batalha. A todos os colegas da PUC-SP e da USP que
tornaram o aprendizado um processo intrigante e divertido.
Ao Csar Guimares que me apoiou incondicionalmente nesse
fim de trabalho, discutindo, opinando e me fazendo sorrir. Meu
muito obrigado eterno.
Andrea que me ajudou a entender muita coisa que nem Freud
explica. Laura Bruno por ter me ensinado a danar, mantendo o
equilbrio e aos meus companheiros de dana e filsofos Priscila
Sachetin e Cau Polla. Cristina Agostini, danarina rcade.
Ana, amiga que soube ouvir muitas histrias. amiga do corao
Paula Silva, que me ensinou a olhar sempre alm.
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e ao CNPq sem o
qual essa pesquisa no poderia ter sido realizada. Ao Centro de
Estudos Bobbio da Bovespa.

O filsofo do Direito um hermafrodita. Incapaz de


ser filsofo, premiado com o tranqilo abandono
proveniente da ocupao com problemas extramundanos, ele se acha demasiadamente envolvido
pela esfera terrena e suas solicitaes. No
consegue contudo, influir tanto sobre o mundo, como
o podem as criaturas naturais, ou seja, o jurista
positivo e o poltico1.
Carl August Emge

EMGE, Carl August. Scriti di Sociologia e Politica in onore di Luigi Sturzo. Apud: CZERNA, Direito e
Comunidade. So Paulo, Saraiva, 1965, p.165.

SANO NA TEORIA DO DIREITO


DE NORBERTO BOBBIO
INTRODUO ....

p. 1

1. Consideraes preliminares: sano e a Filosofia do Direito ..............


1.1. Sano e o conceito do Direito .....................................................
1.2. Sano e o problema da metodologia da Cincia do Direito ........
1.3. Sano e o papel da ideologia para o Direito ...............................

p. 17
p. 18
p. 24
p. 32

2. Sano na tradio doutrinria a partir de Bobbio ............................... p. 37


2.1. Sano no jusnaturalismo ....... p. 42
2.2. Sano no positivismo ........ p. 53

3. Sano na Teoria Geral do Direito de Bobbio .....................................


3.1. Sano e coero no Direito .........................................................
3.2. Sano como fora ......
3.3. Sano alocada no ordenamento jurdico ....................................
3.4. Papel da sano e o direito como meio ........................................
3.5 Aproximaes com a abordagem estrutural do Direito ..................

p. 75
p. 82
p. 85
p. 90
p. 92
p. 94

4. Sano negativa na Teoria Geral do Direito de Bobbio .......................


4.1. Sano negativa como controle social ........................................
4.2. As normas jurdicas e a sano negativa ....................................
4.3. Sano negativa e a questo da validade da norma jurdica ......
4.4. Sano negativa e o Estado Liberal ............................................

p. 96
p. 97
p.101
p.104
p.108

5. Sano positiva e a Teoria da funo do Direito .................................


5.1. Conceitos de sano positiva .......................................................
5.2. Conceitos de sano positiva para Bobbio ...................................
5.3. Sano positiva e a direo social ................................................
5.4. Sano positiva e o Estado de Bem-estar social ..........................
5.5. As normas e a sano positiva .....................................................
5.6. Inverso da relao direito/dever na sano positiva ...................
5.7. Sano positiva e uma nova concepo de sujeito das normas ..
5.8. Sano e a questo da eficcia da norma jurdica .......................

p.113
p.114
p.119
p.123
p.130
p.137
p.140
p.143
p.148

6. Teoria da funo do Direito de Bobbio ................................................


6.1. Elementos para uma teoria funcionalista do Direito ....................
6.2. Inspirao para a teoria da funo: as normas jurdicas e a
funo ..........................................................................................
6.3.Teoria da funo versus teoria da estrutura ................................
6.4. Relao sano e a funo do Direito .........................................
6.5. Funo repressiva e funo promocional ....................................
6.6. Sano e a definio de Direito como fim ...................................
6.7. A funo e a questo das fontes do direito ............................
6.8. Direito e sano frente nova percepo do poder ....................
6.9. Crticas teoria da funo do Direito ...........................................

p.155
p.160
p.174
p.180
p.188
p.190
p.194
p.197
p.201
p.210

7. Sano e a passagem de Bobbio para a Poltica ................................


7.1. Teoria Geral do Direito versus Filosofia do Direito .......................
7.2. O esgotamento de um modelo de Teoria Geral ............................
7.3. A poltica como sada para a Teoria Geral do Direito em Bobbio..
7.4. Sano e as relaes com a Moral ...............................................
7.5. Sano e a relao com a poltica ................................................
7.6. Sano como elemento para conceituao do Direito .................

p.221
p.223
p.228
p.234
p.243
p.249
p.257

Consideraes Finais .............................................................................

p.262

Bibliografia .. p.265

SANO NA TEORIA DO DIREITO


DE NORBERTO BOBBIO

GISELE MASCARELLI SALGADO

Resumo

O objetivo desta tese apresentar o desenvolvimento da sano no


pensamento

de

Norberto

Bobbio,

para

discutir

os

posicionamentos

metodolgicos a respeito do conceito de Direito. A sano um dos temas


mais importantes do Direito. A relevncia deste trabalho tambm est na
anlise da teoria de Norberto Bobbio, jusfilsofo italiano que sempre buscou
um dilogo com Kelsen, na tentativa de superao de alguns problemas do
juspositivismo jurdico. A tese tem como hiptese principal que o conceito de
sano se altera ao longo das obras de Bobbio, apresentando uma fase de
aproximao com o positivismo jurdico kelseniano, uma fase de tentativa de
superao a partir de uma abordagem da funo do Direito e uma fase em que
o Direito se aproxima e confunde-se com a Poltica. Para tanto a tese centrouse em livros do Bobbio de diversas fases, bem como de outros autores citados
por ele ou que pudessem dar contribuio ao tema. Conclui-se que quanto
sano em Bobbio h de incio uma sano eminentemente coercitiva e depois
esta passa a conviver com a sano positiva, criada a partir da teoria da
funo. Essa teoria no mais desenvolvida quando Bobbio altera o foco de
seus estudos, indicando no s uma mudana de rea, mas a superao em
parte de alguns dos pressupostos positivistas e do formalismo.

Palavras-chave: Sano, Teoria Geral do Direito, Filosofia do Direito, Norberto


Bobbio, Kelsen

SANO NA TEORIA DO DIREITO


DE NORBERTO BOBBIO
GISELE MASCARELLI SALGADO

Sumary

The purpose of this thesis is to present the evolution of the conception of


sanction in the work of Norberto Bobbio, to discuss different methodological
views in respect to the concept of Law. The sanction is one of the most
important subjects to discuss the concept of Law. The relevance of this thesis is
founded in the theory of Norberto Bobbio, Italian philosopher, who established a
dialog with Kelsen, in an attempt to overcome some problems in the positive
theory of Law. The main hypothesis of this thesis is that the concept of sanction
is variable in the works of Bobbio, presenting a phase of approximation with the
kelsenian positive theory, a phase that attempts to overcome this theory,
thought a functional approach of Law, and, finely, a phase where Law and
Politics get closed and even mixed. For this propose, this thesis got focused in
many Bobbio`s texts in different moments, and other authors that studied this
theme as well. It was possible to conclude that in Bobbio there are, in the
beginning, the predominance of a coercitive sanction and, after that, this
sanction cohabit with the positive sanction, created from the theory of function.
This theory is no longer developed by Bobbio, when he turns the focus of his
studies, indicating not only a change of area, but a partial overcome of some
positivist and formalist suppositions.

Keywords: Sanction, Law theory, Philosophy of Law, Norberto Bobbio, Kelsen

INTRODUO

A questo da sano parece ser um dos grandes temas de Norberto


Bobbio, e aqui utilizada para percorrer o itinerrio de Bobbio por meio de
vrias fases de sua obra. Afasta-se dos estudos dos ismos em Bobbio e
busca-se identificar um panorama geral de sua luta terica. Alguns
comentadores optam por ressaltar outros pontos em Bobbio, analisando sua
teoria do Direito a partir da teoria analtica1, pela metodologia2 etc.. O foco
escolhido para o estudo o da sano na teoria do Direito.
Bobbio v no conceito de sano um elemento para pensar um novo
Direito e para tentar superar o paradigma do juspositivismo. O tratamento da
sano muito diferente, quando se analisa as diversas fases da obra de
Bobbio. H um itinerrio a ser percorrido por aquele que quer entender sem
reducionismos o pensamento bobbiano.
O jusfilsofo italiano a partir da dcada de setenta dedica-se a uma
anlise funcional do Direito.

Bobbio busca construir um novo conceito de

Direito que no dependa diretamente da coeroe que no fique enclausurado


no mundo do dever-ser. A todo o momento o que se busca superar o
paradigma kelseniano.
Bobbio parece no avanar sobre os estudos do Direito como funo,
tendo poucos artigos sobre o tema. As suas obras de Direito que se tornam
mais conhecidas so aquelas que utilizam o instrumental kelseniano. Porm,
no se pode negar que h uma mudana de tratamento do Direito, para textos
posteriores, ou seja, que datam da dcada de 80. Bobbio no volta a escrever
sobre o Direito no fim da vida nos mesmos moldes que adotava ao iniciar sua
carreira de professor de Direito. Como Bobbio no escreveu um grande tratado
sobre o Direito, mas sim obras esparsas, que so na sua maioria artigos, fica
difcil reconstruir as mutaes no pensamento de Bobbio sobre o Direito. O que
fica claro que sua obra sobre o Direito no tem um s matiz. H diversas

BORSELINO, Patrizia. Norberto Bobbio: metateorico del diritto


MIGUEL, Afonso-Ruiz. Filosofia y derecho en Norberto Bobbio e GREPPI, Andrea. Teoria e ideologia
en el pensamiento de Norberto Bobbio.

definies e concepes de Direito, todas elas referindo-se a um Direito Estatal


ou ao Direito Internacional, ou seja, um Direito oficial.
Interessante ressaltar que Bobbio no leva a fundo sua incurso na
teoria da funo do Direito. Bobbio tentava superar o conceito de um Direito
como (geralmente objeto da sociologia) e tambm de um Direito como
dever-ser (geralmente objeto do Direito). Tentava, assim, um conceito de
Direito que o definisse a partir da sua funo.
Bobbio altera as definies de seus objetos de estudo a cada fase de
sua obra. Isso marca a evoluo do pensamento de um autor, mas tambm as
dificuldades de se esquivar de uma teia conceitual que amplamente aceita.
Bobbio parecia buscar nas suas vrias tentativas, uma que se adequasse
melhor ao seu pensamento. Porm, nas vrias tentativas que faz, deixa um
caminho a ser continuado.
Assim, refazer o caminho de Bobbio tentando ver como poderiam ser
reelaborados seus escritos das primeiras fases de sua obra, com as
concluses que chegou ao fim de sua vida, a partir de uma explicao
teleolgica de seu percurso intelectual, torna-se sem sentido. Isso porque no
h um conceito de Direito, ou mesmo dois; mas sim vriose muitos deles
parecem ser abandonados ou amplamente reformulados. Bobbio escreveu
muito e por um longo perodo, deste modo, pode reformular seus conceitos e
pensamentos, porm no o fez de uma forma explcita.
Bobbio parece a todo tempo estar tratando de um mesmo Direito, ou
pelo menos, com um conceito mais ou menos constante. No isso que uma
anlise um pouco mais cuidadosa da obra do jusfilsofo italiano demonstra.
Assim, interessante lembrar o mtodo que o prprio Bobbio utilizava-se
quando se deparava com situaes confusas em que o mesmo termo era
usado de diferentes modose perguntar: Qual Direito? Bobbio um jurista de
diferentes conceitos de Direito. O que h de interessante no seu pensamento
no a constncia, mas sim as alteraes. Assim, no se busca responder a
pergunta de qual Direito, entendendo que a sua ltima concepo de Direito
a tida como a acertada. A trajetria de Bobbio parece ser uma luta constante
para superar a grande pedra conceitual no Direito, chamada Kelsen.
Entender essa diferena de tratamento nas obras de Bobbio um
primeiro passo para se evitar compatibilizar conceitos que no se misturam, ou

mesmo que se excluem. A sano um dos conceitos que Bobbio alterou ao


longo de sua vidae atravs dela possvel reconstruir os passos de Bobbio.
Isso no quer dizer que a sano o nico elemento da teoria de Bobbio que
sofreu modificaes no decorrer de sua obra, porm como este est
diretamente ligado ao conceito de Direito, estas alteraes foram significativas.

Consideraes Iniciais sobre a obra de Bobbio

As Obras de Bobbio

Bobbio no escreveu, ao contrrio de muitos filsofos do Direito, um


tratado ou uma obra de peso. Grande parte de seus livros so compilaes de
artigos escritos em diversas etapas da sua vida, e para diferentes pblicos.
Podemos destacar trs grandes caractersticas nas obras de Bobbio: a) so
escritos para pblicos muito distintos (leigos, estudantes e especialistas); b)
no apresentam sistematizao e privilgiam artigos; c) foram escritos em um
espao temporal grande, o que permite a mudana de conceitos.
Quanto ao pblico destinatrio das obras, possvel identificar em
Bobbio: artigos escritos para especialistas, outros escritos para estudantes e
tambm para o grande pblico, que eram publicados muitas vezes em jornais
italianos. Grande parte dos artigos de Direito tinham como pblico alvo seus
estudantes e com isso, privilegiavam a clareza, o tom didtico e a amplitude de
conceitos e autores, em detrimento da complexidade. No se pode esquecer
que Bobbio sempre se disse um professor acima de tudo. Grande parte de sua
carreira foi trilhada como professor universitrio. Bobbio foi um facilitador de
autores clssicos do Direito e da Poltica, com o papel de divulgador das
idias acadmicas ao grande pblico, levando a cincia para fora do restrito
crculo universitrio.
A prpria estrutura do pensamento de Bobbio impede a sistematizao,
porque fragmentria. Quando isso somado ao mtodo da escrita em
artigos, aumenta ainda mais a dificuldade de uma sistematizao. A reunio
dos artigos em seus livros geralmente se d pelo tema. Bobbio trata ao longo
da sua vida de alguns temas recorrentes, especialmente em Poltica e Direito.

Esses artigos de contedo semelhantes so reunidos e publicados. Porm no


se trata de uma obra, nem mesmo o autor faz questo de dar o tom de
unidade, a no ser pelo tema.
Essa unidade no possvel, pois apesar de Bobbio estar sempre
falando de um tema especfico, suas posies e seus conceitos no so os
mesmos. Muitas vezes o girar da roda parece chegar ao mesmo ponto, porm
cada vez que Bobbio retorna a esses pontos h uma novidade. Estar centrado
em um eixo, no significa no sofrer alteraes.
Em seus comentrios sobre sua prpria obra, Bobbio parece no
perceber as mudanas que sofreu seu pensamento. H somente uma meno
quanto s alteraes devidas juventude ou velhice do prprio autor. Alguns
comentadores destacam que Bobbio muitas vezes contraditrio. Bobbio
recebia essas crticas, porm no parecia reconhecer essa caracterstica em
suas obras. O jusfilsofo italiano altera muito seus conceitos de Direito ao
longo da sua vida e a reunio dos artigos, em livros, muitas vezes no permite
que se reconhea as diferenas.

Lidando com as fontes a extensa obra de Norberto Bobbio

A produo de Norberto Bobbio consideravelmente extensa, repleta de


livros, resenhas, artigos de revistas, artigos de jornais, etc. Diante dessa
imensido muito fcil um pesquisador se perder. A pergunta que surge o
que pesquisar em Bobbio, quando se pretende estudar suas consideraes
sobre o Direito? A resposta imediata levaria a pensar que analisando seus
principais livros sobre o assunto, pudesse proporcionar um panorama razovel
do pensamento de Bobbio. Porm um olhar mais apurado leva ao pesquisador
a constatao de que grande parte dos livros de Bobbio, no s os livros que
se referem ao Direito, so compilaes de artigos, muitas vezes escritos em
ocasies diversas (palestras, colquios, publicaes de revistas) e em datas
distintas (muitas vezes com dcadas separando um artigo do outro).
Bobbio apresenta-se como um autor de artigos, que muitas vezes se
juntam por afinidade do tema. Porm seriam esses artigos representantes de
um s modo de pensar de Bobbio? Como identificar as possveis mudanas em
sua obra? Essas mudanas existiram ou Bobbio apresenta um pensamento de

bloco monoltico? Essas perguntas no podem ser desconsideradas quando se


trata das obras de Norberto Bobbio.
Outra questo de grande relevncia em Bobbio diz respeito
sobrevivncia dos artigos. Como muitos livros so selees de artigos, h
artigos que se tornam mais conhecidos, enquanto outros so deixados de lado
ou mesmo esquecidos. H uma seleo prvia das fontes, que determina o
que seguir para a histria da filosofia. Dos artigos de Bobbio, aqueles que
esto nos livros tm maior alcance ao pblico, so mais conhecidos e tendem a
se perpetuar com mais facilidade. Mas seria somente esse Bobbio que existe?
H tambm o Bobbio dos pequenos artigos, do comentrio aos fatos cotidianos
da Itlia, dos necrolgicos, etc. Nesses artigos tambm h referncia ao
Direito, muitas vezes de um Direito vivo que se misturava poltica, outras de
um Direito morto produzido por seus colegas e exaltado nas notcias de morte.
Optar por uma pesquisa sobre os principais livros de Bobbio
desconsiderar todo esse panorama e essa complexidade de um autor.
tambm uma opo pela histria da Filosofia do Direito, pela tica do
selecionador dos textos. Entende-se como selecionador dos textos, tanto o
prprio Bobbio, como um editor, o tempo ou mesmo a relevncia imediata do
tema tratado. A opo por ler tudo o que foi produzido por Bobbio, tambm
no parece ser a mais acertada, uma vez que o prprio Bobbio afirmou que
conheceu poucas pessoas que leram tudo o que tinha produzido. No se trata
somente de tempo hbil para a leitura, mas de relevncia de cada obra. Como
estabelecer o que interessa e o que no interessa a uma anlise das
consideraes de Bobbio sobre o Direito?
A pergunta parece insolvel se o que se busca um cnone, que tenha
como critrio um consenso. Porm possvel o estabelecimento de alguns
parmetros que proporcionem uma sada para o dilema do tudo ou muito
pouco. Esses parmetros escolhidos para essa pesquisa no so neutros, mas
extremamente pessoais, e tem como critrio principal a busca de textos que
pretendam ressaltar a tese de uma obra jurdica e uma obra poltica que se
fundem e se distanciam.
Para isso escolheu-se como textos bases dessa pesquisa, as seguintes
obras: Teoria da Norma Jurdica e Teoria do Ordenamento Jurdico, tambm

conhecidas conjuntamente atravs da edio em espanhol de Teoria Geral do


Direito; O Positivismo Jurdico e Da Estrutura Funo. Os primeiros dois
livros focam-se na fase em que Bobbio se reaproxima do kelsenianismo; o
terceiro livro apresenta importantes consideraes sobre o positivismo, e o
ltimo livro fruto das incurses de Bobbio no mundo da teoria da funo do
Direito3. Outras obras de Bobbio foram selecionadas para auxiliar no
entendimento mais completo do pensamento do jusfilsofo.

Discusso sobre o mtodo fragmentrio de Bobbio

Como foi afirmado, grande parte das obras de Norberto Bobbio so


resultados de fragmentos reunidos em torno de uma matria especfica, e no
uma obra fechada propriamente dita. Nesse sentido diz Bobbio dos seus
escritos: Nunca escondi que o que eu escrevia tinha precisava ter- um
carter provisrio. Sempre adiei a passagem do provisrio para o peremptrio
para retomar duas expresses kantianas - , para um futuro que nunca esteve
bem definido, que nunca se realizou, e que agora tarde demais para iludir-me
que ainda possa se realizar4.
O mtodo que Bobbio se utiliza para a estruturao de suas obras um
mtodo que privilegia a ruptura, em detrimento da coeso, uma vez que lida na
sua maior parte com artigos. Essa caracterstica leva a uma dificuldade de se
estabelecer a completude de sua obra, uma vez que o prprio mtodo de
confeco a incompletude. Assim, Bobbio poderia reformular inmeras vezes
seu pensamento, sem que fosse necessria a quebra de um edifcio inteiro.
Utilizando-se de pequenos blocos, Bobbio ia montando o edifcio de seu
pensamento por partes, que podiam ser s vezes alteradas parcial ou
totalmente e outras vezes reiteradas.
O trabalho do pesquisador que olha o edifcio montado tende a
dar um carter de completude e finitude, em um lugar em que isso no existia.
O cuidado que se deve ter ao abordar a obra de Bobbio de levar em
3

O termo teoria da funo do Direito utilizado para se diferenciar da abordagem funcionalista do


Direito, isto porque se entende que Bobbio ao conceber seus estudos se reportava realmente a esse tipo de
escola, pois no se utilizava de seus pressupostos e paradigmas. Para Bobbio a teoria da funo um
aspecto que complementa, e que no se contrape, a uma teoria da estrutura do Direito.
4
BOBBIO, Norberto. O tempo da memria. p, 147.

considerao que o prprio autor no fechou sua obra. Porm quase que
automtico ao pesquisador buscar um fio condutor para unir toda ou grande
parte da obra. Mas como trabalhar com essa fragmentao? Seria permitido
unir as reflexes de Direito e de poltica? Ou o mais certo separ-las como se
fossem feitas por pessoas distintas, levando conhecida esquizofrenia dos
filsofos que no so uma s pessoa, mas vrias em uma?
Bobbio utilizava-se de seu mtodo, conhecido como filosofia analtica,
para observar o objeto de diversos ngulos. Porm esse mtodo trazia o
inconveniente de no fechar as questes, dificultando ao leitor saber da opinio
do prprio Bobbio. Essa dificuldade apontada por Bobbio, no seguinte trecho:
Fiel ao mtodo analtico, cuido de observar cada problema de diversos
ngulos. Observando um objeto a partir de diversos ngulos, acabo por no
conseguir dar uma definio linear e deixar a questo em aberto5. O que
Bobbio no atentou que a prpria seleo dos conceitos, dos jusfilsofos
utilizados, dos paradigmas, etc.; indicavam um caminho seguido.
O que se defende nesse texto que Bobbio apresenta diversas
fases e que cada uma delas, apresenta um ponto de vista. Alguns temas so
mantidos ao longo de toda sua vida acadmica, como preocupaes
recorrentes, entre eles a democracia. A sano no um desses temas, pois
somente ser enfrentado diretamente em dois momentos: um primeiro em que
aceita as posies kelsenianas e outro em que pretende reformular a teoria
positivista do Direito, atacando seu grande centro que a aceitao teoria
coercitiva.

Incompletude e no sistematizao da obra de Bobbio

O carter da completude/incompletude da obra gera um outro


problema, o de como tratar das contradies. Uma obra que entendida como
completa, como um todo que faz sentido entre suas partes, apresenta
contradies, mas essas podem ser afastadas. Essa questo ainda mais
forte em Bobbio que construa suas obras atravs da oposio de pares
dicotmicos, sendo raro a sntese. Esse seria um mtodo lgico e no pertence
a uma anlise lingstica, que Bobbio se utiliza em fase inicial de sua obra.
5

BOBBIO, Norberto. O tempo da memria. p, 145.

Assim, Bobbio ope: ser/dever-ser, pblico/privado, sano positiva/sano


negativa, funo positiva/funo negativa, jusnaturalismo/positivismo jurdico,
direita/esquerda, socialismo/liberalismo, Direito/moral, Estado liberal/Estado do
bem-estar social, estado de natureza/estado civiletc.. Atravs de regras de
interpretao possvel identificar as contradies, e tambm de certa maneira
resolv-las total ou parcialmente, atravs da prpria obra ou de um confronto
com outras obras. Mas como lidar com obras que antes de constituir um todo
orgnico, so fragmentos justapostos? Uni-los no seria ir alm daquilo que o
prprio autor pretendeu?
Neste ponto necessrio um distanciamento do autor e do
pesquisador. Bobbio escreve seus textos como um inquiridor do mundo, com
uma balana em sua frente, ponderando, medindo, confrontando opinies. Seu
mtodo fundamental no o da resposta pronta, mas o da dvida. O
pesquisador olha para as obras de Bobbio no com uma balana, mas sim com
um coletor de pensamentos que vai reunindo tudo em um grande cesto, para
depois olhar o todo e tirar suas concluses. Esse um dos muitos aspectos
que diferencia o filsofo, do historiador da filosofia.
Com isso fica claro que o que se prope aqui em relao Bobbio, um
trabalho de coleta, que necessita entender a obra do autor completa, mesmo
sabendo-se que esta no o . O historiador da filosofia busca sistemas de
pensamento e tende a interpretar a poeira de fragmentos, como parte de um
grande complexo com articulaes internas que muitas vezes escaparam do
prprio autor.
Bobbio ao expressar seu pensamento nas letras de seu texto,
torna esse livre para o mundo. Torna o texto autnomo, independente do seu
criador. O texto um meio entre o autor e o leitor. Ao interpretar o texto do
autor, o leitor acaba por se colocar. O que se busca explicitar aqui que neste
trabalho no se achar um Bobbio em si, mas sim um Bobbio traduzido, um
Bobbio interpretado, que passou pelas lentes de quem o leu, no caso o
pesquisador/historiador da filosofia. Esse fato chama a ateno para as
possveis distores e mutaes, que o pensamento do autor pode ter sofrido,
mas tambm para a impossibilidade de se operar de outro modo.
o prprio Bobbio que afirma sobre a incompletude de sua obra:
Minha obra feita de numerosos fragmentos esparsos em livros, artigos,

discursos, sobre temas diversos ainda que ligados entre si. Eu mesmo tenho
alguma dificuldade para extrair disto tudo uma viso de conjunto.6 O que
permite uma unio de suas obras, muito mais o assunto, ou seja, os
contedos. Assim, diversos textos escritos esparsamente so reunidos em
livros que procuram tratar de um tema comum, mas no so produzidos em um
nico perodo, o que leva a repeties, contradies e alteraes do
pensamento.
Esse carter de incompletude que leva Bobbio a afirmar que nunca fez
Filosofia, mas sim Teoria Gera do Direito. Se a filosofia sntese e sistema,
grande parte do meu trabalho no foi um trabalho filosfico. Porm sempre
pensei como Croce, que no se pode fazer filosofia todos os dias, que a
filosofia obra de dias festivos. At agora, pelo que saiba, este dia de festa
ainda no chegou7. Bobbio entende que a Teoria Geral do Direito uma das
partes da Filosofia e no necessita da completude que a Filosofia requer.
Assim, a prpria reunio do pensamento de Bobbio para um estudo, j
leva a uma violao da no sistematicidade, que inevitvel em uma pesquisa,
mas que no foi desejada por Bobbio. Para no violar tanto a fragmentao,
este trabalho pretende apontar os textos utilizados em cada livro e sempre
consider-los a partir das fases de Bobbio, ou seja, respeitando a marcha do
pensamento do autor na histria.

As fases de Bobbio

Ao lidar com as obras de Bobbio a preocupao com a datao


fundamental, isso porque possvel estabelecer diversas fases na vasta obra
do jusfilsofo italiano. Entende-se que Bobbio apresenta pelo menos cinco
fases em relao ao Direito: 1) busca da superao da teoria kelseniana via
fenomenologia, 2) busca da superao da teoria kelseniana via teoria da
linguagem, 3) aceitao da teoria kelseniana, com algumas reservas, 4) busca
da superao da teoria kelseniana via teoria funcionalista, 5) mistura de um
padro conservador e reformista ao pensar o Direito por meio da Poltica. H

6
7

BOBBIO, Norberto. O futuro da Democracia. p, 16.


BOBBIO. Apud. MIGUEL, Alfonso Ruiz. Filosofia y Derecho en Norberto Bobbio. p, 97

10

ainda outras fases de Bobbio, que podem ser identificadas, quando suas
preocupaes no se limitam ao Direito8.
Entende-se aqui que a fase de Bobbio dedicada filosofia da linguagem
no Direito, identificada como escola analtica, apenas uma das fases de
Bobbio, que visava superao da teoria positivista. No h uma fase principal
em Bobbio. Esse trabalho se reporta em especial a terceira e quarta fase de
Bobbio, no mbito do Direito, por serem as fases que abordam com mais
detalhe o tema da sano.
Mario Losano, um de seus crticos, entende que a obra madura de
Bobbio tem incio em 1949, com a publicao de uma anlise e comentrios
obra de Carnelutti. da dcada de 50 tambm sua aproximao com a Escola
Analtica e com o positivismo kelseniano, que enfrentava as crticas de
Carnelutti. No fim da dcada de 50 e incio da de 60 ressalta-se os estudos de
Bobbio, relativos teoria da norma e do ordenamento jurdico em seus cursos
de inspirao kelseniana. Na dcada de 60, Losano ressalta a obra
Jusnaturalismo e Positivismo jurdico e a influncia de Renato Treves em
seus estudos. A dcada de 70 dedicada ao aprofundamento de uma teoria do
Direito, com a anlise do estruturalismo e do funcionalismo 9.
Devido s diferentes fases que correspondem a uma busca por um novo
Direito, Bobbio apresenta em suas obras diversos conceitos que se repetem,
porm que no so os mesmos, uma vez que Bobbio est partindo de
diferentes pressupostos. Essa mudana leva os crticos de Bobbio a
classificarem sua teoria como: analtica, lgica, realista, neoempirista,
neopositivista, funcionalistaetc..

Entende-se aqui que os rtulos dados a

Bobbio no so excludentes, porm nenhum deles pode dar conta da teoria de


Bobbio, que em diversos perodos foi continuamente alterada.
Bobbio admite que o problema da classificao sempre o rondou. Ele
mesmo afirma que lhe foi dito: Bobbio no pode ser classificado em nenhuma
das correntes filosficas contemporneas10. E prossegue dizendo: Essa
observao foi apresentada como uma crtica, mas eu a considerei um elogio.

Para um panorama das diferentes fases de Bobbio ao longo de sua vida ver, GREPPI, Andrea. Teoria e
ideologia en el pensamiento de Norberto Bobbio.
9
LOSANO, Mrio. Prefcio a Edio Brasileira. In: Da estrutura Funo. p. XIX a XXLIX
10
BOBBIO. In: Norberto Bobbio, um filsofo de nosso tempo. p, 31.

11

Os ismos fecham11. Respondendo Reale, Bobbio afirma que: considero-me


mais positivista que neopositivista. Entretanto, sou positivista no sentido
jurdico, no no sentido filosfico12. H alguns comentadores de Bobbio que o
classificam como jusnaturalista, por no aceitar todos os pressupostos do
juspositivismo. Bobbio prefere, entre tantos rtulos, o de um positivista
inquieto, ou mesmo insatisfeito com o positivismo.
Entende-se que Bobbio um positivista, uma vez que aceita muito do
que foi colocado por Kelsen, porm entende as limitaes da teoria pura. O
grande dilogo que Bobbio estabelece, ao longo de quase todas suas obras
relativas ao Direito, com Kelsen e com seus seguidores. Bobbio no se
ocupou somente do jurista praguense, mas de milhares de juristas e filsofos,
dentre eles muitos italianos. Nem todos seus artigos esto compilados em
livros, o que dificulta o acesso do grande pblico aos comentrios de Bobbio
sobre esses autores. Porm no se pode negar que nenhuma outra teoria foi
to desafiadora Bobbio, como a de Kelsen.
Bobbio tido no Brasil como um filsofo do Direito sem muitas
novidades frente tradio, isto porque a maioria de suas obras publicadas no
pas pertencem fase dedicada ao estudo do Direito como linguagem e fase
que aceita a teoria kelseniana. Assim, Bobbio visto como um jurista que no
enfrenta Kelsen a todo tempo, mas sim que o adota e apenas insere pequenas
alteraes no seu pensamento. O mais interessante da obra do jurista italiano
perdida, ficando diminuda sua eterna briga com o pensamento kelseniano e a
tentativa de superao.
As obras de poltica se tornaram tambm muito populares e Bobbio
passa a ser um dos grandes arautos da democracia. Sua influncia na Itlia,
Espanha e nos pases de Amrica Latina aumenta ao longo de sua vida, em
especial com sua nomeao como senador vitalcio. Bobbio passa a ser
conhecido muito mais como um terico da Poltica do que do Direito.

11
12

BOBBIO. In: Norberto Bobbio, um filsofo de nosso tempo. p, 31


BOBBIO. In: Norberto Bobbio, um filsofo de nosso tempo. p, 32.

12

Objetivo

O objetivo principal deste trabalho apresentar as mudanas e


passagens do conceito de sano na obra de Bobbio, a partir de comparaes
entre suas obras de Teoria Geral do Direito, de cunho kelseniano, e suas obras
de teoria da funo do Direito. O objetivo secundrio mostrar como a
transformao do conceito de sano implicava em uma busca maior, a saber,
a tentativa de se encontrar um outro conceito para o Direito fora dos padres
metodolgicos e ideolgicos que o positivismo jurdico estabelecera.

Limites

A tese trata dos estudos de Teoria Geral do Direito de Norberto


Bobbio relativos ao fim da dcada de 50 e dos estudos de Teoria da Funo do
Direito da dcada de 70. Essa limitao necessria devido imensa e
esparsa obra de Bobbio, que percorre no s um largo lapso temporal, como
possui diversos assuntos com uma abordagem tambm diferente.
O estudo da sano em Bobbio tem como objeto as suas prprias
obras. Isso significa que a sano ser analisada a partir de seus textos, e no
por uma reconstruo do conceito que liga texto e contexto13. Desta maneira, o
estudo no tem como pretenso apresentar um panorama da vida de Bobbio,
nem do contexto cultural, histrico e poltico de sua obra. Isso j foi feito pelo
prprio Bobbio e por diversos comentadores aos quais podem recorrer os
interessados14.
No que diz respeito Teoria Geral do Direito, este estudo limita-se ao
tema da sano. Desse modo, a tese no trata diretamente de temas que so
mais recorrentes no conjunto da obra de Bobbio, como: poder, democracia,
socialismo, liberalismo e Estado. Alguns desses temas, que tm relao direta
com a sano, so abordados nessa tese. Para os outros temas no tratados
13
Essa ltima abordagem feita por UNZUETA, Maria Angeles Barrre. La escuela de Bobbio reglas y
normas em la filosofia jurdica italiana de inspiracin analtica. Madrid: Editorial Tecnos, 1990.
14
Para esse aspecto ver: BOBBIO, N. O Tempo da Memria e Dirio de um sculo: Autobiografia. e
MIGUEL, Afonso Ruz. Filosofia y derecho em Norberto Bobbio. Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1983.

13

recomenda-se a consulta da obra de comentadores, listados na bibliografia,


que trataram dessa questo de modo mais detalhado.
A referncia a outros autores que no Bobbio no visa mais do
que esclarecer sobre a prpria obra do jusfilsofo italiano. Outros autores foram
utilizados com o objetivo de confrontar seu pensamento ao do jusfilsofo
italiano. No se pretende um resumo, ou mesmo uma abordagem mais
completa desses outros autores, por desviar o foco da tese que a sano na
teoria do Direito de Bobbio.

Metodologia

Essa pesquisa utilizou-se do mtodo de anlise nos estudos


filosficos, que visa: levantar perguntas sobre o tema, fazer uma dissecao do
texto do autor, confrontar os textos com outros autores que trataram do mesmo
tema, apresentar as posies de comentadores da obra do filsofo, e tecer
comentrios a partir dos dados extrados da pesquisa. Trata-se de uma
reconstruo dos conceitos da filosofia de Bobbio a partir de seus textos, e no
uma reconstruo histrica desses conceitos.
Esta pesquisa tem como fontes primrias as obras de Bobbio, relativas
ao Direito, que so mais significantes em cada fase de seu pensamento. Foram
utilizadas tambm outras obras de Bobbio, em especial aquelas que tratam da
relao Poltica e Direito. Como fontes secundrias, foram utilizadas diversas
obras de autores citados nos textos do prprio Bobbio, ou seja, obras que
Bobbio escolhe como fonte de dilogo. Entre essas, destaca-se a obra Teoria
Pura do Direito de Hans Kelsen, que se entende aqui como um dos principais
interlocutores do jusfilsofo italiano.
Foram utilizados tambm diversos livros de juristas e jusfilsofos
que lidaram com os mesmos temas que Bobbio, a partir de outras abordagens.
Dos diversos comentadores de Bobbio, foram selecionados para a pesquisa,
aqueles que estabeleceram um dilogo verdadeiro e uma crtica relevante das
obras de Bobbio. Evitou-se com isso os autores que so apenas facilitadores
da obra de Bobbio, e tambm os estudos cerimonialistas e as obras de
louvor.

14

Esse tipo de obra de louvor e de homenagem, tratando da figura de


Bobbio e suas obras, sos muito comuns. O que levou Contanzo Preve a
escrever um livro s de crticas ao que chamou de bobbianismo
cerimonial15. Bobbio era uma figura carismtica, o que levou muitos de seus
colegas a utilizarem sua obra como fonte de autoridade e no como ponto de
partida para uma discusso. Algumas dessas obras esto citadas na
bibliografia, porm no no corpo do texto, uma vez que no auxiliam
significativamente a compreenso do pensamento de Bobbio.
Quanto s regras de citaes e referncias bibliogrficas, pretendeu-se
adotar em grande parte as regras da ABNT. Optou-se por no utilizar as
abreviaturas que so convencionais na citao (idid, ibidem, op. cit.), para
facilitar a consulta dos textos referidos. Devido peculiaridade da obra de
Bobbio, quando necessrio, optou-se por citar os captulos dos livros, uma
vez que estes esto presentes repetidamente em diversos livros, alm de
encontrarem-se de forma esparsa em revistas e peridicos.
Quanto traduo, optou-se por citar as obras de Bobbio j traduzidas
para o portugus, quando essas existissem. Nas obras em outras lnguas,
optou-se por traduzir o texto citado para o portugus. Nesses casos a
traduo da autora.

Plano do estudo
O primeiro captulo tem como objetivo apresentar as discusses iniciais
entre o conceito de sano e o conceito de Direito, apontando que devido
adoo de um Direito coercitivo a sano passa a ser elemento fundamental da
definio daquele. Destaca-se em seguida o papel da cincia do Direito que
estabeleceu parmetros de uma cincia positiva e formalista, que utiliza da
sano coercitiva. Aponta-se em seguida o papel da ideologia no Direito que
refora a necessidade da sano e que est ligada diretamente a uma
metodologia especfica.
O segundo captulo resgata a discusso feita por Bobbio ao tratar do
jusnaturalismo e do positivismo jurdico sob prisma da sano. No
15

PREVE, Constanzo. Le contradizioni de Norberto Bobbio: per uma critibca del bobbianismo
cerimoriale

15

jusnaturalismo destaca-se a posio de Hobbes, Kant, Grotius, Bentham,


Beccaria e Christian Thomasius. Destaca-se a posio de Savigny, para
comear discutir a sano no juspositivismo, por meio de: Jhering, Kelsen, e
alguns de seus crticos como: Alf Ross, Hart, Capella, Carri e Carnelutti.
O captulo trs passa a identificar como a sano vista na Teoria do
Direito de Bobbio, discutindo inicialmente temas como: sano e coero, a
sano como fora e sano alocada no ordenamento jurdico. Destaca-se
ainda o entendimento do Direito como um meio para se estabelecer o controle
social e, com isso, chegar paz social. Nesse captulo ressalta-se a
aproximao de Bobbio com a teoria kelseniana, a partir das obras Teoria do
Ordenamento jurdico e Teoria da Norma jurdica.
O captulo quarto procura abordar a sano na sua forma coercitiva na
Teoria Geral do Direito de Bobbio. Busca-se estabelecer os parmetros da
sano negativa, para, no captulo seguinte, tratar da sano positiva em
oposio. As sanes negativas esto ligadas a um controle social, ao Estado
Liberal e as discusses sobre a validade da norma jurdica.
O captulo quinto tem como objetivo abordar as sanes positivas na
obra de Bobbio, que est presente nos textos do livro Da Estrutura funo.
Primeiramente o conceito de sano positiva destacado em outros autores
como Jhering, Kelsen, Carnelutti, Skinner e Parsons. Em seguida, aponta-se
como Bobbio apresenta seu conceito de sano positiva e a relao dessa
sano com a direo social, com o Estado de Bem Estar social e com as
normas jurdicas. Destacam-se as conseqncias desse conceito em uma nova
teoria do Direito, dentre elas: a inverso da relao Direito/dever na sano
positiva, a nova concepo do sujeito das normas, a importncia da eficcia em
detrimento da validade na sano positiva e a importncia de novas fontes do
Direito quando no conta a hierarquia das normas.
O captulo sexto busca abordar a teoria da funo do Direito em Bobbio,
que engloba a sano negativa e a sano positiva. Inicialmente aponta-se a
diferena entre a teoria funcionalista, a partir dos estudos de Merton, Parsons e
Luhmann, para depois apresentar a teoria da funo de Bobbio que parece no
ter relao direta com o funcionalismo. No momento seguinte discute-se como
Bobbio construiu sua teoria da funo em oposio a uma teoria da estrutura
atribuda a Kelsen. Nesta teoria Bobbio une sano e funo, para estabelecer

16

um novo tipo de estudo sobre a norma, dando ao Direito, alm da funo


coercitiva, uma funo promocional.
Bobbio altera alguns conceitos e paradigmas utilizados por Kelsen,
passando a entender o Direito como um fim e no como um meio. Um item
dedicado s normas jurdicas e sua relao com a funo, destacando os
trabalhos de Hayek e Hart, que influenciaram Bobbio para pensar a teoria da
funo. Essa nova teoria cria uma nova percepo do poder, enfatizando o
poder econmico. Por fim, aponta-se algumas crticas levantadas por
comentadores sobre a teoria da funo, em especial as apresentadas na
revista Sociologia del Dirito e que foram respondidas por Bobbio.
O captulo final aborda a questo da sano na fase que Bobbio estava
se dedicando aos estudos de Poltica e havia abandonado os estudos de
Direito. Destaca-se a importncia da sano como um elemento que fez Bobbio
pensar tambm na sua posio em relao metodologia e ideologia no
Direito. Busca-se entender a passagem do Direito Poltica, por meio de um
ponto de vista conceitual. Assim, resgata-se os limites da Teoria Geral do
Direito e da Filosofia do Direito, para em seguida apontar o esgotamento da
primeira, devido a formatao inicial da matria a partir do positivismo jurdico.
A poltica proposta como sada para as discusses de Direito, que em
Bobbio, cada vez mais, tornavam-se polticas. O carter poltico no Direito leva
Bobbio a ressaltar a relao da moral com o Direito. A sano tambm
tratada nos estudos sobre Poltica de forma indireta, levando a um conceito
novo. Por fim aponta-se o papel da sano como elemento de conceituao do
Direito em Bobbio.

17

1. CONSIDERAES PRELIMINARES: SANO E A FILOSOFIA DO


DIREITO

A sano sempre foi um dos elementos mais discutidos no mbito


do Direito. Uma das reas que mais tratou da sano e de seus efeitos foi o
Direito Penal, que se preocupa com as sanes de conseqncias mais
drsticas, como a restrio liberdade, restrio a Direitos etc.; conhecidas
como penas. Porm outros mbitos do Direito tambm aplicavam sanes.
Apesar de imensamente utilizadas pelos diferentes ramos do Direito, as
sanes no eram discutidas em profundidade em cada um desses ramos.
A grande discusso sobre o papel e o estatuto da sano foi geralmente
feita no mbito da Filosofia do Direito. Buscando tratar da sano em um plano
mais abstrato, a Filosofia do Direito no se preocupava com as particularidades
da sano em cada mbito do Direito, mas sim com seus aspectos gerais.
Destacam-se as relaes da sano com o conceito de Direito, com o poder,
com as normas, com a obedincia das normas etc..
As discusses da sano na Filosofia do Direito no costumavam entrar
na ceara da sua aplicao ou eficcia, que ficaram restritas ao campo da
Sociologia do Direito. Grande parte dos estudos em Filosofia do Direito tambm
restringia a sano a um papel coercitivo, muitas vezes entendendo-a como
uma pena, um mal. Cada restrio que a sano sofria nos mbitos da
discusso da Filosofia do Direito, estava pautada por uma escolha
metodolgica e ideolgica, que muitas vezes no era explicitada.
Bobbio um dos muitos jusfilsofos que tratam da questo da sano
no mbito da Filosofia do Direito, ou melhor, naquilo que chama de Teoria
Geral do Direito. O jusfilsofo italiano busca uma superao do paradigma de
cincia do Direito, atravs da crtica, da procura por outros paradigmas,
mudana de mtodos e reas, explicitao das ideologias etc.. Seu percurso
sobre o tema da sano rico, pois muda diversas vezes ao longo de sua
obra, possibilitando um mapeamento da transformao. Cada inovao sobre a
sano, tambm uma inovao frente ao Direito, assim cada pequena
mudana ao pensar a sano tem um grande impacto no modo de entender o
Direito.

18

1.1. Sano e o conceito do Direito

O Direito definido na tradio positivista a partir do conceito de sano,


por isso a sano to importante para ser analisada, uma vez que se tornou
pedra angular do Direito. A definio do Direito a partir da sano no nica,
pois existe uma pluralidade de definies, porm esta definio hegemnica
na teoria do Direito ocidental do sculo XX.
As definies de Direito so inmeras, no s pelo enfoque desse objeto
multifacetado, mas tambm pelas mltiplas teorias que se formaram, ao longo
dos tempos, para tentar explic-lo. Cada definio de Direito indica um srie de
conceitos a serem seguidos e que determinam como ser entendida a sano.
Essas diferentes teorias podem ser consideradas conjuntamente e outras no
admitem essa sobreposio. H entre elas aquelas predominantes em uma
fase da histria e outras minoritrias.
Bobbio parte do entendimento que o Direito um fenmeno
historicamente determinado, o que leva a pensar que a sua teoria do geral do
Direito tambm historicamente determinada por um Direito. O que Bobbio
parece fazer ao longo de toda a sua vida adequar a teoria do Direito a um
Direito que j apresentava mudanas. O que Bobbio ressalta, para seus
leitores, que sua Teoria Geral do Direito no a nica possvel e que nela
est presente um esforo para superar o positivismo como teoria do Direito.
Se h uma imensa vontade em Bobbio de propor um outro modelo de
Direito, em nenhum momento h o abandono da noo de Direito como
sano.

Essa

modificada,

transformada,

mas

nunca

alterada

significativamente, mantendo Bobbio em padres que o impediam de inovar de


uma maneira radical. O conceito de Estado, como rgo centralizador da fora
e com o monoplio do Direito, mantido. A noo de norma e ordenamento
jurdico tambm no alterada.
Um Direito que possui como elemento central a sano parte de uma
teoria do Direito que encara a sano como nico, ou pelo menos principal,
ordenador da sociedade. Durante muitos anos esse foi o padro hegemnico
da Teoria Geral do Direito. Porm ao longo dos anos surgem cada vez mais
concepes de Direito que escolhem outro foco que no o da sano.

19

Autores que esto preocupados com o Direito como linguagem, lgica,


conciliao, tecnologia, emancipao ou como justia podem optar por no
tratar da sano. Isso porque o Direito no precisa ser sempre definido como
um instrumento para controle social ou instncia para soluo de conflitos. A
definio hegemnica do Direito no elimina outras, que podem conviver ou
mesmo confrontar com essa e, com isso, propiciar diferentes olhares sobre o
mesmo objeto chamado Direito.
Segundo Bobbio h trs enfoques quanto relao do Direito com a
coero: a) coero como elemento essencial instrumental, b) coero como
elemento no essencial material, c) coero como elemento essencial
material16. A sano sempre est presente no Direito, o que diferencia uma
teoria de outra a sano ser ou no elemento fundamental do Direito.
Dos vrios autores que tratam da sano est Pasukanis, que no se
utiliza da sano para definir o Direito e tambm no se filia escola
jusnaturalista, nem normativista. O que define o Direito sua relao com o
modo de produo capitalista. Critica os normativistas uma vez que seu modelo
explicativo s funciona tomando-se como base o sistema jurdico capitalista e
mesmo assim no consegue explicar a oposio entre o mundo das leis e o
real. Assim, dir Pasukanis: para a ordem jurdica o fim em si nada mais do
que a circulao de mercadorias17. O Direito visto como uma forma jurdica,
que independe do contedo, porm diretamente dependente da ideologia
adotada. A forma jurdica ser uma forma histrica e, com isso, Pasukanis
consegue dar conta da dicotomia to cara aos neokantianos e em especial a
Kelsen, do ser e do dever-ser.
As sanes tm para Pasukanis um carter poltico. Para o jusfilsofo
russo a sano essencial ao Direito, pois atravs dela que o Estado exerce
o poder, que tem em sua base a fora fsica. A sano do Estado moderno
diferente das outras sanes dadas na histria, pois nela h a presena do
elemento reparao enquanto troca. Assim, a sano no apenas vingana,
mas sim forma jurdica que explicita uma forma de troca mercantil. Nas
palavras de Pasukanis:

16
17

BOBBIO, N. Derecho y Fuerza. In: Contribuicion a la teoria del derecho de Noberto Bobbio P. 342
PASUKANIS, E.B. Teoria Geral do Direito e o Marxismo. P, 72.

20

O delito pode ser considerado como uma variedade particular de


circulao, na qual a relao de troca, a relao contratual, fixada pela
ao arbitrria de uma das partes. A proporo entre delito e separao
igualmente se reduz a uma proporo de troca18.
somente na sociedade capitalista que o trabalho pode ser
transformado em tempo e dinheiro, que a liberdade passa a ser importante
para a definio de sano. A sano de liberdade significa a impossibilidade
da grande maioria, os trabalhadores, que, por definio, s tem como riqueza
social seu trabalho, de trabalhar. A troca que acontece entre aquele que
cometeu o delito, estabelecida entre o dano causado (seja a um particular ou
ao Estado) e o tempo privado de liberdade, ressalta o carter histrico da
sano, que s tem sentindo no sistema capitalista moderno. Desse modo,
pode-se dizer que para Pasukanis a sano uma determinao necessria da
forma jurdica19. Esse mesmo sistema de trocas utilizado em outras
instituies modernas, que no nos presdios, como: escolas, manicmios,
indstrias. Em todas essas instituies a questo do tempo, da liberdade e
retribuio fundamental. Pasukanis de certa forma antecipa a relao que
Foucault faria anos mais tarde, porm no com o mesmo vis.
Outro estudioso que no se utiliza do padro que define o Direito como
sano Robert Rouland. Em seu livro Nos Confins do Direito entende que o
Direito deve ser visto como um instrumento de conciliao. A concepo de
Rouland parte de um Direito plural, em que o Estado detm apenas uma esfera
de vrias que pode ser chamada de Direito. Rouland aponta para um novo
Direito que tem mais papel conciliador e mediador, do que punitivo. O
antoplogo destaca que a sano vem como substituto da vingana, porm
nem sempre mediada pelo Estado20. A conciliao mais importante do que a
sano, uma vez que o Direito no entendido apenas como o Direito estatal,
mas um Direito que a sociedade produz.
Habermas elabora uma concepo de Direito bem diferente do que
tradicionalmente se estuda nas escolas, pois est interessado no Direito que
possa promover a emancipao. Para Habermas a concepo tradicional de

18

PASUKANIS, E.B. Teoria Geral do Direito e o Marxismo. P, 146.


PASUKANIS, E.B. Teoria Geral do Direito e o Marxismo. P, 166.
20
ROULAND, Norbert. Nos confins do Direito.
19

21

Direito no satisfaz, uma vez que est inserida em uma racionalidade


instrumental, que trs em seu bojo a alienao. A emancipao, segundo
Habermas, no ocorre atravs de uma classe social, como planejava Marx,
mas atravs da democracia, inaugurando um outro campo para a teoria crtica
que no havia sido proposto at ento.
A democracia passa a ser o novo campo de batalha, uma vez que a
emancipao via socialismo torna-se cada vez mais distante. Habermas
entende que possvel uma emancipao, porm esta sempre parcial. A
partir da distino entre mundo do trabalho e mundo da vida, Habermas
consegue uma esfera em que a emancipao seja possvel21. Essa
diferenciao proporcionada pela distino, que Habermas colhe em Hegel,
de trabalho e interao. Ao separar essas duas esferas, Habermas vai alm de
Marx, que reduzia uma esfera outra, impossibilitando a emancipao. O
mundo da vida aquele onde ocorre uma ao comunicativa, uma interao,
aquele em que se pode superar a razo instrumental22. Assim, h uma
ambivalncia na teoria de Habermas que permite a possibilidade de
resistncia, superando a proposta dos marxistas, que viam no capitalismo a
alienao completa.
Suas consideraes sobre Direito encontram-se, principalmente, no livro
Direito e Democracia: entre factividade e validade. Habermas utiliza-se de
Weber para desenvolver seu conceito de racionalidade comunicativa e revisita
a teoria do Direito de Kant para retomar a relao de Direito e Moral. Um novo
Direito apenas uma parte do projeto habermasiano que une democracia,
Direito e poltica. O Direito tal qual estudado hoje , para Habermas, fruto do
esfacelamento gerado pela modernidade, das esferas do Direito, religio,
poltica, moral, economia etc.. Assim, o Direito parte de um projeto grandioso
de reconstruo de uma nova cincia e principalmente de uma nova sociedade.
A proposta de Habermas construir um Direito, ligado a uma
racionalidade comunicativa, que inclua a democracia e um agir comunicativo.
Portanto se afasta de uma viso do Direito de cunho formalista. Essa nova
definio de Direito no chega a trazer uma concepo muito diferente da
teoria tradicional de sano. Habermas entende que o Direito obedecido no
21
22

HABERMAS. Tcnica e Cincia como ideologia. p, 57.


HABERMAS. Tcnica e Cincia como ideologia. p, 60.

22

s pela coero, mas porque os cidados entendem que as normas foram


feitas com sua participao, atravs do processo democrtico e do consenso
no agir comunicativo. O Direito positivo torna-se vigente atravs da coero e
da autolegislao e, desse modo, pode-se garantir a esfera da liberdade.
Nesse sentido o Direito no tem como funo principal a coero, nem a
regulao da sociedade em todas as suas esferas, mas sim a integrao
social.
Miguel Reale, seguindo uma linha muito diferente dos autores acima
citados, tambm procura construir um novo conceito de Direito. A definio de
Direito de Bobbio influi naquilo que se entende por sano. O mesmo ocorre
com Miguel Reale, pois ao alterar o conceito de Direito para uma concepo
tridimensional, o jusfilsofo brasileiro leva a pensar como a sano residiria
nesse novo conceito de Direito.
O Direito a partir da teoria tridimensional do Direito definido como: fato,
valor e norma. A coao classificada em forma de violncia privada e como
fora organizadora do Direito. Em sua Filosofia do Direito, Reale ressalta que
a sano faz parte da lei jurdica e moral, mas no da lei natural. Porm, o
valor que determina se um comportamento deve ser sancionado ou no. Reale
apresenta a seguinte definio de sano:
Sano toda conseqncia que se agrega, intencionalmente, a uma
norma, visando ao seu cumprimento obrigatrio. Sano, portanto,
somente aquela conseqncia querida, desejada, posta com o fim
especfico de tutelar a regra. Quando a medida se reveste de uma
expresso de fora fsica, temos propriamente o que se chama de coao.
A coao, de que tanto falam os juristas , assim uma espcie de sano,
ou seja, a sano de ordem fsica23.
A sano para Reale uma possibilidade e no uma certeza na sua
ocorrncia. No mundo jurdico, ao contrrio, a conseqncia pode sobrevir ou
no, conforme surja ou no, extrnseca ou externamente ao processo, uma
sano24. A sano no uma certeza, pois o Direito no somente norma.
Toda vez que surge uma regra, h uma medida estimativa do fato, que
envolve o fato mesmo e o protege. A norma envolve o fato e, por envolv-lo,
23
24

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. p, 260.


REALE, Miguel. Filosofia do Direito. p, 261.

23

valora-o, mede-o em seu significado, baliza-o em suas conseqncias, tutela o


seu contedo, realizando uma mediao entre o valor e o fato25. O Direito no
, portanto, s definido a partir da coercitividade.
Autores como Pasukanis, Rouland, Habermas e Miguel Reale,
apresentam um conceito de sano que diferente do utilizado pela tradio
positivista, exatamente porque no partem dos pressupostos juspositivistas do
Direito definido como norma. O Direito concebido a partir de uma definio
mais alargada, ou de um outro ponto de vista, alterando completamente o
conceito de sano. Outros jusfilsofos, mesmo aceitando a existncia e a
necessidade da sano para o Direito, no o fazem a partir dos cnones
juspositivistas, apresentando, com isso, diversos modos de se entender o
Direito. Dessa maneira, caber a Filosofia do Direito colocar em pauta a
discusso sobre a relevncia e aplicao da sano na sociedade moderna.
A sano discutida principalmente nos estudos de Filosofia do Direito e
em especial na Teoria Geral do Direito. Porm, como a sano depende do
conceito de Direito adotado, h variaes no seu entendimento. Assim, no h
um conceito de Direito, mas diversos conceitos, que se chocam e se
intercalam. O surgimento de outros debates e posies sobre a sano um
indicativo de que o paradigma do Direito como coero est sendo colocado
em xeque.
Bobbio busca, com seus estudos de Teoria Geral do Direito e de
Poltica, ultrapassar a noo tradicional de sano. Do conceito de sano
negativa, para o de sano positiva, h uma transformao tambm no
conceito de Direito. Para Bobbio, o Direito no apenas coativo e mesmo esta
esfera tem perdido espao para um papel promocional, ou seja, que incentiva
comportamentos ao invs de reprimi-los. Para isso, o Estado tambm tem se
alterado, incorporando essas novas tcnicas e uma nova Teoria Geral do
Direito. Isso leva a uma mudana de diversos conceitos at ento tidos como
imutveis no Direito, em especial do conceito de sujeito.
A sociologia e a filosofia, por no estarem necessariamente pautadas
nos padres positivistas do estudo do Direito, voltam a ser palco das
discusses sobre o papel das sanes, conseguindo uma abordagem mais
ampla e complexa, necessria para entender as diversas relaes na
25

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. p, 262.

24

sociedade moderna. A volta a estudos amplos parece indicar que somente o


Direito no pode explicar os fenmenos sociais, econmicos, polticos de uma
sociedade. Essa interrelao, entre as diversas reas dos saberes, permite um
estudo mais apropriado para entender aspectos de uma sociedade altamente
complexa, em que nada estanque e quase tudo se transforma com rapidez.
O dilogo com essas reas pode ter levado Bobbio a buscar
incessantemente uma alternativa para os estudos de Direito de cunho
positivista. Uma nova abordagem da sano gerou a necessidade da
reformulao do conceito de Direito. Isso porque alterar o conceito de sano
traz grandes conseqncias para um Direito que durante muitos anos se
pautou na sano para a sua prpria definio. A mudana que Bobbio
apresenta pode parecer pequena, porm levou a uma srie de discusses, pois
mexe no cerne do que se entende por Direito.

1.2. O problema da metodologia da Cincia do Direito

A pergunta sobre o prprio estatuto do Direito uma pergunta difcil de


ser respondida, porque ela pressupe que se responda no uma, mas duas
questes: o que Direito e o que cincia. Por mais que os manuais jurdicos
definam o que Direito, esse um conceito aberto e qualquer definio que
no se proponha a um carter de definio muito geral, no d conta de definilo com alguma propriedade. O mesmo se d com o termo cincia. Qualquer
tentativa de captur-los leva o estudioso a ter nas mos nada mais do que
fumaa.
Se a pergunta, a primeira vista, parece ser impossvel de ser respondida,
possvel delinear as discusses que a cercam. O que se visa, ao discutir o
problema do carter cientfico do Direito, entender que h outras formas de
se definir o que Direito. Alguns estudiosos do Direito entendem o Direito de
diferentes formas: como tcnica, como instrumento do poder, como
procedimento, como retrica, como linguagem, como meio de comunicao
etc.. Antes de tratar do movimento que tem como objetivo descaracterizar o

25

Direito como cincia, primeiro necessrio buscar como e quando ocorreu a


aproximao de Direito e cincia.
A aproximao do Direito com a cincia ao contrrio do que se costuma
supor relativamente recente, podendo ser datada no sculo XIX.
Anteriormente o Direito costumava ser identificado como a arte das palavras. A
palavra grega para Direito, na antiguidade, era Dik. Assim, a deusa Dik, filha
de Zeus e Themis, declarava o Direito buscando o equilbrio dos pratos da
balana, o justo (jus). Na Roma antiga, a deusa se chamava Iustitia

declarava o Direito tendo por base o fiel da balana. Declarava o Direito reto
(derectum)26. A expresso utilizada atualmente Direito e no jus. Porm, o
carter do jus, da busca da justia, tambm est no Direito de forma indireta.
Pode-se observar que Direito no era uma ephisteme, mas sim uma arte de
dizer o justo, o reto. Essa situao mantida no Direito medieval entre os
glosadores.
At o sculo XIX, o Direito convive com um duplo estatuto: o Direito
natural e o Direito posto. Existem diversas definies de Direito Natural, porm
quase todas se referem a um Direito que no se encontra em um ordenamento
jurdico, mas que decorre de leis dadas na natureza (seja a natureza divina ou
natureza do homem). Com a criao dos Estados nacionais, o Direito que se
encontrava disperso comea a ser compilado e unificado, passando a valer em
todo o territrio. Assim, os Estados comeam a dizer o Direito por meio de seus
soberanos e a estabelecer um ordenamento jurdico. O Direito que passa a
valer no mais o encontrado na natureza, mas aquele declarado, posto pelo
soberano. Esse Direito passa ser conhecido como Direito positivado. O Direito
positivo ganha estatuto de nico Direito aceito no mbito do Estado. Com o
crescimento e a burocratizao do Estado, o ordenamento jurdico comea a se
agigantar para dar conta dos regramentos necessrios aos diversos aspectos
da vida humana.
O primeiro movimento que pretende dar um carter ao Direito que no o
de arte o historicismo, que ir se contrapor ao Direito natural. Tal movimento
surge na Alemanha e pretende exaltar a especificidade do homem, o sentido
racional da histria e o pessimismo antropolgico. Esse movimento se volta
contra o racionalismo aceito at ento. Um dos maiores representantes do
26

FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. p, 32.

26

historicismo Savigny, que evoca a tradio e o costume como principais


fontes do Direito. Gustav Hugo, tambm representante desse movimento,
prope uma diviso do conhecimento do Direito em: dogmtica jurdica,
filosofia do Direito e histria do Direito.
Quem rivaliza com o historicismo jurdico um movimento que se forma
a partir do positivismo de Comte, o positivismo jurdico, que transfere para a
rea jurdica as indicaes feitas anteriormente para a cincia em geral. Passase a exigir do Direito um mtodo rigoroso, neutralidade, uso da descrio etc..
Na medida em que Direito vai se positivando e se tornando Direito
estatal, comeam a surgir teorias para justificar seu estatuto. A positivao do
Direito acaba se encontrando com a noo de cincia positiva. necessrio
ressaltar que se trata de movimentos diferentes, um que ditava que as regras
que deviam ser declaradas (positivao do Direito), outro que a cincia deveria
ganhar um estatuto prprio, independente da teologia e da metafsica
(positivismo).
August Comte um dos principais autores dessa ltima corrente. Para
Comte a humanidade ainda estava na sua infncia, no tendo atingido sua
maturidade. Comte divide a humanidade em trs estgios: teolgico, metafsico
e positivo. Somente no estado positivo que o homem tem noo dos seus
limites de conhecimento e busca descobrir, atravs do raciocnio e da
observao. O que Comte visa delimitar os campos do conhecimento, trazer
a especializao de cada segmento e implantar um sistema educacional que
mantenha e propague esses valores.
A cincia como descrio comea a tomar ares de descompromisso
ideolgico, com a exacerbao da neutralidade cientfica. Isso porque para o
positivismo o que importava era que fossem seguidas as leis da causalidade,
que era a lei que, para essa teoria, pautava a concepo de mundo.
A imagem do mundo do positivista se orienta para qualquer setor da
realidade que compreendemos, com frmulas e leis da mecnica. Deste
ponto de vista, o mundo se oferece como um conjunto de coisas
corporais singulares que se influem reciprocamente segundo leis
naturais gerais. O mundo no nenhum organismo, nenhuma totalidade
ou forma, nenhuma manifestao do esprito criador, nenhum smbolo
absoluto; no , ao menos para a opinio cientfica, mais do que aquilo

27

que ns percebemos e podemos compreender mediante anlises


lgicas: um agregado de coisas singulares e de foras amalgamadas
exclusivamente e somente pela lei da causalidade que a tudo rege27.
As cincias que o positivismo tem como parmetro so as cincias ditas
exatas e biolgicas, pois se preocupam com objetos possveis de calcular e
descrever objetivamente. Bobbio identifica que o positivismo estabelece essa
diviso entre cincias valorativas e as verdadeiras cincias, a partir da
distino de juzos de fato e juzos de valor.
O motivo dessa distino e a dessa excluso reside na natureza diversa
desses dois tipos de juzo: o juzo de fato representa uma tomada de
conhecimento da realidade, visto que a formulao de tal juzo tem
apenas a finalidade de informar, de comunicar a um outro a minha
constatao; o juzo de valor representa, ao contrrio uma tomada de
posio frente realidade, visto que sua formulao possui a finalidade
no de informar, mas de influir sobre outro ...28.
As cincias para terem o status de cincia, buscavam afastar o
subjetivismo e se focar no objetivismo. O ideal do sujeito conhecedor do objeto
era o sujeito neutro, que no se envolvia e que buscava atravs de diversos
mtodos no apresentar seu ponto de vista sobre o objeto. Os pressupostos
dessa noo de cincia estavam baseados, em um paradigma dado pela
cincia newtoniana.
O Direito comea a ser encarado como um dos ramos dos saberes e
surge uma busca frentica de adequar seu estatuto, aos moldes de algumas
das cincias. A dificuldade se mostra patente desde o incio. A pergunta que
surge qual o ganho obtido com a mudana de estatuto do Direito? Uma das
provveis causas desse fenmeno necessidade de uma maior previsibilidade
do Direito, proporcionando sociedade um pretenso aumento da segurana. O
Direito, assumindo o estatuto de cincia, passa a ser mais previsvel, uma vez
que a sua interpretao se v ainda mais controlada. A grande mudana no
ocorre na fabricao das leis pelo Legislativo, mas sim na sistematizao que
ser dada ao Direito quando este for interpretado pelos juristas, juizes,
funcionrios judiciais etc..
27
28

LARENZ, Karl. La filosofia contempornea del derecho y del Estado. P, 35.


BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. (Parte II, Cap. I). p, 135.

28

positivismo

jurdico

garante

uma

pretensa

neutralidade

na

interpretao e aplicao das leis. Isso s se d pois os juristas passam a


determinar na doutrina (ou seja, nos livros que comentam as leis) os
significados, definies e um mtodo correto para a sua interpretao. Assim,
os contedos das normas (leis) passam a ser pr-estabelecidos, gerando
tambm uma restrio no universo interpretativo.
Porm, esse padro de neutralidade passa a ser questionado, uma vez
que mesmo nas cincias naturais h um fator ideolgico importante em suas
pesquisas e resultados. O Direito, como grande parte das cincias humanas,
buscava no parmetro dessas cincias sua base para construir uma
metodologia no valorativa, porm o que ficou constatado que a tarefa era
quase impossvel, j que partiram de padres necessariamente valorativos.
Bobbio no aponta que as cincias naturais tambm tm esse carter
valorativo.
A mudana tambm pode ocorrer nos mtodos de interpretao do
Direito. H interpretaes que so restritivas e outras que pretendem dar ao
contedo da norma uma interpretao que amplia as definies. H
interpretaes dos mais variados tipos. Cada uma dessas interpretaes pode
dar ao Direito uma nova apreciao. Portanto, definies, conceitos e
interpretaes tendem a limitar o contedo do Direito. No mais qualquer
definio de famlia que se pode adotar, mas somente aquelas estipuladas
pelos tribunais e reiteradas pela academia. O controle do sentido da norma
passa a ser uma das principais conquistas do positivismo jurdico.
Porm, foi tambm com o positivismo jurdico que comea a se pensar
em uma cincia do Direito em termos gerais. Nos cursos de Direito possvel
encontrar duas espcies de matrias, aquelas que tm no ttulo o nome Direito
(Direito civil, Direito penal, Direito internacional, etc.) e aquelas que tm no
ttulo o nome de outras reas e que utilizam a palavra Direito como o objeto a
ser estudado (filosofia do Direito, histria do Direito, sociologia do Direito etc.).
As matrias que so eminentemente Direito so aquelas que a partir do
positivismo jurdico passam a ter maior importncia no currculo. So essas
matrias que passam a ser ditas como verdadeira cincia do Direito, pois
nelas que a pretensa neutralidade implantada com mais peso.

29

Hans Kelsen um dos principais juristas que leva o positivismo de


Comte, para o mbito do Direito. Kelsen fazia parte do Crculo de Viena que
buscava uma nova viso do positivismo, opondo-se a qualquer tipo de
metafsica e advogando um enfoque neutro do objeto. Kelsen estabelece, em
sua principal obra, a Teoria Pura do Direito, um procedimento para afastar o
Direito das outras reas que esto com ele relacionadas. No prefcio da
primeira edio de seu livro, Kelsen comenta que:
h mais de duas dcadas que empreendi desenvolver uma teoria
jurdica pura, isto , purificada de toda a ideologia poltica e de todos os
elementos de cincia natural, uma teoria jurdica consciente da sua
especificidade porque consciente da legalidade especfica do seu
objeto. 29
Kelsen busca delimitar o objeto da cincia do Direito, tirando desse
campo tudo quanto no era prprio do Direito. Assim, afasta as relaes do
Direito com a sociedade, economia e poltica. Kelsen visa, nos moldes do
positivismo, uma cincia pura, ou seja, uma cincia que prope garantir um
conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo
quanto no pertena ao Direito30.
Kelsen atribui ao seu estudo o estatuto de cincia do Direito e no de
uma poltica do Direito, exatamente por tentar excluir dela o carter ideolgico.
Ao estabelecer seu mtodo purificador do Direito, Kelsen depara-se com a
norma (lei) e conclui que somente a norma objeto do Direito. O jusfilsofo
praguense busca estudar o Direito em um aspecto lgico, em que o objeto de
estudo fosse delimitado e passvel de observaes objetivas. Kelsen pode ser
considerado como um jusfilsofo analtico ao buscar fazer uma filosofia com
base na lgica, em especial de Frege e Russel.
A teoria de Kelsen vai ser amplamente utilizada no mbito da
academia, pois traz uma justificao do mtodo positivista e eleva o Direito a
condio de cincia. A grande dificuldade de Kelsen estava em estabelecer um
objeto e um mtodo prprio do Direito. Devido a essas dificuldades, diversos
juristas comeam a por em dvida o estatuto de cincia do Direito. Volta-se
aqui a questo inicial, se Direito cincia, que cincia esta? No se pode
29
30

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Prefcio.


KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. p, 17.

30

falar em uma cincia aos moldes da fsica, qumica, ou mesmo de cincias


humanas como histria, cincias sociais, cincia poltica. Dependendo do que
for definido como cincia, o Direito poderia ser considerado como cincia ou
no.
Comea a ser retomada, depois de Kelsen, uma srie de linhas ou
programas que ficaram esquecidos ou que foram considerados perdedores.
Retoma-se a noo de Direito Natural para impedir que a norma seja
interpretada de forma mecnica, sem a considerao de valores ticos e
morais. Retoma-se a noo de Direito como retrica, como uma arte da fala e
da comunicao. Retoma-se a noo de Direito como tcnica, mas tambm
como uma tecnologia.
O carter cientfico do Direito no desafiado na teoria de Bobbio, pois
h um rigor no seu estudo, que dado por uma anlise da linguagem e da
histria dos conceitos. Um dos pontos que Habermas diferencia-se de Bobbio,
que o filsofo alemo, entende que somente com a mudana do conceito de
cincia que se pode fazer uma superao do Direito como entendido na
atualidade. Seguindo a linha da Escola de Frankfurt, Habermas entende que a
cincia est colonizada e impede a emancipao e, para chegar at esse
patamar, necessrio romper com o prprio conceito de cincia.
Transformando conceitos, Habermas chega colonizao da cincia a
partir do conceito de coisificao de Luckcs, que se refere ao fetichismo da
mercadoria. de Luckcs a afirmao: ... a cincia perde a capacidade de
compreender o nascimento e o desaparecimento, o carter social de sua
prpria matria, bem como o das possveis atitudes a seu respeito e a respeito
do seu prprio sistema de formas31. Assim, o positivismo jurdico seria fruto da
concepo de Direito ligado ao conceito de cincia. Toda a cincia do Direito,
produzida nos moldes de uma cincia racional, seria fruto do positivismo,
sendo impossvel sua superao a no ser fora desse esquema.
Bobbio no prope uma mudana radical do Direito e da sociedade,
pois sua mudana dentro dos prprios moldes adotados pelo Estado
democrtico de Direito. Bobbio prope apenas mais democracia, enquanto
Habermas entende que apenas o aumento quantitativo da democracia no
suficiente para assegurar Direitos que no esto contemplados na estrutura
31

LUCKCS, Georg. Histria e Conscincia de classe. p, 230.

31

atual. Bobbio trs uma concepo de Direito que leve em conta uma sociedade
capitalista e liberal. Isso no exclui que Bobbio agregue, a esse prato principal,
pitadas de idias socialistas, tornando o prato extico e confundindo o paladar
dos conoseurs.
O que aproxima os dois autores, apesar das inmeras diferenas,
acreditar que a cincia no neutra. A cincia apresenta valores e demonstra
valores. Desse modo impossvel fazer uma cincia que no leve em
considerao arcabouos conceituais e ideolgicos prvios. Bobbio e
Habermas assumem claramente seu ponto de vista, um garantindo a ordem
estatal estabelecida e propondo o aumento da democracia para a melhora da
sociedade, outro propondo outra ordem para uma sociedade que busca
superar as crises atuais e a emancipao.
Outros autores, como Boaventura Sousa Santos, propem tambm uma
superao do Direito positivista, porm sem a necessidade de subverter a
ordem econmica. Para o filsofo portugus, que toma conceitos de Thomas
Kuhn para pensar a cincia, o Direito da atualidade encontra-se esgotado,
porm ainda no surgiu um novo paradigma para ele.
Uma das inovaes trazidas por Bobbio no mbito da metodologia da
cincia do Direito foi questionar a limpeza metodolgica, proposta por Kelsen,
tentando reintroduzir um dilogo com as cincias sociais e com a poltica. A
fronteira entre essas reas deve deixar de ser uma barreira, para se tornar uma
zona de interseco.
Bobbio tambm no cr que exista uma s cincia jurdica possvel,
porm, em diversos momentos defende que h uma cincia tida como
hegemnica. Assim, afirma Bobbio:
Parto de uma premissa nem sempre levada em considerao: no existe
uma nica cincia jurdica (permitam-me, para abreviar, chamar de cincia
jurdica, ainda que a expresso seja equivocada, a atividade do jurista),
mas tantas cincias jurdicas quantas so as imagens que o jurista tem de
si mesmo e da prpria funo na sociedade32.
A sociedade de que parte o jusfilsofo tambm determinante de sua
cincia, pois ela estabelece limites. Assim, o mtodo utilizado para o
conhecimento do Direito tambm ter limitaes histricas, que no so muitas
32

BOBBIO, N. Direito e cincias sociais. In: Da Estrutura Funo. P, 37.

32

vezes limitaes do cientista, mas sim limitaes dadas pelas condies de


desenvolvimento de uma sociedade33.
Como em grande parte das definies de Direito, o elemento da sano
est presente, seja como elemento principal ou secundrio. Desse modo, h
uma direta correlao do conceito de Direito e de cincia escolhidos. Cada
autor elege ou cria um conceito de Direito e estabelece uma metodologia para
estudar o Direito. No ltimo sculo a metodologia do Direito dominante foi a do
positivismo jurdico, que sofreu muitas crticas tericas, mas que no campo da
aplicao do Direito, ainda parece ser a metodologia dominante.
O Direito, definido como um sistema que tinha como elemento
fundamental a norma estatal, no somente metodologia do Direito, mas
passa a configurar-se como conceito do Direito, nos cdigos e legislaes de
diversos pases. A necessidade de um Direito com um padro de neutralidade
ainda ideal de muitos estudiosos do Direito. O Direito que visa aplicar uma
pena, castigo ou restrio, ainda visto por muitos como o grande instrumento
para a paz social, muitas vezes como o nico.

1.3. Sano e o papel da ideologia para o Direito

Em quase toda a obra de Bobbio h uma preocupao com a questo


da ideologia, em especial quando trata de questes como o Direito. Bobbio
ressalta, em grande parte de suas obras, que no h cincia sem que se
escolha um ponto de vista, do qual o locutor fala. O jusfilsofo italiano destaca
a posio consolidada a partir da teoria kelseniana, que o Direito deve ser
apartado de valores, assim como feito nas cincias naturais.
A crtica ao carter de neutralidade da teoria do Direito no muito
aparente nas obras de Bobbio de vis kelseniano. Na Teoria da Norma
Jurdica e na Teoria do Ordenamento Jurdico, Bobbio, em grande parte,
repete as frmulas jurdicas consolidadas pela tradio. Porm, o que moveu
Bobbio a romper com o postura kelseniana frente ao Direito como cincia foi,
dentre outros fatores, a pretensa neutralidade que essa ltima exigia.
33

BOBBIO, N. Tlio Ascarelli. In: Da Estrutura Funo. P, 214.

33

A neutralidade das cincias humanas pretendia proporcionar um carter


de cincia, ao afastar as ligaes com a poltica e os juzos de valor.
Preocupao que teve como grande expoente no Direito, Hans Kelsen, porm
que no ficou sozinho. Weber e Pareto tambm buscavam, de acordo com
Bobbio, essa mesma neutralidade. Bobbio comentando sobre a postura da
neutralidade positivista de Kelsen afirma:
Sem jamais ter lido Pareto e sem citar Max Weber, Kelsen perseguia o
mesmo objetivo no campo do Direito e tendia a ele confiando na mesma
inspirao fundamental, que era a separao entre pesquisa cientfica e
programas polticos e o impedimento de que os juzos de valor
corrompessem a pureza da pesquisa 34.
A postura de Kelsen parte de uma valorao negativa de ideologia,
relacionando-a com um estudo tendencioso e ligado a uma determinada
posio poltica. Por entender ideologia desse modo, Kelsen no entende como
cincia do Direito os estudos de Direito de carter marxista. A Teoria Geral do
Direito proporcionaria que se estudasse um Direito, independente de uma
ordem jurdica especfica, uma vez que no se preocupa com uma poltica
judiciria. Isso somente ressaltou o carter da Teoria Geral do Direito, ligado a
um formalismo jurdico e ao estudo do Direito positivado.
Wolkmer ao analisar a ideologia em Kelsen, destaca a seguinte posio
do jusfilsofo praguense:
Defendendo a todo custo o chamado princpio da objetividade do
conhecimento cientfico e honrando toda uma tradio terica alem
(neokantismo), maada pela rigorosa distino entre juzos de valor e
juzos de fato (da a distino entre poltica e cincia), Kelsen procura
extrair da esfera especfica da dogmtica jurdica todos os resduos
ideolgicos e os princpios transcendentais inerentes s noes de
Direito natural, justia, moral, etc.35.
Bobbio entende a questo da ideologia em suas obras da maturidade
(referente dcada de 50 em diante), a partir de uma valorao positiva. Para
o jusfilsofo toda cincia, teoria, linguagem, transparece a posio poltica
daquele que fala. Assim, um estudo do Direito sempre ser um estudo que tem
34
35

BOBBIO, N. Estrutura e funo na teoria do Direito de Kelsen. In: Da estrutura funo. P, 189.
WOLKMER, A. Introduo ao pensamento jurdico crtico. P, 164.

34

bem delimitado, o falante (estudioso) e o que esse entende sobre seu mundo
(conceitos). A questo da objetividade do estudo do Direito passa a ser bem
menos importante, ao longo da obra de Bobbio, em especial quando se
aproxima da Poltica.
Para Bobbio, a ideologia transparece mesmo na obra de Kelsen. Para
Bobbio a no neutralidade da teoria kelseniana, se d na aceitao de uma
funo do Direito que, como parte da teoria, negada por Kelsen. Em outras
palavras, Bobbio critica Kelsen por afirmar que o Direito no deve se preocupar
com a sua funo. Mesmo no tratando da funo, Kelsen no deixa de propor
que a funo do Direito a paz ou a segurana social. Isso pode ser visto a
partir da seguinte afirmao de Bobbio:
No existe uma teoria to asctica que no deixe intuir elementos
ideolgicos que nenhuma pureza metodolgica chega a eliminar por
inteiro. Inclusive a teoria pura do Direito de Kelsen, em que encontrei
minha fonte principal de inspirao para uma Teoria Geral do Direito e
que sempre tenho presente como modelo, tambm nos meus escritos de
teoria poltica, toma como ponto de partida o pressuposto, que bem pode
ser considerado ideolgico, de que o Direito enquanto tal, inclusive se
definido de forma neutra como tcnica de organizao social, tem uma
funo social axiologicamente positiva, at o ponto de que pode ser
considerado um meio necessrio para alcanar e conservar o bem
coletivo como a paz interna e a paz internacional36.
A no negao da ideologia dos estudos de Direito tambm cara a
Bobbio, devido ao seu conceito de Direito intimamente ligado poltica. Em
grande parte dos jusfilsofos positivistas, h uma ntida separao de cincia e
poltica. A teoria dominante aceitava a diviso e no encarava a necessidade
de um estudo conjunto com bons olhos. O Direito, dependente da poltica, no
poderia ser compatvel com um conceito de Direito que buscava, atravs de
seu estatuto de cincia, a neutralidade. Isso no ocorria no perodo dos
estudos ditos jusnaturalistas, pois o Direito no era visto como cincia. Bobbio
percorreu diversos caminhos, para tentar manter sua proposta de unir Direito e
Poltica.

36

BOBBIO, Norberto. Prlogo. In: Teoria e ideologia en el pensamiento de Norberto Bobbio. p, 11.

35

A busca por uma explicao do Direito de cunho no positivista levou


Bobbio primeiramente teoria da linguagem. Essa busca de superao da
teoria kelseniana tambm estar presente nas obras de Bobbio referentes
teoria da funo do Direito. Nessas obras Bobbio afirma no s o carter
ideolgico do Direito, mas o carter ideolgico da sano.
O positivismo jurdico encarado por Bobbio, dentre os diferentes
aspectos, tambm como uma ideologia, apesar de ter se apresentado sempre
como uma teoria. Bobbio diferencia teoria e ideologia nos seguintes termos:
dissemos que a teoria a expresso da atitude puramente cognoscitiva
que o homem assume perante uma certa realidade e , portanto,
constituda por um conjunto de juzos de fato, que tm a nica finalidade
de informar os outros acerca de tal realidade. A ideologia, em vez disso,
a expresso do comportamento avaliativo que o homem assume face
a uma realidade, consistindo num conjunto de juzos de valores relativos
a tal realidade, juzos estes fundamentados no sistema de valores
relativos a tal realidade, juzos estes fundamentados no sistema de
valores acolhido por aquele que o formula, e que tm como escopo de
influrem sobre tal realidade37.
Bobbio no deixa de ressaltar que, depois desse debate, o que
prevalece hoje um crescente estudo sobre a cincia poltica. Isto mostra que
as bases que eram amplamente aceitas por aquelas cincias, comeam a ser
questionadas.
Hoje sabemos que o nobre castelo das cincias puras estava cheio de
impureza ideolgica. Por detrs do formalismo jurdico existia o ideal do
Direito como ordem, de ordenamento jurdico como promotor e fiador da
paz social, do Estado de Direito entendido kantianamente como Estado
que no tem outro objetivo alm do Direito (e no o bem-estar, a justia,
a felicidade dos sditos), um ideal essencialmente conservador de
aceitao do status quo, adaptado aos tempos de estabilidade poltica j
alcanada e uma ordem de estabilidade poltica e social mantida ou
desejada imutvel38.

37
38

BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. P. 223.


BOBBIO, N. Ensaios sobre cincia poltica na Itlia. p, 26.

36

Ao destacar o papel da ideologia sempre presente em qualquer tipo de


estudo, realando que o estudo e o Direito so condicionados por uma
ideologia, Bobbio buscava explicitar a no neutralidade das cincias e do
Direito. O jusfilsofo italiano exerce um papel importante ao afirmar que um
Direito sempre apresenta uma concepo ideolgica.
Para Bobbio, uma teoria do Direito que tenha enfoque na sano
negativa apresenta uma carga ideolgica, pois foca-se em um elemento que
a pena e no o prmio. Assim, essa teoria parte de alguns pressupostos, que
muitas vezes no so explicitados, como: a) o homem precisa ser sancionado
em suas condutas, b) necessrio um Estado que tenha o monoplio da fora
e o exera atravs da coero, c) a sano negativa tem um efeito de manter a
paz social etc.. Todos esses elementos so apresentados pelo juspositivismo
como aspectos naturais e pertencentes ao prprio conceito de Direito. Porm,
essa postura ideolgica, na medida em que se vale de uma viso de mundo
particular. Para Bobbio, o grande problema no parece ser o de tomar uma
posio quanto sano, bem porque impossvel um estudo neutro, mas
sim de no explicit-la.
Desse modo, em Bobbio, as discusses sobre o conceito de sano, o
conceito de Direito, a ideologia e a metodologia esto intimamente ligadas. Um
estudo que busque uma metodologia no positivista altera todo o conceito de
Direito e, consequentemente, o que se entende por sano. Portanto, neste
trabalho, destacam-se as posies metodolgicas de Bobbio, que so
diferentes em cada fase de sua obra, uma vez que essas so importantes para
entender como Bobbio altera seus conceitos e chega a propor um novo modo
de se entender a sano.

37

2. SANO NA TRADIO DOUTRINRIA A PARTIR DE BOBBIO

No mbito dos estudos de Direito, dificilmente h a discusso sobre o


papel da sano no Direito, nem de sua relao e efeitos na sociedade. Tudo
parece estabelecido e dificilmente colocado em dvida. A sano existe e
est presente no Direito, seja como elemento principal ou secundrio. Estudos
e mais estudos de Direito repetem sem questionar o mesmo paradigma do
sculo XIX, a saber, a existncia de uma sano jurdica coercitiva.
O que diferencia os estudos de Direito que tratam de sano o status
desta na definio do Direito. Assim, no so todos os juristas e filsofos que
defendem um Direito que tem como elemento principal a sano. Para alguns,
a sano um elemento secundrio do Direito, que no tem relevncia
necessria para ser considerada como elemento fundamental da definio de
Direito. Entretanto, a sano um do temas centrais para Bobbio, que afirma:
Sobre o problema da sano foram derramados rios de tinta pelos
clssicos: quase se poderia distinguir os filsofos do Direito do passado
e do presente em duas grandes fileiras, das quais uma aquela dos
sancionistas e outra a dos no-sancionistas. Talvez no haja problema
da filosofia do Direito que tenha atrado maiores e mais ferozes
discusses, e que tenha sido objeto de maiores indagaes e
reflexes39.
Isso leva Bobbio a classificar os autores em coativistas e nocoativistas40, de acordo com o fato de defenderem, ou no, uma teoria da
coatividade do Direito. Adotam a teoria da coao: Christian Thomasius
(Fundamenta jris naturae et gentium), Kant, Jhering,

George Ribert, Del

Vecchio (Lies de filosofia do Direito) e Carnelutti (Teoria Geral do Direito),

39

BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. (Cap. V, 42). P. 162.


Prefere-se a traduo do termo utilizado por Bobbio, por coativista, ao invs de sancionista. Isso porque
o que se altera no a existncia ou no de sano, mas sobre o status dessa sano frente ao Direito.
Porm, a obra de Bobbio permite as duas tradues, uma vez que o jusfilsofo no traa uma grande
diferenciao entre os dois termos, como apontado no item 3.1.
40

38

Kelsen, Ross. No adotam essa teoria, segundo Bobbio: Jellineck, August


Thon. H outros autores anti-coativistas como: Trendelenburg e Ahrens41.
Essa classificao se estende, quando se engloba os autores que se
dedicam a uma investigao sociolgica do Direito. No defendem a teoria
coercitivista, nessa linha: Eugen Ehrlich, Roscue Pound, Durkheim e Len
Duguit. Porm, h outros autores que, por ter uma definio diversa do que
venha a ser o Direito, no entendem o Direito como coao. Esse o caso dos
institucionalistas como Hauriou, Delos e Renard42. Tambm o caso de juristas
puros, como Haesaert, no defensor do coercitivismo, pois para ele a sano
excepcional43.
Um dos representantes do no coativismo Ehrlich, para quem a
coero entendida como um poder que exercido sobre as pessoas, quando
estas esto reunidas em associaes, quando esto organizadas. A coero
no um poder que exercido s de cima para baixo, ou seja, o poder dos
crculos dominantes para o resto da populao. Ehrlich se pe a seguinte
pergunta: como as associaes sociais podem levar o indivduo que delas faz
parte a seguir suas normas?44. Ele se pergunta sobre o mistrio da obedincia
legal s normas, mesmo quando elas no esto em vigor. A observncia s
normas no devida, de acordo com Ehrlich, s penas atribudas.45 A
observncia s normas uma espcie de retribuio que a pessoa deve
prestar s associaes, s comunidades de que se beneficia, seja uma
associao profissional, famlia ou crculo de amigos.
A coao no atributo da norma jurdica, pois est presente tambm
em outras normas, como as normas da moral, religio, costumes, boas
maneiras, moda46. A coao pressupe uma coletividade, um fator de
coeso, logo no se pode pensar na sano para o indivduo, no considerado
como parte da sociedade.47. a coeso que leva os homens a observarem as
leis e no propriamente pena que possam sofrer48. A coao jurdica seria
41

MATA MACHADO, Edgar de Godi. Direito e Coero. Cap. 3.


MATA MACHADO, Edgar de Godi. Direito e Coero. Cap. 6.
43
MATA MACHADO, Edgar de Godi. Direito e Coero. p, 178.
44
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. p, 54.
45
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. p, 54.
46
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. p, 54.
47
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. p, 54.
48
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. p, 59.
42

39

apenas um elemento, e no o principal, que leva com que os homens cumpram


as regras. Para Ehrlich no o Estado com o Direito que mantem uma
sociedade ordenada49.
O no coativismo uma corrente pouco desenvolvida entre os
jusfilsofos e entre os juristas. H um nmero muito menor de autores no
coativistas, se comparado aos coativistas. A sano se tornou elemento to
comum entre os estudos do Direito, que difcil pensar em toda estrutura e
aparato jurdico sem ela. Um Direito que no faa uso das sanes, ou que a
utilize de forma secundria, parece muito distante de ser amplamente adotado.
A sano estabelecida no Direito para um motivo, que geralmente
pr-estabelecido. H quem entenda que a sano necessria: para o controle
social, para a paz social, para prever comportamentos, para manter a
segurana jurdica, para a manuteno do sistema capitalista etc.. Assim, a
sano tem um carter de perpetuar e manter o status de um sistema de
normas. Porm outros objetivos poderiam ser estabelecidos para o Direito e
com isso seria alterado tambm o carter da sano. Em uma sociedade que
se elege como objetivo do Direito a integrao social, a fraternidade ou a
felicidade, a sano poderia ter outro sentido ou mesmo no ser utilizada.
Guyau na Crtica da idia de sano defende que as sanes so
inteis. O filsofo e poeta francs faz essas consideraes para o mbito da
moral. Quando se busca uma sociedade mais feliz, no h sentido em punir
com um mal aquele que mau e com um bem aquele que cometeu um bem,
isso porque somente tornaria o indivduo mau, ainda pior. Assim, a sano para
Guyau, deve, portanto, encontrar-se inteiramente fora das regies da
finalidade e, com mais forte razo, da utilidade50.
A sano no deve ser utilizada para a expiao, pois o que se busca
um novo conceito de justia, que no o distributivo. Guyau aponta para uma
sano em uma sociedade melhor, dizendo que a justia estreita e totalmente
humana, que recusa o bem a quem j bastante infeliz por ser culpado, deve
ser substituda por outra mais ampla, que oferea o bem a todos, no somente

49
50

EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. p, 61.


GUYAU, Jean-Marie. Crtica da idia de sano. p, 40.

40

ignorando com que mo ela o d, mas no querendo saber que mo o


recebe51.
O no coativismo significa no sancionar, logo isso mais do que o
perdo, uma vez que esse gera um sentimento de dvida/gratido do perdoado
quele que perdoa e um sentimento de poder desse para com o perdoado. No
sancionar significa o estabelecimento de um outro Direito e no a anarquia
como aponta muitos juristas52.
Bobbio um jusfilsofo que entende que a sano parte do Direito.
Porm, busca uma reformulao da teoria coativista ao propor uma
modificao no modo de ver as sanes. Bobbio aceita grande parte da
tradio do Direito, que entende ser a sano necessria para a sociedade e
que esta faz parte das normas jurdicas.
O jusfilsofo italiano apresenta uma postura diferente quanto ao tema da
sano nas suas diversas obras. H uma mudana de foco considervel em
cada um de seus livros, dependendo do enfoque utilizado e da fase a qual a
obra pertence. Este um aspecto que deve ser levado em conta, para no
relacionar conceitos que no so os mesmos. Apesar de Bobbio sempre falar
de sano, em cada momento de sua obra, ela deve ser entendida de uma
especfica maneira.
Em seu livro o Positivismo jurdico, Bobbio utiliza-se de um mtodo
histrico, que recupera autores e a produo sobre a sano, em diversas
pocas, para tratar do tema. Nos livros a Teoria da norma jurdica e Teoria
do ordenamento jurdico o enfoque da Teoria Geral do Direito, que apresenta
a sano a partir dos cnones formais da cincia do Direito. No livro dedicado
teoria da funo do Direito, ou seja, Da estrutura funo, a sano passa a
ser elemento principal para um estudo e crtica do Direito. Nesse livro a busca
de uma nova sano tambm fundamental para a construo de um Direito
mais adequado sociedade atual.
A questo de um Estado forte e que poderia aplicar sanes, por meio
de um Direito institudo de forma slida, tambm outro dos pontos que parece
51

GUYAU, Jean-Marie. Crtica da idia de sano. p, 40.


Este o posicionamento de Ricasens Siches no seguinte trecho: Direito por essncia norma de
imprio inexorvel, irresistibel, exigncia coercitiva. Uma ordem jurdica que consiste somente em um
mero dever, cuja essncia se esgota em um puro dever ser, porque sem isso no seria propriamente uma
ordem jurdica. Direito sem coercitividade uma condio in adjeto. Por isso em rigor a tese
anticoertivista no fundo anarquismo, ainda que seus defensores no se tenham dado conta. (p.106)
52

41

ter levado Bobbio a estabelecer mais essa dicotomia entre jusnaturalismo e


positivismo jurdico. A relao feita por muitos autores, porm nem sempre
necessrio o Estado para existir sanes jurdicas. Outras vezes, mesmo a
sano jurdica parece no ser necessria, em especial nas sociedades menos
complexas ou sem Estado, em que h um Direito, mas este no est
institucionalizado. Antroplogos como Pierre Clastres (A sociedade contra o
Estado) e Robert Weaver Shirley (Antropologia Jurdica), destacam a existncia
de um Direito sem sano jurdica e de um Direito sem Estado. Esses autores
indicam que a sano jurdica substituda por uma outra sano, que pode
ser a sano social ou moral, que geralmente ataca o ser e a honra do
sancionado.
O grande divisor de guas entre os autores do jusnaturalismo e do
positivismo jurdico parece ser, para Bobbio, a figura de Kelsen. Assim,
diversas posturas relevantes so perdidas ao longo dessa simplificao, uma
vez que nem todos os conceitos que levaram ao positivismo jurdico so
desenvolvidos pelo prprio Kelsen.
H uma longa tradio no estudo da sano na rea do Direito e da
Filosofia do Direito. Bobbio no recupera toda a tradio, porm, apresenta um
panorama considervel sobre o tema. Reconstruir o panorama histrico da
sano um modo de tentar discutir um dos principais temas do positivismo
jurdico, que a adoo de uma teoria do Direito em que a sano exerce um
papel importante. Por meio da sano pode-se intuir que tipo de Direito se est
adotando como paradigma para a discusso. A presena de um Estado que
tem o monoplio do Direito e da coero tem direta relao com a diviso
proposta por Bobbio.
a partir desse panorama traado por Bobbio que este estudo inicia a
trajetria da sano em Bobbio. A sano apresenta, pelo menos, dois
momentos distintos: um de adeso tradio, em que impera a sano
negativa, e outro de crtica e reconstruo do modelo de sano e do Direito,
em que impera a sano positiva e uma teoria da funo do Direito. O conceito
de sano, como est ligado ao de Direito, tem ntima relao com a questo
da superao dos paradigmas do positivismo que tanto Bobbio busca.

42

2.1. Sano no jusnaturalismo

Entende-se aqui por jusnaturalismo a corrente de pensamento que


engloba diversos matizes e escolas, tendo como elemento principal a defesa
do Direito natural, em detrimento do Direito positivado. Bobbio diferencia esses
dois Direitos por meio de seis critrios, que correspondem respectivamente ao
Direito natural e ao positivo: a) universalidade, particularidade; b) imutabilidade,
mutabilidade; c) tem como fonte a natureza, fonte o poder do povo; d)
conhecido pela razo, conhecido pela declarao de vontade; e) tem como
objeto comportamentos bons ou ruins em si mesmos, tem como objeto o que
foi regulado e o comportamento lcito ou ilcito; f) estabelece o que bom,
estabelece o que til53.
A grande preocupao entre autores do jusnaturalismo, o que inclui
filsofos e juristas, estava na questo da Justia, da Liberdade, da Moral etc..
No existia uma preocupao de se entender o Direito como cincia, que
fruto do positivismo jurdico. A diferena entre a teoria jusnaturalista e a
juspositivista no pode ser traduzida somente na primazia do Direito positivado.
H uma questo de fundo mais importante que a construo do Direto como
cincia e do papel do Estado, que necessitava de um Direito que conservasse
a ordem poltica e econmica. Sempre houve sanes no Direito ao longo da
histria, o que diferencia que a cada momento a sano foi utilizada de um
modo e com um propsito especfico.
Bobbio no estabelece uma marcao muito profunda entre os filsofos
do jusnaturalismo, mas no deixa de se referir a esta diviso, quando afirma
que sob essa etiqueta escondem-se autores e correntes muito diversas54. Por
varrer um perodo longo na histria do Direito o jusnaturalismo tem suas fases.
H alguma diferenciao presente no livro Locke e o Direito Natural, em que
Bobbio distingue o jusnaturalismo de Aristteles, Hobbes, Locke, Toms de
Aquino e Espinosa.
Bobbio repete, ao longo de suas obras sobre o jusnaturalismo, que esta
uma teoria tica ou meta-tica. O que para Bobbio une os jusnaturalistas no
propriamente um contedo comum, mas o mtodo que utilizam. Bobbio
53
54

BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. P, 22 e 23.


BOBBIO, N. O Carter do jusnaturalismo. In: Sociedade e Estado na Filosofia Poltica Moderna. P, 14.

43

entende como jusnaturalismo o racionalismo tico, que possui as seguintes


caractersticas:
a) as leis do mundo moral (e jurdico) no so menos objetivas e
universais que aquelas do mundo fsico, porque ambas derivam de uma
nica mente organizadora (postulado ontolgico); b) essas leis so
conhecidas pelo homem por meio de um exerccio rigoroso das
capacidades racionais (postulado gnosiolgico); c) uma vez conhecidas
pelo homem, essas leis tornam-se o motivo determinante da conduta do
homem (postulado prtico)55.
Wieacker estabelece uma classificao mais elaborada, incluindo
autores que no so jusracionalistas. Distingue no jusnaturalismo, os seguintes
tipos:

jusnaturalismo

antigo;

jusnaturalismo

escolstico

teolgico;

56

jusracionalismo, jusracionalismo de cunho histrico .


A questo da sano tambm tem relao com a existncia de um
Estado forte, que possa exigir, por meio da legislao, as sanes. Deste
modo, o conceito de um Direito que tenha leis coercitivas somente ser
corrente quando existir um Estado centralizado e soberano. Durante muitos
sculos, o que ocorre a existncia de normas religiosas, jurdicas, sociais e
polticas, com praticamente a mesma fora e convivendo em um mesmo tempo
e espao. Essa convivncia muitas vezes no foi pacfica, pois travava-se de
uma disputa de poderes entre os que legislavam. Com o monoplio da
legislao nas mos do Estado cria-se uma fico de que toda legislao
legislao estatal. Isso permite uma organizao do processo e do material
legislativo, tornando-o mais acessvel e possvel de ser exigido.
Nos autores tidos como jusnaturalistas, a questo da sano no era
central, apesar de estar presente. No havia um Estado para exigir que a
sano jurdica fosse cumprida, assim sua eficcia se matinha no mesmo nvel
da sano moral ou religiosa. A sano precisaria ser institucionalizada para se
tornar um elemento importante a ser discutido no mbito do Direito.
Bobbio, juntamente com quase toda a tradio positivista, entende que
a sano um dos elementos principais para se definir o Direito. Essa passa a
ser importante de ser analisada inclusive nos autores jusnaturalistas, porm,
55
56

BOBBIO, N. Pareto e o Direito Natural. In: Ensaio sobre Cincia Poltica na Itlia. P, 166.
WIEACKER. Histria do Direito Privado Moderno. P, 397.

44

cabe destacar, que eles dificilmente definiam o Direito a partir da sano ou


sanes. A recuperao da discusso da sano nesses filsofos revela em
Bobbio uma preocupao em apontar como a sano jurdica foi encarada de
diversas maneiras. A histria um mtodo largamente utilizado por Bobbio
para justificar, dar respaldo s teorias e tambm para apontar como os padres
de diversos conceitos jurdicos so alterados ao longo do tempo.
Hobbes57 apresenta um amplo e acurado estudo sobre as leis da
natureza e as leis do homem, porm, no se foca na questo da sano
jurdica como fariam os jusfilsofos do sculo XIX. No entender do jusfilsofo
italiano, Hobbes defende que deve prevalecer a lei do soberano, medida que
somente esta pode garantir a paz social e livrar os homens do estado de
natureza58. Bobbio associa as leis civis com a justia, uma vez que, para
Hobbes, somente as leis civis podem ser justas. Bobbio entende que Hobbes
pode ser considerado um positivista, pois coloca foco nas leis dos homens e
no nas leis da natureza59.
Essa interpretao de Bobbio minoritria entre os comentadores do
filsofo ingls, que entendem Hobbes como um jusnaturalista, uma vez que as
leis do homem so derivadas diretamente das leis da natureza. Desse modo,
h uma ntima ligao entre as normas da moral e as normas sociais com as
normas jurdicas. Bobbio acredita que Hobbes um positivista, pois a lei da
natureza ser positivada no Estado e esta vira lei dos homens, que a lei do
soberano e esta que, se for descumprida, acarretar sano.
Bobbio entende que h uma diferena entre os dois tipos de leis em
Hobbes e o que as difere a exigibilidade frente ao Estado soberano, que se
d pela existncia de uma sano estatal. Para Bobbio, a definio de Hobbes
de Direito puramente formal, assemelhando-se aos padres que sero
admitidos no positivismo jurdico. Isso acontece, segundo Bobbio, porque
Hobbes no faz referncia nem ao contedo, nem ao fim do Direito: no se
define o Direito nem com referncias s aes que esto disciplinadas ao
57

Muitas das idias e passagens aqui utilizadas so fruto do trabalho apresentado pela autora como tese
de mestrado Contrato como transferncia de Direitos em Thomas Hobbes. PUC-SP, 2003. As
consideraes de Bobbio sobre o tema so destacadas.
58
BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 59 61.
59
BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 58-61

45

contedo de tal disciplina (...), nem com referncia aos resultados que o Direito
deseja conseguir (...). A definio do Direito dada apenas com base na
autoridade que pe as normas, e portanto com base num elemento puramente
formal60. O jusfilsofo italiano conclui, desse formalismo de Hobbes, que h
uma sano forte nas leis dos homens, que ditada pelo soberano, e essa lei
pode ter, portanto, um carter de um comando.
H em Hobbes a utilizao do conceito Direito com diferentes
significados. O termo Direito no Leviat no um termo unvoco. Direito podese referir ao Direito natural ou ao Direito positivado. Quando Hobbes trata do
Direito, como Direito natural, o Direito definido como: liberdade de fazer ou
de omitir61. desse Direito que o sdito, ao estabelecer o contrato social para
a formao do Estado, tem de abrir mo. Como um Direito de liberdade, e
esta no pode existir plenamente no Estado civil, necessrio que o sdito
transfira seus Direitos de natureza para o soberano. O soberano, por outro
lado, o nico que permanece com os Direitos de natureza. Hobbes define
como Direito de natureza:
a liberdade que cada homem possui de usar o seu prprio poder, da
maneira que quiser, para a preservao da sua prpria natureza, ou seja,
da sua vida; e consequentemente de fazer tudo aquilo que o seu prprio
julgamento e razo lhe indiquem como meios adequados a esse fim62.
Hobbes refere-se tambm ao Direito positivado, ou seja, aquele que
posto pelo soberano como Direito estatal. nesse sentido que Hobbes
diferencia lei e Direito, no captulo XIV do Leviat. Hobbes afirma que: Direito
consiste na liberdade de fazer ou omitir, ao passo que a lei e o Direito se
distinguem tanto como a obrigao e a liberdade, as quais so incompatveis
quando se referem mesma matria63. No captulo XXVI, que trata das leis
civis, Hobbes refere-se ao Direito no seu sentido positivado. Desta maneira h
uma diferenciao entre leis naturais e leis civis em Hobbes. Leis civis so
entendidas como: aquelas regras que o Estado lhe impe, oralmente ou por
escrito, ou por outro sinal suficiente da sua vontade, para usar como critrio de

60

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. p, 36.


HOBBES, Thomas. Leviat (cap. XIV) p, 115.
62
HOBBES, Thomas. Leviat (cap. XIV) p, 115.
63
HOBBES, Thomas. Leviat (cap. XIV) p, 115.
61

46

distino entre o bem e o mal, isto , do que contrrio regra64. Essas so


as leis que vigem no Estado, leis positivadas.
Hobbes trs importantes consideraes sobre o tema da sano porque
um dos filsofos polticos que unem este conceito ao de Estado. Nele no h
um Direito dissociado de questes morais, porm estas j no so
dependentes da religio. A razo e a linguagem so instrumentos importantes
para que o homem se torne um homem poltico, pois vive em sociedade e sob
um governo. A prudncia no suficiente para que o homem atinja a paz
social, que somente possvel com o surgimento do Estado soberano.
As obras de Hobbes foram frequentemente acusadas de proclamar o
poder como fora, muitas vezes fsica (vis), que era exercida pelo soberano
contra o sdito. A fora exercida pelo soberano para manter o Estado civil, se
ope fora existente no estado de natureza. A fora do Estado justificada,
pois essa uma fora regrada, enquanto que no estado de natureza todos
podem exerc-la, instaurando a guerra de todos contra todos65.
Hobbes no descarta a fora como um elemento do poder, porm
destaca que somente fora no basta para o exerccio do poder. Do mesmo
modo como no basta o medo para deixar-se ser governado, preciso crena
em uma sociedade melhor, o que para Hobbes seria o estado civil. Somente a
fora no consegue manter o Estado, nem sob a espada. Nesse ponto
imprescindvel o Direito positivo (...). Hobbes percebe a importncia do Direito
como aquele que vai regular como essa fora vai ser exercida e proporcionar
um controle da sociedade, permitindo com isso o controle do caos e a busca da
paz. No sem motivo que Hobbes cola a lei positiva e a fora, na figura do
Estado. Ao fazer isso Hobbes desnuda o papel do Direito positivo, mostrando
algumas de suas engrenagens: o poder, fora e persuaso66.
Hobbes, alm da coero via sano do soberano, entende que h
outros tipos de direo de comportamentos. Outras formas de se conseguir a
obedincia dos sditos alm da sano so a educao e a persuaso. Essas
no se do a partir da sano estatal, mas sim atravs do poder de
convencimento do soberano, que exercido pela linguagem. Para Hobbes, a

64

HOBBES, Thomas. Leviat (cap. XXVI) p, 217.


SALGADO, Gisele Mascarelli. Contrato como transferncia de Direitos em Thomas Hobbes. P.154
66
SALGADO, Gisele Mascarelli. Contrato como transferncia de Direitos em Thomas Hobbes. P.155.
65

47

espada no supera o poder da persuaso dos sditos para o cumprimento das


normas, mas atua conjuntamente a este. Esses dois tipos de poder, um por
meio da linguagem e outro da fora fsica, so os meios para que o Estado
atinja a paz entre os sditos e tambm a liberdade em sociedade civil, que a
verdadeira liberdade.
O papel atribudo linguagem por Hobbes permite que essa seja
considerada tambm como um elemento de poder. Assim, a linguagem do
soberano que propicia a direo dos sditos para uma conduta social
desejada pelo Estado. Com isso, Hobbes entende que a persuaso to
importante quanto a sano. A persuaso no feita por meio de sanes
positivas, como vai apontar Bobbio. Porm, h o destaque para um papel do
Estado, que o de dirigir atravs de outros meios que a coao direta via fora
fsica.

Bobbio entende que Kant tambm traz importante contribuio para o


conceito de sano. Kant j faz parte de um jusnaturalismo que buscava uma
independncia entre as leis da religio e as leis da razo, construindo um
Direito que fundamentava de forma independente suas regras67. Porm, Kant
no faz uma distino radical entre Direito e Moral. Suas consideraes sobre
Direito esto em seu livro Metafsica dos Costumes, que tem como uma outra
parte a Doutrina da Virtude.
Porm, interessante destacar que a interpretao que Bobbio faz de
Kant, bem peculiar, distinguindo Moral e Direito. Isso leva a uma
interpretao sobre a questo da sano em Kant muito distinta de outros
autores. A obra escolhida por Bobbio para analisar Kant, a Metafsica dos
Costumes (Doutrina do Direito). O jusfilsofo italiano afirma, sobre a questo
do Direito em Kant que:
O que distingue o Direito da moral precisamente o fato, que enquanto o
primeiro coercitivo, a segunda no o ; esta relao diversa do Direito e
da moral com a coero deriva da natureza diversa do ato jurdico e do ato
moral; o ato jurdico consiste puramente na conformao ser obtida
mediante a fora no nega a juridicidade do ato; o ato moral consiste, ao
contrrio, na adeso norma e, assim, o fato de tal conformao ser obtida
67

KANT, E. Doutrina do Direito. P, 44-45.

48

mediante a fora no nega a juridicidade do ato; o ato moral consiste, ao


contrrio, na adeso norma por respeito prpria norma, no podendo,
pois ser, obtido mediante a fora, porque esta no obtm a adeso interna
necessria para a moralidade do ato68.
Bobbio conclui dizendo que, em Kant, a coao se concilia com a
norma jurdica porque esta heternoma, mas no com a norma moral, porque
esta autnoma69.
Direito e Moral so mbitos que esto entrelaados e o que os diferencia
no propriamente a sano, mas sim o fundamento subjetivo que determina
a vontade no processo da ao70. Esse fundamento , na tica, o dever, que
se resume no respeito pela lei moral. J no Direito, o fundamento no apenas
o dever, mas tambm a sano, que um tipo de dever externo. Apesar de
diferentes, as leis morais e as leis jurdicas so parte da doutrina dos
costumes, devem levar em considerao a autonomia da vontade e o princpio
do imperativo categrico.
Desse modo, possvel afirmar que, para Kant, toda legislao tem
duas partes, uma que faz da ao um dever e outra que faz do dever um
motivo. "A legislao que de uma ao faz um dever e que ao mesmo tempo
d tal dever por motivo, a legislao moral. No entanto, aquela que no faz
entrar o motivo da lei, que conseqentemente, permite outro motivo Idia do
prprio dever, a legislao jurdica"71. A diferena tambm dada pela
possibilidade dos deveres de Direito terem uma legislao exterior e os
deveres da virtude ou tica terem uma legislao interior 72.
As duas legislaes tm como fundamento a autonomia da vontade e
tambm ambas tem como princpio o imperativo categrico, que assim
expresso: "Age apenas segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo
querer que ela se torne lei universal"73. Como conseqncia, a lei universal do
Direito expressa do seguinte modo: "age exteriormente de modo que o livre
uso de teu arbtrio possa se conciliar com a liberdade de todos, segundo uma

68

BOBBIO, N. O positivismo jurdico (Parte II, cap. II, 38). p, 152.


BOBBIO, N. O positivismo jurdico (Parte II, cap. II, 38). p, 152.
70
TERRA, Ricardo. Kant e o Direito. P, 14.
71
KANT. Doutrina do Direito. P, 30
72
KANT. Doutrina do Direito. P, 57.
73
KANT. Fundamentao. P, 59.
69

49

lei universal"74. Para Kant, a liberdade do homem s possvel quando este


respeita o imperativo categrico, o que parece paradoxal, pois a liberdade se
d exatamente porque o homem est obrigado s leis e no porque no as tem
de cumprir. A liberdade uma condio da lei moral e a nica dessas que
acessvel ao conhecimento humano.
Kant no nega que a diferena se d pela coero do Direito, tanto
que inaugura, na Doutrina da coao, a coercitividade que a coao em ato,
onde antes s havia a coercibilidade (coao em potncia), mas no deixa de
ressaltar que no Direito h a coero com a liberdade. possvel ver em Kant
um Direito elaborado, no somente ligado a idia de coao, como aponta
Bobbio75. essa noo elaborada de Direito de Kant que vai ser resgatada
para o desenvolvimento de algumas teorias da justia.

Grotius no se utilizava da sano para estabelecer o conceito de


Direito. Bobbio aponta que na obra De jure belli ac pacis, Grotius faz distino
entre jus perfectum e jus imperfectum que se refere respectivamente justia
atribuidora e a justia executora76. Grotius trata da pena como um mal que
dado quele que cometeu um mal. Na terminologia de Bobbio, possvel dizer
que Grotius apenas se refere sano negativa, pois somente destaca a pena.
Essa tem um carter ao mesmo tempo de punio e de preveno a outros
atos ilcitos. O carter de preveno da punio um aspecto importante, uma
vez que para Grotius, o infrator pode ser perdoado, sem com isso afetar a
existncia da pena. Grotius repete a mxima de Sneca que diz : nenhum
homem sbio pune porque o erro foi cometido, mas a fim de que o erro no
seja cometido...77. Grotius defende que pelo Direito natural a punio est
disponvel a qualquer homem, porm o Direito divino e o Direito civil restringem
essa possibilidade.

Jeremy Bentham outro dos filsofos relacionados por Bobbio ao tratar


da sano. Bentham apresentou um papel importante na configurao
moderna do Direito, pois elaborou uma teoria sobre a codificao, sendo
74

KANT. Doutrina do Direito. P, 46.


BOBBIO, N. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. P, 123.
76
BOBBIO, N. Positivismo Jurdico. P, 148.
77
GROTIUS, H. Sobre os Direitos da guerra e paz. P, 96.
75

50

chamado por isso de o Newton da Legislao78. Segundo Bobbio, Bentham


no era propriamente um jusnaturalista, uma vez que essa doutrina de cunho
iluminista confrontava-se s suas convices empiristas. Busca estabelecer,
como os jusnaturalistas, uma tica objetiva, que poderia ser deduzida e
verificada

cientificamente79.

Porm,

Bentham

apresenta

algumas

caractersticas do iluminismo, como a defesa de que as leis fossem claras e


concisas80.
de se ressaltar aqui a preocupao que o filsofo ingls teve no s
com a codificao e sistematizao das leis e do judicirio, mas tambm em
relao s penas. Essas sanes negativas que buscavam restringir a
liberdade deveriam ser cumpridas em estabelecimentos especiais, em que
imperava a vigilncia, o controle, e a violncia sobre os corpos do condenado
era diminuda. Esse sistema foi denominado de Panptico, que era um edifcio
circular com celas individuais controladas por uma torre central, que permitia
um controle mximo do controlador sob o controlado, permitindo tudo ver sem
ser visto81.
O panptico foi idealizado inicialmente como um projeto para uma
priso, porm o prprio Bentham, no ttulo do livro que d nome ao seu
sistema, indica que a construo aplicvel a qualquer sorte de
estabelecimento, no qual pessoas de qualquer tipo necessitem ser mantidas
sob inspeo; em particular s casas penitencirias, prises, casas de
indstrias, casas de trabalho, casas para pobres, manufaturas, hospcios,
lazaretos, hospitais e escolas82. Bentham buscava atravs desse sistema uma
racionalizao para que se obtivesse uma diminuio da dor e maximizao
dos prazeres dos indivduos.
atravs desse clculo dos sentimentos que Bentham procura
reconstruir as idias do Direito natural, estudando os prazeres, os castigos e
recompensas, a partir de uma viso utilitarista. Em sua obra Princpios da
Moral e da Legislao, o filsofo entende que h quatro tipos de sanes, que
tem como molas a dor e o prazer: sano fsica, sano moral, sano poltica
78

BOBBIO, N. O positivismo jurdico (Parte I, cap. IV, 23). p, 91.


BOBBIO, N. O positivismo jurdico (Parte I, cap. IV, 23). p, 92.
80
BOBBIO, N. O positivismo jurdico (Parte I, cap. IV, 23). p, 92.
81
BENTHAM, J. O Panptico. Carta II. P, 18 - 20
82
BENTHAM, J. O Panptico. Ttulo original. P, 13.
79

51

e sano religiosa83. Bentham introduz um mtodo para medir o prazer ou a


dor, estabelecer uma proporcionalidade entre as punies e os crimes,
apresentando inclusive casos em que no se caberia punir.

Cesare Beccaria no citado por Bobbio quando trata da teoria


coercitiva, mas no esquecido por Bobbio em outros de seus textos. Beccaria
trs interessantes consideraes sobre a sano. Beccaria est inserido dentre
os jusnaturalistas, pois h o predomnio da lei natural sobre a lei positivada. H
uma grande preocupao de se estruturar as sanes, em especial as penas.
Beccaria busca responder diversas perguntas que permanecero at os dias
atuais: em que se funda o Direito de punir? Quais as punies que se devem
aplicar aos diferentes crimes? A pena de morte ser realmente til, necessria,
imprescindvel para a segurana e a estabilidade social? Sero justos os
tormentos e as torturas? Levaro o fim proposto pelas leis? Quais so os meios
mais apropriados para prevenir os delitos? As mesmas penas sero,
igualmente teis em todas as pocas? Qual a influncia que exercem sobre os
costumes?84.
O Direito de punir no advm do Estado, mas sim da reunio de
pequenas parcelas das liberdades dadas pelos sditos, para poder ter
segurana. Parte da liberdade sacrificada, porm essa parte deve ser sempre
a menor possvel e para alcanar a maior segurana possvel85. Para que o
Direito de punir seja exercido necessrio que o crime esteja estabelecido em
lei penal e no apenas em convenes. Isso visava dar garantia de uma
cominao anterior e um processo justo.
As

penas

deveriam

proporcionalidade.

Beccaria

ser

moderadas

resume

nas

serem

seguintes

aplicadas

com

palavras

suas

consideraes sobre como deveria ser a pena: para no ser um ato de


violncia contra o cidado, a pena deve ser, de modo essencial, pblica,
pronta, necessria, a menor das penas aplicveis nas circunstncias referidas,
proporcionada ao delito e determinada pela lei86.

83

BENTHAM, J. Princpios da Moral e da Legislao. In: Os pensadores. P, 13.


BECCARIA, C. Dos delitos e das Penas. P, 13
85
BECCARIA, C. Dos delitos e das Penas. P, 15.
86
BECCARIA, C. Dos delitos e das Penas. P, 97.
84

52

Christian Thomasius tido por Bobbio como um dos primeiros pioneiros


da teoria coercitiva do Direito, pertencendo corrente dos jusnaturalistas
racionalistas87. Thomasius escreveu Intitutiones jurisprudentiae divinae (1688)
de inspirao pufendorfiana e Fundamenta juris naturae et gentium (1705),
sendo que nessa ltima que ele desenvolve a questo da relao entre
coero e Direito. Thomasius muda muito de opinio ao longo de sua vida
intelectual, existindo uma relevante variao de conceitos. Porm, em quase
todas as obras de Thomasius a questo da religio est presente, mas no h
uma adeso e sim uma forte crtica escolstica88.
Para Bobbio, Thomasius distingue as normas da esfera tica, das
normas com coero, porm no h propriamente uma bipartio entre a
esfera do Direito e da Moral, mas uma tripartio. Thomasius distingue as
condutas humanas em trs categorias: honestum, justum e decorum, com as
seguintes mximas respectivamente: faz por mim o que quer que os outros
faam por si mesmos; faz aos outros o que quer que os outros faam a ti; no
faz aos outros o que no quer que os outros faam a ti89.
Segundo Bobbio, o Direito na definio de Thomasius tem como
caractersticas: regular a exterioridade da ao, regular aes intersubjetivas e
valer-se da fora90. O Direito coincide com as normas referentes esfera do
justum, enquanto que o honestum e o decurum compreendem todas as aes
que o homem realiza para cumprir um dever consigo mesmo, refira-se tal dever
ao prprio sujeito agente (...) ou refira-se tal dever a outros sujeitos...91.
Thomasius no trata diretamente da questo da sano, porm ao
enfatizar o papel do Direito de regular as condutas humanas atravs da fora,
um dos primeiros a esboar uma teoria coercitiva do Direito. Sua influncia foi
tamanha que leva Bobbio ao seguinte comentrio: Depois de Thomasius ter
transformado a distino entre jus perfectum e jus imperfectum na distino
entre Direito (justum) e moral (honestum e decorum), no desenvolvimento
posterior do pensamento jurdico, Direito e coao se tornaram dois termos

87

BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. (Parte II, cap. II, 37). P, 147 150.
THOMASIUS, Cristian. Introduo. Enssays of church, State and Poltics. P, X XV.
89
BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. P, 149 e 150 e Teoria da Norma Jurdica. P, 109 a 111.
90
BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. P, 150.
91
BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. P, 149.
88

53

quase indissolveis92. Ele um dos autores mais destacados por Bobbio,


quando trata da teoria coercitiva no jusnaturalismo.

2.2. Sano no positivismo jurdico

Bobbio em seu texto O positivismo jurdico apresenta atravs de seu


mtodo analtico a diferenciao de pelo menos trs tipos de positivismo:
positivismo entendido como mtodo, como tcnica e como ideologia.
O jusfilsofo italiano no traa maiores diferenas entre os juristas que
tratam do positivismo como Direito posto. O Direito positivo nesse sentido
diferente do positivismo jurdico. O conceito de Direito positivo, positivismo,
provm (...) de legem ponere; ius positum o Direito legal, ius positivum a
ordem jurdica baseada na postura (edio legal)93.
H autores que defendem uma classificao do positivismo, em
positivismo lgico e positivismo racional. Wieacker entende que o positivismo
cientfico do sculo XIX no se confunde com o positivismo legalista, nem com
o positivismo comteano, sendo melhor denominado de formalismo cientfico94.
Esse no o entendimento de Bobbio, que distingue o positivismo do
formalismo.
Kaufman entende que no positivismo jurdico emprico, que surge na
segunda metade do sculo XIX, pode ser feita ainda uma diferenciao entre:
positivismo jurdico psicolgico, de Ernert Rudolf Bierling, que concebe o Direito
como um fato da realidade sensvel; e positivismo jurdico sociolgico, de
Jhering e Max Weber, que concebe o Direito como fato do mundo exterior95.
Bobbio no faz maiores diferenciaes em seus textos, tratando a ampla
gama de autores que podem ser considerados juspositivistas. Das poucas
referncias que faz diferenciao do positivismo, Bobbio traz um
esclarecimento sobre os termos, preferindo chamar de positivismo tico, o que
se chama de positivismo jurdico, para evidenciar o carter no cientfico, mas
sim moral ou ideolgico. Esse positivismo tico apresenta sua forma moderada
92

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico (Parte II, cap. II, 38). p, 151.
WIEACKER, F. Histria do Direito Privado Moderno. Nota 5, P, 493
94
WIEACKER, F. Histria do Direito Privado Moderno. P, 493
95
KAUFMANN, A. Filosofia do Direito. p, 21.
93

54

e tradicional. Bobbio tambm chama a ateno para a vertente histrica do


positivismo, que tem relao com o pensamento filosfico alemo da primeira
metade

do

sculo

XIX,

ressaltado

especialmente

por

Hegel96.

So

caractersticas do positivismo jurdico, segundo Bobbio:


definio do Direito do ponto de vista da coao, teoria imperativista da
norma jurdica, primado da lei, isto , da vontade geral, sobre todas as
outras fontes de produo jurdica, teoria da completude (e, por vezes
tambm da coerncia) do ordenamento jurdico, teoria mecanicista da
interpretao97.
A sano definida por Bobbio no positivismo jurdico de forma
tradicional, ou seja, como resposta a uma conduta humana contrria ao
estabelecido pelo Direito. Savigny faz parte da escola histrica do Direito,
porm

apresenta

elementos

fundadores

do

positivismo,

que

sero

interessantes para Jhering e Kelsen, e por isso est aqui retratado ao lado
daqueles.

Savigny tido como um dos fundadores da escola histrica do Direito.


Porm, Savigny tambm se destaca por ter formulado o Direito tal como a
sociedade atualmente o concebe, introduzindo o primado do Direito positivado.
O Direito tem como objeto de sua cincia as selees normativas existentes
em uma dada sociedade, mediante a chancela formal do Estado98. O primado
do Direito positivado j era conhecido por alguns autores durante o
jusnaturalismo, porm Savigny introduz esse primado no mbito de uma
construo da cincia do Direito. Essa cincia formada pela interpretao,
construo do Direito positivado e pode ser traduzida na histria do Direito99.
O Direito positivado passa a ser ponto de partida e chegada para a
reflexo cientfica. Dessa maneira forma-se um crculo para a explicao do
Direito, isso porque somente o Direito positivado seria objeto da cincia do
Direito. Esse crculo faz com que a cincia do Direito somente foque no Direito
Estatal, uma vez que outros Direitos no so levados em considerao. Em
96

BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. (Parte II, Introduo). P,133.


BOBBIO, N. Tlio Ascarelli. In: Da Estrutura Funo. P, 242. e O Positivismo Jurdico (Parte II,
Introduo, 131)
98
DE GIORGIO, Raffaelle. Scienzia do Diritto e Legitimazione. P, 29.
99
DE GIORGIO, Raffaelle. Scienzia do Diritto e Legitimazione. P, 31.
97

55

Savigny h uma confuso de metodologia e teoria, que s ser resolvida em


Kelsen, que separa os termos e pode propor uma neutralidade da cincia do
Direito100.

Jhering tem como uma de suas principais questes a sano e a


coao, no s no mbito do Direito, estudando tambm a coao moral, fsica
e psicolgica. O Estado tem um papel importante, pois ele quem organiza a
coero. Isso leva Jhering seguinte afirmao: Para realizar seus fins, o
Estado imita a natureza: procede pela coao direta ou mecnica, e pela
coao indireta ou psicolgica101. O Estado ser definido como organizador da
fora e nica fonte do Direito: porque as normas que no podem ser impostas
por quem as estabelece, no so regras de Direito102.
Bobbio afirma que segundo Jhering, a categoria fundamental para
interpretar o mundo das aes humanas a finalidade...103. H quatro
categorias fundamentais das aes humanas, para Jhering: a) o ganho (Lohn)
e a coao (Zwang) que caracterizam respectivamente a esfera do econmico
e a esfera do jurdico. A atividade econmica uma atividade dirigida para a
obteno de um ganho; a jurdica dirigida para evitar uma conseqncia
desagradvel (a pena); b) o sentimento do dever e do amor que caracterizam
as esferas das atividades ticas104.
A ao do indivduo tambm no negligenciada, uma vez que h um
fim individual e um fim da sociedade, cada um com um motor especfico. A
coao entendida por Jhering como um motor egosta do movimento social.
A coao, tomada a palavra em sentido geral, consiste na realizao de um
fim por meio do constrangimento de uma vontade estranha. A coao supe
ativa e passivamente um ser vivo dotado de vontade105. H dois tipos de
coao: coao mecnica e coao psicolgica.
O Direito e a fora no esto dissociados, o que leva Jhering a afirmar
que: o Direito a poltica da fora. Quando o Direito consegue manter a
sociedade em ordem a fora no aparece, porm quando essa tarefa no
100

GIORGIO, Raffaelle. Scienzia do Diritto e Legitimazione. P, 44.


JHERING, Rudolf von. A Evoluo do Direito. p, 53.
102
JHERING, Rudolf von. A Evoluo do Direito. p, 254.
103
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico (Parte II, cap. II, 38). p, 153.
104
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico (Parte II, cap. II, 38). p, 153.
105
JHERING, Rudolf von. A Evoluo do Direito. p, 199.
101

56

realizada ela emerge. Essa conciliao entre os dois elementos s possvel


graas ao motor do egosmo, o que leva o jusfilsofo a afirmar: O trabalho do
egosmo consiste em conciliar os dois elementos que constituem a noo do
Direito: a norma e a fora. Para isso abrem-se-lhe dois caminhos: a norma
terminando na fora, a fora terminando em a norma106.
Jhering apresenta a fora como elemento necessrio ao Direito, para
que se tenha a fora justa. Porm, quando o Direito no pode manter a
sociedade, surge a fora, mas sem o Direito. A fora, no entender de Jhering,
mais forte que o Direito: A fora pode, em caso de necessidade, viver sem o
Direito, como j o tem provado; o Direito sem a fora uma palavra sem
sentido. S a fora realiza as normas de Direito, e faz deste o que ele e deve
ser107.
A coao parte integrante do Direito para Jhering, fazendo parte do
seu conceito: O Direito pode, em meu entender, definir-se exatamente - o
conjunto de normas em virtude das quais, num Estado, se exerce a coao108.
Isso leva Bobbio a classificar Jhering como filsofo que defende a teoria da
coatividade, sem coao no h Direito para Jhering, o que pode ser visto na
seguinte afirmao: A coao exercida pelo Estado constitui o critrio absoluto
do Direito; uma regra de Direito desprovida de coao jurdica um contrasenso: um fogo que no queima, um facho que no alumia109.
Jhering busca um mtodo de universalidade da cincia jurdica atravs
de anlises lgicas, visando simplificao do material jurdico, atravs de trs
operaes bsicas: a) anlise jurdica para decompor o material jurdico em
elementos simples, b) sntese para recompor o que foi decomposto, e
construo de princpios, c) viso de conjunto dos dados e produo de dados,
atravs da noo de ordenamento sistemtico.110
De Giorgi destaca que foi Jhering um dos primeiros jusfilsofos a propor
que fossem utilizadas abstraes e, com isso, permitiu a universalidade da
cincia do Direito111. Esse vai ser um dos fatores primordiais para que se possa
desenvolver uma Teoria Geral do Direito, em que no h uma preocupao
106

JHERING, Rudolf von. A Evoluo do Direito. p, 208.


JHERING, Rudolf von. A Evoluo do Direito. p, 211.
108
JHERING, Rudolf von. A Evoluo do Direito. p, 256.
109
JHERING, Rudolf von. A Evoluo do Direito. p, 257.
110
BOBBIO, N. Positivismo Jurdico. (Parte I, Cap IV , 31) p, 122- 127.
111
DE GIORGI, Raffaele. Sciencia del Diritto e Legitimazione. P, 70.
107

57

com as normas especficas e suas especificidades, mas sim de como esto


sistematizadas e como se estruturam. O jusfilsofo alemo pode ser
considerado um imperativista, porm no define o Direito como coao, mas
considera a coao como um dos elementos do conceito de Direito. Isso leva
Trcio Sampaio, comentando a teoria da norma de Jhering, a dizer:
A norma de Jhering, porm, no se confunde com a coao, a norma
dotada de coao, mas ela mesma no chega a ser uma coao, a
norma um imperativo, apenas um comando, a coao vem depois,
pelo descumprimento. No obstante a coao um elemento
fundamental do Direito e da concepo jurdica da norma. Kelsen j no
sculo XX, vai dizer que a norma um imperativo sobre a coao.
Enquanto Jhering um pensamento expresso em uma preposio,
Kelsen vai dizer que a norma tem por contedo a coao, ela diz algo
sobre a coao112.
Bobbio utiliza-se muito da teoria de Jhering para se contrapor teoria
kelseniana, chegando a incentivar a traduo da obra A finalidade do Direito,
traduzida tambm no Brasil como A evoluo do Direito. O interesse de
Bobbio pela teoria de Jhering estava na relevncia que o jusfilsofo alemo
dava funo. Essa mudana de interesses leva um dos comentadores de
Bobbio, Mario Losano, a dizer: cada vez com maior freqncia nos escritos de
Bobbio a concepo sistemtica de Kelsen era contraposta concepo
sociolgica de Jhering, na qual a funo promocional do Direito tem uma
posio de particular relevo113.

Kelsen e Alf Ross so considerados autores que fazem a formulao


moderna da teoria da coao. Nesse sentido, dir Bobbio: Para a teoria
moderna, a coero o objeto das normas jurdicas ou, em outros termos, o
Direito um conjunto de normas que regulam o uso da fora coativa114.
Kelsen utilizado por Bobbio como contraponto, em grande parte das suas
obras, para ressaltar discordncias com o jusfilsofo praguense, mas tambm
para ressaltar as importantes modificaes no estudo do Direito, propostas por
112

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. A Teoria da Norma Jurdica em Rudolf von Jhering. In: Jhering
no Brasil. P, 216- 217.
113
LOSANO, Mrio. Prefcio Edio brasileira. In: Da estrutura funo. p, XL.
114
BOBBIO, N. O positivismo jurdico (Parte II, cap. II, 39). p, 155.

58

Kelsen. Alf Ross e outros jusfilsofos da escola realista de Direito so tambm


utilizados por Bobbio para auxiliar na sua discusso com Kelsen.

Kelsen apresenta diferentes noes de sano em suas obras, porm


todas elas tm relao direita com a coero. Assim, dir Kelsen: Direito
essencialmente ordem de coao. Prescreve uma certa conduta de modo que,
como conseqncia, liga um ato de coao conduta contrria do serdevido115. Trs obras de Kelsen sero destacadas: Teoria Pura do Direito
(segunda edio), Teoria Geral do Direito e do Estado e Teoria da Norma
Jurdica.
Na Teoria Pura do Direito a sano est alocada na primeira parte da
obra, denominada Direito. Essa parte se divide em duas: esttica jurdica e
dinmica jurdica. na esttica jurdica que Kelsen define o conceito de Direito,
que se relaciona diretamente com a questo da sano. no primeiro captulo
denominado O conceito de Direito, que Kelsen apresenta suas concepes
mais relevantes sobre sano. Kelsen afirma que o Direito uma ordem da
conduta humana. Uma ordem um sistema de regras (...) um conjunto de
regras que possui o tipo de unidade de que entendemos por sistema116.
O Direito por ser entendido como um sistema permite a Kelsen
diferenciar normas jurdicas autnomas e normas jurdicas no-autnomas. As
primeiras so aquelas que tm expressa a sano devida para a conduta
contrria norma. H diversos tipos de normas jurdicas no-autnomas: as
que precisam de outra norma para regular a conduta ilcita, uma sano, e
aquelas que permitem positivamente uma conduta (esse o caso, por
exemplo, da norma que permite a legtima defesa), normas derrogatrias,
normas que conferem competncia para realizar uma determinada conduta ( o
caso de normas que conferem competncia para a produo de normas
jurdicas gerais, normas da Constituio que regulam procedimento legislativo
etc.), normas que determinam com maior exatido o sentido de outras normas,
definindo um conceito utilizado na formulao de uma outra norma ou
interpretando autenticamente uma norma.

115
116

KELSEN, Hans. Teoria da Norma. p, 30.


KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 5.

59

A noo de sistema jurdico tambm propicia a Kelsen diferenciar


normas primrias e secundrias. Essa classificao que permite Kelsen
distinguir as regras do Direito e as da Moral. Kelsen aponta uma diferena no
seu pensamento quanto relao das normas primrias e secundrias da
moral e do Direito. Distingue dois tipos de normas: as que impem uma
determinada conduta (normas primrias) e as que estatuem sano para
hiptese de no cumprimento da conduta (normas secundrias). Esses dois
tipos de norma formam, no que se refere s normas jurdicas, uma unidade. No
Direito a norma secundria no precisa ser expressamente formulada, como no
caso da Moral. Quanto relao de norma jurdica e sano, Kelsen afirma:
Nisto se expressa o decisivo papel que a sano existente num ato de
coao desempenha no Direito como uma ordem de coao. A
estatuio desta sano to essencial que se pode dizer: o Direito
impe uma conduta determinada somente por ligar conduta contrria
um ato de coao como sano, de modo que uma certa conduta
somente depois de imposta pode ser considerada como contedo de um
dever jurdico, quando o oposto a condio qual uma norma liga uma
sano117.
Kelsen no diferencia a Moral e o Direito a partir da classificao
tradicional, de normas com sano interna e normas com sano externa, isto
porque, para o jusfilsofo praguense, ambas so normas de conduta. O que
diferencia o Direito no o tipo de sano, mas que a sano jurdica est
garantida pelo Estado atravs da fora.
A concepo de Direito de Kelsen est diretamente ligada sano,
uma vez que a definio dos dois conceitos auto-referente. O Direito
definido como norma, especificamente norma estatal e esta como tendo uma
sano. Assim, os conceitos de Direito, Estado e sano esto interligados. O
Direito tem, como caracterstica especial, o fato de que sua reao consiste
em uma medida de coero decretada pela ordem e socialmente organizada,

117

KELSEN, Hans. Teoria da Norma. p, 182.

60

ao passo que a reao moral contra a conduta imoral no nem estabelecida


pela moral, nem , quando estabelecida socialmente organizada118.
Sano est ligada a uma fora fsica que aplicada pelo Estado e que
tem carter excepcional. O Direito uma ordem coercitiva. O Direito se
distingue das outras ordens sociais, pois a eficcia do Direito se encontra na
coero e no na obedincia voluntria119. Kelsen define sano como um dos
conceitos fundamentais do Direito, tendo o carter de atos coercitivos
desenvolvidos pelo Estado. As sanes so estabelecidas pela ordem jurdica
com o fim de ocasionar certa conduta humana que o legislador considera
desejvel120.
Kelsen ainda apresenta duas outras definies de sano: a) A sano
socialmente organizada um ato de coero que um indivduo determinado
pela ordem social dirige, da maneira determinada pela ordem social, contra o
indivduo responsvel por uma conduta contrria a essa ordem; b) A sano
a reao da ordem jurdica contra o delito ou, o que redunda no mesmo, a
reao da comunidade, constituda pela ordem jurdica, contra o malfeitor, o
delinqente121.
A eficincia da sano no pode ser vista, de acordo com Kelsen, como
parte do conceito de Direito, sob pena de entender a coero como mera
compulso psquica122. Com isso, Kelsen quer dizer que no a sano
atribuda a uma determinada conduta prevista legalmente, que leva o indivduo
no realiz-la, ou seja, no se comete o ato previsto porque h uma medida
coercitiva que o rgo efetivamente executa, mas ao medo do sujeito de que a
medida seja executada em caso de no obedincia conduta legal123. O
problema de Kelsen afirmar a eficcia do Direito pela sano.
Kelsen diferencia a sano penal da sano civil, que tem como ponto
que as diferencia o propsito: retribuio/coibio/preveno, no caso da
sano penal e a reparao, no caso da sano civil. Como ponto em comum,
a mesma fora no que tange ao carter de sano. Isto leva o jusfilsofo
118

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 28.


KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 27.
120
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 71.
121
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 29.
122
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 32.
123
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 33.
119

61

praguense a dizer: Se considerarmos, porm, apenas a natureza externa das


sanes, no podemos encontrar quaisquer caractersticas distintivas124.
Outro aspecto importante na sano que ela ser resposta a um ilcito.
A sano que definida dentre outras formas, como um ato de coero que
so estatudos contra ao ou omisso determinada pela ordem jurdica125, e
que leva a uma ao que representa um mal, pode no ter uma conotao
valorativa. Isso porque, segundo Kelsen, para que ocorra a sano
necessrio que uma ao contrria norma tenha ocorrido e isso independe
da valorao da ao por aquele que a est analisando. Nesse sentido, afirma
o jusfilsofo praguense:
Somente pelo fato de uma ao ou omisso ser determinada pela
ordem jurdica ser feita pressuposto de um ato de coao estatudo pela
mesma ordem jurdica que ela qualificada como ilcito ou delito;
apenas pelo fato de um ato de coao ser estatudo pela ordem jurdica
como conseqncia de uma ao ou omisso por ela determinada que
este ato de coao tem o carter de uma sano ou conseqncia do
ilcito126.
Para Kelsen a sano no resposta para um ato imoral, mal, ou com
qualquer outro tipo de valor, mas somente pelo fato da ao ou omisso no
estar de pleno acordo com as normas, sendo um ilcito. No h mala in se,
mas mala in proibita127. A postura de Kelsen relativa somente formalidade do
sistema jurdico visava afastar os juzos de valor, que eram utilizados
amplamente pelo jusnaturalismo, para balizar que normas deveriam ser
seguidas. Desse modo, a questo da sano passa a no ser balizada por
juzos de valor, mas sim pelo padro da legalidade/ilegalidade.
Isso no quer dizer que no haja valorao, porm, essa feita pelo
legislador, que escolhe quais valores sero privilegiados e quais condutas
sero permitidas ou proibidas. Porm, uma vez que estas estejam previstas
nas normas, no cabe ao jurista valorar as aes ou omisses, pois essa
atitude irrelevante, uma vez que o que se pretende analisar a conformidade
124

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 72.


KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p, 163.
126
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p, 166.
127
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p, 168.
125

62

ou no lei. Como sano no estabelece mais a ligao entre pessoa que


realizou ao/omisso ao/omisso m sano, torna-se possvel que
outro sujeito venha a cumprir a sano128.
A sano de Kelsen parece estar mais ligada a uma noo de sano
penal, pois a sano vista sempre como um mal. A sano, nesse caso,
uma pena que, pela prpria denominao, no considerada algo bom para
quem a recebe. Kelsen no faz diferenciao entre as sanes das diversas
reas do Direito, porm parece enfocar uma determinada rea. Mesmo a
sano vinda do Direito civil, administrativo ou tributrio tem mais carter de
indenizao do que uma pena. Nesses casos o carter de malefcio ao
sancionado menor.
a sano que proporciona a delimitao da liberdade. Como a sano
estabelece quais condutas humanas so proibidas, atravs das normas
jurdicas, as outras condutas, no proibidas, so logicamente permitidas.
Estabelece-se pela tipificao das condutas um rol do que proibido. Para
Kelsen as condutas permitidas formam o que denomina de mnimo de
liberdade. Isso ocorre porque o Estado s tem interesse em punir algumas
condutas e outras no. Essas condutas que no tem sano, no so
necessariamente irrelevantes para o Estado, podendo at serem condutas
lesivas, porm h uma impossibilidade de uma ampla tipificao.

Alf Ross considerado por Bobbio um dos autores que apresentam uma
formulao moderna da teoria da coao. Ross considerado um positivista e
assimila diversos conceitos de Kelsen. Porm, justamente atravs de Kelsen
que tece suas crticas, uma vez que critica o idealismo kelseniano, quando
busca construir uma teoria empirista. O conceito de sano (coero) no sofre
grandes alteraes em Ross, pois o Direito continua tendo como objeto o
exerccio da fora.
Para Ross o Direito no pode ser dissociado da sociologia do Direito. A
fronteira entre cincia do Direito e a sociologia do Direito no ntida, residindo
sim numa relativa diferena de abordagem e interesse129, e continua, Embora
128
129

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p, 171.


ROSS, Alf. Direito e Justia. P, 43

63

a cincia do Direito esteja interessada na ideologia, sempre uma abstrao


da realidade social130. Ross um dos que assumem o carter ideolgico do
Direito, chegando a falar em Poltica Jurdica.
Ross distingue normas de conduta e normas de competncia. Nas
primeiras h sano, pois tm o elemento coercitivo, nas segundas h um
elemento institucional. Desta maneira, o Direito no est pautado somente na
fora, pois se assim fosse no haveria normas de competncia, que so
normas sem sano. Nesse sentido vai dizer Ross:
foroso, portanto, que insistamos que a relao das normas jurdicas
com a fora consiste no fato de que se referem aplicao da fora e
no que so respaldadas pela fora131.
Como para Ross grande parte das normas dirigida ao juiz, as sanes
dessas normas seriam tambm dirigidas a ele. As sanes legais que atingem
a um juiz em funo da forma como executa suas tarefas somente so
possveis em casos de desvios judiciais extremos (suborno e similares) e
dificilmente tm papel efetivo na prtica. O motivo que leva os juzes a respeitar
as normas no se encontra, portanto, na justia retributiva132. Para Ross as
normas de competncia so respeitadas simplesmente porque h uma
voluntariedade nisso.
Para as normas de conduta em que h uma sano, Ross entende que
tambm no a sano que leva obedincia s normas. A maioria das
pessoas obedece ao Direito no s por receio da poltica e das sanes sociais
extrajudiciais (perda da reputao, da confiana, etc.), mas tambm por acato
desinteressado ao Direito133. H portanto uma motivao desinteressada no
cumprimento das normas.
Um dos pontos que Ross se diferencia de Kelsen quanto relao do
poder com o Direito. Bobbio tem uma postura muito semelhante de Ross ao
afirmar a ntima relao de Direito e poder. Nesse sentido, Ross, que assume
um ponto de vista realista, afirma:
Se por poder social entendemos a possibilidade de dirigir as aes de
outros seres humanos, ento o Direito um instrumento de poder, e a
130

ROSS, Alf. Direito e Justia. P, 43.


ROSS, Alf. Direito e Justia. P, 78.
132
ROSS, Alf. Direito e Justia. P, 79.
133
ROSS, Alf. Direito e Justia. P, 80.
131

64

relao entre os que decidem o que h de ser Direito e os que esto


submetidos a esse Direito uma relao de poder. O poder no alguma
coisa que esta posta por trs do Direito, e sim alguma coisa que funciona
por meio do Direito134.
Ross explicita um ponto que fica encoberto em Kelsen, ou seja, a
relao do Direito com o poder atravs da poltica. O poder a que est mais
ligado ao Direito o poder poltico. Esse poder exercido mediante o Direito e
atravs do Estado, que o aparato legtimo para o exerccio da fora. O papel
do Direito como mantenedor da ordem social ressaltado. Ross explicita
tambm o carter necessariamente ideolgico do Direito no seguinte trecho:
O poder poltico ou poder do Estado o poder exercido mediante a tcnica
do Direito ou, em outras palavras, mediante o aparato do Estado, que um
aparato para o exerccio da fora. Mas a funo desse aparato est, como
vimos, condicionada por fatores ideolgicos, a conscincia jurdica formal. O
fato de que eles ocupam as posies chaves que, de acordo com a
Constituio, outorgam a competncia jurdica para exercer esse poder.
Todo o poder poltico competncia jurdica. No existe um poder nu ,
independente do Direito e de sua base135.
Ross faz a diferenciao entre Direito e moral a partir da sano, porm
essa diferenciao se d no s pela sano, mas por outros fatores. Ross
aponta no Direito dois fatores para evitar o ilcito: temor sano e sentimento
de se achar obrigado pela norma. Na moral esses dois mesmos fatores para
evitar a conduta reprovvel no se encontram unidos, mas esto dissociados.
Com isso, na moral h uma dupla motivao para se seguir as normas. Nas
palavras do autor:
No Direito o temor da sano e o sentimento de se achar obrigado pelo
que vlido operam conjuntamente como motivos integrantes da mesma
ao; na moral e na conveno, ao contrrio, os motivos correspondentes
se integram a cada um de acordo com sua maneira e independente um do
outro. O motivo que interessa, o temor da sano motivam uma pessoa a
agir de um tal modo que no a faa merecer reprovao das outras. O

134
135

ROSS, Alf. Direito e Justia. P, 84.


ROSS, Alf. Direito e Justia. P, 84.

65

motivo desinteressado, o sentimento de um impulso interior rumo ao que


correto a motiva a agir de tal maneira que ela prpria aprove sua ao136.
Para Ross Direito e moral se diferenciam quanto aos seus efeitos na
vida social, sendo que o Direito tem o monoplio da fora e busca a
manuteno da paz, enquanto a moral fenmeno individual, que no visa
necessariamente a paz, podendo levar os homens ao conflito ou uni-los137.

- Quadro explicativo da sano para Ross


Sano

Fenmeno

Fora fsica

Expulso

reprovao

Direito

Lei de

Direito

institucional
Fenmeno
individual

associo

internacional

Ex: regras da
vingana privada

Moral

no existem no
Estado moderno que

Usos convencionais

monopoliza a fora

Hart um dos autores utilizado por Bobbio para a formulao de sua


teoria da funo do Direito. O jusfilsofo tem como objetivo no livro O conceito
do Direito, aprofundar a compreenso do Direito, da coero e da moral como
fenmenos sociais diferentes, mas relacionados138. Hart busca uma resposta
mais complexa do que a dada por Kelsen e pela tradio, do que o Direito.
Deste modo no vai definir o Direito como uma regra imperativa, ou mesmo a
partir da sano. bvio que a previsibilidade do castigo um aspecto
importante das regras jurdicas; mas no possvel aceitar isso como uma
descrio exaustiva do que se quer dizer com a afirmao de que uma regra
social existe ou do elemento <<ter de>> ou<< ter o dever de>> abrangido nas
regras139.
Como Austin, Hart faz a diferenciao entre leis, comandos e ordens,
entendendo que as leis tm como caractersticas: ordens gerais, durabilidade
136

ROSS, Alf. Direito e Justia. P, 88.


ROSS, Alf. Direito e Justia. P, 90.
138
HART, H. O Conceito de Direito. P, 1
139
HART, H. O Conceito de Direito. P, 15
137

66

na coercitividade, so baseadas em ameaas, apresentam probabilidade da


execuo

da

ameaa,

so

na

maior

parte

do

tempo

obedecidas

espontaneamente e so produzidas e asseguradas pelo Estado. O contedo


das regras no ignorado por Hart, pois para ele h de se fazer uma
diferenciao de como funcionam as regras penais, administrativas etc.. Hart
busca ressaltar o contedo da norma e no apenas sua estrutura, ou a nfase
na sano, distinguindo as normas que impem deveres das normas que
conferem poderes.
A partir de uma nova viso do Direito, Hart pode alargar o conceito de
sano. Assim, o Direito no entendido apenas como norma que aplica
sano, mas como tendo clusulas condicionantes. Isso faz com que ocorra
uma mudana de uma teoria que entende o Direito como ordem baseada em
sano e aplicada quando a ordem for desobedecida, para uma teoria em que
a ordem dirigida ao funcionrio para que aplique a sano140. A crtica de
Hart s teorias que entendem que a sano um elemento essencial do
Direito, vai no sentido de que estas pagam um preo demasiado alto, ao
distorcerem as diversas funes sociais que os distintos tipos de regra jurdica
cumprem141.
Quando o Direito fica restrito s sanes, as outras tcnicas de controle
da sociedade acabam ganhando uma importncia menor. Desse modo, a
desvinculao da sano como elemento constitutivo do Direito afeta o
entendimento do Direito como meio de controle social. Hart vai se preocupar
como a sano aplicada pelos tribunais e no somente com sua previso.
A teoria do Direito como ordem coerciva encontra partida a objeo
de que h variedades de leis em todos os sistemas que, em trs
aspectos principais, no se enquadram naquela descrio. Em primeiro
lugar, mesmo uma lei criminal, a que mais se lhe aproxima, tem muitas
vezes um mbito de aplicao diferente do de ordens dadas a outros;
porque uma tal lei pode impor deveres queles mesmo que a fazem, tal
como a outros. Em segundo lugar, outras leis so distintas de ordens na
medida em que no obrigam pessoas a fazer coisas, mas podem
converir-lhes poderes; no impe deveres, antes oferecem dispositivos
140
141

HART, H. O Conceito de Direito. P, 45


HART, H. O Conceito de Direito. P, 46

67

para a livre criao de Direitos e deveres jurdicos na estrutura coerciva


do Direito. Em terceiro lugar, embora a promulgao de uma lei seja em
alguns aspectos anloga emisso de uma ordem, certas regras de
Direito so originadas pelo costume e no devem o seu estatuto jurdico
a qualquer ato consciente de criao do Direito142.
Hart faz uma dura crtica teoria coercitiva do Direito, destacando que a
reduo coero, gerou uma srie de falhas e simplificaes demasiadas,
que impediram o entendimento do Direito em sua complexidade. A crtica de
Hart apresenta-se na seguinte afirmao:
Em primeiro lugar, tornou-se claro que, embora uma lei criminal que
probe ou prescreve certas aes sob cominao de pena, se assemelhe
mais, entre todas as variedades de Direito, as ordens baseadas em
ameaas dadas por uma pessoa a outras, tal lei mesmo assim difere de
tais ordens no aspecto importante de que se aplica geralmente queles
que a criam e no apenas aos outros. Em segundo lugar, h outras
variedades de Direito, nomeadamente as que conferem poderes
jurdicos para julgar ou legislar (poderes pblicos)ou para constituir ou
alterar relaes jurdicas (poderes privados), as quais no podem, sem
absurdo conceber-se como ordenas baseadas em ameaas. Em terceiro
lugar, h regras jurdicas que diferem de ordens no seu modo de origem,
porque nada de anlogo a uma prescrio explcita lhe d existncia.
Finalmente, a anlise do Direito em termos de soberano habitualmente
obedecido e necessariamente isento de todas as limitaes jurdicas foi
incapaz

de

explicar

continuidade

da

autoridade

legislativa

caracterstica de um sistema jurdico moderno, e a pessoa ou pessoas


soberanas no puderam ser identificadas, nem com o eleitorado, nem
com o rgo legislativo do Estado moderno.143
A finalidade do Direito no entendida por Hart como sendo a de
justificar o uso da coero. Para o jusfilsofo no h outra finalidade do Direito,
que no a de fornecer orientaes conduta humana e padres de crtica de

142
143

HART, H. O Conceito de Direito. P, 57.


HART, H. O Conceito de Direito. P, 89 e 90.

68

tal conduta144. Desse modo, Hart se distancia da tradio positivista que


adotava em geral a teoria da coero do Direito.
Para Hart o sistema jurdico contm regras primrias e secundrias. As
regras primrias so regras e obrigao, enquanto as regras secundrias so
regras de reconhecimento, alterao e julgamento145.
As

regras

de

reconhecimento,

dificilmente

so

enunciadas

expressamente. Ela tambm a mais complexa, o que leva Hart a dizer: Num
moderno sistema jurdico, em que existe uma variedade de fontes de Direito, a
regra de reconhecimento correspondente mais complexa: os critrios para
identificar o Direito so mltiplos e comumente incluem uma constituio
escrita, a aprovao por uma assemblia legislativa e precedentes judiciais146.
Esta regra a que proporciona o fechamento do sistema jurdico, ao trazer em
seu contedo que todas as regras do sistema devem ser seguidas.
A teoria de Hart tambm considera o ponto de vista interno e o ponto de
vista externo do Direito. O ponto de vista interno o do legislador e o ponto
externo o dos tribunais.
Argumentar no sentido de que o Direito internacional no vinculativo por
causa da sua falta de sanes organizadas traduz-se na aceitao tcita da
anlise da obrigao contida na teoria de que o Direito essencialmente
uma questo de ordens baseadas em ameaas. Esta teoria, como vimos
identifica a afirmao <ter uma obrigao> ou <estar vinculado> com a
afirmao de que provvel sofrer a sano ou o castigo objeto da ameaa
pela desobedincia147.

Capella um dos jusfilsofos que aborda a filosofia da linguagem no


mbito do Direito e que busca superar os paradigmas que o positivismo jurdico
estabeleceu. O jusfilsofo faz parte de uma reao ao juspositivismo, no nos
mesmos moldes que Bobbio, porm estabelecendo crticas que em parte
lembram o jusfilsofo italiano. Capella pode ser dito como um dos juristas da
escola da jurisprudncia analtica. Seu trabalho est voltado para o estudo do
Direito positivo, dentro da temtica da linguagem, com um enfoque na lgica
144

HART, H. O Conceito de Direito. P, 310


HART, H. O Conceito de Direito. P, 107.
146
HART, H. O Conceito de Direito. P, 112.
147
HART, H. O Conceito de Direito. P, 234
145

69

normativa. Capella utiliza Kelsen como um grande interlocutor, mas no deixa


de se referir a Hart e Ross.
A sano, na lgica de Capella, pode ser de duas formas: ameaa de
sano e execuo da sano. O primeiro um feito lingstico e o segundo
um feito no lingstico. Recorda o autor que para Kelsen a sano mais um
problema da sociologia do que propriamente do Direito. Para Kelsen o
problema da sano no um problema de assegurar a eficcia das normas
jurdicas, mas do contedo da norma. O que difere a norma jurdica da norma
moral, para Kelsen, a norma jurdica fundamental. Nas palavras de Capella:
as normas jurdicas, alm de seu sentido normativo, subjetivo, tem um sentido
normativo objetivo que dado pela norma fundamental e que carecem nas
ordens de um bandido148. Ao fazer isso Capella destaca que Kelsen foge do
escopo da teoria pura do Direito, que somente buscava descrever o Direito,
pois coloca na norma fundamental a questo do valor.
Em sua obra Capella defende que a semelhana entre as normas morais
e as normas jurdicas se d pela mesma sinttica e que a diferena se d pela
semntica. Decorre da que as normas morais tm uma edio subjetiva, ou
seja, pretendem descrever e no propriamente explicar e tm uma estrutura
mais simples do que as normas positivas.
Capella entende que as normas morais, ou de uso social, e as normas
jurdicas tm tipos diferentes de sano. As sanes jurdicas esto prescritas
nas normas jurdicas. O autor no se atm a formalidade do encadeamento
entre normas e sanes. Capella tambm far a diferenciao entre sanes
positivas e sanes negativas, porm no desenvolve esse tpico, como
ocorre na teoria da funo do Direito de Bobbio.

Carri, em seus estudos sobre Direito e Linguagem, utiliza-se de um


aparato terico diferente do positivismo jurdico, exatamente para poder criticlo e, na medida do possvel, super-lo. Um dos grandes problemas na
aceitao de Carri da postura kelseniana, ocorre justamente no mbito da
sano. Carri no concorda com a denominao de Kelsen de chamar a
sano, em ltima anlise, de Direito, e o comportamento contrrio norma de
dever jurdico. Isso porque nem toda norma que ordena ou autoriza um ato
148

CAPELLA. El Derecho como lenguage. p, 188.

70

de fora configura um delito nem, indiretamente, um dever jurdico, somente


pode se falar de delito, dever e sano (em sentido estrito) se a proposio
jurdica do ato de fora imputado a um comportamento humano149.
Carri no deixa de destacar que Kelsen no apresenta somente um
sentido de sano. Kelsen distingue mais de um sentido de sano, no sentido
estrito. Em uma acepo mas ampla se pode falar de sano para se referir a
todos os atos de fora estabelecidos pela ordem jurdica, que relaciona de
maneira frente a um feito ou a uma situao socialmente no desejada e afirma
o carter de indesejvel de uma ou outra mediante a reao150. Porm parece
ser constante na obra de Kelsen a relao entre sano e controle social, isso
acontece segundo Carri, por que:
Para Kelsen o Direito uma tcnica de controle social caracterizada
essencialmente pelo uso da fora: todo ordenamento jurdico no seno
uma ordenao dela. Essa tcnica opera tipicamente, provocando certos
comportamentos desejados (o cumprimento de deveres jurdicos) mediante
a ameaa de um ato de fora (a sano no sentido estrito) para o suposto
comportamento contrrio (a comisso de atos ilcitos). A sano no
sentido amplo um elemento necessrio de toda norma jurdica151.
O jusfilsofo argentino afirma que o esquema kelseniano apresenta
diversos problemas, e esses se agravam quando o foco dos estudos est na
sano. Isso ocorre, no seu entender, por causa da distino entre dever e
responsabilidade e, em especial, pela dificuldade de identificar de forma clara,
sem circularidade, que atos da fora so considerados sano no sentido
estrito152.
A diferena entre Direito e Moral, no entender de Carri, tambm no
pode ser dada somente a partir da sano, uma vez que ela no basta como
elemento definidor. Nesse sentido afirma Carri:
Hoje sem dvida demasiado tosco dizer que o nico critrio
diferenciador entre Direito e moral (ou se preferirem, entre dever jurdico
e dever moral) o tipo de sano que um e outro domnio empregam,

149

CARRI. Notas sobre derecho y lenguage. p,180.


CARRI. Notas sobre derecho y lenguage. p,181
151
CARRI. Notas sobre derecho y lenguage. p,182.
152
CARRI. Notas sobre derecho y lenguage. p, 181.
150

71

assim como afirmar que a funo primordial do Direito criar


deveres153.
Carri aponta que h um ncleo comum entre os autores que se filiam a
Kelsen, que pode ser visto atravs das seguintes caractersticas:
(i) no se pode definir dever jurdico sem ajuda da noo de fora
socialmente organizada (sano). O nexo entre ambos os conceitos so
muito fortes, ao ponto de se afirmar que s se tem um dever jurdico de
se fazer x, se no fazer X trazido por uma sano, (ii) A noo de
dever jurdico, caracterizada dessa maneira fundamental. O Direito
essencialmente um sistema coativo que impe deveres: um conjunto
orgnico de mandamentos e proibies impostos pela fora154.
A crtica de Carri sobre a definio da sano tambm se pauta pelo
surgimento de outras formas de sano, que no apenas as sanes
negativas. O Estado na atualidade apresenta uma srie de normas, que no se
resumem s normas positivadas155. Para essas normas no positivadas
tambm h sanes, que devem ser consideradas pela teoria do Direito. a
partir dessas consideraes de Carri que Bobbio comea a pensar sua teoria
da funo do Direito, que engloba conceitos como: sano positiva, nova
postura do Estado frente s normas e s sanes, funo positiva etc..

Carnelutti um dos autores que tambm faz uma crtica teoria


juspositivista, apresentando uma definio interessante de sano e tambm
de Direito. Sua posio importante, mesmo Bobbio no o citando como um
dos defensores do coativismo, pois Bobbio dialoga, ao longo de sua obra, com
seu colega italiano. Carnelutti compara o Direito Arte, e de certa forma
prope uma volta ao respeito s leis naturais. No se pode falar de um
jusnaturalismo propriamente dito, porm h uma referncia a essa teoria, na
tentativa de se fugir do positivismo. Carnelutti no concorda com a posio de
Kelsen e afirma:

153

CARRI. Notas sobre derecho y lenguage. p,190.


CARRI. Notas sobre derecho y lenguage. p,184.
155
CARRI. Notas sobre derecho y lenguage. p,188.
154

72

... sem faltar com o respeito Kelsen e a sua escola, eu duvido que o
termo primeiro de sua definio opositiva de lei jurdica a lei natural seja
verdadeiramente exata156.
Para o jurista italiano a lei jurdica deve se referir lei natural. O
mecnico fabrica o fantoche automtico estudando o homem como o escultor
ou o pintor. E a lei jurdica respeita a lei natural como o fantoche respeita o
homem157.
O Direito tambm definido como a armao do Estado158, porm no
so uma e mesma coisa. Carnelutti compara o Estado a um arco, que pode
estar com ou sem armao. Um arco sem armao , segundo nosso
entender, um Estado sem Direito159. Ao diferenciar Direito e Estado, Carnelutti
faz uma crtica aos juristas positivistas:
Os juristas modernos, quer dizer, os juristas positivos, tem o costume de
conceber o Direito como ordenamento do povo, justamente este conceito
condiciona a identificao corrente do Direito e do Estado. Mas bastaria um
pouquinho de ateno para advertir o equvoco; quando o Direito se
concebe como ordenamento jurdico, se confunde o que qualifica pelo que
qualificado; jurdico no significa mais do que atinente ao Direito e por isso
no podem se o mesmo substantivo e adjetivo160.
Carnelutti apresenta uma outra definio de Direito, levando em conta o
papel ordenador do Direito. Direito, pois, no consiste no ordenamento seno
no que ordena, quer dizer que une ou, de uma maneira mais realista, que liga;
e, portanto, uma fora161. Define fora como: idoneidade de algo para
transformar o mundo162. O Direito necessrio para Carnelutti, pois o homem
ainda no atingiu um patamar para poder viver sem ele. Esse patamar o
amor. Enquanto falte a fora interior ou francamente, enquanto falte o amor, a
vida do Estado est em perigo sem Direito, como a existncia do arco sem
armao163.

156

CARNELUTTI, Francesco. Arte do Direito. p, 25.


CARNELUTTI, Francesco. Arte do Direito. p, 33.
158
CARNELUTTI, Francesco. Arte do Direito. p, 14.
159
CARNELUTTI, Francesco. Arte do Direito. p, 16.
160
CARNELUTTI, Francesco. Arte do Direito. p, 19.
161
CARNELUTTI, Francesco. Arte do Direito. p, 19.
162
CARNELUTTI, Francesco. Arte do Direito. p, 19.
163
CARNELUTTI, Francesco. Arte do Direito. p, 18.
157

73

O jurista define a sano, em sua obra A arte do Direito, como uma


conseqncia artificial derivada da conduta contrria prescrita em uma lei
jurdica. Carnelutti distingue dois tipos de sano, a execuo e a pena, em seu
livro Lies de Direito Processual, escrito em sua juventude. Porm, muda de
opinio e afirma nesse livro que: restituio e pena, so verdadeiramente duas
espcies do gnero sano164. Nessa ltima distino Carnelutti entende que
a sano no Direito civil e no Direito penal so diferentes, correspondendo
respectivamente restituio e pena. O papel dessas duas sanes seria
distinto no seguinte sentido: ...em matria civil, a sano preventiva e
repressiva, e to somente preventiva em matria penal165.
Porm, esse carter da pena no s o do castigo, pois tambm visa
reintegrao do delinqente sociedade. A pena tem portanto duas
caractersticas: medida de isolamento e tambm humilhao (o recluso no
tem mais nome, perde sua individualidade, perde sua fala, um mutilado). O
recluso aquele que cometeu um delito, e delito definido como: falta de
amor aos demais e a si mesmo166. Assim, tira-se do ru tudo o que ele no
amou; os outros e ele mesmo. Portanto, o recluso , verdadeiramente um
mutilado, at de si mesmo167. O papel do Direito no s o de castigar, mas
de misericrdia. Assim a sano punitiva, na aparncia severa e cruel, revela
sua verdade profundamente misericordiosa. O Direito deve castigar; mas no
como o carrasco, que goza vendo sofrer o condenado, seno como pai que
alcana, por procurar dor em seu filho, e cobre de amor168. Carnelutti termina
afirmando sobre a sano : ...se o juiz no ama o acusado em vo cr
alcanar a justia169.

Influenciado por estas e muitas outras obras que tratam do tema da


sano, Bobbio traa suas prprias consideraes sobre o tema. Escolhendo
jusfilsofos na maioria coativistas, Bobbio identifica sua postura de valorar a
sano como elemento do Direito. Em cada fase possvel apontar a influncia
mais forte de um ou outro autor. Na fase em Bobbio se aproxima da tradio
164

CARNELUTTI, Francesco. Arte do Direito. p, 64.


CARNELUTTI, Francesco. Arte do Direito. p, 66.
166
CARNELUTTI, Francesco. Arte do Direito. p, 71.
167
CARNELUTTI, Francesco. Arte do Direito. p, 71.
168
CARNELUTTI, Francesco. Arte do Direito. p, 73.
169
CARNELUTTI, Francesco. Arte do Direito. p, 86.
165

74

quanto sano, o jusfilsofo utiliza-se de autores como Kelsen. Carnelutti


tambm tem obra que trata da sano de uma forma no tradicional, mais
ligada a um humanismo, com grande repercusso na Itlia. Na fase em que
Bobbio procura questionar o conceito de sano em Kelsen, autores como
Hart, Ross e Carri sero amplamente utilizados.

75

3. SANO NA TEORIA GERAL DO DIREITO DE BOBBIO

A preocupao de Bobbio nos primeiros escritos de Direito, no


propriamente com a questo da sano. Essa questo somente surge com os
textos de influncia kelseniana dados como cursos na faculdade de Direito.
Bobbio repete algumas formulaes da tradio jurdica, porm em alguns
pontos apresenta estudos que no podem ser compatibilizados com a velha
tradio. A questo da sano no modificada, indicando a dificuldade de ir
alm da formulao tradicional, aceitando muitos dos paradigmas do
positivismo jurdico.
Em sua Teoria da Norma Jurdica, Bobbio apresenta as sanes em
trs grupos clssicos, correspondendo aos tipos de normas a eles
relacionados. Desse modo, distingue-se a sano social, a sano moral e a
sano jurdica. Para Bobbio, no basta um critrio formal para distinguir esses
tipos de sano e conseqentemente de normas. Os critrios que levam em
conta o contedo, o fim, o valor da justia, o modo que acolhida pelo
destinatrio ou mesmo o sujeito que estabelece a norma so tidos como
insuficientes para definir o Direito. interessante ressaltar que justamente o
critrio do fim do Direito, que ser retomado por Bobbio nas obras relativas
teoria da funo do Direito. Porm, nas primeiras obras, por adotar o critrio
kelseniano, Bobbio no d muita ateno questo do fim do Direito170.
A especificidade de uma norma jurdica no est na forma, mas em ser
uma norma com eficcia reforada. Os diferentes sistemas normativos
possuem sanes, o que definido genericamente por Bobbio como um
expediente atravs do qual se busca, em um sistema normativo, salvaguardar
a lei da eroso das aes contrrias...171, ou seja, a sano uma resposta
violao da norma que todo sistema normativo possui172. Em obra posterior,
apresenta outra definio genrica de sano, nos seguintes termos:
podemos dizer que existe um consenso em entender como sano a
resposta ou a reao de um grupo social por ocasio de um
170

Essa postura de Bobbio pode ser encontrada no cap. V, item 2, do Teoria da Norma Jurdica, que trata
das prescries jurdicas.
171
BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 153.
172
BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 154.

76

comportamento por algum motivo relevante de um membro do grupo (...)


com

objetivo

de

exercer

um

controle

sobre

conjunto

dos

comportamentos sociais e direcion-los a certos objetivos mais do que a


outros173.
A diviso entre normas jurdicas, morais e sociais, est muito presente
em Bobbio, no s nas obras de Direito. Ao analisar as obras de Kant, Bobbio
estabelece a distino entre Direito e Moral, que to presente nos trabalhos
de juristas e jusfilsofos, porm que estranha ao filsofo de Knigsberg.
Bobbio leva em conta o critrio da sano para diferenciar as normas morais
das jurdicas, enquanto que Kant leva em conta critrios como a heteronomia e
a autonomia.
A questo da sano to marcante para Bobbio que ele no consegue
deixar de levar em conta esse critrio, mesmo quando analisa autores que no
apresentam essa diviso. Mariana Mota Prado, ao comentar sobre a
interpretao que Bobbio faz de Kant, revela que a postura tomada pelo
jusfilsofo italiano decorre tambm das aporias do sistema kantiano. H uma
diferena conceitual em duas obras kantianas, Fundamentao da Metafsica
dos Costumes e Metafsica dos Costumes, que no levada em
considerao. Nesse sentido, destaca a crtica:
A

Fundamentao

apresenta

imperativo

categrico

como

fundamento de todas as leis morais, ou seja, leis da liberdade. A


Metafsica apresenta dois tipos de leis da liberdade: as ticas e as
jurdicas. Temos com isso uma grande esfera chamada moral que
engloba duas esferas menores, o Direito e a tica174.
Bobbio entende que Kant estabeleceu um sistema de leis, a Doutrina do
Direito, de maneira totalmente independente do sistema moral175. Desse
modo, Bobbio pode entender Kant como formador de uma teoria liberal, ao
diferenciar os conceitos de dever e coero, que no sistema kantiano
apresentam uma relao tensa.

173

BOBBIO, N. As funes positivas. Da Estrutura Funo. P, 29.


PRADO, Mariana Mota. Existe relao entre Direito e moral? Uma anlise da interpretao de Bobbio
acerca de Kant. p, 42.
175
PRADO, Mariana Mota. Existe relao entre Direito e moral? Uma anlise da interpretao de Bobbio
acerca de Kant. p, 43.
174

77

A questo da Moral aparece na obra de Bobbio com muita freqncia,


porm sempre de forma indireta, pois a sua grande preocupao est no
Direito, que o jusfilsofo italiano separa da Moral. A sano moral na Teoria
Geral do Direito definida a partir da tradio, ou seja, atravs da afirmao
que as sanes morais tm carter interior.

A sano moral uma sano interior, e por sano se entende:


sempre uma conseqncia desagradvel da violao, cujo fim prevenir a
violao ou, no caso em que a violao seja verificada, eliminar as
conseqncias nocivas176. A sano moral teria como resultado apenas
sanes internas, como o sentimento de culpa, perturbao, angstia,
arrependimento, remorso177.
Bobbio repete a formulao que a sano moral, devido ao seu carter
interior, tem eficcia reduzida. Para aumentar essa eficcia necessrio fundir
a sano moral com a sano religiosa. Nesse sentido afirma Bobbio:
A sano interior considerada socialmente to pouco eficaz que as
normas morais so geralmente reforadas com sanes de ordem
religiosa, que so sanes externas e no mais internas. No h
legislador que, para obter o respeito das normas que emana, confie
exclusivamente na operatividade da sano interior178.
Para Kelsen h uma ntida diferenciao de norma moral e norma
jurdica, ambas possuem sano, porm o carter dessa sano diferente.
Enquanto a norma moral tem sano que no pode ser executvel pelo
emprego da fora fsica, a norma jurdica pode. A conduta contrria moral
desaprovada pelos membros da coletividade. As sanes da moral no so
como as do Direito, no representam apenas reaes a uma conduta contrria
norma, como tambm reaes a uma conduta conforme a norma179. As leis
morais e jurdicas quanto sano apresentam uma diferena de aplicao do
princpio retributivo. Na lei jurdica aplica-se a apenas um membro, o princpio
retributivo, na lei moral empregam-se ambos os membros180.
176

BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 155.


BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 155.
178
BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 157.
179
KELSEN, Hans. Teoria da Norma. p, 30.
180
KELSEN, Hans. Teoria da Norma. p, 31.
177

78

A Moral definida por Kelsen, na Teoria Pura do Direito, como uma


norma social e como uma ordem positiva sem carter positivo.
Uma distino entre o Direito e a moral no pode encontrar-se naquilo
que as duas ordens sociais prescrevem ou probem, mas no como elas
prescrevem ou probem uma determinada conduta humana. O Direito s
pode ser distinguido essencialmente da Moral quando... se concebe
como ordem de coao, isto , como uma ordem normativa que procura
obter uma determinada conduta humana ligando conduta oposta um
ato de coero socialmente organizado, enquanto a Moral uma ordem
social que no estatui quaisquer sanes desse tipo, visto que as suas
sanes apenas consistem na aprovao da conduta conforme s
normas e na desaprovao da conduta contrria s normas, nela no
sequer em linha de conta, portanto, o emprego da fora fsica181.
Para Kelsen, apesar do Direito e da Moral terem pontos em comum, eles
no se confundem e no h uma relao onde a Moral regula o Direito. Isso
no pode ocorrer, pois no h uma s Moral, mas sim vrias, e com isso
haveria uma relatividade do valor da moral que regularia o Direito. Para Kelsen,
o Direito no definido por aquilo que justo, mas sim a partir da norma vlida
constituda por autoridade competente, portanto no importa o contedo da
norma, mas sim o seu aspecto formal. Kelsen bane do Direito o elemento do
valor, seja ele social ou jurdico. Kelsen s admite o valor jurdico que a
norma. O Direito constitui um valor precisamente pelo fato de ser norma182.
Moral e Direito so portanto distintos, sendo possvel um Direito que no
moral. Devido independncia dessas duas esferas, o Direito no necessita
ser validado pela Moral, pois ele se auto-valida. Essa auto-validao no
dada pelo contedo da norma, mas pela sua forma. Kelsen conclui com a
seguinte colocao:
A tese de que o Direito , segundo a sua prpria essncia, moral, isto , de
que somente uma ordem social moral Direito, rejeitada pela Teoria Pura
do Direito, no apenas porque pressupe uma Moral absoluta, mas ainda
porque ela na sua efetiva aplicao pela jurisprudncia dominante numa
181
182

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. (cap. II, 3) p, 71.


KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. (cap. II, 3) p, 74.

79

determinada comunidade jurdica, conduz a uma legitimao acrtica da


ordem coercitiva estatal que constitui tal comunidade. Com efeito,
pressupe-se como evidente que a ordem coercitiva estatal prpria
Direito183.
Para diferenciar o Direito de outras ordens sociais, como a moral ou
religio, Kelsen busca um critrio que a sano. Nesse sentido a sano
entendida como uma motivao direta da conduta humana, que ajuda a
preservar a ordem social. A sano tem como fundamental princpio o da
retribuio, ou seja, pautada pelo princpio da recompensa e da punio184.
Porm, no apenas a ordem jurdica que possui sano. Toda ordem
social de certo modo, sancionada pela reao especfica da comunidade
conduta de seus membros, em conformidade ou em conflito com a ordem (...) A
nica diferena que certas ordens sociais estabelecem, elas mesmas,
sanes definidas, ao posso que, em outras, as sanes consistem numa
reao automtica da comunidade no expressamente estabelecida pela
ordem185. Com isso Kelsen diferencia as sanes transcendentais (como as
religiosas) e as sanes socialmente organizadas. A sano legal , desse
modo, interpretada como um ato da comunidade jurdica; ao passo que a
sano transcendental... nunca interpretada como uma reao do grupo
social,

mas

como

um

ato

consequentemente, supra-social

de

uma

autoridade

sobre-humana

e,

186

Outro autor que tambm traa consideraes sobre a relao entre


Moral e do Direito Luhmann. O jusfilsofo alemo entende que a confuso
entre o Direito e a Moral advm do fato de que a diferenciao entre elas ser
fundamentada na sano. Para Luhmann essa confuso decorre da carncia
de especificaes funcionais e desencargo funcional do Direito. Desse modo,
Luhmann no faz a diferenciao com base na sano, mas sim na funo de
cada sistema. Assim, pode-se dizer que para Luhmann ainda h na sano
moral e na sano jurdica, pontos em comum que so dados pelas funes
secundrias de cada sistema. Porm, o que diferencia o Direito da Moral e,
183

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. (cap. II, 3) p, 78.


KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 22.
185
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 23.
186
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 29.
184

80

com isso, a sano jurdica da sano moral, ter o Direito a funo


especfica do estabelecimento temporal, objetivo e social das estruturas
generalizadas de expectativas187.
Trcio Sampaio estabelece diferenciao de outra ordem entre Moral e
Direito, porm ainda pautada na sano. Para o jusfilsofo brasileiro a distino
tradicional no estabelece bons critrios para distino, como o caso da
diferenciao da conduta interna/externa, subjetividade/objetividade, existncia
ou no de rgos que promulgam ou deliberam normas etc.. Trcio apresenta
dois diferenciadores das normas morais e jurdicas: a) as sanes morais
nunca so contedo de seus preceitos, ao passo que normas jurdicas so
caracterizadas

por

prescreverem

expressamente

suas

sanes188,

b)

enquanto o Direito admite as chamadas normas permissivas de contedo


prprio, a permisso moral sempre a contrrio sensu, isso , permitido o
que no moralmente proibido ou obrigatrio. Ou seja, o Direito e s o Direito
permite expressamente189. Disso decorre uma conseqncia importante, a
saber, os sistemas normativos jurdicos podem ser auto-suficientes pois
contm normas sobre o reconhecimento, a mudana e a aplicao do prprio
Direito. A moral no tem normas secundrias, salvo se jurisdicizamos a
moral190.
Bobbio no adota uma diferenciao entre sanes morais e sanes
jurdicas como a proposta por Trcio Sampaio, que se funda na prpria
estrutura normativa. O jusfilsofo italiano prefere a diferenciao que se pauta
pela possibilidade de se exigir a sano ou no, ou seja, pela existncia de um
rgo institucionalizado que aplique a coero.

A sano social considerada como uma sano externa, tendo mais


eficcia que a sano moral que interior, pois atinge um grupo social e no
apenas um indivduo. Bobbio cita como normas sociais: normas dos costumes,
da educao, da vida em sociedade em geral; e como sanes sociais:

187

LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo Procedimento. P, 122.


FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. p, 357.
189
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. p, 357.
190
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. p, 357.
188

81

reprovao, eliminao do grupo, expulso, linchamento191. O defeito desse


tipo de sano est em possuir regras imprecisas, o que gera: falta de
proporo entre a violao e a resposta e diferentes respostas para a mesma
violao (inconstncia na aplicao). Isso ocorre, pois as sanes sociais no
so institucionalizadas, no h uma organizao da sano ou, nas palavras
de Bobbio: no regulada por normas fixas, precisas, cuja execuo esteja
confiada

estavelmente

alguns

membros

do

grupo,

expressamente

192

designados para isso

A sano jurdica ser definida como sano exterior, institucionalizada


e com alto grau de eficcia. Bobbio estabelece a sano jurdica, para definir o
que norma jurdica, como aquelas cuja execuo garantida por uma
sano externa e institucionalizada193. As normas jurdicas, por terem essas
caractersticas, so normas de eficcia reforada em relao s normas sociais
e morais. Isso leva Bobbio a dizer que as normas jurdicas so, por excelncia,
normas estatais, na medida em que essas tm grau mximo de eficcia194.
A eficcia reforada das normas jurdica se d em pelo menos duas
fases, que leva em conta o rgo encarregado de executar a sano: a
autotutela e a heterotutela, entendendo-se por tutela o processo de sano
organizada195. Bobbio entende que a heterotutela uma fase mais avanada
da eficcia, pois h uma maior proporo entre dano e a reparao, uma vez
que assegurada por um rgo que no so as partes.
Essa postura adotada por Bobbio exige que o Estado se apresente como
um terceiro necessrio em grande parte das relaes jurdicas. Esta uma
viso de quem parte de um Direito pblico e de carter indisponvel, que no
permite a autotutela dos interesses das partes. A autotutela, ao contrrio do
que Bobbio coloca, tem se tornado uma forma mais eficaz, por ser uma forma
mais rpida de resoluo de conflitos, como: arbitragem, negociao coletiva
de trabalho, mediao etc..

191

BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 158.


BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 159.
193
BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 160.
194
BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 161.
195
BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 162.
192

82

3.1. Sano e coero no Direito

A sano tida pela teoria dominante como um dos elementos principais


do Direito. Para que a sano possa ser efetivada necessrio um aparato
Estatal. Para o exerccio da sano, como esta definida pela tradio,
necessita-se da fora ou pelo menos da hiptese de seu uso. A sano jurdica
est ligada fora e ao Estado. H outros tipos de sanes que se utilizam da
coao, mas no da coero. Desse modo, so possveis sanes sociais que
se valem da fora, do constrangimento para direcionar os comportamentos,
porm estas, no podem ser consideradas sanes jurdicas. Isso leva Roberto
Bueno, comentador da obra de Bobbio, seguinte afirmao:
Bobbio reconhece que as normas jurdicas so, em alguma medida
imperativas e, de alguma forma coercitivas. Bobbio considera o Direito
como um ordenamento que tem lastro importante na coercitividade. Nele
h um nexo indissolvel entre Direito e coero, conceito este que
encontra oposio no to caracterstico valor liberal da autonomia e,
desde logo, no ordenamento jurdico que lhe sustenta196.
O jusfilsofo italiano no diferencia coero de coao, como tambm o
faz grande parte dos autores de influncia kantiana, pois para o filsofo de
Knigsberg existia sinonmia entre os dois termos197. Mata Machado diferencia
coero de coao, entendendo que somente a primeira faz parte da definio
do Direito. Para o autor a distino entre os dois termos fundamental. A
coao est ligada a um constrangimento, geralmente exercido atravs da
fora fsica ou ameaa e entre particulares, enquanto a coero um poder
que o Estado exerce de direcionamento de condutas, porm este lcito e
decorre de uma imposio por parte do Estado para que as leis sejam
cumpridas.
A coercibilidade tem relao direta com a autoridade institucionalizada,
que pode aplicar a coao. Essa autoridade, no caso do Direito, geralmente o
Estado, isso porque a ele que dado o monoplio da fora para resoluo de
196
197

BUENO, Roberto. A filosofia jurdico-poltica de Norberto Bobbio. P, 254.


MATA MACHADO, Edgar de Godi. Direito e Coero. Cap. I

Comentrio: La consuetudine p,
68 Bobbio diz que depois de kant
no se pode confundir coatividade
e coercibilidade

83

conflitos. Esto ligados, nessa definio, o Estado de Direito e o Direito


positivo.
O jusfilsofo italiano no deixa de afirmar a importncia do Estado como
ordenador da sociedade, atravs do Direito. Para isso prega uma postura ativa
do Estado, no negando a importncia das sanes no papel do Direito. Deste
modo, so bases necessrias para uma sociedade: Direito, poltica participativa
e Estado democrtico de Direito.
Bobbio apresenta duas teorias relativas questo da sano, que no
so incompatveis: a teoria da institucionalizao e a teoria coercitiva do
Direito. A primeira geralmente defendida por socilogos e juristas-socilogos
e a segunda teoria tem defensores como Kant, Thomasius, Jhering e Kelsen.
Atualmente essas duas teorias se integram entre si, porm Bobbio as
diferencia nos seguintes termos:
... a teoria que d particular destaque ao aspecto da institucionalizao,
isto , ao fato de que a resposta violao de normas do sistema, no
caso do sistema jurdico, ela prpria regulada por normas do sistema
que visam torn-la o mais constante, proporcional ao delito, imparcial e
certa possvel; e a teoria que, acentuando o momento do exerccio da
fora por parte do poder constitudo, identifica a sano jurdica com a
coao, isto , com aquele modo particular de infligir um mal que o
exerccio da fora fsica198.
Outra teoria ressaltada por Bobbio a teoria imperativista do Direito.
Essa teoria pressupe que haja um Estado com o monoplio da fora, que
torne o Direito exigvel a todos que esto em seu territrio. O Direito visto
como um conjunto de imperativos. Para Bobbio essa teoria no surge com o
positivismo, nem com o advento do Estado moderno, mas remonta ao antigo
Direito romano199.
De acordo com essa teoria, o Direito entendido como um comando e
no apenas um conselho, uma vez que pode ser exigido. Uma das
caractersticas que os diferenciam a presena de sano para o comando.
Nos dois casos h conseqncias no agradveis no descumprimento, porm
s no comando h uma sano que desejada e efetivada pelo sujeito que
198
199

BOBBIO. N. As sanes positivas. In: Da Estrutura Funo. P, 27.


BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. (Parte II, Cap. IV, 46) P, 181.

84

estabeleceu o comando, de forma institucionalizada. Essa teoria ser muito


utilizada no positivismo jurdico, em especial na teoria de Austin e de August
Thon200.
O imperativismo uma das principais caractersticas do positivismo
jurdico para Bobbio, como ressalta Pytagoras Carvalho Neto201. Segundo
Bobbio, a teoria do imperativismo jurdico est vinculada concepo legalista
do Estado de Direito, ou seja, entende o Estado como fonte nica do Direito.
Com isso, afasta o Direito consuetudinrio e o Direito internacional. Bobbio
entende que mesmo a teoria kelseniana que buscava formular uma crtica ao
imperativismo acabou por adot-la em parte, com o conceito de imperativo
hipottico202.
Um dos pontos que Bobbio parece no se preocupar diretamente,
quando trata da teoria imperativista do Direito, relativo vontade. Esse um
dos pontos mais completos quando se analisa o Direito como sano que pode
ser exigida pelo Estado. A questo da vontade na teoria imperativa do Direito
fundamental, pois nessa teoria a norma jurdica pode ser vista como uma
relao de superioridade entre o que ordena e o que recebe a ordem,
explicando-se a impositividade do Direito como um caso de um querer dotado
de poder203. So problemas relativos vontade, como aponta Trcio Sampaio:
determinao da vontade normativa (problemas das fontes do Direito),
do endereo da norma (problema do sujeito de Direito) e das diferentes
situaes em que ele se encontra (Direito subjetivo, interesse
juridicamente protegido, etc.), bem como das relaes mesmas que se
estabelecem entre as vontades (questo das relaes jurdicas, dever ou
obrigaes, poder jurdico, etc.)204.
Sendo a coao um dos pontos fundamentais para que haja um Direito
exigvel em toda a sociedade, a sano e a vontade so elementos que no
podem ser desconsiderados. Bobbio altera o conceito de sano, introduzindo
uma alterao no conceito de Direito, porm no deu destaque significativo de

200

BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. . (Parte II, Cap. IV, 46) P, 185.


CARVALHO NETO, Pytagoras. A diferenciao do Direito e a teoria imperativista da Norma jurdica.
202
BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. (Parte II, Cap. IV, 49) p, 193.
203
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. A cincia do Direito. p, 51.
204
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. A cincia do Direito. p, 51.
201

85

como ficariam os elementos do Direito que esto ligados vontade, quando se


introduz um outro conceito de sano.

3.2. Sano como fora

Bobbio ressalta a relao existente entre o Direito e a fora em toda sua


obra. No somente o poder que interessa ao Direito, mas tambm a fora. O
jusfilsofo afirma que: Todos os que tm alguma familiaridade com o Direito
sabem que a maior parte das normas jurdicas, ou mesmo todas, so normas
que regulam o uso da fora205. O Estado regula a fora pela norma dizendo
quando se usa a fora, de que modo, em que medida e contra quem.
Durkheim ao comentar a obra de Jhering, ressalta a relao da coao,
do Direito e da fora. Para Durkheim da fora que surge o Direito, mesmo
que essa relao tenha sido depois alterada. Nesse sentido, afirma: Hoje a
relao entre esses dois termos inversa; a fora auxiliar, mera servial do
Direito. Mas no se deve julgar o passado pelo presente.206
A fora, a poltica e o Direito so para Bobbio elementos indissociveis.
Bobbio estabelece um vnculo necessrio entre ordem, Estado e sano
(fora). Mesmo quando introduz inovaes no conceito de sano, Bobbio,
ainda assim, privilegia a coero. Desse modo, a fora elemento essencial
para o Direito, o que leva Bobbio ao seguinte comentrio:
J tive oportunidade de dizer e redizer que o poder poltico se rege, em
ltima instncia, pela fora. O problema no est em o Estado ser ou
no fora concentrada nem a quem habitualmente pertence essa fora
concentrada. O problema que, onde a presena do Estado menor,
h possibilidade de ser maior a presena da fora207.
O jusfilsofo italiano no faz a distino entre poder e fora, porm essa
pode ser encontrada em Cannetti, que o prprio Bobbio afirma ter lido e
adotado algumas de suas idias. Para Cannetti, fora e poder podem ser
distinguidos nos seguintes termos:

205

BOBBIO, N. As Ideologias e o poder em crise. p, 100.


DURKHEIM, E. Os juristas: Rudolf Jhering. In: tica e sociologia moral. P, 50.
207
BOBBIO, N. As Ideologias e o poder em crise. p, 96.
206

86

A fora, costuma-se associar a idia de algo que se encontra prximo e


presente. Ela mais coercitiva e imediata do que o poder. Fala-se,
enfatizando-a, em fora fsica. O poder, em seus estgios mais
profundos e animais, antes fora. Uma presa capturada pela fora, e
pela fora levada boca. Dispondo de mais tempo, a fora transformase em poder. Mas no momento crtico que, ento invariavelmente chega
o momento de deciso e da irrevogabilidade volta a ser fora pura. O
poder mais universal e mais amplo; ele contm muito mais, e j no
to dinmico. mais cerimonioso e possui at um certo grau de
pacincia208.
Desse modo, o poder diferencia-se da fora, somente pela ampliao do
espao e tempo. O poder tambm se diferencia da fora por uma
racionalizao. Foucault, ao tratar de estabelecimentos que se utilizam da fora
e do poder, destaca como as penas foram se alterando, diminuindo o exerccio
da fora fsica direta, mas no do poder.
O filsofo francs far uma crtica ao sistema do Panptico, no na
figura de Bentham, mas da sociedade do sculo XIX e XX, que entendeu ser
essa uma forma eficiente para controle dos corpos e das mentes. Foucault se
debrua em especial sobre a penitenciria, mas no deixa de dar ateno para
outros estabelecimentos com sistemas similares, como o manicmio, a escola,
a oficina, a fbrica etc.. Foucault destaca que o espetculo punitivo dos
suplcios foi se extinguindo, para dar lugar a uma punio institucionalizada e
racionalizada, que no raro toma para si o papel de educar e no de punir.
Para o filsofo, a mudana no foi ocasionada por uma humanizao
das penas, mas sim por uma mudana de objetivos ao punir. A introduo de
alteraes nos modelos de tribunais de justia penal foi fundamental para uma
mudana do exerccio do poder, que levou a modificao das penas. A
codificao,

fiscalizao

controle

das

prticas

ilcitas

tambm

se

intensificaram. Passou-se preocupao por uma moderao das penas,


buscando uma economia em punir. O Direito de punir deslocou-se da vingana
do soberano defesa da sociedade209. H uma passagem gradual da punio
direta, para uma vigilncia constante.
208
209

CANNETTI, Elias. Massa e Poder. p, 281.


FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: nascimento das prises. P, 76.

87

O encarceramento passou a buscar a transformao da alma e do


comportamento dos condenados. A pena no era voltada s para o passado,
visando punir o crime anteriormente cometido, mas tambm para o futuro, para
impedir a repetio do crime. Isso leva Foucault a dizer que: No se pune
portanto para apagar um crime, mas para transformar um culpado (atual ou
virtual); o castigo deve levar em si uma certa tcnica corretiva210. Desse modo,
surge um outro poder, que o poder disciplinar, que engloba o poder de
vigilncia e controle. A arte de punir realiza cinco operaes distintas segundo
Foucault: compara, diferencia, hierarquiza, homogeneza, exclui211.
A sano em Foucault parte do poder disciplinar, que dentre outras
funes normatiza os comportamentos. No so s os comportamentos com
uma potencialidade de

leso que

so sancionados,

mas todos os

comportamentos. H sanes para todo comportamento desviante nas prises,


escolas, hospitais etc.. A sano normalizadora, segundo recurso do
adestramento disciplinar, constitiu-se numa forma particular de sano. Aquilo
sobre o que essa forma de sano incide no so os delitos especificados
pelas leis, mas atitudes menores, ligadas ao tempo, as atividades, aos
comportamentos no interior de um espao institucional212. Foucault vai alm
dos filsofos do Direito ao identificar em cada ato repressor de um
comportamento como uma sano.
Segundo Bobbio, a fora deve ser exercida pelo Estado primordialmente,
pois esse que tem o monoplio do poder coercitivo. Bobbio destaca trs
funes do Estado, dentre elas a possibilidade de utilizar-se da fora para
resolver conflitos, pelo menos em ltima instncia213. O jusfilsofo italiano
define o Estado como aquele que possui a fora:
O Estado, como todo ser vivo, antes de se deixar matar, se defende. O
Estado nasce da fora e s pode sobreviver atravs da fora. E o prprio
Estado que sobrevive atravs da fora de fato reconhecido e talvez
reverenciado como Estado por quase todos os outros Estados, at por
aqueles que se regem ou acreditam reger-se pelo consenso. No mundo
210

FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: nascimento das prises. P, 105.


FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: nascimento das prises. P, 153.
212
FONSECA, Mrcio. Michel Foucault e o Direito. P, 177.
213
BOBBIO, N. As ideologias e o poder em crise. p, 179.
211

88

dos Estados, a nica lei reconhecida a lei do mais forte, porque o


Estado ou a maior concentrao de fora existente num determinado
territrio ou no Estado. Portanto, no tenhamos iluses. Poderemos
continuar a ter um Estado sem ter democracia. Podemos ter o fim da
repblica e a continuao do Estado, sem repblica214.
Esse tipo de Estado do qual Bobbio trata um Estado que se foca na
sano como represso, uma vez que o que busca no persuadir, mas sim
fazer com que as normas jurdicas sejam cumpridas. Somente o poder poderia
levar persuaso, porm a fora mais contundente, pois expresso da
violncia que dada por parte do Estado. Isso leva Bobbio a dizer:
Pessoalmente creio, e j tive diversas ocasies para o afirmar, que a
violncia pblica, quando feita com as garantias e os limites de um
Estado democrtico, menos grave que a guerra sem regras e sem
limites entre violncias privadas, ou seja, um mal menor, tanto que se
d a ela um outro nome, o nome de poder, conforme observao de
Alessandro Passerim dEntrevs, embora at hoje ningum tenha visto
um poder poltico sem monoplio do uso da fora. Mas sei bem como
difcil falar de um mal menor para quem cr no bem absoluto, como
difcil falar de um mal necessrio para quem cr num bem possvel215.
A norma jurdica, no entender de Bobbio, tambm se diferencia das
outras normas a partir do elemento fora. Para Bobbio a sano jurdica no
consiste, diferentemente das sanes sociais, no uso da fora, ou seja, no
conjunto de meios que so empregados para constranger pela fora, isto ,
para forar o recalcitrante, mas consiste sim, em uma reao violao,
qualquer que seja, mesmo econmica, social ou moral, que garantida, em
ltima instncia, pelo uso da fora216. Em outras palavras, nas normas
jurdicas a fora utilizada como garantia, enquanto que nas outras normas h
a presena direta do elemento fora.
Bobbio afirma que a moderna teoria da coao entende o Direito como
conjunto de regras que tem por objetivo regulamentar o uso da fora na
sociedade. Nesses moldes, o Direito tem como papel regulamentar o exerccio

214

BOBBIO, N. As ideologias e o poder em crise. p, 180.


BOBBIO, N. As Ideologias e o poder em crise. p, 107.
216
BOBBIO, N. As sanes positivas. In: Da Estrutura Funo. P, 29.
215

89

da fora, estipulando quem, quando, como e quanto, a fora deve ser exercida.
Quem deve usar a fora, diz respeito a que pessoas podem fazer o uso dela, e
aqui se destaca o Estado como tendo o monoplio da fora. Quando se deve
usar a fora, diz respeito previso legal de crimes para certas condutas,
seguindo o princpio da anterioridade legal, para evitar arbitrariedades. Como,
diz respeito s normas processuais utilizadas para aplicao da coero.
Quanto, diz respeito quantidade de fora utilizada para a coero217.
Com isso pode-se deduzir que no Direito necessria a fora, porm o
que atua o poder, uma vez que h quantitativamente mais ameaa de sua
utilizao para que as normas sejam cumpridas, do que sua real utilizao.
Isso leva Bobbio limitao da fora pelo Direito. Todos os que tm alguma
familiaridade com o Direito sabem que a maior parte das normas jurdicas, ou
mesmo todas, so normas que regulam o uso da fora218. Essa observao de
Bobbio se diferencia da de Kelsen, para quem a sano exerccio da fora
fsica, incluindo a pena e a execuo forada219. Em Kelsen a sano parece
estar mais prxima da fora do que do poder.
Para Bobbio, o poder est intimamente ligado existncia de um Direito
e deste modo um poder legitimado. O problema da fora para Bobbio
aparece quando esta no exercida pelo Estado, o que leva a uma falta de
limitao por um poder institucionalizado. O Estado sendo uma esfera de poder
legitimado o eleito para exercer a fora, que se d nas normas jurdicas a
partir da sano.
A existncia de limites para o exerccio da fora uma das
preocupaes de Bobbio no artigo Governo dos homens ou governo das
leis220. Nesse artigo o jusfilsofo italiano advoga o governo das leis, pois o
que mais se adapta s condies da democracia e em que possvel um
Estado de Direito. Com isso, assegura-se a possibilidade de uma liberdade
mais ampla aos cidados e um uso da fora previamente calculado.
O Estado, quando efetiva a fora, o faz a partir da sano jurdica. Esta
o elemento que permite que a violncia seja exercida de maneira legtima,
porque parte de um rgo legitimado para tal. A violncia s pode estar ligada
217

BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. (Parte II, cap. II, 38). P, 158.


BOBBIO, N. As Ideologias e o poder em crise. p, 100.
219
BOBBIO, N. As sanes positivas. In: Da Estrutura Funo. P, 28.
220
BOBBIO, N. Governo dos Homens e governo das leis. In: O futuro da democracia.p, 165.
218

90

a uma sano negativa, que entendida como um mal ao sujeito da norma


jurdica. Essa violncia ser institucionalizada, previsvel, explcita, exercida e
verificada por agentes estatais.
Segundo Bobbio, mesmo em um ordenamento jurdico pautado por
regras democrticas, o Direito no escapa da necessidade da fora. O
problema est em que lugar se encontra essa fora legitimadora do Direito.
Bobbio entende que a fora pode ser considerada um meio para realizar o
Direito, ou ser o contedo das normas jurdicas221. na norma que a fora se
realizar como sano. o Direito que regula a fora.

3.3. Sano alocada no ordenamento jurdico

Para resolver o problema de normas que aparentemente no tm


sano, Bobbio explicita uma posio que j vem da teoria kelseniana, que a
sano est alocada no ordenamento jurdico. Desse modo, toda a norma tem
uma sano, mesmo que no nela prpria, mas, por referncia, a sano est
no ordenamento jurdico. Essa soluo s possvel pois o Direito entendido
como um sistema de normas.
Essa construo terica pode responder objeo dos autores no
sancionistas, que retiravam a importncia da sano nas normas, pois
acreditavam que haveria pelo menos uma norma sem sano. O resumo desse
pensamento est nas seguintes palavras de Bobbio:
... se verdadeiro que uma norma jurdica s se sancionada,
tambm a norma sancionadora, para ser jurdica, dever remeter-se por
sua

vez,

uma

nova

norma

sancionadora.

Chegaremos,

obrigatoriamente, a um ponto em que haver uma norma sancionadora


que no ser, por sua vez sancionada222.
Bobbio no exclui a possibilidade de que existam normas que no
tm sano nenhuma e nesse caso as normas deveriam se valer da adeso
espontnea, ou seja, do consenso. Dessa forma, Bobbio ressalta a contradio
existente em se aceitar:
221
222

BOBBIO, N. Derecho y Fuerza. In: Contribuicion a la teoria del derecho de Noberto Bobbio P. 335.
BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 174.

91

por um lado, que a sano seja elemento constitutivo do Direito e, por


outro, que faltam sanes precisamente nas normas superiores do
ordenamento, as que deveriam garantir a eficcia de todo o sistema223.
Bobbio no faz uma grande distino entre os termos: ordenamento
jurdico e sistema jurdico de normas. Ordenamento utilizado em Bobbio
quando esse se refere a um conjunto de normas escalonadas em hierarquia. O
termo no entender de Bobbio, pode ter vindo para a tradio italiana atravs da
traduo do termo Rechtsordnung, e difundido atravs de Santi Romano224.
A diferena estabelecida por Bobbio, apenas se d quanto aos termos
ordenamento jurdico e sistema de normas, pois para ele :
... o ordenamento jurdico pode ser considerado um sistema de normas,
mas nem todo sistema de normas (como, por exemplo, o sistema
normativo moral), pode ser considerado igual, em sua estrutura, ao
ordenamento jurdico225.
No entender de Bobbio, o ordenamento jurdico tem trs caractersticas:
unidade, coerncia e completude226. a unidade entre as diversas normas que
permite que a sano possa no estar expressa diretamente em uma norma,
mas estar de forma indireta em outra norma. A unidade que permite que
normas que no tm sano expressa, sejam consideradas normas jurdicas.
A unidade somente proporciona esse efeito de transferncia de sanes,
no caso das sanes negativas, pois se entende que h uma norma acima de
todas as normas que, fechando o sistema, manda obedecer s normas abaixo
dela. Essa norma superior a todas tida por Kelsen como a norma
fundamental. Essa parece funcionar somente nos casos de sanes negativas.
A questo da unidade no permite que normas com sanes positivas possam
ser consideradas como tais, mesmo no prevendo no corpo das normas uma
sano. A sano para Bobbio no necessita estar em cada norma, pois est
no ordenamento jurdico.

223

BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 175.


BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. P, 197.
225
BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. P, 198.
226
BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. P, 202.
224

92

3.4. Sano e o Direito como meio

Para Bobbio h uma relao ntima entre o papel do Direito e o tipo de


sano que se utiliza em um Estado. A teoria adotando um conceito de Direito
voltado a um fim social, estaria delimitando tambm um projeto de Estado. A
teoria positivista escolheu dar realce s sanes negativas e definiu o Direito
como um meio pelo qual a sociedade seria organizada. Esse meio a coao.
Desse modo, a teoria do Direito passou a ser a ser uma teoria voltada para
estudar formas de represso.
A teoria positivista, apesar de escolher essa definio de Direito, no
explicita a escolha, dando a entender que s existe essa forma de Direito, ou
seja, um Direito focado em um ordenamento coativo. O foco em um
ordenamento jurdico coativo est em alguns autores como: Jhering e Kelsen.
Jhering define o Direito a partir do seu poder coercitivo que exercido
atravs do Estado. Segundo Bobbio, o jusfilsofo alemo possua uma
definio praticamente circular de Direito e Estado:
A coao se exerce por meio da Gewalt, termo que em alemo indica o
poder que se manifesta na fora (...) O Estado definido por Jhering
como a organizao definitiva do uso do poder para as finalidades
humanas, isto , como a organizao social detentora do poder coativo
(Zwangsgewalt) regulado e disciplinado. Tal disciplina da Zwangsgewalt
precisamente o Direito227.
Para Jhering a coao a obedincia por temor sano. Essa coao
deve ser entendida em um sentido amplo, abrangendo a coao fsica e
psquica. Jhering considerado por Bobbio como um dos autores que d
formulao clssica teoria da coao. Para a teoria clssica, a coero
meio mediante o qual se fazem valer as normas jurdicas, ou em outras
palavras, o Direito um conjunto de normas que se fazem valer
coativamente...228.
Kelsen, um dos principais representantes do positivismo jurdico,
entende que o Direito um meio e no um fim para se chegar ordem ou a
paz social. Bobbio ressalta que Kelsen altera seu posicionamento ao longo de
227
228

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico (Parte II, cap. II, 38). p, 154.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico (Parte II, cap. II, 39). p, 155.

93

suas obras, com respeito ao objeto do meio. Em outras palavras, Kelsen


primeiro pensa que o Direito meio para a ordem social, depois fala de meio
para a promoo da paz e por fim utiliza-se da expresso segurana
coletiva229. Em todas estas definies no h alterao do Direito como um
meio. O Direito sempre meio, o que muda a finalidade do Direito.
Porm, interessante notar que Bobbio altera o que defendido por
Kelsen, para dar mais importncia ao Direito como um fim em si mesmo, do
que como um meio. Isso ocorre, pois Bobbio d mais relevncia estrutura
normativa que faz parte dos estudos de Direito. Assim, para Bobbio, Kelsen,
considera a sano no mais como um meio para realizar a norma jurdica,
mas como um elemento essencial da estrutura de tal norma.230.
O Direito, definido como meio, foca-se na sano negativa. Nesse
sentido, afirma Bobbio: Na obra kelseniana, o nexo entre coatividade do
Direito e uso das sanes negativas estreitssimo. A expresso mais
freqente por meio da qual Kelsen indica as sanes jurdicas atos
coercitivos: um ato coercitivo como sano (h atos coercitivos que no so
sanes) , e no pode deixar de ser, uma sano negativa231. Bobbio aponta
que Kelsen se utiliza do carter coercitivo do Direito, para fazer a distino
entre esses tipos de norma jurdica e outras normas sancionadoras.
Bobbio associa sano entendida como negativa, isto , aquela em
que h coero quando se comete a conduta contrria norma, com a
definio do Direito como um meio. Essa associao possvel uma vez que
grande parte da doutrina costuma adotar esses dois parmetros, ou seja,
entender o Direito como meio e adotar como principal sano, a sano
coercitiva.
O Direito como um meio se refere sempre a algo extra Direito, uma vez
que o fim no est no prprio Direito. Assim a discusso sobre se o Direito
fim ou meio esbarra nos prprios limites daquilo que se entende como Direito.
Um Direito que entendido como norma e sano no pode ser considerado

229

BOBBIO, Norberto. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura funo. p,
59.
230
BOBBIO, N. O positivismo jurdico (Parte II, cap. II, 39). p, 155-156.
231
BOBBIO, Norberto. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura funo. p,
62.

94

fim, mas sim um meio. Porm um Direito que tenha uma definio mais
alargada, pode at ser considerado um fim em si mesmo.

3.5. Aproximaes com a abordagem estrutural do Direito

Bobbio utiliza-se da denominao estrutural somente em seus textos


relativos Teoria da Funo do Direito. Em oposio a um estudo do Direito
que visa abordar a questo da funo, os estudos do Direito que se focam no
aspecto das normas e da estrutura escalonada de normas, denominado de
abordagem estrutural. Essa denominao, porm, dada somente nas obras
tardias, no estando presente nas obras iniciais de Bobbio.
O jusfilsofo italiano se aproxima de uma anlise estrutural do Direito em
obras como: Teoria Geral da Norma e na Teoria do Ordenamento Jurdico,
em que escolhe tratar do tema do Direito a partir do ponto de vista normativo
ou formal. Depois de percorrer um caminho do Direito ligado linguagem, em
suas primeiras obras, Bobbio retorna a um estudo do Direito que adota uma
forma mais tradicional.
Nesses estudos, Bobbio se dedica a estudar a norma e suas relaes
com o ordenamento jurdico, repetindo de certa forma o que Kelsen havia
sistematizado. Porm, no se trata de mera repetio, pois Bobbio engloba
componentes importantes que no permitem chamar seus estudos de Direito
de uma teoria pura. H nessa fase a introduo importante da ideologia, a
evidenciao da relao poder e Direito, e uma anlise do Direito como
linguagem.
Os dois livros foram elaborados para cursos de Direito que Bobbio
ministrou na dcada de 50, que apresentam forte relao com as obras de
Kelsen. Porm, mesmo nesses cursos, Bobbio apresenta uma formulao em
captulos, que lembra artigos e que podem ser lidos de maneira independente.
No livro Teoria da Norma Jurdica Bobbio trata das sanes, utilizandose de um critrio de coercitivo para definir o que Direito. Ao mesmo tempo,
utiliza-se de uma abordagem da Filosofia da Linguagem para falar da
imperatividade do Direito atravs das suas proposies.

95

A aproximao com a abordagem estrutural do Direito, nos cursos de


inspirao kelseniana, no foi a primeiro impulso de Bobbio na Teoria Geral do
Direito. Isso porque Bobbio passa por diversas fases, em especial uma de
crtica postura kelseniana, para depois aceitar em parte essa teoria. Somente
depois, Bobbio poder acrescentar elementos que esto fora da teoria
kelseniana, em especial: a questo da ideologia e dos valores, e a sano
positiva.
Essa aproximao permite a Bobbio seguir o panorama proposto por
Kelsen e, ao mesmo tempo, apresentar algumas mudanas, que ainda no
esto no campo da sano. Nessa fase possvel estabelecer uma relao
quase que fiel entre Bobbio e Kelsen, que no pode ser levada para outras
fases da imensa obra de Bobbio. Nessa fase Bobbio apenas fala em sano
como sinnimo de sano negativa. A sano negativa um dos conceitos que
Bobbio se utiliza para fundamentar o papel coercitivo do Estado atravs do
Direito.

96

4. SANO NEGATIVA NA TEORIA GERAL DO DIREITO DE


BOBBIO

A sano ganha denominao de sano negativa somente nas obras


de teoria da funo do Direito. Antes as sanes negativas so simplesmente
tratadas de sanes, pois no h uma oposio com as sanes positivas. H
uma grande mudana de valorao das sanes, agora ditas sanes
negativas, pois elas tm funo de coero. Nas primeiras obras, Bobbio no
estava preocupado com a questo da funo, logo a discusso sobre a funo
da sano no existia, e apenas tratava da sano enquanto elemento
essencial para a norma e para a estrutura do Direito.
A sano negativa abordada por Bobbio como a grande sano
presente na tradio e que historicamente determinada. A sano negativa
no tem definio diferente da sano vista pela teoria tradicional do Direito,
porm ela no utilizada como elemento definidor do Direito. Bobbio no nega
a importncia das sanes negativas, nem prega que essas devam
desaparecer em detrimento das sanes positivas. O que se pode entender a
partir dos escritos de Bobbio dessa fase que grande parte das sanes
existentes ainda so as sanes negativas, porm elas esto perdendo a
primazia.
Essa sano surge como resposta a uma medida para impedir a
violao de um ordenamento jurdico. A sano negativa desencadeia trs
tipos de operaes, que buscam tornar a ao: impossvel, difcil e/ou
desvantajosa. O primeiro tipo de operao uma medida direta, pois atinge
diretamente o comportamento, impedindo que haja violao s normas, atravs
da vigilncia e do uso da fora. O segundo e terceiro tipo de operao fazem
parte das medidas indiretas de se impedir a violao do ordenamento jurdico,
que expresso da tcnica de desencorajamento, no que tange a sano
negativa232.

232

BOBBIO, N. A funo promocional do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 16.

97

possvel distinguir entre as sanes negativas, diversas espcies,


conforme a qualidade de relevncia. Desse modo, distinguem-se quanto a um
mal econmico, social, moral, fsico ou jurdico. Pode a sano negativa
infringir um castigo material, imaterial ou misto. Quanto s medidas institudas
pela sano negativa, destaca-se duas espcies: sanes com medidas
retributivas e sanes com medidas reparadoras. As primeiras se resumem
pena propriamente dita, enquanto que as segundas, ao ressarcimento do
dano233.
Bobbio considera a sano como um elemento definidor do que a
norma jurdica. No entender de Trcio Sampaio a nova formulao de Bobbio
se d nos seguintes termos:
se uma norma prescreve o que deve ser e se o que deve ser no
corresponde ao que necessariamente, quando a dao real no
corresponde prevista, a norma violada. Essa violao, que pode ser
uma inobservncia ou uma inexecuo, exige uma resposta. Assim a
sano definida como um expediente atravs do qual se busca, num
sistema normativo, salvaguardar a lei da eroso das aes contrrias.
Ou, mais brevemente, a sano a resposta violao da norma,
sendo

que

institucionalizada

sano

jurdica

resposta

externa

234

4.1. Sano negativa como controle social

Bobbio entende que a sano negativa estabelece um tipo de controle


social, que dado atravs das normas jurdicas. O controle social um gnero
do qual a sano jurdica uma das espcies. As medidas de controle social
tm como objetivo exercer poder sobre os comportamentos: direcionando,
impedindo e restringindo-os, para que sejam adotadas as condutas desejadas
pelo legislador.
A moral tambm apresenta sanes que podem ser tidas como um tipo
de controle social. A diferenciao entre Moral e Direito apresentada por
233

BOBBIO, N. As sanes positivas. In: Da Estrutura Funo. P, 25.


FERRAZ JR., Trcio Sampaio. O pensamento jurdico de Norberto Bobbio. In: Teoria do
Ordenamento Jurdico. P, 9.
234

98

grande parte dos juristas, como uma questo de tipo de sano adotada para
exercer o controle social, na primeira uma sano interna e na segunda uma
sano externa.
Kelsen afirma que o Direito uma tcnica de organizao social, pois se
utiliza de meios coercitivos para que a sociedade pratique ou no determinadas
aes. Bobbio sobre esta posio de Kelsen, afirma:
... Kelsen nunca teve dvidas de que a tcnica de controle social prpria
do Direito consistisse na ameaa e na aplicao de sanes negativas,
isto , das sanes que infligem um mal queles que praticaram aes
socialmente indesejveis235. Como tcnica de organizao, Kelsen
entende que o Direito como tem como objetivo a paz social. Em
reformulao de sua teoria, afirma que o Direito tem como objetivo a
segurana coletiva236.
Na Teoria Pura do Direito, Kelsen evidencia o carter do Direito de
controle social, ao dizer que o Direito uma ordem da conduta humana e em
especial uma ordem coativa. Essa sano negativa somente ser Direito
quando amparada por um Estado que possua o monoplio da coero.
O jusfilsofo praguense entende que a sano negativa considerada,
na maioria das vezes, um mal a incidir sobre aquele que praticou a conduta
contrria desejada. Kelsen, como um positivista cientfico, no vai valorar a
sano em justa ou no, para aplic-la. Desse modo, uma sano que esteja
no ordenamento jurdico de um Estado, justa na medida em que vlida
como norma. Nesse sentido afirma Kelsen:
Segundo o Direito dos Estados totalitrios, o governo tem poder para
encerar em campos de concentrao, forar a quaisquer trabalhos e at
matar os indivduos de opinio, religio ou raa indesejvel. Podemos
condenar com maior veemncia tais medidas, mas no podemos
consider-las como situando-se fora da ordem jurdica desses
Estados237.
Ao tratar da sano como forma de controle social, Kelsen no deixa de
analisar a questo da liberdade. Isso porque o ordenamento jurdico que estatui

235

BOBBIO, N. Estrutura e funo na teoria do Direito em Kelsen. In: Da Estrutura Funo. P, 208.
BOBBIO, N. Estrutura e funo na teoria do Direito em Kelsen. In: Da Estrutura Funo. P, 206.
237
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p, 69.
236

99

sanes, limitando o comportamento s determinadas aes, no abrange a


totalidade de aes possveis, permitindo um mnimo de liberdade. Desse
modo, resta um espao no normado, em que no h legislao controlando as
aes. Isso possibilita uma esfera de liberdade, ou seja, escolher uma ou outra
ao sem que com isso haja sano238. Dessa forma, o controle social nunca
total, pois sempre resta um mnimo de liberdade.
O jusfilsofo italiano diferencia a sano negativa da sano positiva por
meio de como o poder exercido, e assim estabelece uma diferena entre
direo e controle social. Na sano positiva, o poder exercido na forma de
uma direo social e no propriamente de um controle. A diferena sutil e
no bem explicada por Bobbio.
O controle social tambm tratado por outros autores como Bauman,
porm, o efoque dado pelo socilogo de crtica a essa necessidade de
limitao. Bauman, em seu livro Modernidade Lquida, faz uma dura crtica
aos padres de restries sociais atravs da sano. Para o socilogo polons,
o que ainda impera na nossa sociedade o horror do homem sem freios, a se
assemelhar com o estado de natureza hobbesiano. Essa falta de freios e
limites levaria a uma vida detestvel, brutal e curta; que deveria ser evitada,
com a limitao por parte do Estado. Bauman v nessa necessidade de
coero para que haja vida em sociedade, uma limitao prpria liberdade do
homem. Para Bauman, essa viso est presente tanto em Hobbes como em
Durkheim, que cr na coero social como fora emancipadora239.
A sano, entendida como um mal, considerada por Bauman no s
como uma necessidade por parte do Estado, mas como uma vontade das
pessoas de que ela exista para garantir a previsibilidade e a segurana.
Decorre da que a coero no apenas externa, mas j est internalizada.
Bauman assumindo, a voz desse homem que quer a sano, faz uma crtica
sociedade moderna, nas seguintes palavras:
No h contradio entre dependncia e libertao: no h outro
caminho para buscar a libertao seno submeter-se sociedade e
seguir suas normas. A liberdade no pode ser ganha contra a
sociedade. O resultado da rebelio contra as normas, mesmo que os
238
239

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p, 72.


BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. p, 27.

100

rebelados no tenham se tornado bestas de uma vez por todas, e


portanto, perdido a capacidade de julgar sua prpria condio, uma
agonia perptua de indeciso ligada a um estado de incerteza sobre as
intenes e movimentos dos outros ao redor o que faz da vida um
inferno. Padres e rotinas impostos por presses sociais condensadas
poupam essa agonia aos homens; graas monotonia e a regularidade
de modos de conduta recomendados, para os quais foram treinados e a
que podem ser obrigados, os homens sabem como proceder na maior
parte do tempo e raramente se encontram em situaes sem sinalizao
... 240.
A necessidade do controle social est presente em grande parte das
teorias do Direito e sociais, que buscam a estabilidade e constncia da
sociedade. O Direito tido como um meio para esse controle, apontando os
comportamentos ilcitos e assim direcionando as condutas. O controle social
no feito apenas pelo Direito, mas tambm por outros instrumentos e
instituies.
A existncia do controle no significa que a sociedade no se altere ou
que no apresente mudanas, mas que essas possam ser geridas e
administradas pelos detentores do poder, que tem o Direito como meio de
regulao

de

comportamentos.

Assim,

os

comportamentos

acabam

indiretamente passando pelo crivo do Estado. Porm, nem todos os


comportamentos tm de ser controlados a partir do Direito, isto porque h
comportamentos que interessam e outros que no interessam ao Estado e ao
Direito.
Quando a sano a negativa pode-se entender que o que no est
proibido pela lei permitido, gerando com isso uma zona de liberdade positiva
no silncio da lei. Deste modo, a sano positiva apenas lida com a liberdade
positiva (liberdade residual) como uma exceo liberdade negativa, que est
estipulada nas leis. O controle social atravs do Direito exercido por meio da
positivao das condutas e efetivado pelo Estado, quando exige o
comportamento desejado.

240

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. p, 28.

101

4.2.

As normas jurdicas e a sano negativa

Bobbio identifica na norma jurdica a existncia de uma sano que


garantida pelo Estado. A questo da sano forte em todas as normas
jurdicas, porm no parece existir uma diferena grande entre os diversos
tipos de normas jurdicas existentes. Deste modo, a sano jurdica tem como
objetivo distinguir as normas jurdicas de outras normas como as sociais,
religiosas etc., porm no tem relevncia na anlise interna dos diferentes tipos
de normas.
Bobbio no faz relao quanto s normas jurdicas e a sano negativa,
em sua teoria da norma e do ordenamento jurdico. Porm, em texto anterior, o
jusfilsofo italiano diferencia as normas jurdicas e as normas de costume com
base na sano. Bobbio estava preocupado no livro O costume como fato
normativo, em justificar o costume como fonte do Direito. em Thomasius que
o jusfilsofo italiano busca a inspirao para diferenciar as normas jurdicas das
normas do costume. norma jurdica dado o carter de coatividade, que no
existe nas normas do costume. Esse critrio utilizado por filsofos desde
Jhering at Kelsen241. Bobbio destaca que Weber no se utiliza desse critrio,
mas sim na existncia da coero na norma jurdica e da desaprovao nas
normas do costume242.
Na Teoria da Norma jurdica as normas so classificadas em gerais e
singulares, afirmativas e negativas, categricas e hipotticas. Em artigo de
1956 Bobbio amplia a discusso sobre a classificao das normas em uma
posio menos didtica que aquele livro e com maior preciso e crtica. O
artigo inicia discutindo a insuficincia e a impreciso da doutrina tradicional ao
atribuir s normas jurdicas o carter de: geral e abstratas (concentradas). A
impreciso residia no fato de no estar claro que os dois termos eram usados
como sinnimos e era insuficiente porque no dava conta da classificao dos

241
242

BOBBIO, N. La consuetudine come fatto normative. P, 67.


BOBBIO, N. La consuetudine come fatto normative. (nota 2) P, 67.

102

atos jurdicos243. A impreciso pode ser sanada ao entender o termo geral, o


fato da norma jurdica se referir a uma classe ou categoria de agente,
contrapondo-se a individual; e abstrata pelo fato da norma no tratar de uma
ao especfica, mas de uma categoria de aes. Kelsen um dos que afirma
que no so necessrios os requisitos de generalidade e abstrao para uma
norma ser considerada como tal. Para Kelsen, o que caracteriza uma norma
jurdica estar dentro de um sistema jurdico e ter sano.
Bobbio aponta trs critrios de distino aplicados aos imperativos
jurdicos: sujeito ativo, sujeito passivo e objeto (ao prescrita). Nesse item
Bobbio faz uma espcie de anlise gramatical da norma jurdica. Aplica a esses
trs elementos a caracterstica de individual e abstrato, resultando na seguinte
combinao: prescries com sujeito ativo universal, prescries com sujeito
ativo individual, prescries com sujeito passivo universal, prescries com
sujeito passivo individual, prescries que tem por objeto uma ao-tipo,
prescries que tem por objeto uma ao singular.
Quanto ao sujeito ativo, Bobbio apresenta ainda outra distino, coletivo
e pessoal. Combinada com os elementos acima, resulta na seguinte
classificao: 1)prescries coletivas genricas abstratas, 2) prescries
coletivas gerais concretas, 3) prescries coletivas individuais abstratas, 4)
prescries coletivas individuais concretas, 5) prescries pessoais gerais
concretas, 6) prescries pessoais individuais abstratas, 8) prescries
pessoais individuais concretas244. A possibilidade desses outros critrios de
classificao tornam fraco o argumento que as normas jurdicas, segundo
Bobbio, apenas cabem a caracterstica de ser abstratas e gerais.
Bobbio tambm discute a diferena de norma e ordens, estabelecida
pela tradio. Normas so tidas como imperativos abstratos, tendo por objeto a
prescrio de aes-tipo, enquanto que ordens so tidas como imperativos
concretos. Essa distino utilizada j em John Austin no livro The province of
Jurisprudence Determined, porm Kelsen passa a margem dessa distino j
conhecida. Essa diferena pode se dar pelo conceito que Austin faz da norma,

243
244

BOBBIO. Studi per una teoria general del diritto. p, 11


BOBBIO, N. Studi per una teoria general del diritto. p, 17

103

que tida como um comando que obriga uma pessoa ou mais a uma certo
modo de agir245.
A concluso de Bobbio que algumas caractersticas atribudas
tradicionalmente s normas so, na verdade, direes tomadas tendo por base
valores pr-determinados. Portanto, trata-se de critrios subjetivos e no
objetivos de se analisar as normas jurdicas. A esse conjunto de valores prdeterminados Bobbio chama de ideologia. Algumas caractersticas como ser
geral e abstrata, so critrios escolhidos com base nos valores de um Estado
de Direito. Bobbio afirma nessa fase a cientificidade do estudo da norma nos
seguintes termos:
Que a doutrina da generalidade e da abstrao da norma jurdica
perdure nas teses de filosofia do Direito e seja abandonada nas teorias
dos juristas, pode ser uma indicao til para compreender que,
qualquer que seja o estado da controvrsia entre filosofia e cincia do
Direito, a filosofia do Direito, de fato, tende a ser uma teoria do valor
jurdico com uma intencionalidade ideolgica, a cincia (como Teoria
Geral do Direito), ao contrario, uma pesquisa emprica, com uma
inteno descritiva-reconstrutiva246.
Se o critrio para diferenciao das normas jurdicas no est no seu
contedo, que dito por Bobbio como um critrio ideolgico, a diferenciao
somente pode ser dada atravs da estrutura. Nesse ponto Bobbio parece ter
feito uma volta, retornando a Kelsen, para afirmar o papel fundamental da
sano na norma jurdica. Porm, a indicativa da importncia do sujeito da
norma ser importante quando Bobbio analisa a funo da norma.
Ao contrrio de muitos jusfilsofos, Bobbio no traa relao direta entre
o tipo de norma e os tipos de sano existentes. Na fase em que se aproxima
de uma postura kelseniana, Bobbio faz a diferenciao entre as normas, porm
nenhuma das classificaes relevante para a sano. Nesse ponto, tanto
para Kelsen quanto para Bobbio, as sanes esto presentes em quaisquer
tipos de norma, mesmo que de maneira presumida. Desse modo, as diferenas
existentes entre as normas quanto ao sujeito, objeto, alcance da norma etc.

245
246

BOBBIO, N. Studi per una teoria general del diritto. p, 23


BOBBIO. Studi per una teoria general del diritto. p, 30.

104

no so relevantes. Isso porque o que est sendo analisado muito mais a


estrutura da norma e suas inter-relaes, do que como essa atua no mundo.

4.3. Sano negativa e a questo da validade da norma jurdica

A validade passa a ser uma questo importante na Teoria Geral do


Direito, em especial depois que Kelsen relaciona a existncia, a validade e
eficcia das normas. Deste modo, uma norma jurdica ser sempre vlida, pois
pertence ao sistema jurdico e dever ter necessariamente sano. H uma
ligao entre a validade e a sano, pois o critrio para a investigao da
sano simplesmente se a norma jurdica existe. Outros critrios podem ser
adotados, como a questo da eficcia da norma, quando a investigao se d
pela funo da norma, de acordo com a teoria da funo do Direito de Bobbio.
Kelsen entende que o que importa na sano a validade. A cadeia de
escalonamento das normas jurdicas no o que define uma norma jurdica
enquanto tal, mas sim a questo da coero. Assim, diz Kelsen: Uma regra
uma regra jurdica no porque sua eficcia assegurada por outra regra que
prev uma sano; uma regra uma regra jurdica porque ela prev uma
sano. O problema da coero (constrangimento, sano) no o de
assegurar a eficcia das regras, mas sim o do contedo das regras247. Desse
modo, o problema da sano no tanto o da eficcia do Direito, mas da
validade.
Kelsen distingue validade e eficcia, nos seguintes termos:
Validade do Direito significa que as normas jurdicas so obrigatrias, que
os homens devem conduzir como prescrevem as normas jurdicas, que os
homens devem obedecer e aplicar as normas jurdicas. Eficcia do Direito
significa que os homens realmente se conduzem como, segundo as normas
jurdicas, devem se conduzir, significa que as normas so efetivamente
aplicadas e obedecidas. A validade uma qualidade do Direito; a chamada

247

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 41.

105

eficcia uma qualidade da conduta efetiva dos homens e no, como o uso
lingstico parece sugerir, do Direito em si248.
Para Kelsen validade e eficcia so conceitos diferentes, porm, h uma
relao importante entre eles que no pode ser desconsiderada: trata-se do
mnimo de eficcia. Uma norma considerava vlida apenas com a condio
de pertencer a um sistema de normas, a uma ordem que, no todo eficaz.
Assim, a eficcia uma condio de validade; uma condio, no a razo da
validade249.
Como aponta Trcio Sampaio o prprio conceito de validade tem seus
matizes, dependendo do jusfilsofo analisado. Para o jusfilsofo brasileiro a
noo de validade tem um papel fundamental na questo do sistema, pois ela
pontua o que est dentro e o que est fora do sistema, que pressupe limites.
O autor destaca o conceito de validade em Kelsen e em Alf Ross. Para Ross a
validade um conceito semntico, a norma um signo que prescreve uma
realidade comportamental e sua validade se verifica por uma relao
signo/objeto, norma/comportamento de aplicao por parte dos tribunais250.
Para Kelsen a validade no dada em relao a uma probabilidade de
aplicao, uma norma vale em relao outra norma, que a antecede
hierarquicamente251, sendo assim um conceito sinttico. A validade para
Kelsen no pode ser verificada em uma nica norma, pois depende do
estabelecimento da hierarquia, ou seja, uma norma s vlida se a norma
acima dela tambm for, portanto um conceito relacional. Trcio procura um
meio termo na posio desses dois autores, ao entender a validade na teoria
pragmtica da comunicao. A validade a imunizao desconfirmao que
a autoridade possui, em uma relao de comunicao jurdica.
Bobbio entende como validade de uma norma, a existncia desta como
regra jurdica, ou em outras palavras, dizer que uma norma vlida significa
dizer que tal norma faz parte de um ordenamento jurdico real, efetivamente

248

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 55.


KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 58.
250
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. p, 180.
251
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. p, 181.
249

106

existente numa dada sociedade252. Para saber se uma norma vlida, Bobbio
apresenta um critrio trplice:
1) averiguar se a autoridade de quem ela emanou tinha o poder legtimo
para emanar normas jurdicas, isto , normas vinculantes naquele
determinado

ordenamento

jurdico

(esta

investigao

conduz

inevitavelmente a remontar at a norma fundamental, que o


fundamento de validade de todas as normas de um determinado
sistema; 2) averiguar se no foi ab-rogada, j que uma norma pode ter
sido vlida, no sentido de que foi emanada de um poder autorizado para
isto, mas no quer dizer que ainda seja, o que acontece quando uma
outra norma sucessiva no tempo a tenha expressamente ab-rogado ou
tenha regulado a mesma matria; 3) averiguar se no incompatvel
com outras normas do sistema (o que tambm se chama ab-rogao
implcita), particularmente com a norma hierarquicamente superior (uma
lei constitucional superior a uma lei ordinria em uma Constituio
rgida) ou com uma norma posterior, visto que em todo ordenamento
jurdico vigora o princpio de que duas normas incompatveis no podem
ser ambas vlidas (assim como em um sistema cientfico duas
proposies contraditrias no podem ser ambas verdadeiras)253.
Desse modo, uma vez a norma produzida e inserida no sistema, ela tem
uma sano que ser aplicada caso a conduta da pessoa alcance um
comportamento ilcito, ou seja, em desconformidade com a norma jurdica.
Porm, Bobbio no aceita a norma fundamental de Kelsen, que a que
garante a validade a todas as outras, proporcionando um fechamento do
sistema. Kelsen, por meio do conceito de norma fundamental, consegue criar
um instrumento para evitar a inconsistncia criada quando um sistema
completo se auto-valida, respeitando com isso uma coerncia lgica, que
destacada no teorema da incompletude de Gdel.
Em Bobbio a norma fundamental que valida todas as outras no uma
decorrncia lgica, mas posta pelo poder que assegura o ordenamento
jurdico. um ato legitimado de fora que assegura a validade das normas.
Essa diferenciao entre a norma posta e a norma vlida permite a Bobbio ir
252
253

BOBBIO. N. Positivismo Jurdico. P, 137.


BOBBIO, N. Teoria da norma jurdica. P, 47.

107

um pouco alm de Kelsen, porque afirma a necessidade de um poder para


fundar o Direito. Esse poder geralmente o poder poltico. Com esse
mecanismo, Bobbio consegue explicar o porqu da diferena entre positividade
e validade, como ressalta Trcio Sampaio no comentrio sobre Bobbio:
Deste ponto de vista, justifica Bobbio que se qualquer norma posta,
nem toda norma vlida. Se um juiz estabeleceu uma norma, uma
sentena, fora de sua competncia, houve positivao, mas a norma no
vlida. Quando subimos na hierarquia, porm, a distncia entre a
positividade e a validade vai se estreitando at chegarmos aquele
primeiro ato do poder, por exemplo, o poder constituinte, que, ao
positivar a norma j a estabelece como vlida: no h mais distncia
entre uma coisa e outra254.
Nesse sentido a sano de uma norma jurdica, a partir de sua estrutura,
tem relao direta com a validade e no com a eficcia da norma. Porm,
como Bobbio altera a justificao da norma fundamental kelseniana, a norma
no tem sempre validade, mesmo tendo sano. Uma norma pode ser
positivada e possuir sano, porm pode no ser vlida e com isso sua sano
no ser respeitada. Bobbio liga a validade da norma com um ato do poder e a
sano com a fora.
A norma fundamental somente pode colocada por aquele que detm o
poder, porque Bobbio une a Teoria Geral do Direito com a teoria geral da
norma jurdica, por meio do paralelismo entre dois pares de conceitos:
justia/validade (da norma) e legitimidade/legalidade (do poder)255. Assim,
afirma: que a justia se funda na legitimidade, a legitimidade funda a validade,
a validade funda a legalidade256. Existe correspondncia para Bobbio entre a
justificao do poder e a justificao da norma jurdica porque os dois so
faces da mesma medalha. O poder nasce da norma e produz norma; a norma
nasce do poder e produz outros poderes257. Com isso, Bobbio pode dar uma
definio de ordenamento jurdico que no apenas estrutural, mas j indica a
influncia da poltica, que se tornaria forte em sua ltima fase: O ordenamento
jurdico considerado no seu complexo, um entrelaamento de normas e
254

FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. p, 187.


BOBBIO, Norberto. Studi per una teoria generale deldiritto. p, 84.
256
BOBBIO, Norberto. Studi per una teoria generale deldiritto. p, 85.
257
BOBBIO, Norberto. Studi per una teoria generale deldiritto. p, 86.
255

108

poderes, de poderes que pressupem normas, e de normas que do vida a


novos poderes258.

Bobbio d ao sistema piramidal de Kelsen um aspecto

circular, em que o poder ltimo fundamenta a norma ltima e esta de novo o


poder.
Isso permite a Bobbio resolver um complicado problema gerado pela
relao entre validade e sano. A realidade prdiga em exemplos em que
uma norma pode ter validade, ter sano e mesmo assim no ser seguida.
Esses so casos em que h uma sano na norma, porm essa sano nunca
aplicada, ou seja, no h sintonia entre o plano das normas positivadas e o
plano das normas utilizadas por uma sociedade.
A interferncia do poder poltico no Direito constante em Bobbio e se
acentua ao longo de sua vida. A sano tambm tem a ver com o ato desse
poder poltico. Ela deve estar em normas positivadas e vlidas, mas nem
sempre isso ocorre. A validade um dos pontos que importa para a questo da
sano negativa, uma vez que esta se preocupa com a estrutura do sistema
jurdico e no com sua eficcia. Apesar da alterao quanto norma
fundamental e o poder em Bobbio, a validade ainda tem relao direta com a
existncia da norma e com a presena de sano.

4.4. Sano negativa e o Estado Liberal

H uma relao direta entre a sano e o Estado, segundo a teoria que


entende que o Estado o nico produtor das normas legais e tambm seu
executor. A posio da doutrina tradicional de relao entre Estado e Direito
no alterada por Bobbio, que no poucas vezes refora e incentiva a relao.
Para Bobbio, a aplicao da sano jurdica depende de um Estado.
Weber um dos que traa um vnculo estrito entre Estado, poder e a
coao. O Estado definido atravs da coao, que a definio sociolgica
dada pelo que prprio do Estado e de toda associao poltica259. O Estado
exerce o monoplio da coao fsica legitima e para isso necessita de bens

258
259

BOBBIO, Norberto. Studi per una teoria generale deldiritto. p, 86.


WEBER, Max. Economia e Sociedade. (vol. 2, cap. IX, sec 8, 2) p. 525.

109

materiais e uma empresa econmica260, isto , de um quadro de pessoas,


regras e recursos. Ao enxergar o Direito e a poltica ligados, Weber prope um
estudo sobre o Direito que no est descolado de sua histria e, com isso,
depende do sistema capitalista moderno. Weber faz uma ligao direta entre a
sano e o tipo de Estado, ressaltando a importncia das questes
econmicas.
O Estado Liberal caracterizado por Bobbio, como aquele Estado em
que h um predomnio da atividade econmica e o predomnio da funo de
represso e proteo. Sob um outro prisma, o Estado Liberal tambm dito por
Bobbio como aquele tem uma esfera de autonomia privada, isto , por uma
esfera de comportamento regulados por aquela forma especfica de produo
normativa que o negcio jurdico, em particular, o contrato261.
A teoria de Jhering e a de Kelsen so identificadas como esclarecedoras
desse tipo de postura do Estado liberal, pois h uma distino entre as esferas
das relaes econmicas e das relaes poltico-jurdicas. Para a primeira
esfera a alavanca a recompensa e na segunda esfera a alavanca a
coao262.
Para Bobbio, a distino dessas duas esferas que tpica da teoria de
Jhering, mas que tambm est em Kelsen, no uma distino que est
presente na realidade, mas sim na filosofia desses autores. A crtica de Bobbio
vai no seguinte sentido:
essa distino est vinculada imagem de uma sociedade em que a
atividade econmica primria, a atividade de produo dos bens, cabe
sobretudo

aos

particulares,

enquanto

ao

Estado

compete

essencialmente a organizao da fora, isto , a produo de um servio


indispensvel coexistncia, coeso, integrao do grupo social.
Entretanto, desde que o Estado estendeu suas atividades para a
produo de outros servios, alm da organizao da coao, e prov,
direta ou indiretamente, tambm a produo de bens, aquela imagem
certamente passou a ser falsa263.

260

WEBER, Max. Economia e Sociedade. (vol. 2, cap. IX, sec 8, 2) p. 527.


BOBBIO, N. direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura funo. P, 70.
262
BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 67.
263
BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 68.
261

110

A teoria de fundo jheringuiano apresenta essa distino, que no s


repercute na diviso das esferas das relaes e no papel do Estado, mas
tambm nos tipos de recompensa. Isso porque, uma vez que uma das
distines falsa, ela afeta todas as outras. Portanto, a separao das
recompensas e das penas, deve ser revista.
Kelsen apresenta o Estado como produtor de si mesmo, segundo
Bobbio, o que leva o filsofo italiano a entender que no consegue superar a
distino jheringuiana, pois as normas so reguladas pelo aparato da coao e
no da promoo de comportamentos264. Desse modo, o comportamento
possvel o conforme ou o no-conforme s normas, em que h uma
obrigao de cumprimento e uma sano no caso de descumprimento.
A relao entre o Direito e o Estado direta em Kelsen, levando a uma
ponte entre conceitos que se identificam. Com isso, o Estado estabelece um
Direito que tem normas e essas tm como caracterstica principal a sano.
Pelas pontes pode-se chegar s seguintes concluses: o Direito s pode ser o
Direito estatal (ou posto); o Direito norma; normas jurdicas devem ter
necessariamente sanes; o Estado atua atravs do Direito pelas sanes.
Kelsen no diferencia um tipo de Estado do outro, afirmando que sua
teoria pura do Direito pode ser entendida a partir de diversos tipos de Direitos
presentes

nos

diferentes

Estados.

Porm,

apesar

da

pretenso

universalidade, a teoria kelseniana no pode ser aplicada para todo e qualquer


tipo de Estado. A exigncia de Kelsen no parece estar na necessidade do
Estado ser liberal ou socialista, mas se este adota os ideais capitalistas de
relevncia da economia nas relaes sociais. Assim, por exemplo, um Estado
que adotasse o Direito mulumano ligado religio e no tivesse outro Direito,
por esse ter bases completamente diferentes da adotada pelo capitalismo
moderno, dificilmente poderia ser explicado pela teoria kelseniana.
Tambm est presente na concepo de Direito kelseniana a ligao de
Estado, Direito e fora, no entender de Bobbio. O Estado tido como
organizao da fora, devido ao monoplio estatal sobre o exerccio da fora.
Bobbio questiona se essa concepo de Estado ainda a que vige, uma vez
que o Estado no tem somente essa funo265.
264
265

BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 69.
BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura funo. P, 75.

111

Hayek ,que amplamente utilizado por Bobbio em sua teoria da funo


do Direito, ope o Estado Liberal ao Estado assistencial. Para Bobbio, no
primeiro h um sistema de normas e sanes negativas e no segundo, um
sistema de normas e sanes positivas266. Hayek traa essa diviso, mas
entende que h normas de conduta e normas de organizao. O economista
defende um Estado mnimo em que o Direito intervm na sociedade somente
quanto realmente necessrio e, nesse sentido, defende uma teoria no
intervencionista.
O jusfilsofo italiano entende que o Estado no deve ser o Estado
mnimo em relao s normas jurdicas. Sua postura exatamente contrria a
esta. Porm, no se pode negar que no caso das sanes negativas o Estado
atua menos, pois seu papel passivo frente s normas. O Estado Liberal, com
o predomnio de normas negativas, ativo apenas na exigncia dessas
normas.
Bobbio destaca-se por sua postura que nega e aceita ao mesmo tempo
o positivismo jurdico. Nega o positivismo por entender que este no consegue
dar uma resposta suficiente no Direito da sociedade moderna. Aceita por outro
lado o positivismo, pois Bobbio entende que somente em um Estado
democrtico as normas sero adequadas a uma sociedade como a atual. Esse
Estado ao qual Bobbio se refere um estado centralizado na poltica e na
produo normativa, apesar de ser democrtico. Um Estado forte ser
fundamento para que a democracia possa se desenvolver. Esse um dos
muitos pontos do pensamento de Bobbio que h um intenso conflito, pois a
democracia deve ser assegurada com a participao popular, porm esse povo
no pode utilizar-se do mecanismo da desobedincia s leis, mesmo para
melhorar a situao em que se encontram. Desse modo, as mudanas devem
ocorrer nos prprios mecanismos que o Estado propicia para a manifestao
popular na poltica.
A noo de Bobbio de Estado muito semelhante a de Hobbes, que
indicava a necessidade de um Estado forte e centralizado para que o povo
tivesse um bom governo, afastando a insegurana social. Bobbio tambm
busca afastar essa insegurana, mas no por meio do contrato social para

266

BOBBIO, N. A funo promocional do Direito. In: Da estrutura funo. P, 10.

112

eleio de um soberano, e sim um contrato social para desenvolvimento da


democracia.
A possibilidade de grandes mudanas em uma mesma ordem jurdica e
poltica afastada por Bobbio. As mudanas somente seriam possveis
quando: a) sociedade como um todo concordasse, mantendo com isso o pacto
social democrtico; b) o governo do Estado utilizando da sua sensibilidade para
entender os clamores populares por mudana, efetivasse essas mudanas,
antes mesmo que a sociedade as exigisse de forma violenta, evitando assim
revolues.
Bobbio relaciona o Estado Liberal proteo de Direitos individuais e em
ltima anlise ao individualismo. Isso leva o jusfilsofo italiano afirmar:
O Estado liberal nasce de uma contnua e progressiva eroso do poder
absoluto do rei e, em perodos histricos de crise mais aguda, de uma
ruptura revolucionria (exemplares os casos da Inglaterra do sculo XVII e
da Frana do fim do sculo XVIII), racionalmente, o Estado liberal
justificado como resultado de um acordo entre indivduos inicialmente livres
que convencionam estabelecer os vnculos estritamente necessrios a uma
convivncia pacfica e duradoura267.
As funes desse Estado so limitadas pelo prprio liberalismo. Nesse
sentido afirma Bobbio: O liberalismo uma doutrina do Estado limitado tanto
com respeito aos seus poderes, quanto s suas funes268. Pode-se entender
a partir dessa afirmao que o Estado Liberal, tem atravs da sano negativa
a funo de represso. Bobbio entende em obras posteriores que o Estado tem
outras funes, porm se trata de um outro Estado, que no mais o Liberal.
As consideraes que Bobbio faz ao lidar com a relao sano
negativa e Estado Liberal podem ser estendidas a alguns tipos de Estados
anteriores a este, ou seja, no somente o Estado Liberal que possui em sua
grande maioria normas com sanes coercitivas. Porm, essa oposio entre
sano positiva e sano negativa, leva Bobbio a utilizar outro par dicotmico:
o Estado Liberal e o Estado Social. No se pode negar que h outros tipos de
Estados que se utilizam da sano negativa, porm no h muitos Estados que
se utilizam da sano positiva como instrumento de promoo.
267
268

BOBBIO, N. Os Direitos do Homem. In: Liberalismo e Democracia. P, 14.


BOBBIO, N. Os limites do poder do Estado. In: Liberalismo e Democracia. P, 17

113

5. SANO POSITIVA E A TEORIA DA FUNO DO DIREITO

A sano positiva no um conceito criado por Bobbio, uma vez que


alguns autores, inclusive alguns jusfilsofos, j desenvolveram esse conceito.
Porm, no mbito dos estudos do Direito calcados na forte tradio positivista,
Bobbio foi um dos primeiros a divulgar esse conceito. A sano positiva de
Bobbio ser encontrada na sua coletnea de artigos Da Estrutura Funo,
porm, no necessariamente se relaciona teoria da funo do Direito. Em
alguns textos essa ligao foi incentivada pelo prprio Bobbio e parece ser
esse o ponto que os crticos destacam como o elo fraco na teoria da funo do
Direito.
importante destacar que nos textos em que Bobbio se aproxima mais
da posio kelseniana de definio do Direito, no h meno sano
positiva. nos textos relativos fase da Teoria da Funo do Direito que o
conceito de sano positiva aparece, ou seja, por volta da dcada de setenta.
O destaque de Bobbio sano positiva parece no ter ido muito alm dessa
fase, no se encontrando traos relevantes nos estudos posteriores de poltica
ou mesmo de Direito.
Bobbio destaca, na bibliografia existente sobre o tema, algumas das
possveis inspiraes para desenvolvimento de seu conceito forte de sano
positiva no ordenamento no jurdico. Dentre elas esto os estudos do
economista E.A.Hayek, do socilogo Parsons, do socilogo J.P.Gibbs, de Felix
Openheim e dos juristas Carnelutti e Rudolf von Jhering269. Bobbio tambm cita
como autores que trataram da sano positiva Jeremy Bentham e Melchiore
Gioia270.
Se h essas diversas referncias na obra de Bobbio, parece ter sido a
noo de Hayek que foi a mais forte para construo do conceito de sano
positiva. Porm, a construo de seu conceito parece ser tomado em oposio
teoria tradicional do Direito, em especial teoria kelseniana. Em Kelsen j
havia a meno sano positiva, porm como um conceito fraco, ou seja, a

269
270

BOBBIO. A Funo promocional do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 8.


BOBBIO. As sanes positivas. In: Da Estrutura Funo. P, 23.

114

sano positiva no era relevante para a formulao da teoria kelseniana do


Direito.
na literatura no jurdica que h muitos estudos de outros tipos de
sano, como a sano premial ou positiva, enquanto que literatura jurdica se
foca na sano negativa. Bobbio, querendo construir uma nova teoria do Direito
para um novo tipo de sociedade, que no seu entender no pode ser controlada
apenas com a sano negativa, busca um novo tipo de sano.

5.1. Conceitos de sano positiva

A sano positiva, como aponta o prprio Bobbio, no sua criao,


estando presente, na obra de filsofos, socilogos e juristas. Bobbio diz no ter
tido conhecimento da sano positiva quando estava elaborando sua teoria,
tanto na rea da Teoria Geral do Direito, quanto na cincia poltica, onde o
tema j estava mais desenvolvido271. H referncias direitas e indiretas de
sano positiva na obra de diversos autores. Nem todas apresentam a mesma
expresso utilizada por Bobbio, porm muitas vezes parecem levar ao mesmo
sentido, ou seja, uma recompensa ou um prmio, presentes em uma lei que
incentive comportamentos.
O que diferencia a utilizao da sano positiva por Bobbio a insero
desse elemento para o conceito de Direito. Essa alterao decorre de uma
mudana do papel do Estado e de sua forma de exercer o controle social e
tambm de uma alterao terica, que necessria para explicar essa
transformao do Direito. Apresenta-se abaixo algumas referncias de autores
que trataram da sano positiva, elencados por Bobbio em sua teoria da
funo do Direito e outros autores que apresentam contribuies importantes
para o estudo do tema.
Dentre os autores mencionados por Bobbio quando trata da sano
positiva, esto Jeremy Bentham e Hobbes. Porm, nesses autores o conceito
no est explicito. Cita tambm Erasmo, na obra Educao do Prncipe
cristo, como um dos que utilizaram a idia de governar sem coero272. O
271
272

BOBBIO, N. La funzione promozionale del diritto revisitata. P, 14.


BOBBIO, N. La funzione promozionale del Diritto revisitata. P, 17.

115

autor do Leviat apresenta a necessidade de controle social feito por


mecanismos que no a sano punitiva. Isso porque para se direcionar as
aes com vistas paz social necessrio a persuaso. possvel entender
nessa postura de Hobbes algo como as sanes positivas, que incentivam um
determinado comportamento. Bobbio um leitor fervoroso de Hobbes, no
deixando de lembrar por diversas vezes a influncia do filsofo ingls em sua
obra.
Foucault chega a tratar do sistema de sano e gratificao, destacando
que nem sempre a pena foi nica alternativa utilizada, sendo freqente
tambm o uso de recompensas para que um determinado comportamento
fosse

alcanado.

Isso

provoca

uma

modificao

na

qualificao

de

permitido/proibido, para uma qualificao dos comportamentos e desempenhos


atravs do bem e do mal273. Destaca-se com isso a relevncia do mrito e do
comportamento, atravs do poder da norma.
No mbito do Direito, Jhering e Kelsen so os dois nomes que Bobbio
mais utiliza ao se referir sano positiva. Bobbio vai contrapor-se posio
desses jusfilsofos, que admitiram a sano negativa como predominante em
suas teorias do Direito. Ambos apresentam em suas obras o conceito de
sano positiva.
Jhering, no entender de Bobbio, chega a falar de sano positiva quando
trata de ttulos e medalhas, porm essas no tm o mesmo objetivo que as
sanes negativas. As sanes positivas tm importncia reduzida na Teoria
Geral do Direito de Jhering. Segundo Bobbio, essa pequena importncia dada
sano positiva, decorre da prpria definio jheringuiana, que restringe o
conceito274. Com o alargamento proposto por Bobbio, a sano positiva passa
a englobar outras formas de recompensa.
Kelsen apresenta em sua principal obra, Teoria Pura do Direito, a noo
de sano positiva. O jusfilsofo praguense entende que tanto o prmio como
o castigo podem compreender-se no conceito de sano. No entanto,
usualmente, designa-se por sano somente a pena, isto , um mal- a privao
de certos bens275. Ao definir o Direito como coao e esta como um mal,

273

FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: nascimento das prises. P, .151..


BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura Funo. P, 66.
275
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. (cap. 1, 5. a) p, 26.
274

116

Kelsen no deixa de ressaltar que nem toda coao um mal, como no caso
do prmio. As modernas ordens jurdicas tambm contm, por vezes, normas
atravs das quais so previstas recompensas para determinados servios,
como ttulos e condecoraes276. Kelsen ressalta que essa caracterstica no
a predominante. A sano tem como princpio o da punio e da
recompensa, porm a primeira desempenha um papel muito mais importante
que o da segunda na realidade social277.
Para Carnelutti, a sano definida, em sua obra Teoria Geral do
Direito, como prmio ou um castigo a uma conduta que foi um bem ou um mal.
Porm, o castigo que geralmente identificado com a sano. Carnelutti fala
da sano premial, mas atribui a ela um papel menor. A sano pode operar de
dois modos, como preveno (garantindo a ordem tica, dificultando os fatos
no desejados) e como represso (que ocorre depois do ato ilcito, visa
eliminar o ato do campo econmico e moral e impedir um mal). Distingue com
isso a sano premial da sano repressiva.
F.B.Skinner trata da questo da sano positiva em seu livro Cincia e
Comportamento Humano e tambm no romance Walden II: uma sociedade do
Futuro. Este romance uma continuao de outro denominado Walden I de
Henry David Thoreau. O autor identifica nesse livro alguns ideais a serem
seguidos por uma sociedade do futuro e busca ampli-los. interessante ver
como a sano tratada em uma sociedade ideal e como esses ideais acabam
influenciando o Direito. Uma das dez regras para a construo dessa
sociedade do futuro que ela tenha sanes brandas, porm efetivas.
No livro Cincia e Comportamento Humano o autor faz uma crtica s
sanes punitivas e identifica, na nossa sociedade, um exagero nas sanes.
Nesse sentido, afirma Skinner:
Inquestionavelmente a punio severa tem um efeito imediato na reduo

da tendncia para agir de uma certa maneira. Sem dvida, este resultado
responsvel pelo seu largo uso (...) Todavia a longo prazo a punio
realmente no elimina o comportamento de um repertrio de seus efeitos

276
277

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. (cap. 1, 6, b) p, 37.


KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 25.

117

temporrios so conseguidos com tremendo custo na reduo da eficincia


e felicidade geral do grupo278.
Skinner critica as sanes, pois entende que elas no fazem o que
prometem, ou seja, impedir o comportamento no desejado. Para o autor so
trs os efeitos da sano: a) estimulo aversivo situao imediata, que no
precisa

causar

mudana

comportamental

posterior;

b)

alterao

do

comportamento, que pode ser permanente ou no. Essa alterao pode ser
verificada por respostas opostas, culpa, vergonha, sentimento de pecado; c) o
indivduo reprime o comportamento punido, ou comporta-se da maneira
desejada para livrar-se da punio279.
O autor destaca algumas alternativas para a punio, como: 1)
enfraquecimento do comportamento deixando o tempo passar ( lento e requer
que sejam evitadas ocasies para o comportamento), 2) extino (eficiente,
livre de subprodutos caso do pai que no presta ateno a uma conduta
indesejvel do filho), 3)condicionamento de comportamento incompatvel por
um reforo positivo.
Para Skinner, o controle do comportamento pode ser feito pelo prprio
indivduo (auto-controle), ou por pessoas em um grupo. Destaca dois tipos de
controle do comportamento em grupo: o controle pessoal e o controle pelo
grupo. H tambm agncias controladoras dos comportamentos, como o
governo e a lei, religio, psicoterapia, controle econmico e educao.
O Direito est inserido naquilo que Skinner chama de agncia
controladora: governo e lei. So tcnicas governamentais de controle: punio
por reforo positivo (que Bobbio chama de sano positiva) e estabelecimento
do comportamento obediente. Para a agncia governamental ter o controle
preciso que haja um estabelecimento dos procedimentos controladores.
Uma lei, segundo Skinner, tem efeito de determinar o comportamento e
tambm de especificar ou dar a entender certa conseqncia que geralmente
uma punio ( uma contingncia de reforo mantida por uma agncia
governamental). A agncia governamental tambm diz ter a lei um efeito
educador, porm esse um meio de encobrir como o comportamento do
indivduo regrado por outros membros da sociedade.
278
279

SKINNER, B.F. Cincia e Comportamento Humano. P, 208.


SKINNER, B.F. Cincia e Comportamento Humano. P, 201-207.

118

Desse modo, pode-se dizer que Skinner abre caminho para pensar a
sano positiva, ao criticar a utilizao atual da sano repressiva e incentivar
outros mtodos de controle social. Skinner deixa a entender que o controle por
meio de prmios e incentivos de determinados comportamentos so mais
eficazes do que a sano repressiva. O controle educacional e o controle por
meio da cultura tambm so alternativas para a diminuio do controle por
sanes.
Parsons, um dos principais socilogos que lidam com a teoria
funcionalista, admite o conceito de sano. H alguns comentadores que
entendem que no h sano positiva em Parsons, somente sanes
negativas. Porm, o prprio Parsons que se refere diretamente a essa
expresso ao tratar dos sistemas sociais, em que rege o modelo de equilbriofuno. Parsons, ao tratar de sua teoria funcionalista, refere-se a uma teoria da
ao, em que o foco principal entender a sociedade. Portanto, no est
preocupado diretamente com a noo de sano do Direito, ou seja, a sano
jurdica e sim de uma sano no sentido geral. A referncia sano positiva
pode ser verificada no seguinte trecho:
Um estado estabelecido do sistema social um processo de interao
complementar de dois ou mais atores individuais, em que cada qual se
conforma com as expectativas do outro (ou dos outros) de tal maneira que
as relaes do outro (ou dos outros) s aes do ego so sanes
positivas, que servem para reforar as suas disposies de necessidades
especificadas e, assim realizar as suas expectativas dadas280.
Parsons cria uma tipologia em que a sano positiva e a sano
negativa so tipos de usos do podere so assimtricos. Isso leva Giddens ao
seguinte comentrio sobre o poder em Parsons:
Parsons distinguiu dois canais principais pelos quais uma parte poderia
procurar comandar as aes da outra, e dois modos principais desse
controle, produzindo uma tipologia de quatro elementos. O ego deveria
controlar a situao na qual o alter estaria colocado, ou tentar controlar as
intenes do alter; os modos de controle dependeriam da possibilidade de
aplicao de sanes positivas (isto , do oferecimento de algo que o alter
280

PARSONS & Smelser. Economy and Society. Apud.BURKELEY, Walter. A sociologia e a moderna
Teoria dos Sistemas. P, 49.

119

deveria desejar) ou negativas (isto , sustentao da ameaa de


punio):canal situacional/ sano positiva: o oferecimento de vantagens
positivas para o alter se ele seguir os desejos do ego (incentivo, tal como o
oferecimento de dinheiro); canal situacional/sano negativa: ameaa de
imposio de desvantagens se o alter no consentir (o uso do poder: no
caso extremo, o uso da fora); canal intencional/ sano positiva:
oferecimento de boas razes pelas quais o alter deve consentir (o uso da
influncia); canal intencional/sano negativa: ameaa de que seria
moralmente incorreto para o alter consentir (o apelo conscincia ou outros
compromissos morais)281.

A sano positiva em Bobbio parece ter tido inspirao jurdica, mas no


se pode negar que o conceito no pertence unicamente ao mbito do Direito. A
sociologia e a filosofia utilizaram-se da sano positiva amplamente, quando
tratam das sanes na sociedade e no s das sanes jurdicas. Porm,
Bobbio quem d a esse termo um significado forte no mundo do Direito,
fazendo com que uma gama de juristas passasse a pensar em uma outra
forma de conceber o Direito, que no precisasse utilizar somente da coao
direta. Bobbio no elimina do Direito a necessidade da sano, porm suavisaa, tornando menos violento o controle social.

5.2. Conceitos de sano positiva em Bobbio

A sano positiva em Bobbio um dos conceitos importantes para o


desenvolvimento de sua Teoria da Funo do Direito. Bobbio entende que a
escolha pelo enfoque em um tipo particular de sano ideolgico, pois o
ordenamento jurdico possui os dois tipos de sanes: negativas e positivas.
O termo sano positiva no era, antes de Bobbio, muito utilizado no
mbito do Direito. Em outras reas o termo sano utilizado tanto para
designar as sanes negativas, quanto as positivas, pois podem ser respostas

281

GIDDENS, A. Poltica, Sociologia e Teoria Social. P, 245.

120

respectivamente

de

conseqncias

agradveis

observncia ou na inobservncia das normas

ou

desagradveis,

na

282

As teorias do Direito hegemnicas no sculo XIX e XX, por outro lado,


utilizaram-se principalmente da sano negativa, levando a relao de sano
com uma resposta desagradvel inobservncia legal. O predomnio da
sano negativa no Direito, no entender de Bobbio, revela o carter ideolgico
de uma teoria. A teoria que se foca na sano negativa, tem uma concepo
de Direito em que a esfera econmica est dissociada da esfera poltica. O
jusfilsofo italiano aponta que a predominncia da sano negativa histrica
e no pertence prpria definio do Direito, que tambm pode ser entendido
a partir da sano positiva.
Bobbio tenta definir a sano jurdica como mecanismos de incentivo
criados pelo Estado, para promover atos socialmente desejveis. Esses
mecanismos podem tanto englobar os prmios e os incentivos. Em direo
oposta est a definio de sano negativa, que um mecanismo de
represso de atos socialmente indesejveis, por meio de penas, multas,
restituies e ressarcimentos.
A sano positiva est necessariamente ligada a um bem aquele que
pratica uma determinada conduta, enquanto que a sano negativa est ligada
a um mal estabelecido pelo Estado ao praticante da conduta no desejada.
Esta relao entre sano positiva como um bem e a negativa como um mal
no bem detalhada por Bobbio. Nas palavras de Bobbio:
A noo de sano positiva deduz-se a contrrio sensu, daquela mais bem
elaborada de sano negativa. Enquanto o castigo uma reao a uma
ao m, o prmio uma reao a uma ao boa. No primeiro caso, a
reao consiste em restituir o mal ao mal; no segundo, o bem ao bem283.
O que diferencia as sanes positivas a utilizao de tcnicas de
encorajamento, em oposio s sanes negativas que privilegiam a tcnica de
desencorajamento de condutas. As sanes positivas podem ser classificadas,
segundo Bobbio, em: a) atributivas ou privativas, b) com medidas retributivas
ou reparadoras, c) com medidas preventivas e sucessivas284. Essas

282

BOBBIO, N. A Funo promocional do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 11


BOBBIO, Norberto. As sanes positivas. In: Da estrutura funo. P,24.
284
BOBBIO, Norberto. As sanes positivas. In: Da estrutura funo. P,24-26.
283

121

caractersticas esto presentes tanto nas sanes positivas quanto nas


sanes negativas.
A sano negativa, que tpica de em um ordenamento repressivo, visa
trs tipos de ao: tornar a conduta impossvel, difcil ou desvantajosa. Como a
definio de sano positiva feita em espelhamento sano negativa, ela
tem como objetivo tornar a ao: desejada/necessria, fcil ou vantajosa285.
Bobbio prope, por meio de sua teoria da funo do Direito, uma teoria da
ao e no da omisso.
O direcionamento para condutas desejadas o que fazem as leis de
incentivo, que trazem em seu corpo de normas as sanes positivas. Bobbio
identifica dois tipos de posturas de encorajamento: prmios e facilitaes. A
diferena entre esses dois tipos se d no momento em que a sano
colocada. Desse modo, a sano propriamente dita, sob forma de recompensa
vem depois, com o comportamento j realizado; a facilitao precede ou
acompanha o comportamento que se pretende encorajar286. Cita, como caso
de facilitao, o caso de subvenes, contribuies financeiras ou mesmo
facilitao de crdito e, para a sano positiva, o caso de prmios para
comportamento conforme ou iseno fiscal287.
Portanto, possvel se dizer que h dois tipos de sanes positivas em
Bobbio: as facilitaes e os prmios. A facilitao irm da obstacularizao
na sano positiva e vem encorajar uma determinada ao. Com isso, a
facilitao precede ou acompanha a ao, enquanto o prmio uma
recompensa positiva posterior ao288. Em um texto de reviso de sua teoria
da funo, Bobbio destaca que seu exerccio para diferenciar facilitao e
prmio no foi muito bem sucedido.
Esses dois tipos de medidas de encorajamento de comportamento
fazem parte daquilo que Bobbio chama de medidas indiretas de controle social.
Medida direta aquela que atua sobre o comportamento diretamente, por meio
de aes de incentivo ou de impedimento de um determinado comportamento.
Nas medidas indiretas o comportamento no desejado ou desejado continua
sendo possvel, mas se torna mais difcil ou mais fcil, ou ento, uma vez
285

BOBBIO, N. A funo promocional do Direito. In: Da estrutura Funo. P, 15


BOBBIO, Norberto. A funo promocional do Direito. In: Da estrutura funo. P, 17.
287
BOBBIO, Norberto. A funo promocional do Direito. In: Da estrutura funo. P, 18.
288
BOBBIO, N. As sanes positivitas. In: Da estrutura funo. p, 31.
286

122

praticado seguido por medidas que pretendem a sua retribuio ou


reparao289. A diferena entre os dois tipos de encorajamento muito tnue,
porm, Bobbio apenas chama de sano positiva, os prmios. Na tentativa de
diferenciar esses conceitos, Bobbio afirma: prmio uma resposta a uma ao
boa; o incentivo um expediente para obter uma ao boa290.
Quando se trata de um exemplo de facilitao ou prmio, baseado em
um caso prtico, pode-se ter uma diferena mais clara. Para encorajar uma
determinada ao do filho, que fazer uma traduo difcil do latim, o pai pode:
permitir que se utilize uma traduo bilnge ou prometer que se a tarefa for
realizada ele pode ir ao cinema291. No primeiro caso h uma facilitao da
conduta desejada por um instrumento proporcionado pela pessoa que requer a
tarefa e no segundo caso h um incentivo por meio de um prmio, que se
supe desejado pela pessoa a qual cabe executar a tarefa.
No mbito do Direito, Bobbio elenca os seguintes exemplos de prmios:
como bem econmico (compensao em dinheiro, designao de um pedao
de terra ao combatente valoroso), como bem social (passagem para um status
superior), como bem moral (honrarias)292, como medida preventiva (quando o
Estado estabelece uma iseno fiscal para quem realize uma ao econmica
considerada vantajosa para a coletividade), como medida sucessiva (quando o
Estado estabelece penses de guerra)293.
Kelsen e Jhering admitiam como sanes positivas, no no mesmo
sentido que Bobbio, as medalhas e os prmios. Isso porque segundo eles, as
sanes positivas no tm muito peso no ordenamento jurdico. Bobbio d um
passo frente indicando que, com a transformao da sociedade, as sanes
positivas ganharam cada vez mais relevncia, em especial no mbito do poder
econmico. Porm, Bobbio se restringe sano positiva jurdica, que
estatal, no indo alm para pensar na sano imposta pelos setores
econmicos (sano econmica), que atuam muitas vezes em conjunto com as
sanes estatais, regulando comportamentos com maiores efeitos.

289

BOBBIO, Norberto. As sanes positivas. In: Da estrutura funo. P, 31


BOBBIO , N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 72.
291
BOBBIO, N. A funo promocional do Direito. In: Da estrutura funo. P, 17.
292
BOBBIO, N. As sanes positivas. In: Da estrutura funo. P, 25.
293
BOBBIO, N. As sanes positivas. In: Da estrutura funo. P, 26.
290

123

O que Kelsen e Jhering no pensaram que existem outros meios no


Direito para direcionar comportamentos, visando uma ao desejada. Esses
autores se pautavam no papel coercitivo e educativo do Direito. Este ltimo se
assemelha a um direcionamento de comportamentos ao exercer um controle
persuasivo, evitando comportamentos indesejados. Porm, esse mecanismo
no tem atuao direta no Direito, apenas agindo como um meio difuso de
possibilidade de controle do Estado.
As

sanes

positivas

representam

um

tipo

de

controle

de

comportamento que feita de forma direta, em que alguns comportamentos


so incentivados. Essas no cabem para todo e qualquer comportamento,
sendo mais utilizadas para contedos econmicos. Isso no descarta o
alargamento dessas sanes para outros mbitos. Desse modo, Bobbio no
inova no conceito de sano positiva, porm inova largamente na sua utilizao
para o direcionamento de comportamentos.

5.3. Sano positiva e a direo social

O controle do comportamento dos homens via a sano negativa, por


meio da coero, sempre foi um dos principais aspectos dos ordenamentos
jurdicos. A sano negativa tem como objetivo restringir comportamentos
indesejados. Essa preponderncia da sano negativa, no mbito do Direito,
tambm poderia ser sentida em outras reas da sociedade. So exemplos
disso: punies escolares, castigos por m conduta infantil, punies religiosas,
expulso de um clube por no cumprir as regras estabelecidas, ostracismos,
discriminaes por no ser igual etc..
Sobre essa tendncia social de punio, Skinner faz um diagnstico
interessante, que vale a pena a sua reproduo:
A tcnica de controle mais comum da vida moderna a punio. O padro
familiar: se algum no se comporta como voc quer, castigue-o; se uma
criana tem mau comportamento, espanque-a; se o povo de um pas no se
comporta bem, bombardei-o. Os sistemas legais e policiais baseiam-se em
punies como multas, aoitamento, encarceramento e trabalhos forados.

124

O controle religioso exercido atravs de penitncias, ameaas de


excomunho e consignao ao fogo do inferno. A educao no abandonou
inteiramente a palmatria. No contato pessoal dirio controlamos atravs de
censuras, admoestaes, desaprovaes ou expulses. Em resumo, o grau
em que usamos punio como uma tcnica de controle parece se limitar
apenas no grau em que podemos obter o poder necessrio. Tudo isso
feito com a inteno de reduzir tendncias de se comportar de uma certa
maneira. O reforo estabelece essas tendncias, a punio destina-se a
acabar com elas294.
Bobbio, ao tratar da sano positiva, prefere o termo direo social em
vez de controle social ou controle de comportamentos. Isso porque a sano
positiva no consegue controlar propriamente os comportamentos, mas sim
direcionar por meio de um incentivo ou prmio, que torna determinada ao
interessante, mas no obrigatria.
O que diferencia a sano positiva proposta por Kelsen e por Bobbio
exatamente a possibilidade de direo social. Para Kelsen, somente a sano
negativa que exerce um controle efetivo sobre os comportamentos, enquanto
a sano positiva fica restrita a esfera das relaes privadas dos indivduos295.
A sano positiva pretende ser, no entender de Bobbio, mais um tipo de
controle exercido sobre a sociedade. Essa sano no tem por objetivo
extinguir a sano negativa, nem tornar o controle social mais brando. Parece
ocorrer justamente o contrrio, ou seja, porque a sociedade est mais
complexa que o mero controle via sano negativa no basta, sendo
necessrio um controle mais efetivo, dado pela sano positiva. Desse modo, a
sano positiva seria uma forma de controle e no somente de direo social,
pois nela o poder parece ser exercido de forma mais intensa.
Bobbio v o termo controle social de um modo negativo, entendendo que
o termo direo social apresenta um aspecto mais positivo, na medida em que
no restringe a liberdade do indivduo. A diferena entre controle social e
direo social parece ser mais uma questo da valorao dos termos do que
uma diferena de postura frente liberdade. No se pode negar a importncia
da nomenclatura, que indica uma nova postura frente ao papel do Direito.
294
295

SKINNER, B.F. Cincia e Comportamento Humano. P, 198.


BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura Funo. P, 64 e 65.

125

O ideal para Bobbio que o controle dos comportamentos seja


paulatinamente alterado para a socializao. H uma gradao entre aquilo
que a sociedade aceitava, entre o que hoje aceita e que o ideal de se chegar,
que traduzidos em meios de direo so respectivamente: coao atravs da
sano negativa, direo social ou controle dos comportamentos atravs das
sanes positivas e a socializao. A socializao um dos meios de controle
social que Bobbio trata quando na sua fase de estudos de Poltica, por meio do
termo democracia, como ser abordado posteriormente. Sobre os meios de
controle afirma o jusfilsofo italiano:
... socializao e o controle dos comportamentos so dois meios
alternativos e que, onde se amplia o primeiro, tende-se a restringir o
segundo. Do ponto de vista de uma anlise funcional, isto significa que o
aumento dos meios de socializao e de condicionamento psicolgico - e
de sua eficcia avana em prejuzo da funo tradicionalmente exercida
pelos meios de coao296.
Bobbio faz uma relao entre a sano positiva e o controle da
liberdade. O jusfilsofo italiano afirma, em uma de suas diversas concepes,
que o Direito necessrio onde, como ocorre nas sociedades histricas, os
homens so nem todos livres nem todos conformistas, isto , em uma
sociedade na qual os homens tm necessidade de normas e, portanto, no so
livres, mas nem sempre conseguem observ-las, e portanto, no so
conformistas297. Para Bobbio o Direito ser uma forma de restrio da
liberdade. Esse um dos muitos paradoxos de Bobbio, que tido como um
filsofo que defende o Direito, a liberdade e a democracia.
Nas sanes positivas, a questo da liberdade aparece fortemente, pois
o comportamento no restringido, mas sim incentivado. Portanto, seria
possvel pensar que com a sano positiva, teria-se mais liberdade do que com
a sano negativa. Isso no possvel de se afirmar, pois como o prprio
Bobbio bem aponta, a sano, positiva ou negativa, tem de conviver em um
ordenamento jurdico e no so excludentes. Alguns tipos de aes admitiriam
a sano positiva e nessas que se discute a questo da liberdade.

296
297

BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura Funo. P, 91.
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura Funo. P, 90.

126

Trcio Sampaio, analisando a sano positiva em Bobbio, questiona-se


se essa proporcionaria realmente um aumento da liberdade, ou se seria mais
uma forma fina de controle social. Essa discusso pode ser vista na seguinte
afirmao:
... Bobbio observa que, no uso de sanes positivas, como se trata de
comportamentos permitidos, o agente livre para fazer, isto , livre para
valer-se da prpria liberdade. A meu ver, isso cria a impresso de que, no
uso das sanes positivas, o agente sancionador restringe sua prpria
fora, uma vez que no ameaa, mas encoraja; embora ao que parece,
aqui se colocasse a importante questo de se saber se, no caso das
tcnicas de encorajamento, a autonomia da vontade no estaria sendo
escamoteada, implicando o reconhecimento de que o Estado como funo
promocional desenvolve formas de poder ainda mais amplas que o Estado
protetor. Isto , ao promover, via subsdios, incentivos e isenes, ele
substitui como disse, o mercado e a sociedade no modo de controlar (no
sentido amplo da palavra) o comportamento298.
Outro ponto fundamental, no entender de Trcio Sampaio, quanto obra
de Bobbio, a discusso sobre o controle persuasivo e o controle premonitivo.
Duas questes que tm ligao direta tambm com a liberdade e o Estado.
Nesses tipos de controle, que no h coero direta, o Estado consegue dirigir
comportamentos para evitar conflitos e no somente coibir e punir. Para o
jusfilsofo brasileiro isso leva a discusso sobre a restrio da liberdade: ... ao
meu ver, a questo da liberdade se pe de forma radical, pois, nesse ltimo
caso, o Estado ou a sociedade se antepem ao uso da liberdade299.
O controle persuasivo e o controle premonitivo so diferentes do controle
coercitivo. Esses controles atuam respectivamente antes e depois do
comportamento. Nos dois primeiros controles possvel que atue a sano
positiva e no terceiro a sano negativa. Porm, o controle persuasivo e o
controle premonitivo no necessariamente precisam ser feitos por sanes.
Trcio Sampaio no destaca como esses controles so estabelecidos, nem
sobre seus objetivos. Porm, possvel pensar que tm relao direta com as
298

FERRAZ JR, Trcio Sampaio. O pensamento jurdico de Norberto Bobbio. In: Teoria do ordenamento
jurdico. P, 14.
299
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. O pensamento jurdico de Norberto Bobbio. In: Teoria do ordenamento
jurdico. P, 15.

127

funes sociais da dogmtica jurdica ou mesmo com a funo social da


hermenutica.
A mudana do tipo de postura do Estado, com relao questo da
liberdade, no foi uma preocupao de Bobbio nos escritos sobre a teoria da
funo do Direito. O critrio estabelecido como forma de progresso , para
Bobbio, no que tange a sano, a diminuio da fora e o aumento do poder
via Direito e no a ampliao da liberdade. A transformao das sanes de
fsica, para negativa, para positiva e para direo social vista por Bobbio
como uma evoluo da sociedade.
Bobbio estabelece uma gradao, entendendo a sano que leva a uma
violncia fsica como pior e mais gravosa do que as outras sanes. nesse
sentido que o jusfilsofo afirma:
Creio firmemente que o nico e verdadeiro salto qualitativo da histria
humana a passagem no do reino da necessidade ao reino da
liberdade, mas do reino da violncia ao reino da no-violncia300.
Na mesma linha, entende que uma sociedade que s se utiliza de
sanes negativas menos desenvolvida ou avanada que outra que prev
sanes positivas. Bobbio utiliza-se da expresso: sociedades tecnicamente
avanadas301 para qualificar esses tipos de sociedades com sano positiva.
Pode-se dizer que h em Bobbio uma meno a Hegel, quando trata da
evoluo e do progresso social. Porm, no pensamento do filsofo alemo o
que ampliava era a liberdade e em Bobbio o que ampliado a diminuio da
fora, justamente com a restrio da liberdade.
Weber trata da questo da direo social nos diferentes Direitos, quando
analisa conjuntamente a economia e a sociedade. Em sua anlise sobre o
Direito no h uma mudana significativa na diminuio da coero do Estado,
o que ocorreu foi uma transformao do Direito. Weber destaca o processo de
racionalizao do Direito, que transformou o Direito natural em Direito
positivado. O Direito deixa de ser ligado esfera mstica e religiosa, para se
apresentar por normas gerais e abstratas. Essa no foi apenas uma mudana
na legislao, por meio da codificao das leis, mas sim em todo o aparato do
judicirio, com a criao de uma burocracia estatal e de especialistas.
300
301

BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. p, 111.


BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura Funo. P, 90.

128

Pode-se inferir que a racionalidade destacada por Weber passou a


influenciar tambm as sanes, que se tornaram, com isso, parte de um
processo organizado e com um objetivo social especfico. A sano tambm
faz parte da lgica do clculo instaurada pela racionalizao do Direito. Weber
define norma jurdica, porm no restringe o Direito norma, isso porque o
Direito visto como um sistema. O Direito moderno composto de disposies
jurdicas, que no entender de Weber, so: normas abstratas com o contedo
de que determinada situao, de fato, deva ter determinadas conseqncias
jurdicas...302. Essas podem ser normas imperativas, proibitivas e permissivas.
Apesar de fazer referncia a esses tipos de normas, Weber no se atm ao
estudo do Direito levando em conta o aspecto formal. exatamente essa
postura que critica ao ressaltar que o Direito est cada vez mais repleto de
contedos tcnicos.
Weber apresenta uma viso do poder coercitivo, como forma
dominadora de controle social. Weber, ao ressaltar as qualidades formais do
Direito que se referem especificamente ao modo de validade e criao do
Direito, aos critrios de punibilidade, ao modo de sano e ao tipo de
organizao de sano jurdica, constata que esses atributos so fundamentais
racionalidade tcnico-instrumental do Direito, ou melhor, sua eficincia
tcnica, em sua sociedade complexa e diferenciada303.
A coatividade no se d apenas por meio de sanes, mas tambm do
poder coativo do Estado, que por outro lado no interfere na possibilidade de
se ter Direitos que garantam a liberdade. Nesse sentido afirma o socilogo:
... Uma ordem jurdica, por maior que seja o volume de Direitos de
liberdade e de autorizaes por ela garantidos e oferecidos, e por
menor que seja nela o nmero de normas imperativas e proibitivas, pode
servir, em seu efeito prtico, para intensificar consideravelmente, em
sentido quantitativo e qualitativo, no apenas a coao em geral, como
tambm o carter autoritrio dos poderes coativos304.

302

WEBER, Max. Economia e Sociedade. (vol. 2, cap. VII, 2) p. 14.


MATTOS, Patrcia Castro. As vises de Weber e Habermas sobre Direito e poltica. P, 66.
304
WEBER, Max. Economia e Sociedade. (vol. 2, cap. VII, 2) p. 67.
303

129

O panorama proposto por Weber parece ser repetido por Bobbio,


quando critica o juspositivismo. O Direito e a Poltica se intercalam, pois so
entrelaados pelo poder. Weber chega concluso que nem sempre a
diminuio da sano leva a uma diminuio do controle social. Isso leva a
pensar sobre a sano positiva em Bobbio, que pode ser encaixada nesse
contexto. H uma ordem jurdica com menos sanes negativas e mais
sanes positivas, porm isso no significa um direcionamento menor dos
comportamentos. Bobbio aponta para uma diminuio da violncia fsica, que
j um ganho frente a uma concepo do Direito com tradio na
coercitividade. O controle social ainda feito pela sano positiva, da mesma
forma que pela sano negativa. Weber entende que h outras formas de
exerccio do poder coercitivo do Estado, porm Bobbio no chega a esse
ponto.
O que se prope nesta tese que a coao no tem carter diverso, se
a sano positiva ou negativa, somente a forma dessa coao diferente. A
sano mudou, pois mudaram os objetivos ao punir. A sano negativa
tpica de um Estado que podia impor suas leis pela fora abertamente. A
sano positiva tpica de um Estado que exerce um controle fino sobre seus
cidados, para direcion-los a cumprir e a agir de um determinado modo.
O incentivo no deixa de ser uma forma de controle social que est mais
ligado ao poder do que fora. A persuaso, o direcionamento a uma postura
desejada pelo Estado, tambm uma forma de poder. No se pode negar que
h um ganho nesse tipo de sano, uma vez que melhor ser direcionado do
que coagido ou mesmo reprimido. H uma transformao dos mecanismos de
controle, para se adequar a uma sociedade mais complexa e difusa, em que a
dominao no pode se dar de forma direta e explicita.
Porm, possvel ver a sano positiva como um instrumento de
direo social no s do Estado para com o indivduo, como ocorre na sano
negativa, mas tambm no sentido contrrio. Os indivduos e coletividades
podem exercer papel de direo frente ao Estado, para que sejam implantadas
sanes positivas que venham a favorecer seus interesses. Desse modo, a
sano positiva no apenas instrumento de dominao, mas de conquista de
Direitos e estabelecimento de garantias. Isso no retira a possibilidade da

130

sano positiva advir de uma fora de presso, que tambm pode ser utilizada
como meio de direo social por parte de organismos ou instituies com
grande fora poltica e econmica.
Um outro lado do Direito se mostra nas sanes positivas, uma vez que
no somente o Estado que atua e que exerce um papel de dominao. Surge
um Direito em que h o predomnio da negociao entre o Estado, a sociedade
civil e outros organismos. As normas que tm contedo coercitivo no deixam
de existir. A discusso e negociao para que se faa e se aplique as sanes
positivas, necessita de uma sociedade mais elaborada e de certa forma mais
participativa. Assim, a difuso das sanes positivas e a sua grande utilizao
passam a incentivar discusses sobre o Direito a poltica. A sano positiva
desencadeia, por meio do interesse egostico, uma participao na esfera
pblica que, valendo-se de outros incentivos, possa a vir a se fortalecer e
ganhar uma relevncia maior.
Desse modo possvel ver na sano positiva um carter ao mesmo
tempo de direo social, com o Estado restringindo comportamentos; como
possvel ver a sano positiva como um instrumento poltico em que indivduos
e coletividades atuam para garantir e implantar Direitos. Indo um pouco alm
de Bobbio possvel ver, no seu conceito de sano positiva, diversas
implicaes e desenvolvimentos, dando a esse objeto uma forma inicialmente
no pensada pelo filsofo italiano.

5.4. Sano positiva e o Estado do Bem- Estar social

A grande questo motivadora do pensamento de Bobbio, para formular a


teoria da funo do Direito e o conceito de sano positiva, foi a necessidade
de pensar o Direito a partir de um novo conceito de Estado. Bobbio v a
necessidade de lidar com um novo tipo de Estado, que vai alm do mero
estabelecedor das regras do jogo e rbitro dos litgios. o mote da mudana
da percepo do papel do Estado, tirado de Genaro R. Carri, que
desencadeia a busca de uma nova teoria para o Direito. A esse novo Estado
que se forma Bobbio d o nome de Estado de Bem-Estar social ou Estado
assistencial.

131

Carri afirma que h um descompasso entre as mudanas e


transformaes que deram origem ao Estado de Bem Estar Social e ao aparato
conceitual da teoria do Direito, que ainda aquele calcado em um modelo de
Estado do sculo XIX305. a partir dessa observao que Bobbio analisa as
novas tcnicas de controle social, que pretendem ir alm da represso e da
proteo.
Bobbio entende que h uma ruptura entre uma nova concepo de
Estado e a concepo de Estado antiga, no que tange ao tipo de postura
sancionadora. No Estado de tipo antigo haveria mais normas sancionadoras e
protetivas. Isso evidenciaria tipos especficos de Direito, respectivamente o:
Direito Penal e Direito Civil.
As transformaes nas diferentes esferas da sociedade no chegam a
modificar totalmente o Direito, no entender de Bobbio. Porm, evidencia a
ideologia por trs da concepo de Direito como apenas protetor-sancionador.
Revela tambm a ligao estrita traada na Teoria Geral do Direito entre
Estado e Direito, ou seja, todo o Direito considerado para estudo o Direito
que editado pelo Estado.
Jhering e Kelsen so tidos por Bobbio como representantes da Teoria
Geral do Direito, que estabelece a ligao entre o Estado e o Direito. Nos dois
autores h uma predominncia das sanes negativas. As sanes positivas
apenas existem enquanto ttulos e medalhas. O que Bobbio pretende
apresentar uma teoria em que a sano positiva tenha relevncia para um novo
conceito de Estado, mas no visa alterar toda a tradio da predominncia da
sano negativa. Nesse sentido, afirma o jusfilsofo italiano: Longe de mim a
idia de inverter a tese tradicional, sustentando que as sanes positivas so
to importantes quanto s negativas306. Desse modo, Bobbio no nega a
importncia das sanes negativas no Estado moderno, porm no pode
aceitar que essas sanes sejam as nicas utilizadas para o controle social.
No se trata apenas da relao de Estado e Direito, mas tambm de
outros fatores, como a economia. Bobbio faz uma relao precisa entre o tipo
de Estado e as relaes econmicas da sociedade, apontando para um tipo de

305

BOBBIO, Norbert. A funo promocional do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 2.


BOBBIO, Norberto. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P,
67.
306

132

Direito. Bobbio ressalta que para Jhering a alavanca predominante e


caracterizadora da conduta nas relaes poltico-jurdicas era a coao,
enquanto que a alavanca na esfera econmica era a recompensa307. Para
Bobbio, um dos fatores que leva Jhering a distinguir o Direito romano do Direito
moderno justamente a grande presena de sanes positivas no primeiro e
no no segundo308.
Essa diviso entre a esfera econmica e a esfera poltica-jurdica era em
grande parte tambm a viso de muitos autores de Teoria Geral do Direito e
em especial de Kelsen, que herda a viso de Jhering. Bobbio critica a reduo
das alavancas a recompensa e coao, pois essa reduo jamais
correspondeu realidade. Para o jusfilsofo italiano, essa distino errnea,
pois est vinculada imagem de uma sociedade em que a atividade
econmica primria, a atividade da produo de bens, cabe, sobretudo, aos
particulares, enquanto ao Estado compete essencialmente a organizao da
fora, isto , a produo de um servio indispensvel coexistncia, coeso,
integrao do grupo social309.
Ao tratar do papel do Estado e da economia na sociedade moderna,
Bobbio acentua o papel da sano positiva. O comportamento desejado
direcionado, muitas vezes por meio de incentivos econmicos, evidenciando o
novo tipo de controle social que no passa necessariamente pela fora, mas
sim pela restrio econmica. A relao entre economia e a sano positiva
feita no seguinte trecho:
o Estado, medida que dispe de recursos econmicos cada vez mais
vastos, venha a se encontrar em condio de determinar o comportamento
dos indivduos, no apenas como exerccio da coao, mas tambm com o
de vantagens de ordem econmica, isto , desenvolvendo uma funo no
apenas dissuasiva, mas tambm como j foi dito, promocional. Em poucas
palavras, essa funo exercida como a promessa de uma vantagem (de

307

BOBBIO, Norberto. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P,
67.
308
BOBBIO, N. A Funo promocional do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 9.
309
BOBBIO, Norberto. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P,
68.

133

natureza econmica) a uma ao desejada, e no como uma ameaa de


um mal a uma ao indesejada310.
Essa alterao no posicionamento do Estado frente s normas e ao
Direito tambm ressaltado por Trcio Sampaio, quando destaca a
importncia da observao de Bobbio quanto s sanes positivas:
No resta dvida de que, hoje, o Estado cresceu para alm de sua funo
protetora-repressora, aparecendo at muito mais como produtor de servios
de

consumo

social,

regulamentador

da

economia

produtor

de

mercadorias. Com isso, foi sendo montado um complexo sistema normativo


que lhe permite, de uma lado, organizar sua prpria mquina de servios de
assistncia e de produo de mercadorias e de outro, montar um imenso
sistema de estmulos e subsdios. Ou seja, o Estado, hoje, substitui, ainda
que parcialmente e, por exemplo, o prprio mercado na coordenao da
economia, tornando-se o centro da distribuio de renda, ao determinar
preos, ao taxar, ao subsidiar311.
O Estado que vai incentivar as sanes positivas por meio da funo
promocional do Direito, segundo Bobbio, ser o Estado do Bem estar social.
Nem o Estado socialista, nem o Estado liberal, conseguem desenvolver a
funo promocional do Direito. Somente no Estado de Bem estar social o
Estado nem abandona completamente o desenvolvimento de atividades
econmicas aos indivduos, nem as assume para si mesmo, mas intervm com
vrias medidas de encorajamento dirigidas aos indivduos312. Desse modo, a
interveno do Estado na esfera econmica no total como no Estado
socialista, porm no to tnue como no Estado Liberal.
Bobbio prega, com a sua nova teoria do Direito, um

Estado

programtico e no apenas protecionista, que est preocupado com outras


medidas e no apenas com a organizao da fora. essa mudana, com
enfoque nas atividades do Estado, que leva a um despertar do Direito
promocional. O jusfilsofo italiano afirma nesse sentido que: o fenmeno do
Direito promocional revela a passagem do Estado que, quando intervm na
310
BOBBIO, Norberto. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P,
68.
311
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. O pensamento jurdico de Norberto Bobbio. In: Teoria do
Ordenamento Jurdico. P, 13.
312
BOBBIO, Norberto. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P,
71.

134

esfera econmica, limita-se a proteger esta ou aquela atividade produtiva para


si, ao Estado que se prope tambm a dirigir a atividade econmica de um pas
em seu todo, em direo a este ou aquele objetivo...313.
Segundo Bobbio, a passagem do Estado liberal para o Estado social, a
partir mudana dos papis do Estado, acarretou em um aumento das funes
estatais314. Disso se pode inferir que a complexidade do Estado frente
questo do Direito, para Bobbio, no se d somente no aumento e
complexidade das normas, mas fundamentalmente na mudana de perspectiva
do ordenamento jurdico.
Bobbio utiliza-se de uma distino de normas de conduta e normas de
organizao que dada por Hayek, no texto The Principles of a Liberal Social
Order, para propor uma nova teoria do Direito adequada ao novo tipo de
Estado. Essa distino chamou a ateno do jusfilsofo italiano, pois ela
relaciona alguns tipos de norma com um ou outro tipo de Estado. Para Bobbio,
no Estado do Bem estar social h um aumento das normas de organizao em
que o Estado regula sua prpria atividade assistencial, fiscalizadora e
produtora. Porm, Bobbio no se utiliza da teoria de Hayek como um todo, uma
vez que o economista defende um Estado mnimo que Bobbio explicitamente
contra, preferindo um Estado de Bem estar social.
Hayek importante para Bobbio, pois prope um modelo de
ordenamento jurdico do Estado assistencial (tambm chamado por Bobbio de
Estado social ou Estado do bem-estar social), sem utilizar-se do caminho mais
fcil, ou seja, compor um sistema s de normas com sanes positivas ou
negativas. Hayek prope um novo modelo de Estado que est se formando,
est substituindo em parte, as normas de conduta por normas de
organizao315. Em outro texto Bobbio chega a dizer que h duas afirmaes
distintas na obra de Hayek: a) a passagem do Estado liberal clssico para o
estado assistencial, recorreu distino entre normas de conduta e normas de
organizao; b)ocorreu um aumento das normas de organizao. Bobbio
apenas concorda com a primeira dessas teses316.

313

BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 71.
BOBBIO, N. O uso das grandes dicotomias na teoria do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 137.
315
BOBBIO, Norberto. A funo promocional do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 10.
316
BOBBIO, Norberto. Direito e Cincias Sociais. In: Da Estrutura Funo. P, 43.
314

135

Alm da teoria de Hayek, que analisa a transformao do Estado,


Bobbio apresenta outras duas teorias. A primeira delas explica a transformao
a partir da mudana do controle social fundado em normas providas de sano,
para um controle fundado em normas tcnicas. Essas normas esto ligadas ao
planejamento e planificao econmica. O Direito perde um pouco o carter e
instrumento de controle social para ser, no entender de Bobbio, uma cincia do
direcionamento social317.
A outra teoria que cuida de explicar a transformao do Estado e do
Direito, aquela calcada na funo.

Nessa h a mudana da funo

repressiva do Direito para a funo promocional. Essa a teoria utilizada por


Bobbio, porque, para ele, a explicao da introduo das normas de
organizao e das normas tcnicas, no basta para caracterizar o Estado de
bem estar social e, com isso, prope sua teoria da funo com foco na sano
positiva.
por meio da tcnica de enconrajamento que o novo Estado pode se
desenvolver. H uma introduo de uma nova tcnica de controle social que
no apenas a repressora e a protetiva, que causa alteraes tambm no
prprio Direito. o que aponta o jusfilsofo italiano, no seguinte trecho:
...no Estado contemporneo, torna-se cada vez mais freqente o uso de
tcnicas de encorajamento. To logo comecemos a nos dar conta do uso
dessas tcnicas, seremos obrigados a abandonar a imagem tradicional do
Direito como ordenamento protetor-repressivo318.
Essas tcnicas de encorajamento geralmente so implantadas por meio
de leis de incentivo, que estabelecem prmios e vantagens econmicas. A
sano positiva deve estar prevista pelo Estado, logo necessrio uma
legislao prevendo as hipteses e as aes para o sujeito realizar, visando
obter as sanes positivas. difcil pensar a sano positiva para casos de
omisso legislativa. O Estado de Bem-Estar Social, para implantar as sanes
positivas, deve ter uma postura legislativa forte, semelhante ao que faz ao
implantar as sanes negativas. Mesmo prevendo um Estado mais moderno,
Bobbio aumenta a necessidade de regulao das condutas via legislao.

317
318

BOBBIO, Norberto. Direito e Cincias Sociais. In: Da Estrutura Funo. P, 45.


BOBBIO, Norberto. A funo promocional do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 13.

136

Em diversas normas possvel encontrar a funo de promoo, como


nas normas constitucionais, normas tributrias etc.. Bobbio destaca normas na
Constituio Italiana que visam promover comportamentos. Para Bobbio h
uma diferena nas normas constitucionais da atualidade:
Nas constituies liberais clssicas, a principal funo do Estado parece
ser a de tutelar (ou garantir). Nas constituies ps-liberais, ao lado da
funo de tutela ou garantia, aparece, cada vez com maior freqncia, a
funo de promover319.
Segundo Bobbio, a modificao no papel do Estado frente sociedade e
uma mudana de postura do Estado frente ao controle das aes, possibilitou a
funo de promoo e consequentemente as sanes positivas. O Estado
passa a incentivar comportamentos e no somente exercer sua funo
protetiva-repressiva, como era usual at o sculo XX. Bobbio no levanta a
hiptese dessa funo incentivadora de comportamentos ter sido utilizada
antes, por alguns Estados, mesmo que em pequena escala. O que parece
preocup-lo o uso freqente da funo promocional, que ocorre em diversos
pases.
Apesar das inovaes, Bobbio ainda mantm na sua concepo de
Estado caractersticas que pertencem a um Estado aos moldes do sculo XIX.
O Estado ser centralizador na produo das leis, mantenedor do monoplio
da fora, democrtico e defensor dos Direitos. Em outras palavras, Bobbio
defende um Estado forte que estabelece, por meio do Direito, a vida poltica e
social. Os textos reunidos no livro O terceiro ausente, apresenta as
caractersticas que Bobbio entende faltar no Estado atual.
O poder Estatal no somente aquele que oprime por meio de sanes,
mas aquele que assegura a liberdade, que proporciona o controle. Esse
controle exercido ainda pelas sanes negativas, mas tambm pelas sanes
positivas, que so incentivos para que o cidado cumpra as leis. A sano
positiva no deixa de ser uma forma de controle da sociedade, que permite
com que o Estado possa ter um poder, at maior do que aquele exercido
somente com base na fora e na opresso.
A ligao entre o Estado e a sano muito importante para Bobbio,
que no deixa de ter uma concepo de progresso na histria. Com isso,
319

BOBBIO, N. A funo promocional do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 13.

137

Estados mais desenvolvidos no mbito poltico, social, cultural e at mesmo


econmico, podem utilizar-se de direes de comportamentos mais brandas.
Isso porque tambm h um desenvolvimento de todo um aparato cultural para
adotar esse novo tipo de sano. A diferena entre um Estado Liberal e o
Estado de bem-estar social no se d propriamente no sistema econmico
adotado, mas sim em toda uma preocupao social que permeia os campos da
poltica. Nesse sentido, a mudana de postura do Estado e a implantao das
sanes positivas tambm parecem indicar uma mudana cultural. H um novo
papel do Estado, h um novo Direito surgindo para se adequar a esse novo
Estado e para tal o Direito necessita de outros instrumentos.

5.5. As normas e a sano positiva

Em seus primeiros estudos de Teoria da norma, Bobbio apresenta uma


classificao dos tipos de normas existentes, porm no relaciona diretamente
essa diferenciao entre as normas com o tipo de sano. Isso somente ocorre
nos seus estudos sobre a teoria da funo do Direito.
A classificao inicial de Bobbio estava presa aos moldes dos estudos
de Kelsen e no dependia diretamente da sano, uma vez que a principal
sano tratada pelo autor da teoria pura a sano negativa. Uma distino
entre os diferentes tipos de normas ou sanes s tem sentido para poder
entender uma determinada concepo de Direito. A mera classificao no tem
sentido por si s.
Bobbio entende como relevantes somente a sano positiva e a sano
negativa. Outras classificaes utilizadas por alguns jusfilsofos e juristas no
tm relevncia para seu conceito de Direito. Dessa maneira, deixada de lado
a diferenciao entre as sanes como: sanes msticas, sanes ticas,
sanes satricas, sanes difusas e organizadas, sanes penais e civis,
sanes acautelatrias, sanes de anulao e nulidade, sanes diretas e
indiretas,

sanes

expiatrias,

sanes

por

reciprocidade,

sanes

administrativas, sanes disciplinares etc..


As normas tambm recebem diversas classificaes, porm Bobbio est
interessado na diferenciao das normas quanto a alguns critrios especficos.

138

Dentre eles est o critrio formal, ou seja, aquele que distingue as normas
gerais e as normas singulares. Essa classificao leva em conta a
especificidade do sujeito destinatrio das normas. Estabelece quatro requisitos
para as normas (generalidade, abstrao, individualidade e concretude) e com
sua combinao distingue as normas em: gerais e abstratas; gerais e
concretas; normas individuais e abstratas; e normas individuais e concretas.
Outro critrio lgico utilizado para distinguir as normas categricas e
hipotticas.
Um critrio de diferenciao de normas o de normas negativas e
positivas, que tem relao com a proposio que nega ou afirma algo. Os
primeiros estudos de Bobbio lidam com uma anlise lgica do Direito, ou seja,
a estrutura do Direito. Ao tratar da teoria da funo do Direito que se utiliza da
classificao positiva e negativa, poderia-se fazer a ligao entre a mesma
classificao para as normas. Bobbio entende que no h ligao entre a
norma positiva e negativa e as sanes negativas e positivas. A classificao
da norma tem como critrio uma distino lgica, ligado a um estudo da
estrutura do Direito, enquanto a classificao das sanes leva em conta o
critrio da funo.
Bobbio entende que no h uma relao direta entre a norma positiva e
a sano positiva, assim como no h relao entre a norma negativa e a
sano negativa. Isso leva o jusfilsofo italiano a afirmar:
Ainda que, de fato, as normas negativas se apresentem habitualmente
reforadas por sanes negativas, e as sanes positivas se
apresentem predominantemente predispostas ao (e aplicadas para) o
fortalecimento das normas positivas, no h qualquer incompatibilidade
entre normas positivas e sanes negativas, de um lado, e normas
negativas e sanes positivas de outro320.
No h uma identidade entre o critrio positivo e negativo das normas e
sanes. Porm, as normas negativas esto associadas geralmente s
sanes negativas. O Direito penal um ramo que se destaca pela grande
incidncia desse tipo de relao. Kelsen tira do Direito penal grande parte de
seus exemplos de sano, o que permite que essa relao entre a norma e a
sano negativa se estabelea com facilidade. Outros ramos do Direito no
320

BOBBIO, N. A funo promocional do Direito. In: Da estrutura funo. P, 6.

139

apresentam tantas normas negativas e nesses possvel se encontrar maior


quantidade de sanes positivas.
Contemplando a generalidade, Bobbio associa normas positivas a
comandos e normas negativas a castigos e a partir da combinao dessas
normas com as sanes possveis, admite quatro possibilidades: a) comandos
reforados por prmios, b) comandos reforados por castigos, c) proibies
reforadas por prmios, d) proibies reforadas por castigos321.
No existe relao direta entre normas negativas, sanes negativas e
funo negativa do Direito; nem na verso positiva, ou seja, normas positivas,
sanes positivas e funo positiva. Porm, segundo Bobbio, existe uma
relao entre as normas jurdicas e sanes jurdicas, normas sociais e
sanes sociais, normas morais e sanes morais322. Bobbio entende nos
primeiros estudos sobre Direito, em especial na Teoria da Norma Jurdica, que
a definio de Direito no pode ser dada a partir de uma ou outra espcie de
norma. No entanto, a definio do Direito parece depender da sano. Isso
ficar mais forte quando Bobbio passa a lidar com a teoria da funo do Direito.
As sanes positivas geralmente encontram-se expressas nas normas
que propem algum tipo de incentivo ou prmio, que so conhecidas como leis
de incentivo. Ao contrrio das sanes negativas, as sanes positivas recaem
em um tipo especfico de norma. Essa especificidade das leis de incentivo no
est na matria, mas sim na forma como essas leis estipulam o comportamento
desejado. Em regra, essa estipulao mais complexa e detalhada que as
utilizadas pelas normas com sano negativa. Bobbio no faz a diferenciao,
nem faz referncia relao das sanes positivas e a especificidade das
normas de incentivo.
Porm, no se pode negar que essas leis tm uma forma muito diferente
das leis que estipulam ou cobem condutas. H uma complexidade em se lidar
com as especificaes da norma, que muito maior, tornando a sano
positiva, em casos mais complexos, possvel somente de ser realizada por
tcnicos e especialistas na rea. A hermenutica dessas normas tambm
mais complexa e no apresenta uma consolidao de interpretaes, o que
muitas vezes aumenta a insegurana na sua utilizao. A participao do
321
322

BOBBIO, N. A funo promocional do Direito. In: Da estrutura funo. P, 6.


BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. (cap. I, 2) p, 26.

140

sujeito, ao atuar na sano positiva, tem de ser muito mais pensada e desejada
pelo sujeito do que na sano negativa.
possvel afirmar que se muda todo um proceder das normas e das
sanes quando se introduz as sanes positivas. H uma grande dificuldade
de lidar com esse tipo de sano tambm pela sua novidade. Porm, j
possvel afirmar com Bobbio que a sua utilizao somente tende a crescer.

5.6. Inverso da relao Direito/dever na sano positiva

A relao Direito e dever em uma norma jurdica se traduz no que


Bobbio chama de bilateralidade. Essa uma das caractersticas utilizadas para
diferenciar as normas jurdicas das normas morais, que seriam unilaterais.
Bobbio no entende ser esse o carter diferencial das normas jurdicas, porm
a questo da bilateralidade interessante para explicar o mecanismo de
relao Direito e dever na sano negativa, que se altera quando se trata da
sano positiva. Bobbio explica nas seguintes palavras o carter da
bilateralidade:
a norma jurdica institui ao mesmo tempo um Direito a um sujeito e um
dever a um outro; e a relao intersubjetiva, ao constituir o contedo
tpico da norma jurdica, consistiria precisamente na relao de
interdependncia dentre um Direito e um dever323.
Kelsen tambm tratou do dever ligado sano. A norma jurdica
prescreve uma conduta e o individuo deve se conduzir de uma determinada
maneira. Para Kelsen dizer que uma conduta prescrita e que um indivduo
obrigado a uma conduta, que seu dever conduzir-se de certa maneira, so
expresses sinnimas324. O dever pode ser tanto violado como cumprido. Uma
vez violado acarretar em um ilcito e consequentemente em uma sano. Isso
leva o jusfilsofo praguense a afirmar que o conceito de dever jurdico
encontra-se em relao essencial com a sano325.

323

BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. (cap. V, 37) P, 146.


KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. (IV, 28, a) p, 171.
325
KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. (IV, 28, a) p, 173.
324

141

Desse modo, o dever jurdico no corresponde ao dever-ser de


implicao moral, uma vez que se refere ao ordenamento jurdico. Kelsen no
cansa de ressaltar que o que devido no a conduta do sujeito. Devido
apenas o ato de coero que funciona como sano326. Para a teoria
kelseniana necessrio que se conhea o dever, mas tambm o sujeito de
Direito. Isso permite que o sujeito da sano no seja aquele que realizou o ato
ilcito, mas aquele sujeito que a lei determina que deva cumprir a sano.
Para Bobbio h uma inverso do sujeito ativo e do sujeito passivo,
quando se trata de sanes positivas e sanes negativas. Essa anlise diz
respeito estrutura do ordenamento jurdico e no em relao a sua funo,
como destaca o prprio Bobbio, no ttulo que cuida sobre o tema327. H um
sinal trocado no que tange os sujeitos e as obrigaes na sano positiva e
negativa. Assim, diz Bobbio:
Sano negativa e sano positiva do origem a duas relaes
distintas, nas quais as figuras do sujeito ativo (o titular do Direito) e o
sujeito passivo (o titular da obrigao) esto invertidas: no primeiro caso,
a relao Direito-obrigao parte daquele que sanciona em direo
quele que sancionado; no segundo caso, a mesma relao deslocase daquele que sancionado para aquele que sanciona328.
Trcio Sampaio entende que a sano positiva confere uma inverso na
relao Direito/dever, isso porque a sano positiva tambm promessa
(facilitao ou prmio). A inverso ocorre para o jusfilsofo brasileiro, pois: se
a sano ameaa, a relao Direito/dever vai do sancionador (Direito) para o
sancionado (dever), mas se promessa, do sancionado (Direito) para o
sancionador (dever de cumprir a promessa)329.
Bobbio prefere o par poder/dever ao par Direito/dever, uma vez que
Direito tem diversos significados possveis e poder definido nesse caso como:
capacidade que o ordenamento jurdico atribui a esta ou aquela pessoa de
colocar em prtica obrigaes em relao a outras pessoas330.

326

KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. (IV, 28, b) p, 176


BOBBIO, N. A funo promocional do Direito. In: Da estrutura Funo. P, 18.
328
BOBBIO, N. A funo promocional do Direito. In: Da estrutura Funo. P, 19.
329
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. O pensamento jurdico de Norberto Bobbio. In: Teoria do
Ordenamento Jurdico. P, 14.
330
BOBBIO, N. Teoria do Ordenamento Jurdico. P, 52.
327

142

Utilizando-se do conceitual da teoria de Kelsen, o que parece ocorrer na


sano positiva um caso de competncia para agir, dada a um sujeito de
Direito. O dever jurdico no se confunde com a autorizao ou competncia
para realizar determinada conduta. Isso porque o sujeito no tem o dever, mas
uma competncia e essa no leva a uma sano no seu desrespeito, sendo
portanto diferente do dever jurdico.
Ruiz Miguel, um dos comentadores de Bobbio, entende que a sano
positiva proporcionou a Bobbio pensar a sano como um dever e, com isso,
dissociar a sano do conceito da coero. Nas palavras do comentador:
Para poder incluir as sanes positivas na categoria de sano,
tradicionalmente unida idia de coao, Bobbio redefiniu a sano
como obrigao secundria, ou seja, como dever, para os particulares e
para o poder pblico, que no caso de descumprimento d lugar ao uso
da fora. Assim a sano no ficava identificada com a coao, mas se
constuia como uma obrigao que, descumprida provocava o uso da
fora331.
O quadro que segue ilustra a inverso Direito/dever na teoria da Funo
do Direito de Bobbio.

Tipo de
sano

Sano
negativa

Tcnica

Desencorajamento

Momento
inicial

Ameaa

Frmula da

Frmula

Relao

norma

de norma

Direito

condicionada

tcnica

obrigao

Se fazes A,
deves B

Se no
queres A,
deves B

Parte do
sancionador
para o
sancionado
Parte do

Sano
positiva

Encorajamento

Promessa

Se fazes A,

Se queres

podes B

A, deves B

sancionado
para o
sancionador

331

RUIZ MIGUEL, Alfonso. Estudio preliminar. In: Contribuicion a la teoria del derecho de Norberto
Bobbio. P, 49.

143

5.7. Sano positiva e uma nova concepo de sujeito das normas

A questo do sujeito sempre foi negligenciada pelos estudos de filosofia


do Direito, que praticamente repetem o mesmo conceito petrificado que
adotado no incio das grandes codificaes legislativas do sculo XVIII.
necessrio repensar o conceito de sujeito de Direito que , em grande parte,
para quem so endereadas as normas jurdicas e sofrem os efeitos da
sano. O sujeito de Direito no um conceito natural, mas construdo ao
longo da histria, um constructo humano e, como tal, apresenta uma viso
ideolgica. Tourraine um dos autores que traz um mapa da questo do
sujeito e de suas transformaes na modernidade, destacando o racionalismo,
individualismo e a influncia do conceito de sujeito nas Declaraes dos
Direitos do homem332.
O Direito trata do sujeito de Direito, que um conceito individual,
enquanto o que atualmente se busca uma proteo mais alargada a sujeitos
que pertencem a coletividades. Porm, o Direito ainda protege em grande
parte, mais o indivduo do que sujeitos coletivos. O coletivo se mascara no
individual, levando a uma perda de fora no que tange a incluso de Direitos.
Por meio desse mecanismo, mesmo o que coletivo se individualiza quando o
Direito materializado nas decises. Com isso, o carter de fora poltica do
Direito se esvai. Por esses e outros motivos o sujeito no discutido no mbito
do Direito, mas apenas dado como algo natural e no poltico.
O conceito de Direito propricia a idia de que h universalidade entre os
homens e isso importante para que o Estado possa aplicar as sanes. A
idia de sujeito de Direito introduz um princpio de transitividade entre todos os
cidados, a vtima e o autor da infrao, o sujeito sofredor e o sujeito triunfante,
o prisioneiro e o homem livre. Todos tm em comum, qualquer que seja a sua
situao concreta, a vocao de permanecerem sujeitos de Direito333.
A sano positiva evidencia uma questo negligenciada pela Teoria
Geral do Direito, que o sujeito. No se trata de discutir o destinatrio da
norma, colocando em discusso se o indivduo ou o juiz. Trata-se de colocar
foco no sujeito de Direito e nas suas alteraes. Bobbio se detm no papel do
332
333

TOURRAINE, Alain. Crtica da Modernidade.


GARAPON, Antoine. O guardador de promessas: justia e democracia. P, 220.

144

sujeito quando trata da sano positiva, porm, pelo prprio mecanismo dessa
sano possvel inferir que esse sujeito tem um papel muito mais ativo.
O foco nos sujeitos da relao jurdica uma das principais
preocupaes de Vernengo, para quem a sano uma relao entre sujeitos.
A sano jurdica uma relao que se d entre um sujeito ativo sancionador e
um sujeito passivo, sancionado. Essa sano pode ser uma obrigao ou uma
faculdade. Vernengo distingue o contedo material da sano, apresentando
diferentes tipos de sano334.
Os sujeitos da norma tambm so um elemento importante para Piaget
entender as diversas concepes de sano, em sua anlise de uma moral
normatizada. Piaget tem grande preocupao no sujeito das normas,
entendendo que este no pode ser considerado como um ser abstrato ao qual
a norma endereada. O sujeito da norma tem um papel importante, pois para
cada estgio do desenvolvimento humano, h uma determinada percepo das
regras e aplicada uma sano diferente.
Piaget analisa as regras morais entre as crianas, admitindo que no h
apenas uma moral, mas uma pluri-diversidade de cdigos de moral que variam
no tempo, no espao e nas geraes. A moral da criana vai servir para Piaget
entender a moral do adulto335. O entendimento das regras pelas crianas e
suas sanes, se d de acordo com cada estgio de desenvolvimento da
criana. Desta maneira, h o estgio motor e individual, estgio egocntrico,
estgio de cooperao, estgio de codificao das regras. Piaget aponta que
esses estgios no so estanques e o real no uno336, ou seja, h uma
gama de variaes entre os estgios que Piaget no desconsidera.
O pedagogo suo faz uma classificao das diferentes sanes morais
possveis, trazendo um leque amplo, que de certa forma poderia ser transferido
para o mbito do Direito, com as necessrias adaptaes. Essas sanes so
diferentes, pois se referem a diferentes estgios do aprendizado humano,
indicando o progresso de um estgio de heteronomia para um de autonomia,
em que a cooperao o elemento que proporciona a passagem.

334

VERNENGO, J.R. Curso de Teoria General de Derecho. Apud. PACHECO, Angela. Sanes
Tributrias e Sanes penais tributrias. p, 65
335
PIAGET, Jean. O juzo Moral na criana. p, 22.
336
PIAGET, Jean. O juzo Moral na criana. p, 78.

145

Sua anlise no mbito da sociedade permite ir alm das sanes


punitivas e apresentar a importncia do sujeito nas sanes. Piaget no deixa
de analisar os diferentes tipos de justia, quando trata da sano, destacando
a: justia retributiva, justia distributiva e a justia imanente. deste ltimo tipo
de justia que surge da sano automtica, que emanam das prprias coisas.
Essa concepo de sano est presente nas crianas menores e com o
desenvolvimento moral acaba por ser modificada.
Destaca-se aqui dois grupos de sanes tratadas por Piaget: sanes
expiatrias e retributivas; sanes particulares e coletivas337. As sanes
expiatrias tm como carter a coao com base nas regras de autoridade e o
sujeito sancionado entende as regras como impostas de fora para dentro de
sua conscincia. Nessa sano no h relao entre o tipo de sano e o tipo
de desobedincia as regras, tendo como caracterstica serem essas sanes
punitivas e dolorosas. Tem relao direta com a justia retributiva.
O outro tipo de sano a sano de reciprocidade. Essa sano
recproca, pois tem como base a cooperao e as regras de igualdade. Esse
tipo de sano no estabelece uma represso dolorosa para que se respeite a
lei, mas basta que o culpado compreenda o significado de sua falta338. As
sanes por reciprocidade variam em grau, indo das mais para s menos
severas. Piaget designa seis tipos de sanes de reciprocidade: 1)excluso
momentnea ou definitiva do grupo social, 2)sanes que apelam para a
conseqncia direta e material dos atos, 3)sano que priva o culpado da coisa
que abusa, 4)sanes que fazem a criana o que ela prpria fez, 5)sano
restitutiva, de pagar ou substituir o objeto, 6)simples repreenso, sem punio,
que leva o culpado a compreender que rompeu o elo de solidariedade.
Piaget verifica, em casos prticos, que nas crianas, enquanto os
pequenos preferem as mais severas (punies), de maneira a ressaltar a
necessidade do castigo em si mesmo, os maiores optam mais pelas medidas
de reciprocidade, que indicam simplesmente ao culpado a ruptura do elo de
solidariedade e a obrigao de uma reposio em ordem339.

337

PIAGET, Jean. O juzo Moral na criana.


PIAGET, Jean. O juzo Moral na criana. p, 162.
339
PIAGET, Jean. O juzo Moral na criana. p, 176.
338

146

Estas duas formas de sano intercalam-se com as sanes coletivas e


particulares. As sanes coletivas so dadas pelo grupo a um (uns) quando
transgrediu a regra usual e geralmente so sanes de reciprocidade.

As

sanes particulares surgem ao acaso quando os maus procedimentos de uns


desencadeiam a vingana dos outros e esta vingana submetida a certas
regras que a tornam legtima

340

. Piaget distingue dois estgios que so

sucessivos e determinados pela idade, em que as crianas vo aceitar e depois


no aceitar a sano coletiva.
A cada estgio a criana vai entrando mais em contato com as regras e
construindo sua prpria percepo. Portanto, vai alterando suas concepes de
justia e de sano, a partir de uma apreenso interna e no mais imposta das
regras. O sujeito que conhece e a quem esto destinas as normas, tem relao
com o tipo de sano. H tambm em Piaget uma gradao que vai tornando
as sanes menos violentas, medida que se desenvolve a autonomia e a
cooperao entre os indivduos.
Habermas outro autor que indica a importncia do sujeito destinatrio
da norma, em relao ao Direito e sano. O filsofo alemo busca um
conceito de Direito em que o destinatrio da norma no seja somente passivo,
mas ativo. Nesse sentido, afirma Habermas:
O Direito moderno estrutura-se a partir de um sistema de normas
positivas e impositivas que pretendem garantir a liberdade. Por isso, as
caractersticas formais da obrigao e da positividade vm associadas a
uma pretenso de legitimidade, pois existe a expectativa de que as
normas, asseguradas atravs de ameaas de sano por parte do
Estado, e resultantes das decises modificveis de um legislador
poltico, podem salvaguardar simetricamente a autonomia de todos os
sujeitos de Direito. Tal expectativa de legitimidade acompanha os
passos concretos da criao e da imposio do Direito. Tudo isso se
reflete, por seu turno, na tpica ambivalncia da validade do direto.
Noutras palavras, o Direito moderno se revela a seus destinatrios uma
dupla face: eles podem tomar as normas do Direito como simples ordens
que limitam faticamente o campo de ao de um sujeito, s quais ele
tenta fugir estrategicamente, calculando as conseqncias que podem
340

PIAGET, Jean. O juzo Moral na criana. p, 223.

Comentrio: Habermas entende


validade como efetividade

147

resultar de uma infrao regra: ou assumir um enfoque performativo,


considerando essas mesmas normas como mandamentos vlidos aos
quais se obedece por respeito lei.341
O cidado no apenas sujeito da norma, mas seu autor, pois
participa das decises polticas que levam a feitura das normas. Para que isso
acontea preciso o desenvolvimento de uma esfera pblica que permita e
incentive o debate e a crtica. O Direito no pode ser dissociado da Poltica.
Para Habermas, a esfera de liberdade s pode ser exercida, por meio de um
novo Direito, diferente no conceito e na materialidade. H um novo Direito
material, com incremento de Direitos e de sujeitos de Direito. Portanto, a
sano, como elemento principal do Direito, tende a perder o seu papel, uma
vez que o consenso e a integrao social so ressaltados.
Em Bobbio, a sano positiva, de certa forma, permite uma maior
participao do sujeito no Direito. Nesse sentido que se pode falar em um
Direito ex parti populi, diferente do Direito que dado atravs da sano
negativa, que pode ser tido como ex parti principis. O Direito a partir da
atuao do sujeito ativo da norma pela sano positiva no pode ser restringido
ao Direito legislado. Porm, a sano positiva gera a necessidade de consenso
entre o sujeito da norma e o Estado, o que nem sempre fcil, uma vez que
geralmente esta s ocorre quando h alguma vantagem para o sujeito, em
especial a econmica.
A mudana de postura do sujeito da norma leva a entender que Bobbio
buscava dar ao sujeito um papel mais ativo. Essa postura no especfica da
sano positiva. Bobbio destaca que Hayek, ao propor os conceitos de norma
de organizao e norma de conduta, visava entre outros aspectos, a
passagem de um Direito em que os destinatrios das normas deixam de ser os
funcionrios para se tornarem novamente cidados342.
Bobbio no chega a desenvolver as conseqncias dessa grande
mudana em seus estudos de teoria da funo do Direito. A sano positiva
levaria no somente a uma funo promocional e a um novo Estado, mas
tambm a um outro tipo de destinatrio da norma, que participa efetivamente
do Direito e em certa medida da esfera pblica, da poltica.
341
342

HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Posfcio. P, 307 e 308


BOBBIO, N. A funo promocional do Direito. In: Da estrutura funo. p, 13.

148

O jusfilsofo italiano d a entender que a mudana de enfoque de um


ordenamento jurdico com predominncia de sanes negativas, para um
ordenamento que comea a admitir com freqncia as sanes positivas,
denota uma mudana de concepo do homem, quanto necessidade de
direo de comportamentos. Em decorrncia, no somente a percepo do
sujeito das normas que muda, mas tambm a prpria maneira da legislao
encarar o homem. Segundo Bobbio, h uma mudana de concepo do
homem mau para o homem inerte. Assim, para o jusfilsofo italiano:
a concepo tradicional de Direito como ordenamento coativo funda-se
sobre o pressuposto do homem mau, cujas tendncias anti-sociais
devem, exatamente, ser controladas. Podemos dizer que a considerao
do Direito como ordenamento diretivo parte do pressuposto do homem
inerte, passivo, indiferente, o qual deve ser estimulado, provocado,
solicitado343.
Na sociedade do homem inerte necessrio o Direito, pois este que
estimula e direciona os comportamentos. O homem inerte de Bobbio no pode
ser entendido como um homem que no atua. um homem que reage norma
quando esta a provoca por meio das sanes positivas. No se pode mais
entender que em Bobbio o sujeito das normas tem uma postura passiva,
sofrendo suas conseqncias. Isso porque na sano positiva o sujeito atua,
interfere no Direito ao ser chamado pela norma.

5.8. Sano positiva e a questo da eficcia da norma jurdica

Bobbio entende que a questo da sano est na eficcia da norma e


no propriamente na sua validade. Com isso, Bobbio consegue escapar da
discusso da diferena entre as normas jurdicas e normas morais, levando em
considerao a fora da norma ou na validade.
O jusfilsofo italiano diferencia os trs critrios: validade, eficcia e
justia, entendendo que um dos grandes problemas entre as teorias do Direito
foi confundir esses critrios. O Direito Natural teria reduzido validade justia,
a concepo positivista teria reduzido a justia validade, enquanto a teoria
343

BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura Funo. P, 79.

149

realista da jurisprudncia teria reduzido a validade eficcia344. Uma das


conseqncias da concepo positivista estrita ao no fazer a diferenciao
dos critrios ter que afirmar que todas as normas vlidas so justas.
importante ressaltar que Kelsen no se atm a essa concepo, bem
porque a justia no poderia ser dada como critrio do Direito. Dentre os trs
critrios, Kelsen somente aceita o da validade, pois s ele est na esfera do
Direito, uma vez que a eficcia s pode ser verificada frente sociedade e a
justia da norma frente a uma tica. Mesmo afastando a questo da eficcia
quanto norma, Kelsen afirma que necessrio um mnimo de eficcia para
que o sistema jurdico seja vlido. Esse conceito tem sido debatido
intensamente pelos especialistas nesse autor, sem chegarem a um mnimo
denominador comum.
Uma norma eficaz quando pode produzir seus efeitos na sociedade
para a qual foi elaborada. A eficcia da norma definida dogmaticamente
como:
qualidade da norma que se refere possibilidade de produo concreta de
efeitos, porque esto presentes as condies fticas exigveis para a sua
observncia espontnea ou imposta, ou para a satisfao de objetivos
visados (efetividade ou eficcia social), ou porque esto presentes as
condies tcnico-normativas exigveis para sua aplicao (eficcia
tcnica)345.
Trcio Sampaio entende que, para Bobbio, o que importa a questo da
eficcia e no da validade, fundamentando sua explicao no na teoria da
funo do Direito de Bobbio, mas em uma tentativa de resposta difcil
questo da norma fundamental de Kelsen. Em Bobbio a norma fundamental,
que sustenta todas as outras normas, est fundada em um ato de poder e no
na sua validade. Nesse sentido, afirma Trcio:
Observando que Kelsen, com sua norma fundamental, est buscando o
impossvel (uma validade no relacional), prope ele que a norma ltima se
identifique com um ato de poder. A norma fundamental a que posta por
um poder fundante da ordem jurdica e sua caracterstica a efetividade; ou
o poder se impe ou no poder fundante e no teremos norma
344
345

BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma jurdica. P, 54.


FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito. p, 198.

150

fundamental. Deste ponto de vista, justifica Bobbio que se qualquer norma


posta, nem toda norma vlida346.
Para Trcio Sampaio a questo da sano relacionada eficcia que
leva Bobbio a pensar nas funes da sano na norma. Nas palavras do
jusfilsofo brasileiro:
Colocando-se questo da sano nvel da eficcia, surge
inevitavelmente, perante a reflexo o problema da funo da sano
cominada pela norma, e, em conseqncia, a questo complexa da
relao entre ser e dever-ser, mais particularmente entre fora e
Direito347.
A sano est ligada questo da eficcia, pois para Bobbio a sano
levaria ao cumprimento mais ou menos espontneo da norma. Isso porque h
normas que so seguidas universalmente de modo espontneo e outras que s
so seguidas porque existe uma coao. Bobbio aponta ainda para normas
que no so seguidas mesmo com a coao. Assim, pode-se concluir que para
Bobbio a sano no o que vai determinar o cumprimento de uma norma
jurdica e, portanto, sua eficcia. Nesse caso importante salientar que Bobbio
trata da norma jurdica e no de qualquer norma, pois a sano jurdica
determina a eficcia da norma jurdica.
O jusfilsofo italiano, nos primeiros estudos, entende que a eficcia de
uma norma uma investigao de carter histrico-sociolgico ou mesmo um
problema fenomenolgico do Direito348. Nos livros Teoria da Norma Jurdica e
Teoria do Ordenamento Jurdico, Bobbio define o Direito a partir da eficcia. O
Direito um ordenamento de eficcia reforada, uma vez que o ordenamento
jurdico somente existe enquanto eficaz, pois somente a validade no lhe
proporciona a existncia349.
A sano tem papel fundamental, pois ela que permite a maior eficcia
das normas. Isso pode ser entendido a partir da seguinte afirmao do
jusfilsofo italiano:

346

FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. p, 187.


FERRAZ JR, Trcio Sampaio. O pensamento jurdico de Norberto Bobbio. In: Teoria do ordenamento
jurdico. P, 10.
348
BOBBIO, N. Teoria da norma jurdica. P, 48.
349
BOBBIO, N. Teoria do ordenamento jurdico. P, 66 e 67
347

151

... podemos dizer que o carter das normas jurdicas est no fato de
serem normas, em confronto com as morais e sociais, com eficcia
reforada. Tanto verdade, que as normas consideradas jurdicas por
excelncia so as estatais, que se distinguem de todas as outras normas
reguladoras da nossa vida porque tm o mximo de eficcia350.
Isso porque, para Bobbio, a sano tem relao no com a validade,
mas com a eficcia351.
Nesses estudos j se pode notar uma diferena entre a postura
bobbiana e kelseniana, pois essa ltima entende que o Direito definido pela
sano e esta est alocada na norma. A sano em Bobbio no est alocada
na norma, mas sim no ordenamento jurdico. Isso leva Trcio Sampaio a dizer:
Bobbio procura um modo que lhe permita evitar a dicotomia rgida entre
ser e dever-ser, admitindo que o critrio da sano externa e
institucionalizada est referido no a cada norma em particular, mas ao
ordenamento como um todo352.
Bobbio consegue, com esse deslocamento explicar, por exemplo, as
normas sem sano. H uma tradicional discusso se essas normas seriam
normas verdadeiramente jurdicas, ou se por no terem o elemento sano que
considerado por muitos juristas como constituidor do Direito, no poderiam
ser assim classificadas como normas jurdicas. Bobbio no resolve o problema
negando a sano como elemento do Direito, porm aloca a necessidade da
sano no ordenamento jurdico e no na prpria norma. Nesse sentido, diz
Bobbio:
... quando se fala de sano organizada como elemento constitutivo do
Direito, nos referimos no s normas singulares, mas ao ordenamento
normativo tomado no seu conjunto, razo pela qual, dizer que a sano
organizada distingue o ordenamento jurdico de todo outro tipo de
ordenamento no implica que todas as normas desse sistema sejam
sancionadas, mas apenas que o seja a maior parte353.

350

BOBBIO, N. Teoria da norma jurdica. P, 161.


BOBBIO, N. Teoria da norma jurdica. P, 167.
352
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. O pensamento jurdico de Norberto Bobbio. In: Teoria do ordenamento
jurdico. P, 10.
353
BOBBIO, N. Teoria da norma jurdica. P, 167.
351

152

Kelsen no admite a existncia de normas sem sano, isto porque para


ele todos os deveres jurdicos tm sano. Mesmo em normas que
aparentemente no expressam uma sano, a sano garantida pelo
ordenamento.
Se o Direito no fosse definido como ordem de coao mas apenas
como ordem posta em conformidade com a norma fundamental e esta
fosse formulada com o sentido de que as pessoas se devem conduzir,
nas condies fixadas pela primeira Constituio histrica, tal como esta
mesma Constituio determina, ento poderiam existir normas jurdicas
desprovidas de sano, isto , normas jurdicas que, sob determinados
pressupostos, prescrevem uma determinada conduta humana, sem que
uma norma estatusse uma sano para a hiptese de a primeira no
ser respeitada354.
A preocupao com a eficcia no uma inovao de Bobbio, uma vez
que o realismo jurdico uma dos movimentos que, se contrapondo posio
do Direito posto como Direito vlido, afirma a importncia da eficcia do
Direito355. Bobbio, ao se contrapor ao positivismo jurdico, acaba de certa forma
aproximando-se da postura de alguns autores da escola realista, como Alf
Ross, ao dar nfase na eficcia do Direito. Ross no apresenta grandes
mudanas frente ao conceito de sano proposto, por exemplo, por Kelsen.
Porm, Ross diferencia-se de Kelsen ao afirmar o carter ideolgico do Direito,
falando at de uma poltica jurdico, no dissociando o Direito da Sociologia do
Direito.
Dahrendorf um dos autores que lida com a questo da eficcia no
mbito do Direito, relacionando-a com a sano. O autor no trata
propriamente da sano positiva, nem da negativa, porm apresenta
consideraes sobre a eficcia das sanes, que parecem ir alm de Bobbio.
Em seu livro Lei e a Ordem, o autor defende uma sociedade liberal e
democrtica, valendo-se de uma teoria contratualista. Nessa obra, Dahrendorf
expressa seu conceito de anomia, que diferente do de Durkheim, pois este se
relaciona ao declnio da eficcia da lei.

354
355

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. (cap. 1, 6, d) p, 59.


BOBBIO, N. Positivismo Jurdico. P, 143.

153

Esse estado de anomia se d pelas contradies da sociedade moderna


e pelo constante desrespeito lei e ordem. No entender de Edmundo Arruda
Jnior, a anomia para Dahrendorf o estado concreto de impunidade e de
no-eficcia das normas (sociais e jurdicas), cujas violaes no sofrem
punies, ocorre uma situao em que tanto a eficcia social como a
moralidade cultural das normas tendem a zero356.
A anomia para Dahrendorf est relacionada com a diminuio da
eficcia das normas, causada por alteraes no conceito de sano. Apresenta
fatores de mudana relacionando a sociedade e a sano, entre eles: a) no
punio de alguns tipos de aes definidas como crimes, mesmo existindo
normas e sanes; b) aumento quantitativo dos crimes e diminuio das
sanes; c) sanes passam a ser vistas como algo mau e no como uma
proteo sociedade que busca a paz social; d) dificuldade de aplicar sanes,
mesmo com mais normas sancionadoras357.
Como Bobbio, Dahrendorf tambm defende o Estado do Bem-estar
social, a liberdade, a democracia, possui uma teoria normativista, enfatizando a
importncia da lei para que se tenha ordem. Porm, diferente do jusfilsofo
italiano, o socilogo entende que a diminuio da eficcia da lei est na ruptura
de um contrato social, na substituio da economia pelo Direito e no
surgimento de um grupo de pessoas desprovido da cidadania, que se
assemelha a uma massa, sob qual as sanes sociais no conseguem
incidem.
A partir dessa considerao de Dahrendorf possvel pensar sobre
quem a sano positiva poderia incidir e qual a sua eficcia no controle social.
Porm, a eficcia um critrio difcil de ser medido, uma vez que a eficcia no
poderia ser medida pela mera incidncia ou no da conduta indesejada. Bobbio
opta pela eficcia da norma, ao contrrio de Kelsen que somente iria olhar para
a validade. A eficcia a primeira vista parece um critrio muito melhor do que a
validade, pois o que se pretende verificar como a norma incorporada e
utilizada pela sociedade. Porm, um critrio muito mais complexo de ser
medido, o que muitas vezes inviabiliza uma pesquisa para saber se a norma

356
ARRUDA JR., Edmundo Lima. Direito, Marxismo e Liberalismo: ensaios para uma sociologia crtica
do Direito. p, 133.
357
DAHRENDORF, R. A Lei e a ordem. P, 11-46.

154

eficaz ou no. Isso porque apenas uma varivel no consegue medir se a


norma eficaz, ou seja, se produziu os efeitos desejados na sociedade.
A questo da eficcia extrapola os limites da mera verificao lgica da
norma em um sistema, para a verificao na sociedade. Os critrios para medir
se a sano positiva poderia ser mais eficiente do que a sano negativa, na
direo de comportamentos, parecem ser de difcil escolha. Porm, entende-se
que a sano positiva, por no ter violncia explicita, seria melhor socialmente,
mas isso no garante que seja mais eficaz.
O critrio de Bobbio ao escolher a eficcia da norma privilegia o mundo
que era tido por Kelsen e o neokantianos, como um mundo do ser e no o do
dever-ser. Trata-se de um territrio que a teoria pura do Direito no chegava a
penetrar. Buscar a eficcia da norma buscar como ela atua no mundo, quais
suas influncias na sociedade. Tambm buscar pelas funes da norma.
A sano positiva, que Bobbio apontou, ainda necessita de uma maior
experincia prtica da atuao desse tipo de sano e conseqentemente um
maior desenvolvimento terico. Trata-se de um novo tipo de sano que altera
significativamente muitos dos padres e conceitos utilizados pelo Direito
durante sculos.

155

6. TEORIA DA FUNO DO DIREITO DE BOBBIO

A teoria da funo de Bobbio encontra-se em uma srie de artigos que


se iniciam no final da dcada de sessenta e perduram at o meio da dcada de
setenta. Bobbio no se dedica a essa teoria por um perodo muito grande, nem
escreve muitos artigos sobre o tema. Destacam-se como artigos expressivos
dessa fase: Sobre a funo promocional do Direito 1969, Sobre as sanes
positivas 1971, Em direo a uma teoria funcionalista do Direito 1976,
Em torno da anlise funcional do Direito- 1975, reunidos no livro Da estrutura
Funo.
O jusfilsofo italiano, na sua obra sobre Teoria da Norma jurdica, ao
tratar das proposies, fala de suas funes mas esse conceito no parece ter
relao com sua teoria da funo construda na dcada de setenta. No livro
Jusnaturalismo e Positivismo Jurdico, escrito na mesma poca da teoria da
funo, Bobbio chega a utilizar o termo funo, mas tambm no com o
mesmo significado.
Bobbio no voltaria mais a defender as posies que esto presentes
nesses artigos. Sua produo tomar outros rumos quando se torna professor
de cincias polticas. Ainda h uma reflexo sobre o Direito, porm essa no
mais vista do mbito da cincia jurdica. A fase dedicada a uma construo de
uma teoria da funo do Direito foi um dos ltimos momentos de reflexo sobre
o Direito, utilizando os pressupostos do prprio Direito.
H uma referncia a essa fase que feita em uma conferncia na
dcada de oitenta. Nesse texto Bobbio procura revisitar sua teoria, porm
adianta ao leitor que se trata de uma visita intil, pois o visitante bate a porta e
no vem ningum abri-la, porque o visitado no est em casa e no quer ser
achado358. Bobbio no se alonga na revisita, pois diz textualmente que mudou
o endereo dos seus estudos. O jusfilsofo italiano explica, nesse texto, como
montou a teoria da funo promocional do Direito e procura responder s
crticas feitas a sua teoria.
358

BOBBIO, Norberto. A Funzione promozionale del diritto rivisitata. P, 8

156

esclarecedor esse artigo, pois ajuda a entender como Bobbio constri


sua teoria da funo do Direito, em especial como essa no tem origens na
teoria funcionalista. Associar a teoria da funo bobbiana com a teoria
funcionalista, que tem como expoentes Parsons e Luhmann, algo corrente
entre os comentadores de Bobbio. Se h uma ligao entre elas no
confirmada pelo prprio Bobbio. Devido, a essa diferenciao optou-se por
utilizar a expresso teoria da funo exatamente para no se confundir com a
teoria funcionalista.
Essa diferenciao da teoria da funo do Direito e da teoria
funcionalista, s pode ser feita a posteriori, isso porque o prprio Bobbio por
vezes se utiliza de conceitos funcionalistas em seus textos. Esse o caso de
um dos principais conceitos, o de funo, que definido com alguma referncia
aos escritos funcionalistas, isto , que tem algum fundo na teoria de Parsons.
Apesar de apresentar esse conceito de funo do Direito, no parece ser
este que Bobbio utiliza. Sua teoria no tem relao alguma com a questo
organicista e nem se utiliza da complexidade de anlise e temas das teorias
parsonianas ou luhmannianas. Desse modo, Bobbio contraditrio, pois em
alguns artigos afirma que se utiliza do termo funo no sentido dos
funcionalistas e em outros diz que sua teoria no tem qualquer ligao com
essa escola359. O que parece que apesar de forar a ligao do conceito
funo com o funcionalismo, Bobbio realmente no se utiliza de nenhum dos
paradigmas dessa teoria.
No artigo Analise funcional do Direito: tendncias e problemas Bobbio
diz que a palavra funo pode ser definida de muitos modos, porm destaca
que adota esse conceito de funo, de acordo com os funcionalistas. Afirma o
jusfilsofo italiano:
Limito-me a empreg-lo no uso corrente das teorias funcionalistas: em
uso, como foi inmeras vezes repetido, que nasce no terreno das
cincias biolgicas, por meio da analogia da sociedade humana com o
organismo animal, no qual por funo se entende a prestao
continuada que um determinado rgo d conservao e ao
desenvolvimento, conforme um ritmo de nascimento, crescimento e

359

BOBBIO, N. La funzione promozionale del diritto revisitata.

157

morte, do organismo inteiro, isto , do organismo considerado como um


todo360.
Nesse momento possvel entender que a inspirao de Bobbio tem
ligao com a teoria parsoniana. Em momento posterior nega qualquer ligao
com o organicismo. Bobbio dir em texto posterior aos da teoria da funo do
Direito, que negou a interpretao orgnica ou organicista da sociedade e diz
que no funcionalista no sentido das cincias sociais361.
A teoria da funo de Bobbio apresenta tanto a funo positiva, quanto a
funo negativa. Isso no visto na teoria funcionalista, em que somente
estudada a funo positiva e no h uma funo negativa do sistema, que
aceita a disfuno. Quem faz referncia a essa particularidade do
funcionalismo o prprio Bobbio, no seguinte trecho:
o funcionalista no conhece funes negativas, conhece somente
disfunes (e, quando muito, funes latentes, alm das manifestas),
isto , defeitos que podem ser corrigidos no mbito do sistema,
enquanto a funo negativa exige a transformao do sistema362.
Bobbio nas poucas referncias a Parsons, na sua teoria da funo do
Direito, tece crticas duras ao socilogo americano363. No raras vezes Bobbio
faz questo de diferenciar o funcionalismo e o marxismo, traando as
diferenas e semelhanas entre esses dois tipos de estudos. Para Bobbio so
aspectos diferenciadores: concepo da cincia em geral, mtodo utilizado e
colocao do Estado no sistema social364. O funcionalismo elege como
subsistema dominante o cultural, enquanto o marxismo elege o sistema
econmico; a primeira privilegia a constncia do sistema, enquanto a segunda
opta pela mudana social365.
Para Bobbio, Parsons no se dedicou ao problema do Direito, apesar de
ter dado ateno especial ao problema do controle social. O indicativo que
Bobbio aponta em Parsons para sua no preocupao com o Direito, a no
360

BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura funo. P, 103
BOBBIO, N. La funzione promozionale del diritto revisitata. P, 20
362
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura funo. P, 93.
363
BOBBO, N. Estado, poder e governo. In: Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da
poltica. P, 58-59. e Direito e Cincias Sociais. In: Da estrutura Funo. P, 50-51.
364
BOBBIO, N. Estado, poder e governo. In: Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da
poltica. P, 58.
365
BOBBIO, N. Estado, poder e governo. In: Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da
poltica. P, 59.
361

158

referncia de Parsons obra de Kelsen, que considerada como um marco


nos estudos de Teoria Geral do Direito366. Bobbio parecia no conhecer o
estudo de Parsons sobre Direito, denominado The Law and Social Control.
Adotar o funcionalismo de cunho parsoniano significaria no s
estabelecer um estudo sobre a funo do Direito, mas tambm apresentar um
estudo sobre a sociedade, uma vez que o Direito no pode ser entendido como
nica esfera normativa. Mais do que mudar alguns conceitos, Bobbio teria de
comear a pensar o Direito como instrumento em uma sociedade, ou seja, em
uma estrutura de sistema maior do que estava acostumado a lidar no mundo
do Direito. Adotar o funcionalismo de cunho luhmanniano poderia auxiliar
Bobbio, uma vez que o Direito seria um sistema auto-referenciado e no
necessitaria de um estudo sobre a sociedade. Porm, Bobbio tambm parece
estar longe dos pressupostos e conceitos luhmannianos.
Bobbio parece no ter adotado nem a postura de Parsons, nem de
Luhmann quando procura pensar a funo do Direito. possvel que alguns
dos conceitos de Bobbio, na teoria da funo, venham de discusses com
Renato Treve, seu amigo ntimo e colega, que estudou detidamente a teoria
funcionalista quando fez a anlise da obra de Parsons. O jusfilsofo italiano
utiliza-se, entre outras coisas, da dicotomia proposta por Treves entre
estruturalismo-funcionalismo. Bobbio pode tambm ter sido influenciado por
discusses que ocorriam na Itlia na dcada de 70, que geraram um
surpreendente nmero de artigos sobre o tema da funo do Direito.
Essa aproximao de Bobbio com o funcionalismo confundiu muitos de
seus crticos, pois no se adequava ao funcionalismo do qual dizia ter tirado
seu conceito de funo. Mario Losano, um dos comentadores de Bobbio, um
dos poucos que aponta que a teoria proposta por Bobbio no pode ser
aproximada da teoria de Parsons367.
Bobbio parece ter se utilizado de alguns conceitos da teoria funcionalista
para pensar a funo do Direito, levando para alm os estudos de Direito que
se restringiam estrutura da norma. O jusfilsofo italiano no tem como
preocupao, em sua teoria da funo do Direito, seguir um vis funcionalista.

366
367

BOBBIO, N. Direito e Cincias Sociais. In: Da estrutura Funo. P, 50.


LOSANO, M. Prefcio edio brasileira. In: Da estrutura funo. p. XLIX

159

Bobbio leva a entender que pretende construir uma teoria nova, ao preferir
juntar diversas referncias para constru-la.
A teoria da funo do Direito pensada por Bobbio em busca de uma
superao do sistema kelseniano, frente inadequao deste ao novo tipo de
Estado. a postura da cincia positivista do Direito, que se foca em um Direito
repressor e protetor, que ser criticada por Bobbio. O jusfilsofo v em um
novo foco para os estudos do Direito uma possibilidade de maior adequao s
mudanas que ocorreram em diversas reas da sociedade e que no foram
absorvidas pelo Direito.
A construo de uma teoria do Direito que englobe um outro aspecto do
Direito que no s a represso, a busca da teoria de Bobbio. A crtica do
jusfilsofo italiano d-se nos seguintes termos:
Na teoria do Direito contempornea, ainda que dominante a concepo
repressiva do Direito. Quer a fora seja considerada um meio para obter o
mximo de respeito s normas (primrias) do sistema, quer seja
considerada como o contedo mesmo das normas (secundrias), a
concepo dominante certamente a que considera o Direito como
ordenamento coativo, estabelecendo assim, um vnculo necessrio e
indisponvel entre Direito e coao368.
Para Bobbio a coero no abandonada, mas vai perdendo sua fora
em uma sociedade que busca meios mais brandos para se atingir o mesmo
efeito.
Segundo a concepo de Bobbio, a teoria da funo do Direito visa
entender como o Direito funciona e no propriamente como ele formado, ou
seja, sua estrutura. Para Bobbio a sistematizao do Direito como cincia,
realizada por Kelsen, foi um importante passo para um estudo com maior nvel
de abstrao, porm limitou a anlise da estruturao das normas do sistema
jurdico. Nesse sentido diz o jusfilsofo italiano:
... o desenvolvimento da anlise estrutural ocorreu em prejuzo da anlise
funcional: em comparao com o destaque dado por Kelsen aos problemas
estruturais do Direito, extremamente restrito o espao eu ele reservou aos
problemas relativos funo do Direito369.
368
369

BOBBIO, N. A funo promocional do Direito. In: Da estrutura funo. P, 7.


BOBBIO, N. Estrutura e funo na teoria do Direito de Kelsen. In: Da estrutura funo. P, 205

160

A preocupao com a estrutura em detrimento da funo, no entender


de Bobbio no apenas um esquecimento ou no relevncia, mas parte de um
pressuposto que o Direito no deve se preocupar com os seus fins. Para
Kelsen o Direito tido como um meio e no um fim, uma tcnica de
organizao social, um mecanismo coativo.

6.1. Elementos para uma teoria funcionalista do Direito

A abordagem funcionalista foi desenvolvida fortemente por diversos


socilogos, que tinham como objetivo estudar a sociedade atravs de um
mtodo que desse conta da sua complexidade. H uma srie de estudos e
autores que so colocados nessa grande diviso de funcionalistas, porm,
essa classificao esconde as diferentes abordagens e vises. O funcionalismo
no vai procurar pelo ser do objeto estudado, fazendo uma abordagem
ontolgica, mas busca um estudo de como o objeto se comporta.
A palavra funo, como reala um dos grandes funcionalistas, Robert
Merton, pode surgir com diversos significados. O autor ressalta cinco deles: a)
funo se referindo reunio pblica ou cerimonial (ex: funo social), b)
funo como sinnimo de ocupao, de uma especializao laboral; c) funo
como cargo ou posto poltico (ex: funcionrio pblico); d) funo na acepo
matemtica, que leva idia de interdependncia ou variveis mutuamente
dependentes; e) funo ligada a processos vitais orgnicos, que contribuem
para a manuteno do organismo370. Para Merton desse ltimo sentido que a
anlise funcional da sociologia e da antropologia se utilizam.
Para Merton a anlise funcional uma maneira de se interpretar o
mundo, que depende de uma aliana tripla entre teoria, mtodo e dados371, se
utiliza de trs postulados: unidade funcional da sociedade, funcionalismo
universal e indispensabilidade. Em resumo, esses postulados afirmam:
primeiro, que as atividades sociais ou jogos culturais estandardizadas so
funcionais para todo o sistema social ou cultural; segundo, que todas essas

370
371

MERTON, Robert. Teoria y Estrutura sociales. P, 30 31.


MERTON, Robert. Teoria y Estrutura sociales. P, 29.

161

linhas culturais desempenham funes sociolgicas; e terceiro, que so, em


conseqncia, indispensveis372.
A abordagem funcionalista no atributo somente da sociologia, tendo
sido utilizada em diversas reas do conhecimento em que as unidades no so
consideradas em separado, mas sim atravs de sua interconexo de
funcionamento373. Merton identifica algumas caractersticas dos estudos
funcionalistas na sociologia, que formam o que chamou de paradigma da
anlise funcional. Nem todos os estudos tero todas essas caractersticas,
porm a presena de grande parte delas, indica um estudo que se pauta pelo
paradigma funcionalista.
Segundo Merton, so essas as caractersticas, os problemas, conceitos
e requisitos, da anlise funcional: 1) objeto de anlise normado ou
estandardizado (ex: papis sociais, normas institucionais, processos sociais),
2) utiliza-se de conceitos de disposies subjetivas (ex: motivos, propsitos dos
indivduos no sistema social), 3) utiliza-se de conceitos de conseqncias
objetivas (ex: funes e disfunes, sendo funo as conseqncias
observadas que favorecem a adaptao ou ajuste de um sistema; e essa
funo pode ser ainda dividida em: funo manifesta e funo latente); 4) a
funo lida com unidades (ex: funo social, funo psicolgica, funo de
grupo, funo cultural); 5) exigncias funcionais implcitas ou explcitas do
sistema estudado (ex: necessidades, requisitos prvios); 6) conceitos de
mecanismo atravs dos quais se realizam as funes; 7) conceitos de
alternativas funcionais, pois h uma margem de variao possvel para
satisfazer as exigncias funcionais; 8) conceitos de contexto estrutural (ou
coero estrutural), ou seja, a margem de variao das coisas que podem
desempenhar funes em uma estrutura no ilimitada; 9) conceitos de
dinmica e de mudana, 10) problemas de validao da anlise funcional, ou
seja, o estudo funcionalista deve se atentar para uma formulao rigorosa dos
procedimentos

de

anlise

sociolgica,

com

reviso

sistemtica

das

possibilidades e limitaes da anlise comparada, 11) problemas de implicao


ideolgica na anlise funcional, que decorrem da anlise funcional no ter

372
373

MERTON, Robert. Teoria y Estrutura sociales. P, 35.


MERTON, Robert. Teoria y Estrutura sociales. P, 56 e nota 49

162

compromisso intrnseco com nenhuma posio ideolgica, mas no isenta esse


estudo de um comprometimento ideolgico374.
Esses pontos que Merton levanta fazem parte daquilo que chamou de
paradigma funcionalista, que tem por objetivo mapear alguns pontos dos
estudos funcionalistas, auxiliando a identificao e a classificao desses
estudos. Ao explicitar os conceitos e pressupostos, Merton consegue apontar
se o estudo funcionalista ou no. O paradigma faz com que diversos estudos
possam ser tidos como funcionalistas, mesmo tendo variaes entre eles.
O que faz com que estudos sejam tidos como funcionalistas no
apenas uma caracterstica ou o uso de um conceito, mas sim a presena de
pelo menos grande parte dos pontos levantados pelo paradigma. Desta
maneira, estudos como os de Durkheim, Parsons e Luhmann, apesar de muito
diferentes, podem ser classificados como estudos funcionalistas. A partir
desses pontos tambm possvel entender que a obra de Bobbio, que trata da
funo do Direito, no tem relao direta com o funcionalismo.
Florestan Fernandes apresenta um interessante panorama sobre o
funcionalismo e seu mtodo de interpretao. Florestan, que se dedicou a
diversos ensaios sobre o funcionalismo,375 faz uma distino entre os diversos
perodos da teoria. O primeiro perodo, dito organicista, refere-se a autores
como M.Edwards e H.Spencer; o segundo perodo quando h uma
construo dos conceitos e das orientaes interpretativas, atribudo a autores
como Durkheim, Thurnwald, Malinowski e Radcliffe-Brown; o terceiro perodo
o de reviso crtica e de sistematizao terica, com autores como Merton e
Parsons.
Para Florestan h trs concepes de funo: concepo teleolgica,
concepo mecanicista e concepo positivista. A primeira pode ser
resumidamente entendida como sinnimo de fim, e este postulado como
algo inerente ao modo pelo qual as necessidades humanas so satisfeitas
atravs da organizao cultural das atividades sociais376. Na concepo
mecanicista, a funo entendida, logicamente como uma relao de
374

MERTON, Robert. Teoria y Estrutura sociales. P, 60-65


Entre eles: Ensaio sobre o mtodo de interpretao funcionalista na sociologia, Anlise funcionalista
da guerra, Funo socia da guerra na sociedade tupinamb
376
FERNANDES, Florestan. Ensaio sobre o mtodo de interpretao funcionalista na sociologia. P, 60.
(tabela)
375375

163

correspondncia (entre um fato social e seus efeitos socialmente teis) cujos


elementos sempre seriam determinados nunca determinantes377. A concepo
positivista entende a funo como uma relao de interdependncia (entre
uma atividade parcial e uma atividade total ou entre um componente estrutural
e a continuidade da estrutura, em suas partes ou como um todo), cujos
elementos podem ser, de modos diversos e em graus variveis, ou
determinados ou determinantes378.
Nesse sentido, possvel dizer que Bobbio parece se aproximar do
primeiro tipo de anlise funcionalista, ao se remeter a noo de telos. Porm,
segundo a definio dada por Florestan dos estudos funcionalistas, no
possvel encaixar Bobbio nesse campo, uma vez que o socilogo brasileiro
entende que estes estudos esto na esfera da sociologia e que estes so por
sua essncia um meio qualitativo de investigao379. Bobbio no aloca seus
estudos de funo do Direito em uma sociologia do Direito, mas sim o
circunscreve Teoria Geral do Direito. Florestan define os estudos de anlise
funcionalista, como:
uma anlise que tem por objetivo descobrir e interpretar as conexes
que se estabelecem quando unidades do sistema social concorrem, com
sua atividade, para manter ou alterar as adaptaes, ajustamentos e
controles sociais de que dependem a integrao e a continuidade do
sistema social, em seus componentes nucleares ou como um todo380.
Alguns autores funcionalistas se preocupam com a questo da sano e
com sua relao com a funo, inclusive tratando de funes promocionais e
sanes positivas. Durkheim e Parsons so dois dos funcionalistas que
abordam a sano a partir da sociedade. Luhmann procura uma abordagem
sociolgica a partir do Direito. A viso desses autores sobre o tema sano
muito diferente da proposta por Bobbio, que, como foi dito, pretende tratar da
funo e da sano no mbito de uma Teoria Geral do Direto.

377
FERNANDES, Florestan. Ensaio sobre o mtodo de interpretao funcionalista na sociologia. P, 60.
(tabela)
378
FERNANDES, Florestan. Ensaio sobre o mtodo de interpretao funcionalista na sociologia. P, 60.
(tabela)
379
FERNANDES, Florestan. Ensaio sobre o mtodo de interpretao funcionalista na sociologia. P, 111
380
FERNANDES, Florestan. Ensaio sobre o mtodo de interpretao funcionalista na sociologia. P, 110.

164

Durkheim menciona uma funo do Direito em seu livro a Diviso social


do Trabalho, em que faz uma anlise da importncia do Direito e da moral na
organizao social. Durkheim coloca o foco na diviso do trabalho na
sociedade e no propriamente no Direito, porm, ao analisar as estruturas da
sociedade, acaba tratando de um conceito fundamental para a moral e para o
Direito que a sano. Interessante ressaltar que Durkheim, assim como
Bobbio, entende que a diviso do trabalho tem uma funo, ou seja, uma
necessidade social.
O socilogo francs vai focar seu estudo em uma anlise do que ou foi
a sano, e no naquilo que ela deveria ser. O autor faz uma diferenciao das
sanes existentes, em especial da sano penal e da sano civil. O tipo de
matria tratada influencia o tipo de sano e o tratamento legislativo. Durkheim
ressalta que no Direito Civil h um predomnio de sanes restitutivas381,
enquanto que o Direito Penal, assim como o Direito religioso possui um carter
repressivo e conservador382. Durkheim no restringe o Direito apenas sano
punitiva ou negativa.
Durkheim define o crime e a sano a partir de parmetros totalmente
diferentes do que se costuma usar no Direito, no utilizando da oposio
clssica entre Direito e moral, que est calcada em uma sano forte ou fraca.
Para Durkheim o ato criminoso ocorre quando h uma ofensa aos estados
fortes e definidos da conscincia coletiva ou comum, que define como o
conjunto de crenas e dos sentimentos comuns mdia dos membros de
uma mesma sociedade forma um sistema determinado que tem vida prpria
383

. Portanto, no se confunde com o Direito oficial do dever-ser, pois este,

como apresenta funes judiciais e governamentais, de ordem psquica e


est fora da conscincia comum384.
H para o autor dois tipos de relaes que ligam a conscincia particular
conscincia coletiva (indivduo e sociedade) e que no so relaes do
Direito repressivo. Esses dois tipos de regras conduzem a duas espcies de
solidariedade social: negativas (de pura absteno) e positivas ou de

381

DURKHEIM. Da Diviso Social do trabalho. p, 44.


DURKHEIM. Da Diviso Social do trabalho. p, 48.
383
DURKHEIM. Da Diviso Social do trabalho. p, 51.
384
DURKHEIM. Da Diviso Social do trabalho. p, 51.
382

165

cooperao385. Durkheim defende que na sociedade h o predomnio do Direito


cooperativo, que estabelecido com base na diviso social do trabalho. O
Direito repressivo ocupa apenas uma pequena parcela do Direito, restando a
maior parcela ao Direito cooperativo. Desse modo, pode-se inferir que para
Durkheim as sanes negativas ou repressivas no so mais importantes do
que o vnculo social da diviso social do trabalho. Esse por sua vez s se
consegue por meio da figura do Estado e, com isso, no deixa de fazer como
os juristas que subordinam sociedade ao Estado.
Esse vnculo social no pode ser considerado como uma funo
positiva, no sentido que Bobbio ir lhe atribuir. Porm, as idias de Durkheim
so importantes na medida em que apresentam um Direito, que no est
fundamentado em regras repressivas. Nesse sentido, pode-se falar que
Durkheim tem pontos de toque com a teoria da sano positiva, pois esta faz
uma crtica teoria da sano negativa, que no mais suficiente para um
efetivo controle social.
Bobbio entende que Durkheim inova ao tratar da transformao social,
porm no associa a mudana a uma alterao na questo da sano. Assim,
comenta o filsofo italiano: Em uma concepo sociolgica global da histria,
como traada por Durkheim na Diviso social do trabalho, a passagem da
solidariedade mecnica para a orgnica caracterizava-se pela transformao
das sanes repressivas em restitutivas, mas ambas se inseriam no tipo das
sanes negativas386. Segundo Bobbio, em Durkheim a passagem de uma
sociedade outra leva a dois tipos de Direito (Direito repressivo ou penal e o
Direito cooperativo ou restitutivo), com dois tipos de sano: repressivas e
restitutivas387. Bobbio tece o seguinte comentrio sobre a dicotomia
durkheniana:
As sociedades primitivas, mantidas coesas por uma solidariedade de
tipo mecnico, distinguem-se pelo fato de o controle social ser exercido
pelo mecanismo de sanes repressivas (as sanes penais comumente
entendidas); as sociedades evoludas, mantidas coesas por uma
385

DURKHEIM. Da Diviso Social do trabalho. p, 90.


BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura Funo. P,
100.
387
BOBBIO, N. Do uso das grandes dicotomias na teoria do Direito. In: Da estrutura Funo. P, 135 e
A grande dicotomia. In: Da estrutura Funo. P. 141.
386

166

solidariedade de tipo orgnico, distinguem-se por o controle social ser


exercido

pelo

mecanismo

das

sanes

restitutivas

(como

compensao pecuniria devido a um erro cometido, o ressarcimento do


dano, etc.)388.
Giddens ressalta que a sano j foi palco de discusso de outra obra
de Durkheim. Para Giddens, Durkheim repete em a Diviso Social do trabalho
alguns pontos sobre a sano desenvolvidos em trabalho anterior: Duas leis
da evoluo penal. Destaca que as sanes coercitivas podiam ser entendidas
na sua dimenso quantitativa e qualitativa. A dimenso qualitativa referia-se
intensidade da punio e a dimenso qualitativa modalidade da punio.
Giddens ressalta tambm que Durkheim estabelece, quanto s sanes, uma
variao no s relativa ao nvel de desenvolvimento da diviso do trabalho,
mas quanto centralizao do poder poltico.389

A teoria funcionalista tem como um de seus principais representante


Talcott Parsons, que tem uma teoria altamente complexa e elaborada sobre a
ao social e a sociedade. A teoria de Parsons apresenta diversas fases de
formulao, porm a principal delas compreende seu livro O sistema social. A
primeira etapa de seu teoria compreende os estudos de grandes percussores
da sociologia contempornea (The Structure of Social Action, 1937), a segunda
etapa a de sistematizao da teoria da ao social (Toward a General Theory
of Action, The Social System), e a terceira etapa busca a aplicao de sua
teoria em diversos ramos das cincias humanas (Economy and Society, Social
Structure and Personality, Politics and Social Structure)390. Sua influncia foi
grande entre seus alunos e ajudou a formular uma base interessante para o
desenvolvimento de autores como: Robert Merton, Luhmann e Habermas.
Parece ntida a inspirao de Bobbio ao colocar nomes semelhantes aos
conceitos parsonianos, mesmo tendo outro significado. Parsons utiliza-se do
conceito de estrutura combinado com o de funo, o que ser de certa
forma repetido por Bobbio e chamado de estrutural funcionalismo. Porm,
sabido que Bobbio no assume essa inspirao.

388

BOBBIO, N. Do uso das grandes dicotomias na teoria do Direito. In: Da estrutura Funo. P, 135
GUIDENS, A.. Poltica, Sociologia e Teoria Social. p, 125.
390
ROCHER, Guy. Talcott Parsons e a Sociologia Americana. P, 17
389

167

O socilogo americano se dedica ao Direito em seu ensaio The law and


social control e define o Direito como: mecanismo generalizado de controle
social que opera difusamente em quase todos os setores do sistema social.
Nesse sentido, afirma Parsons que o Direito:
no apenas o conjunto de uma srie de regras definidas
abstratamente. isto sim, uma srie de regras ligadas a certos tipos de
sanes, legitimadas em determinados modos e aplicadas em outros.
tambm uma srie de regras que se encontram em relaes bem
determinadas com coletividades especificas e com papis que os
indivduos desempenham no prprio mbito391.
Para Parsons o Direito se resume a normas abstratas. um conjunto
de regras feitos com certos tipos de sanes, legitimadas de alguns modos e
aplicados de algumas maneiras392. O Direito no tem uma funo, mas
diversas, entre as principais pode-se listar a funo de interao, a de
legitimao e a de interpretao. A sano est diretamente ligada questo
da jurisdio, que tem de responder duas perguntas: Qual autoridade tem
competncia sobre as pessoas, atos e em definir e impor as normas? A qual
classe de atos, pessoas, papis e coletividades as normas se aplicam?393.
Parsons afirma que as sanes negativas so tidas como sanes em que h
coero e nessas a questo da legitimidade daquele que impe a sano
fundamental. No somente a sano que proporciona o controle social, isso
porque o socilogo aposta como meios para esse controle, a motivao
pessoal e os meios de comunicao de massas394.
Para Treves, Parsons procura resolver quatro problemas no mbito do
Direito: a) legitimao do sistema, b) problema da interpretao, c) problema da
sano, d) problema da jurisdio. Nesse sentido a afirmao de Treves:
oportuno destacar que a tentativa de resolver esses quatro problemas
sirva a Parsons para definir a posio do sistema jurdico ante os outros
sistemas e especialmente ante o sistema poltico. O sistema jurdico tem,
segundo ele, conexo com o poltico e essa conexo se refere aos dois

391

PARSONS. The law and social control. P, 56.


PARSONS. The law and social control. P, 57.
393
PARSONS. The law and social control. P, 59.
394
PARSONS. The law and social control. P, 71.
392

168

problemas das sanes e da jurisdio, considerando que a referncia ao


problema das sanes , de certa forma a mais importante395.
A teoria do Direito de Parsons no pode ser entendida fora de sua
complexa teoria da ao e de sua anlise da sociedade. O sistema do Direito
apenas um dos muitos subsistemas que Parsons estuda. A teoria funcionalista
de um sistema em ao de Parsons tem quatro elementos principais: 1) um
sujeito-ator que pode ser indivduo, grupo ou coletividade; 2) uma situao que
compreende objetos fsicos e sociais com os quais o ator estabelece relao
com os diferentes elementos da situao e lhes atribui um significado, 4)
regras, regras e valores que guiam a orientao da ao, isto , as relaes do
ator com os objetos sociais e no sociais do seu meio396. Parsons busca uma
anlise sistmica das cincias humanas, decompondo a ao em pequenas
unidades para analis-las e depois reconstru-las por meio de snteses.
A teoria da ao apresenta importante considerao para o estudo da
sano, pois trata da coero. Na teoria da ao, o ator, que um ser em
situao considerado a partir de sua subjetividade, interage com o meio
ambiente, a partir de seus sentimentos, motivaes que o animam, das
reaes a sua prpria ao397.
Para o sistema de ao necessrio trs condies: a estrutura, a
funo e o processo, como explica um de seus comentadores:
A primeira uma condio de estrutura: as unidades de um sistema e
o prprio sistema em si devem responder a certas modalidades de
organizao de modo a que se constituam elemento de referncia para a
anlise do sistema. Segundo Parsons, no sistema de ao, so os
modelos normativos e, e nvel de abstrao mais elevado, as variveis
estruturais (pattern variables) que desempenham este papel. A segunda
condio implica a noo de funo: para que um sistema de ao
exista e se mantenha, certas necessidades elementares do sistema,
enquanto sistema, devem ser satisfeitas. o problema dos prrequisitos funcionais ou ainda das dimenses funcionais do sistema de
ao. A terceira condio diz respeito ao processo do prprio sistema e

395

TREVES, Renato. Sociologia do Direito. P, 317.


ROCHER, Guy. Talcott Parsons e a Sociologia Americana. P, 39.
397
ROCHER, Guy. Talcott Parsons e a Sociologia Americana. P, 37.
396

169

ao interior do sistema: por sua natureza, um sistema implica atividades,


mudanas e evoluo eu podem se produzir ao acaso, mas devem
obedecer a certas modalidades ou certas regras398.
O sistema de ao de Parsons tem como pressuposto que as aes so
guiadas por valores, por meio de um mecanismo de recusa ou escolha. Para
orientar essas escolhas que Parsons estabelece quatro dilemas, que so
variveis

estruturais

desempenho/qualidade

da
do

ao:
objeto,

universalismo/particularismo,

neutralidade

afetiva/afetividade,

especificidade/difuso.
Parsons entende que o sistema deve ser analisado nas suas
necessidades e funes de dois ngulos: interno/externo, objetivo/meio. H
quatros funes tipos no sistema de ao: funo de adaptao, funo de
integrao, funo de motivao (latncia), funo de propor e perseguir
objetivos.

Atravs desses elementos Parsons cria seu famoso quadro

explicativo das ao, o AGIL (Adaptation, Goal Attainement, Integration,


Latncia). O quadro de Parsons para o paradigma funcional do sistema de
ao, pode ser representado pela variao de pares: a) meio externo:
Adaptao, b) meio interno: Latncia, c) objetivos externos: Consecuo dos
objetivos, d) objetivos internos: integrao.
Como subsistemas do sistema geral de ao, ligados a cada elemento
do sistema AGIL, tem-se: Sistema cultural ligado latncia, Sistema biolgico
ligado adaptao, Sistema psquico ligado consecuo de objetivos,
Sistema social ligado integrao. Cada um desses subsistemas tem um nvel
ciberntico diferente, que podem ser mais ricos ou pobres em informaes ou
controles e mais ricos ou pobres energia ou condies. H uma gradao
hierrquica em que o aumento do controle diretamente inverso a diminuio
da energia, para os sistemas de ao e seus subsistemas. O sistema cultural
ligado latncia tem o maior nvel de informaes, decaindo nessa ordem:
sistema social, sistema psicolgico e

sistema orgnico. Este ltimo tem o

maior nvel de energia que vai diminuindo nessa ordem: sistema psicolgico,
sistema social e sistema cultural.
Cada um dos subsistemas da ao possuem trs nveis de abstrao
nos seguintes grupos, respectivamente com nveis 1,2,3 de abstrao: a)
398

ROCHER, Guy. Talcott Parsons e a Sociologia Americana. P, 40.

170

adaptao, sistema orgnico, organismo biolgico; b) latncia, sistema cultural,


cultura; c) consecuo, sistema psquico, personalidade; d) integrao, sistema
social, sociedade. Esta ltima tambm se divide de acordo com os pontos do
AGIL em: economia (que a parte da sociedade ligada adaptao),
socializao ( que a parte da sociedade ligada latncia), poltico (que a
parte da sociedade ligada consecuo de objetivos) e comunidade societria
(que a parte da sociedade ligada integrao). A comunidade societria
possui formas de integrao e dentre elas se encontra o Direito.
Parsons d integrao do sistema de ao o nome de comunidade
societria quando encontrada na sociedade. Compreende ela o
conjunto de instituies que tem por funo estabelecer e manter as
solidariedades que uma sociedade pode exigir entre seus membros e as
instituies estabelecem os modos de coordenao necessrias ao
funcionamento social que no seja por demais catico ou conflituoso. A
comunidade societria a sede dos controles sociais, mas tambm
tanto um princpio de adeso quanto um de coero. Na sua forma mais
estruturada, a comunidade societria representada pelo Direito e
instituies jurdicas; em sua forma mais fluida representada pelos
tipos de solidariedade399.
A terceira condio do sistema que a organizao dos processos, leva
a Parsons a analisar o movimento dos sistemas, propondo como ponto de
partida a noo de equilbrio. Porm, o equilbrio sempre buscado e quase
nunca alcanado dentro do sistema, uma vez que so alterados pelas relaes
ator/situao, atravs da atividade (desempenho) e da aprendizagem. Esses se
subdividem em quatro processos: comunicao e deciso (em relao ao ator)
e diferenciao e integrao (em relao ao sistema).
Guiddens ressalta em sua anlise sobre o poder em Parsons, o livro de
Parsons A elite do poder, como um dos poucos trabalhos que o autor tratou
sobre a questo do poder400. Parsons no adota a posio de Mills para quem
o poder seria um jogo de soma zero, ou seja, em que um ganha e outro perde.
Isso porque para Parsons o poder pode ser concebido como uma relao em
que ambos os lados pudessem ganhar. O poder aparece para Parsons como
399
400

ROCHER, Guy. Talcott Parsons e a Sociologia Americana. P, 69.


GUIDENS, A. Poltica, Sociologia e Teoria Social. p, 243.

171

um modo de troca e tambm como uma forma de criao de crdito. O poder


analisado por Parsons o poder legitimo, ou seja, aquele derivado da
autoridade, que leva a obrigaes recprocas entre governantes e governados,
com a concordncia de uma parte e de outra para uma certa ao.
As duas partes controlariam uma a outra, atravs de sanes positivas e
negativas, produzindo uma tipologia qudrupla:
1- Canal situacional, sano positiva: o oferecimento de vantagens
positivas para o alter se ele seguir os desejos do ego (incentivo, tal como o
oferecimento de dinheiro); 2- Canal situacional, sano negativa: ameaa
de imposio de desvantagens se o alter no consentir (o uso do poder: no
caso extremo, o uso da fora); 3- Canal intencional, sano positiva: o
oferecimento de boas razes pelas quais o alter deve constituir ( o uso da
influncia); 4- Canal intencional, sano negativa: a ameaa de que seria
moralmente incorreto para o alter no consentir (o apelo conscincia ou
outros compromissos morais)401.
Para Parsons, a sano negativa seria utilizada poucas vezes, porm
em diversos casos se utilizaria o poder. O conceito de poder no entendido a
partir da coero, mas sim por meio das relaes. Na concepo de Parsons,
a fora teria que ser vista apenas como um entre vrios meios, apenas um
entre vrios modos de obteno da aquiescncia. A fora tendia a ser usada
em sistemas polticos estveis apenas como ltimo recurso, quando outras
sanes tivessem se revelado ineficazes402. A fora somente seria utilizada
quando ocorresse uma deflao de poder, ou seja, quando h perda de
confiana nas instituies de poder poltico. H uma mudana da viso de
Weber que concebe o poder como relao em que h interesses incompatveis
e conflitantes. Isso porque, para Parsons, a necessidade de demonstrao de
poder como fora antes uma fraqueza do que uma afirmao do poder.
Parsons separa o quanto de poder, do tipo de sano que pode ser
exercida pelo poder. Desse modo, a falta de capacidade de ordenar um tipo de
sano no significa a falta de poder. Parsons quis acima de tudo enfatizar
que o poder no engendra necessariamente imposio coercitiva de um
indivduo ou grupo sobre outro e, na verdade, indicou algumas correes
401
402

GUIDENS, A. Poltica, Sociologia e Teoria Social. p, 245.


GUIDENS, A. Poltica, Sociologia e Teoria Social. p, 246.

172

valiosas para o ncleo da reflexo sociolgica sobre os problemas do poder.


Mas o que torna quase completamente invisvel na anlise parsoniana o
prprio fato de o poder, tal como o definiu, ser sempre exercido por algum403.
Nesse intrincado quadro elaborado por Parsons para explicar os
diversos subsistemas sociais, que tm funes diferenciadas, que o Direito
est inserido. Portanto, o Direito no auto-referenciado, mas um
subsistema do grande sistema social. O Direito no visto de maneira
individual, nem mesmo estudado a partir de suas regras internas. Esse passo
dado por Luhmann que desenvolve a teoria funcionalista no mbito do Direito.
H tambm uma grande diferena quanto ao tratamento da funo em
Parsons e Luhmann. Essas diferenas levam ao seguinte comentrio de uma
das crticas de Luhmann:
Enquanto a teoria de Parsons era estrutural-funcional, pressupondo
sistemas sociais com determinadas estruturas, no permitindo portanto, a
problematizao da prpria estrutura, Luhmann propunha uma teoria
funcional-estrutural, ordenando o conceito de funo antes do de estrutura.
Assim a funo no era entendida somente como desempenho interno do
sistema, mas permitia perguntar pela justificativa das estruturas do sistema,
em ltima anlise, pela formao dos prprios sistemas404.
O Direito visto por Luhmann a partir de uma complexa teoria
sistmica da sociedade. Luhmann entende que o Direito um regulador de
vrios fatos da vida humana e que sua complexidade tende a aumentar
conforme aumenta a complexidade da sociedade. O socilogo pretende
estudar o Direito como estrutura de uma sociedade que entendida como
sistema,

de

evolucionista

405

forma

interdependente

partir

de

uma

abordagem

. Desse modo, Luhmann define o Direito como estrutura de um

sistema social que se baseia na generalizao congruente de expectativas


comportamentais normativas406.
Luhmann entende que na sociedade complexa os comportamentos
sociais sofrem redues na infinita gama de alternativas existentes,
403

GUIDENS, A. Poltica, Sociologia e Teoria Social. p, 250.


NEVES, Clarissa Eckert Baeta. Nicklas Luhmann e sua obra. In: Nicklas Luhmann: a nova teoria dos
sistemas. P, 12
405
LUHMANN, Niklas. Direito e Democracia. Vol.1, cap. 1. p, 15.
406
LUHMANN, Niklas. Direito e Democracia. Vol.1, cap. 2, 6. p, 121.
404

173

possibilitando expectativas comportamentais recprocas. Isso pode acontecer


porque a reduo ocorre atravs de expectativas sobre expectativas de
comportamentos, reduzindo assim a complexidade do sistema internamente. A
normatizao uma das formas de estabilizar frustraes dessas expectativas,
na dimenso temporal, enquanto, na dimenso social, as frustraes podem
ser estabilizadas pela institucionalizao.
Para o socilogo alemo ocorrem generalizaes de expectativas
comportamentais em diferentes dimenses: generalizaes temporais, sociais
e prticas. A normatizao permite que haja frustraes nas diferentes
dimenses de generalizao de expectativa, sem que o sistema se rompa.
Nesse sentido afirma Luhmann:
...

normatizao

continuidade

uma

expectativa,

independentemente do fato de que ela de tempos em tempos venha a


ser frestada. Por meio da institucionalizao o consenso geral suposto,
independentemente do fato de no existir aprovao individual. A
identificao garante a unidade e a interdependncia do sentido,
independentemente das diferenas objetivas entre as expectativas.
Dessa forma a generalizao gera uma imunizao simblica das
expectativas contra outras possibilidades sua funo apia o necessrio
processo de reduo ao possibilitar uma indiferena inofensiva407.
A

norma

definida

por

Luhmann

como

comportamento estabilizadas em termos contra-fticos

expectativas

de

408

. Dessa forma,

possvel dissociar a norma da sano, pois nem todo comportamento contrrio


ao esperado pela norma geraria sanes. Isso pode ocorrer quando os
comportamentos desviantes so ignorados ou superados. Para Luhmann, a
norma no est enraizada em fatos, mas sim na comunicao, o que possibilita
que comportamentos que so tidos como desvios, confirmem a existncia da
norma409. O desvio entendido como um fato sem significncia valorativa e,
desse modo, neutralizado simbolicamente.
Luhmann vai alm da teoria da sano ao apontar a sano como
uma das estratgias de estabilizao contraftica. A manuteno das

407

LUHMANN, Niklas. Direito e Democracia. Vol.1, cap. 2, 6. p, 110.


LUHMANN, Niklas. Direito e Democracia. Vol.1, cap. 2, 2. p, 57.
409
LUHMANN, Niklas. Direito e Democracia. Vol.1, cap. 2, 3. p, 68.
408

174

expectativas um mecanismo mais importante que as sanes, porque sempre


atua nos comportamentos, enquanto as sanes so estratgias utilizadas de
forma excepcional. A sano capaz de impor o comportamento posteriori
ou para os casos futuros, porm a manuteno de expectativas que assegura
os comportamentos, na grande parte dos casos410. Nesse sentido, o Direito
entendido como uma estrutura da sociedade que tem expectativas de
comportamentos de estilo misto, ou seja, que se fixam em um procedimento
assimilador ou no, podem seguir diversos caminhos para a normalizao ao
se defrontarem com perturbaes411.
A posio de Luhmann contrria a de Habermas, que entende que o
Direito est baseado no consenso e na fora da coero. Luhmann um dos
grandes crticos de Habermas e, quanto sano, acredita que a dificuldade
est no conceito de consenso. Isso se deve ao fato de que para Luhmann o
consenso s pode ser fornecido quando se conhece o contedo de sentido
com o qual se deve concordar412.
A sano proveniente do Direito se distingue da fora fsica (seja ela
particular como a legtima defesa, ou fora legitimada pelo Estado). Para
Luhmann a evoluo do Direito est ligada a histria da domesticao da fora
fsica413. O Direito vai alm da fora fsica, nas sociedades complexas, pois
permite que a seletividade da ordem ocorra a partir da deciso. Isso no
significa que a fora fsica no esteja presente no mbito do Direito, porm este
somente pode sobreviver quando as expectativas de comportamento no
estiverem baseadas na fora fsica. O Direito proporciona que as inseguranas
geradas por frustraes na generalizao de expectativas, sejam absorvidas
por decises, s quais se submetem os participantes.
O conceito de funo muito importante em Luhmann e est
relacionado com o Direito. Para Luhmann o Direito tem uma estrutura que
possui como principal funo a reduo de complexidade de variantes
possveis de comportamento dos indivduos414. Isso leva Luhmann a dizer que
embora o Direito seja sabidamente mutante, ele possui, para estabilizar essas
410

LUHMANN, Niklas. Direito e Democracia. Vol.1, cap. 2, 3. p, 73.


LUHMANN, Niklas. Direito e Democracia. Vol.1, cap. 2, 7. p, 123
412
LUHMANN, Niklas. Direito e Democracia. Vol.1, cap. 1, 8. p, 71.
413
LUHMANN, Niklas. Direito e Democracia. Vol.1, cap. 2, 7. p, 126
414
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. P, 120.
411

175

condutas, uma aparncia de imutabilidade. Com isso, o Direito que mutvel,


como se encontra positivado e estabilizado, no pode ser alterado sem um
procedimento para tal, que o legislativo. O Direito pressuposto como
invarivel, garantindo-se os pontos de referncia e premissas. Porm,
Luhmann no deixa de ressaltar que esta uma pressuposio, uma vez que o
Direito varivel se alterando no tempo. A funo de reduo de complexidade
que atua como instrumento para essa pressuposio.
Trcio Sampaio aponta algumas funes na obra de Luhmann que so
utilizadas em sua obra, como: funo sintomtica, funo de sinal de discurso,
funo estimativa do discurso. Essas funes esto presentes no mbito do
discurso, sendo que as duas primeiras tm relao com o papel social
desempenhado pelo sujeito comunicativo e a ltima tem relao com a
qualificao do objeto do discurso e seu controle415. No texto Funes da
Dogmtica Jurdica, Trcio utiliza-se do conceito de funo social, para
delimitar as funes da dogmtica. Para o autor existem nos modelos tericos
as seguintes funes: previso, heurstica, organizatria e avaliativa416.
Na dogmtica jurdica h predominncia da funo heurstica, ou seja, a
que cria condies de orientar expectativas, tendo em vista a decidibilidade.
Trcio toma por modelo para desenvolver sua teoria, os estudos de Luhmann,
que tem um forte cunho funcionalista. Trcio ressalta no texto citado as funes
da Dogmtica, o que d a entender que outros campos do Direito, e mesmo o
prprio Direito considerado como um todo, poderia ter outras funes. O autor
no escamoteia o problema do controle social no Direito, assumindo como
hiptese terica que o Direito um sistema de controle e que nesse h um
forte carter tecnolgico417.
Trcio, ao tratar da eficcia tcnica das normas, tambm trata das
funes. Essa eficcia tambm denominada de funo eficacial das normas,
que pode ter trs sentidos, subdividindo-se em: funo de bloqueio, funo de
programa e funo de resguardo. A primeira visa impedir o comportamento
contrrio s normas, a segunda funciona como um telos programtico e a
terceira visa assegurar uma conduta desejada418. As normas podem apresentar
415

FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. P, 60.


FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica. P, 122.
417
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica. P, 161
418
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. p, 200.
416

176

cada uma dessas funes em diferentes graus e, com isso, cada norma tem
uma funo predominante.
A abordagem desses diferentes autores acima citados importante
para traar um paralelo com Bobbio, ressaltando como o jusfilsofo italiano
utiliza-se do termo funo em um outro sentido. As abordagens apresentadas
tambm possuem um forte foco em uma teoria da ao e em uma teoria da
comunicao. Bobbio no segue esse caminho, pois seu objetivo construir
uma teoria que complete a abordagem da estrutura do Direito, inserindo uma
abordagem da funo da norma.

6.2. Inspirao para a teoria da funo: as normas jurdicas e a


funo

Na teoria da funo do Direito, Bobbio visa dar uma melhor explicao


para a transformao do Direito no Estado moderno. As explicaes anteriores,
que inspiram a teoria da funo do Direito, como a de Hayek e Hart, no
entender de Bobbio, no conseguem explicar a transformao do Direito.
Bobbio estabelece uma leitura muito peculiar do pensamento de Hayek,
destacando os conceitos de normas de conduta e normas de organizao419.
As normas de conduta so associadas s normas penais e de Direito privado e,
de certo modo, s sanes negativas. Essas normas so tpicas de um Estado
Liberal clssico, contrapondo-se s normas de organizao, que so tpicas do
Estado assistencial. Para Hayek essas normas de organizao esto
associadas diminuio da liberdade individual e, por isso, no so vistas com
bons olhos por um autor que tem como grande valor os princpios do
liberalismo clssico420.
O jusfilsofo italiano entende que a teoria de Hayek no pode ser aceita
em seu todo, pois ambos os Estados apresentam os dois tipos de norma,
porm com o predomnio de uma delas421. A diferena entre as normas de
419

Bobbio se utiliza de dois artigos de Hayek: Os princpios da ordem social, Ordenamento jurdico e
ordem social; ambos publicados em revistas italianas. Cita ainda o livro The constitution of Liberty.
BOBBIO, N. O uso das grandes dicotomias na teoria do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 115.
420
BOBBIO, N. A funo promocional do Direito. In: Da Estrutura funo. p, 12.
421
BOBBIO, N. A funo promocional do Direito. In: Da Estrutura funo. p, 11.

177

conduta e as normas de organizao tambm no suficiente, no entender de


Bobbio, pois ambas podem apresentar condutas omissivas e comissivas, ter
condutas negativas ou positivas422. A distino entre normas de conduta e
normas de organizao leva a outra distino entre Direito privado e pblico423.
Hayek, no entender de Bobbio, move-se em direo sociedade desorgnica
das relaes individuais424.
A teoria de Hayek sobre o Direito visa discutir as normas, o conceito de
Direito, o Estado, a justia social e principalmente o conceito de liberdade. O
economista procura, como muitos, fazer uma crtica ao positivismo jurdico e
aos filsofos do Direito, que esto presos, no seu entender, a padres e fices
que no tem mais sentido no mundo atual. Hayek busca restabelecer a
liberdade que foi perdida por excesso de regulao do Estado, por meio de um
Direito que no o verdadeiro Direito, mas sim normas de organizao de um
determinado governo.
Para Hayek, as normas da conduta podem ser definidas como o
verdadeiro Direito. Este Direito, denominado nomos e tido como o verdadeiro
Direito, tem como particularidades: ter suas normas descobertas, e no
fabricadas pelo legislador; e ter normas com tendncia de ser perptuas,
porm, que podem ser modificveis. Contrariamente, as normas de
organizao no podem ser entendidas como Direito, so denominas de
themis, so tidas como normas de um governo e estabelecidas na legislao
independente da vontade do povo e visam resultados especficos que so
atingidos por meio do planejamento do governante425. A diferena dada entre
essas normas provm de uma tentativa de Hayek de definir um novo Direito.
Esse Direito mais do que a legislao, no aceita padres da justia social,
que uma maneira de igualar desiguais, estabelecendo padres de justia
distributiva. a liberdade que pode levar igualdade e no o contrrio, no
entender de Hayek.
As normas de organizao so impostas por meio do poder legislativo,
que para Hayek um poder que fere a igualdade de poderes, na medida em
que pode regular, valendo-se de normas, os outros poderes. Essa forma de
422

BOBBIO, N. Do uso das grandes dicotomias na teoria do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 118.
BOBBIO, N. Do uso das grandes dicotomias na teoria do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 117.
424
BOBBIO, N. Do uso das grandes dicotomias na teoria do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 131.
425
HAYEK, F. Direito, Legislao e Liberdade. (vol.1, cap.5) p, 141.
423

178

estabelecer as leis uniu-se com a democracia e seus princpios levaram a


sociedade para longe da verdadeira liberdade. A coero importante para o
autor, uma vez que restringe a liberdade e, dessa forma, somente deve ser
utilizada com parcimnia e em especial nas normas de conduta. Um Direito no
pode regular todas as condutas, pois no se pode prever expectativas e, desse
modo, no h sentido em regular e sancionar tudo.
Por meio das normas de organizao, conseguiu-se um controle sobre
as condutas antes inimaginvel, impondo a todos obedincia as regras. Nesse
sentido a afirmao de Hayek:
As leis de organizao governamental no so leis no sentido de
normas que definam que tipo de conduta geralmente correto;
consistem antes em instituies referentes s tarefas que determinados
funcionrios ou rgos governamentais so obrigados a executar. Seria
mais apropriado denomin-la regras ou estatutos do governo. Seu
objetivo autorizar determinados rgos a executar determinadas aes
com vistas a fins especficos, para o que lhes so destinados
determinados meios. Mas uma sociedade livre esses meios no incluem
o cidado. Se as regras de organizao governamental so por muitos
consideradas normas do mesmo gnero que as normas de conduta
justa, isso se deve ao fato de emanarem da mesma autoridade que
detm o poder de prescrever normas de conduta justa. So chamadas
leis em decorrncia da tentativa de reivindicar para elas a mesma
dignidade a respeito conferidos s normas universais de conduta justa.
Assim, os rgos governamentais conseguiram impor ao cidado
obedincia a determinaes especficas destinadas consecuo de
propsitos especficos426.
Hayek, por propor um Direito que seja baseado no existente e no no
legislado, no parece defender que haja funes especficas nesse Direito. O
autor no faz referncia especfica s sanes. O que desperta interesse em
Bobbio parece ser uma necessidade de um novo Direito, que dado por meio
de um novo tipo de norma. Porm, enquanto Hayek defende a mnima
interveno do Estado por meio do Direito, Bobbio encontra-se do lado oposto.
H muito mais pontos que distanciam o pensamento dos dois autores sobre o
426

HAYEK, F. Direito, Legislao e Liberdade. (vol.1, cap.6) p, 156.

179

Direito do que aqueles que os aproximam. Bobbio tem como inspirao para
sua teoria da funo do Direito, Hayek e Hart, conforme afirma o prprio
Bobbio, e no propriamente autores funcionalistas.
Bobbio entende que as normas de conduta de Hayek podem ser
associadas s normas primrias de Hart. A teoria de Hart utiliza-se de uma
abordagem ao mesmo tempo da estrutura e da funo do Direito, segundo a
terminologia bobbiana. Hart apresenta uma distino entre normas primrias e
normas secundrias, que dada a partir da existncia ou no de sano na
norma. Em um estudo sobre Hart denominado Normas primrias e normas
secundrias, Bobbio destaca que essa classificao da norma, pode levar em
conta a hierarquia normativa, a sucesso de normas no tempo e a funo da
norma427. Esta ltima a que Hart se utiliza.
Hart entende que normas primrias so aquelas que estabelecem uma
conduta, enquanto as normas secundrias estabelecem uma sano no caso
da norma primria ser descumprida. Hart inverte a relao que colocada por
Kelsen, que entende como normas primrias as que estabelecem sanes, que
so as verdadeiras normas.
Segundo Bobbio, o critrio para a diferenciao dessas normas a
funo. H trs tipos de normas secundrias em Hart, segundo Bobbio:
normas de reconhecimento tem a funo de estabelecer um remdio
para a incerteza de um sistema composto apenas de normas primarias;
as normas de mudana tm a funo de proteger um sistema normativo
da imobilidade; as normas de juzo tm funo de promover a sua maior
eficcia428. Um ordenamento jurdico com esses dois tipos de normas,
tido por Bobbio, como um ordenamento complexo429.
O que parece ser fundamental para Bobbio em Hart, que a
classificao das normas, colocando em p de igualdade quanto importncia,
normas com sano e normas de conduta, alterava o panorama de Kelsen,
criando regras sem obrigaes. justamente a substituio da sano pela
obedincia legtima que permite a Hart afastar-se da concepo tradicional de
427

BOBBIO, N. Normas primarias y normas secundarias. In: Antologia: contribuicion a la teoria de


Norberto Bobbio. P. 317
428
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura funo. P, 111.
429
BOBBIO, N. Normas primarias y normas secundarias. In: Antologia: contribuicion a la teoria de
Norberto Bobbio. P. 329.

180

Estado do positivismo...430. Hart acaba por tambm afastar o conceito de


norma, que est ligado necessidade de uma sano, para o conceito de
regra. Com esse conceito possvel alargar o conceito de sano, isso porque
nem todo Direito precisa ser o Direito legislado, que provido de sano. O
Direito consuetudinrio, torna-se tambm Direito.
Com base na grande alterao proposta por Hart, que est em alargar o
conceito do Direito para aquele que no depende necessariamente da sano,
Bobbio pode construir um novo conceito de Direito. A sano positiva pode ser
justificada em um Direito que no depende da sano negativa, porque o
Direito no precisa mais ser um conjunto de normas sancionadoras.
A partir dessas afirmaes de Hart quanto s funes do Direito que
Bobbio diz ter se inspirado para criar uma teoria da funo do Direito. A teoria
de Hart, que liga a sano e a funo, e a teoria de Hayek, que fala da
necessidade da construo de um novo Direito para um novo Estado, so as
referncias de Bobbio para um Direito que no estava somente baseado na
estrutura do Direito.

6.3. Teoria da funo versus teoria da estrutura

A teoria da funo de Bobbio tem como base principal a pergunta: como


o Direito funciona, enquanto que a teoria da estrutura do Direito busca entender
como o Direito . A teoria da estrutura do Direito se preocupa com as normas e
sua organizao no ordenamento jurdico, enquanto que a teoria da funo se
preocupa com a relao entre as sanes e os fins do Direito e com seus
efeitos. Essas duas abordagens esto presentes em quase todos os juristas,
porm geralmente o que se encontra o predomnio de uma teoria em
detrimento da outra, com a valorizao da teoria da estrutura.
Essa diviso de Bobbio somente tem sentido para as obras dos
jusfilsofos que comearam a ser produzidas do sculo XIX em diante. No
jusnaturalismo no existia a preocupao extremada com as normas, uma vez
que o critrio para sua utilizao no era somente a validade, mas sim valores
430

MUNOZ, Alberto Alfonso. Transformaes na Teoria Geral do Direito. p, 109.

181

como a justia, igualdade etc.. Tambm no era comum a preocupao com a


funo do Direito. com a positivao das normas jurdicas no Estado e com
uma preocupao com a racionalidade cientfica que a teoria da estrutura pode
ser delineada.
Para Bobbio h de se fazer uma diferenciao entre essa postura
estrutural e uma anlise formal do Direito. Formariam dois pares de antnimos:
a teoria da estrutura e a teoria da funo do Direito de um lado, e de outro a
teoria formal ou pura e a teoria sociolgica431.
A valorizao da estrutura em detrimento da funo tambm uma
opo pelo objeto de estudo do Direito. Segundo Bobbio, a opo de Kelsen
por estudar a estrutura, acabava sendo tambm uma opo por entender o
Direito como normas, ou melhor, um conjunto de normas e em estud-las a
partir da esfera do dever-ser. Desse modo, a questo da funo estaria restrita
a esfera do ser e seria estudada no pelo Direito, mas sim pela Sociologia. A
proposta de Bobbio no estudar o Direito e sua funo no campo da
sociologia, mas sim no campo de uma Teoria Geral do Direito.
Bobbio entende como teoria do Direito focada na estrutura aquela que
estuda a norma (esttica jurdica) e as suas relaes com outras normas
(dinmica

jurdica).

Utiliza-se

dessa

terminologia

para

ressaltar

sistematizao de Kelsen a partir de estruturas hierrquicas de normas, ou


seja, a partir de seu escalonamento.
A relao feita por Bobbio entre Kelsen e a estrutura tambm facilitada
pela traduo comumente utilizada em italiano (struttura), para a palavra alem
Struktur. Em portugus prefere-se a traduo escalonamento. Bobbio destaca
ser corrente essa palavra na obra de Kelsen, apontando para a traduo que
os conceitos kelsenianos recebem em italiano, como: Sinngehalt traduzido
por estrutura, Stufenbau traduzido por estrutura hierrquica432. Mario
Losano em seu livro Sistema e Estrutura no Direito busca destacar como o
conceito de estrutura s pode ser entendido quando se pensa em um Direito
entendido como sistema.

431

BOBBIO, N. Dalla Struttura a funzione. P, 9.


BOBBIO, N. Estrutura e funo na teoria do Direito de Kelsen. In: Da Estrutura Funo. P, 200.
(nota 33)
432

182

Bobbio, apesar de fazer diversas vezes referncia s abordagens


estruturalistas e funcionalistas das cincias sociais, no apresenta em seu livro
Da estrutura funo uma definio dessas abordagens433. Como no h
apenas uma verso de cada uma das abordagens, no possvel saber ao
certo a qual Bobbio se refere. Isso leva a entender que quando o jusfilsofo se
preocupou predominantemente em saber como o Direito feito, tido como
estruturalista.
Mesmo nas teorias funcionalistas que se utilizam do termo estrutura,
esse no unvoco. Giddens, analisando as diversas teorias funcionalistas,
indica que o termo estrutura utilizado na grande parte das vezes como
sinnimo de sistema. O socilogo tambm destaca que o estudo da estrutura
geralmente despreza o sujeito ativo. Giddens entende que um estudo sobre a
estruturao de um sistema social consiste em demonstrar como esse
sistema, mediante a aplicao de regras e recursos gerativos, se produz e
reproduz na interao social434. O autor destaca dentre os autores ligados ao
funcionalismo: Durkheim, Merton (funcionalismo sistematizado), Malinowski,
Parsons (funcionalismo normativo) etc.. So conceitos recorrentes na teoria
estural-funcionalista, segundo Giddens: sistema, estrutura, funo/disfuno,
funes manifestas/funes latentes435.
Em referncias esparsas, possvel entender que Bobbio levou para a
anlise de Kelsen padres da teoria saussuriana lingstica e da teoria
estrutural da antropologia. Essa influncia destacada tambm por um dos
comentadores de Bobbio, Mario Losano436. Porm, o prprio Bobbio, identifica
a influncia, nos seguintes trechos, de sua obra Direito e Poder: a) A
tendncia que nasce com Kelsen, na direo de uma teoria do Direito como
sistema de normas em recprocas relaes, no pode no trazer iluminantes
sugestes partindo do confronto coma teoria saussuriana na lingstica437 e b)
inegvel que a tendncia de Kelsen em considerar o Direito como um

433
Aparece essa referncia, alm da citada acima em: BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista
do Direito . In: Da Estrutura Funo. P, 53.
434
GIDDENS, A. Funcionalismo: aprs la lutte. In:Em defesa da sociologia. p.146.
435
GIDDENS, A. Funcionalismo: aprs la lutte. In:Em defesa da sociologia. p.150.
436
LOSANO, Mrio. Prefcio Edio brasileira. In: Da estrutura Funo. p, XXXIX
437
BOBBIO, N. Strutura e funzione nella teoria del diritto di Kelsen. In: Diritto e Potere. P, 78.

183

universo estruturado responde prpria exigncia da qual partiram as


pesquisas estruturais em lingstica e antropologia438.
Disso se pode concluir que os termos estruturalista e funcionalista e os
termos anlise estrutural e funcional do Direito no podem ser relacionados
entre si. Isso porque, para Bobbio, a teoria kelseniana no estruturalista, mas
faz anlise estrutural, pois prioriza uma estrutura. Por outro lado, a teoria
funcionalista, que organicista e derivada dos estudos parsonianos, no a
mesma coisa que teoria da funo do Direito.
A anlise de Kelsen a partir da estrutura do Direito incentivou diversos
filsofos do Direito a tomarem essa direo, no tratando da funo do Direito.
Bobbio acredita que o desinteresse dos tericos por esse tema da funo do
Direito estava em atribuir a este uma presumida irrelevncia439. Para os juristas
que se focavam na estrutura, a questo da funo do Direito no era discutida,
pois se admitia de plano algumas verdades: que o Direito tinha diversas
funes, que dentre essas funes h uma funo positiva, que essas funes
so x,y,z e que essas funes so exercidas de w,u,v maneiras440. Bobbio
afirma que a questo da funo no interessava a Kelsen, desde que
cumpridos os objetivos da paz e da segurana coletiva. Nesse sentido afirma
Bobbio:
Para Kelsen, o Direito um instrumento especfico que no tem uma
funo especfica, no sentido de que sua especificidade consiste no na
funo, mas em ser um instrumento disponvel para as mais diferentes
funes441.
Essa anlise a partir da estrutura, de acordo com Bobbio, privou Kelsen
de uma anlise sobre a funo do Direito. Est claro que o desenvolvimento
da anlise estrutural ocorreu em prejuzo da anlise funcional: em comparao
com o destaque dado por Kelsen aos problemas estruturais do Direito,
extremamente restrito o espao que ele reservou aos problemas relativos
funo do Direito442.

438

BOBBIO, N. Strutura e funzione nella teoria del diritto di Kelsen. In: Diritto e Potere. P, 79.
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da Estrutura Funo P, 87.
440
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da Estrutura Funo P, 88.
441
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da Estrutura Funo P,85.
442
BOBBIO, N. Estrutura e funo na teoria do Direito de Kelsen. In: Da Estrutura Funo. P, 205.
439

184

Herbert Hart considerado por Bobbio como um dos jusfilsofos que


conseguiram unir em uma mesma obra a anlise da estrutura e da funo do
Direito443. Estrutura e funo se determinam mutuamente, o que leva Bobbio a
dizer, sobre Hart que em sua obra: A estrutura especfica do ordenamento
jurdico desempenha uma funo especfica, que assegurar certeza,
mobilidade e eficcia ao sistema normativo444. Porm, mesmo utilizando as
duas, Hart d prevalncia anlise estrutural, pois a estrutura que identifica o
ordenamento jurdico. Isso leva em alguns momentos Bobbio a negar a
presena da funo em Hart, como no trecho: Quando Kelsen define o Direito
como ordenamento dinmico, quando Hart define o Direito como composto de
normas primrias e secundrias, a caracterstica relevante so claramente
estruturais. No nos dizem nada sobre qual o escopo do Direito445.
Hart, por motivos diferentes de Kelsen, tambm separa as reas do
Direito e da sociologia, no pela diviso entre as esferas do ser e dever-ser,
mas pela distino entre o ponto de vista externo e interno do Direito446. essa
preocupao de Hart com a funo que leva, dentre outros fatores, Bobbio a
pensar sobre uma teoria da funo do Direito, dando foco dessa vez na
questo da funo e no da estrutura.
Bobbio se dedicou na dcada de 70 a tentar responder pergunta da
funo do Direito. Essa preocupao no existia nos textos da dcada de 50 e
60, pois nas obras dessa fase Bobbio se aproxima da estrutura kelseniana e da
filosofia da linguagem. Na obra Teoria da Norma Jurdica, Bobbio utiliza-se da
expresso funo para se referir funo da norma, que vista como uma
proposio, porm o que o jusfilsofo italiano quer entender a norma como
linguagem e destaca que essa tem funes variadas, como descrio,
prescrio etc.. Essa referncia no tem ligao com a teoria da funo do
Direito, desenvolvida na dcada de 70, em que Bobbio buscava uma nova
sada para o problema metodolgico kelseniano.
Bobbio em nenhum momento exclui a anlise da teoria da estrutura,
entendendo que as duas so complementares447. Desse modo, Bobbio no
443

BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 54.
BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 54.
445
BOBBIO, N. La funcione promozionale del diritto revisitata. P, 9.
446
BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 54.
447
BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura funo. P, 77.
444

185

nega seus estudos anteriores, entendendo-os apenas como incompletos, pois


no considera esse importante aspecto que a funo. Comenta Bobbio sobre
esses dois aspectos de sua obra:
Os elementos desse universo (do Direito), que so postos em evidncia
pela anlise estrutural, so diferentes daqueles que podem ser postos
em evidncia pela anlise funcional. Os dois pontos de vista no s so
perfeitamente compatveis seno se integram mutuamente e de maneira
sempre til. Se o ponto de vista estrutural predominante em meus
cursos de teoria do Direito, isto se deve exclusivamente ao fato de que
quando os desenvolvi esta era a orientao metodolgica dominante em
nossos estudos. Se hoje os devesse retomar, decididamente no
pensaria em substituir a teoria estruturalista pela funcionalista. Agregaria
uma segunda parte sem sacrificar nada da primeira448.
Com isso, importante destacar que, embora o ttulo do livro, que inclui
os artigos de Bobbio sobre a teoria da funo do Direito, denomine-se Da
Estrutura Funo, isso no significa um movimento de superao de uma
abordagem pela outra. Mas sim um movimento terico que parte de estudos
em que somente a estrutura do Direito era abordada, para um estudo em que o
aspecto da funo do Direito tambm ressaltado.
Apesar de no excludentes como anlises do Direito, no h
correspondncia entre a estrutura e a funo do Direito. Isso impossibilita o
espelhamento da estrutura na funo, pois partem de preocupaes de estudo
diferentes. Desse modo, a tentativa de construir uma anlise do Direito a partir
da funo, com base no que j foi feito pela anlise do Direito a partir da
estrutura, est fadada ao fracasso, pois no h correspondncia.
o prprio Bobbio quem afirma que entre estrutura e funo no h
correspondncia biunvoca, isso porque uma estrutura pode ter diversas
funes, assim como uma funo ter diversas estruturas

449

. Para Bobbio, a

estrutura e a funo devem ser consideradas conjuntamente, sempre se


atentando para as modificaes em uma que poderiam ocasionar modificaes
em outra. Isso deve ser feito sem que um tipo de anlise eclipse a outra, em
448

BOBBIO, N. Prefcio Teoria Geral do Direito. Apud. Apresentao da Teoria da Norma Jurdica. P,
19.
449
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura Funo. P,
113.

186

outras palavras, que no se repita em outros termos a prevalncia da estrutura,


ou se cometa outros erros, com o enfoque somente da funo do Direito.
A predominncia, ou o nico foco, de certa maneira repete a distino
kelseniana de inspirao kantiana, entre ser e dever-ser. Bobbio no quer que
a distino seja repetida, pois h nessa distino uma opo pela separao
dos diversos saberes do Direito.
Bobbio reconhece que sua abordagem, a partir de uma anlise da
funo do Direito, no a primeira nem nica. Nos estudos como os de Jhering
e de Kelsen a funo do Direito era mencionada, mas no desenvolvida. Nos
estudos de Parsons e de inspirao parsoniana, a diferenciao funo positiva
e negativa no era cabvel, pois o sistema organicista no a admitia.
Nos estudos de inspirao marxista, Bobbio identifica autores que
tratam da funo do Direito, entre eles Radomir Lkic, que aborda o tema da
funo social do Direito450. Radomir Lkic se destaca por fazer uma Teoria
Geral do Direito que procura entender a funo do Direito, portanto no est no
mbito da sociologia do Direito. Lkic entende, como Kelsen, que o Direito
um ordenamento coativo, porm o terico marxista afirma que esse
ordenamento da fora monopolizada visa assegurar classe dominante o seu
domnio, enquanto o terico praguense no est preocupado com a funo do
Direito, mas sim com sua estrutura451.
Carnelutti utiliza-se em seu texto Metodologia do Direito de uma relao
de conceitos interessantes, que de certo modo so repetidas em Bobbio. O
filsofo relaciona funo e estrutura, esttica e dinmica do Direito. Para que
um instituto do Direito seja bem estudado, deve-se olhar para ele de diversos
ngulos ou pontos de vista. Com isso, afirma Carnelutti:
A distino que comecei a estabelecer entre o lado funcional e
estrutural dos institutos jurdicos no mais do que uma questo de
multiplicao dos pontos de vista na observao, isto , multiplicao
das imagens resultantes da observao, como remdio quela
inferioridade de nossa percepo, pela qual toda imagem, em relao a
seu objeto parcial452.

450

BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da Estrutura Funo. P, 84.
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito. In: Da Estrutura Funo. p, 84 85.
452
CARNELUTTI, F. Metodologia do Direito. P, 53.
451

187

A dinmica e a esttica tambm aparecem na obra Teoria Pura do


Direito de Kelsen. Pareto tentar construir uma teoria que seja ao mesmo
tempo sistmica e dinmica. Concepo semelhante encontra-se em Parsons,
que concebe uma teoria funcionalista de cunho sistmico, em que a funo
atua conjuntamente com a noo de sistema. Desse modo, atuam em duas
frentes diferentes: os conceitos de funo e sistema, ligado ao processo, no
aspecto dinmico e ligado estrutura, no aspecto esttico453.
Ao tratar do tema da funo do Direito nos artigos da dcada de 70,
Bobbio parece querer realar que a preocupao com a funo do Direito no
somente sua, mas sim de diversos autores. Porm, o que fundamental na
meno a esses autores que lidam com a funo do Direito ressaltar que esta
uma preocupao histrica, com vistas a responder hegemnica teoria da
estrutura do Direito, de cunho positivista.
O jusfilsofo italiano destaca alguns autores que procuraram tratar da
funo do Direito e respectivas obras: o livro organizado por Helmut Schelsky
(Sobre a funo do Direito na Sociedade moderna, dcada de 70), J. Raz
(Sobre as funes do Direito, 1973), V. Aubert (A funo social do Direito,
1974)454. Alm de outros como: M. Rehbinder (As funes sociais do Direito),
Recasns Siches (As funes do Direito, 1973), W. Maihoffer (Die
gelellshafitliche Funtion ds Rechts) e E.M.Schur (Sociologia do Direito)455.
A partir das diferenciaes de Bobbio entre uma anlise de estrutura e
outra da funo do Direito, possvel a elaborao do seguinte quadro
explicativo:

453

ROCHER, Guy. Talcott Parsons e a Sociologia Americana. P, 159.


BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da Estrutura Funo. P, 83.
455
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da Estrutura Funo. P,
102 (nota 30)
454

188

Teoria da estrutura do
Direito

Sano

Interveno do Estado no
controle da conduta
criminosa

Predominncia da sano
negative

Interveno posterior ao
crime

Teoria da funo do Direito


Sano positiva e negativa,
com tendncia a crescer as
sanes positivas

Interveno anterior ao crime

Hierarquia formal no

Fontes de Direito

Hierarquia das normas


tradicional.

fundamental, pois a eficcia


da norma supera a validade.
Contratos privados ganham
relevncia.

Preocupao com o Direito

Como o Direito feito

Para que o Direito serve

Direito como um meio para a


Papel do Direito

paz ou para a segurana

Direito como um fim

jurdica
Preocupao com a funo

Faz parte da Sociologia e no

Faz parte da Teoria Geral do

do Direito

do Direito

Direito

Estado protecionista, Estado

Estado programtico, Estado

liberal

do bem estar social

Tipo de Estado

Predomnio do tipo de poder

Predomnio do poder coativo

Predomnio do poder
econmico

6.4. Relao entre sano e a funo do Direito

Bobbio em seus escritos de teoria da funo do Direito estabelece uma


relao estreita entre a sano e a funo do Direito. a sano positiva que
leva a pensar em uma outra funo que no a reconhecida tradicionalmente.
Desse modo, pode-se falar que a teoria da funo do Direito de Bobbio no
pode ser dissociada de uma nova teoria da sano. Bobbio concebe esses
dois conceitos praticamente ligados, ao propor um novo tipo de sano e um
novo tipo de Direito (Direito promocional).

189

H uma identificao entre o tipo de sano e o tipo de funo que o


Direito ter na sociedade. Assim, as sanes positivas tm a funo de
incentivo, enquanto que as sanes negativas tm as funes de proteo e
represso, pois esto ligadas ao papel coercitivo do Direito. Na teoria da
funo bobbiana somente consta essas duas sanes e essas trs funes do
Direito. Isso leva a uma limitao da prpria concepo de Direito e a
necessria ligao entre Direito e sano. A funo de incentivo ligada a um
prmio ou facilitao, porm esses mecanismos sero denominados
sanes. Com isso, se mantm de certa forma o padro que utilizado para as
sanes negativas, pois Bobbio chama de sano o mecanismo de reao
estatal frente a uma conduta.
Traduzindo em termos de positivo e negativo, a sano positiva se
relaciona com uma funo positiva, enquanto a sano negativa se relaciona
com a funo negativa. A duas funes negativas podem ser reduzidas a uma
s, uma vez que o que mais ressaltado na tradio o papel de represso do
ordenamento. Bobbio salienta que a relao no fixa, mas a que
geralmente ocorre.
Alm das funes destacadas por Bobbio, h outras que so destacadas
por alguns juristas, como por exemplo: a funo social do Direito. Essa funo
no est diretamente ligada a nenhuma sano, porm pode levar a uma
sano. A funo social do Direito trata-se muito mais de uma diretriz a ser
levada em conta na interpretao. Surgem a partir dela conceitos derivados
como: funo social do contrato e funo social da propriedade.
Para alguns juristas esses conceitos seriam princpios, para outros
seriam clusulas gerais e admite tambm posies eclticas. Esse tipo de
argumento relacionado funo no parece ser o mesmo que Bobbio destaca
em sua teoria da funo do Direito. Trata-se igualmente de uma funo do
Direito, que utilizada para compreender como o Direito pode funcionar, porm
no est relacionado a uma sano especfica.
Essa relao entre sano e funo um dos muitos elementos que
leva Bobbio a no ser um funcionalista propriamente dito. Isso porque, para os
funcionalistas, no h funo negativa, mas somente funes positivas. O
funcionalismo est pensando em termos de funes presentes na sociedade,
enquanto Bobbio pensa em funes do Direito, ou seja, como esse funciona

190

na sociedade. Para os funcionalistas (em uma generalizao dos matizes


diferentes dos autores dessa corrente) so possveis sanes positivas e
negativas, mesmo s admitindo a funo positiva. O sistema para os
funcionalistas, que tem por pressuposto a evoluo social, somente pode
evoluir, mesmo quando qualitativamente h um retrocesso, pois se admite uma
evoluo negativa.
Bobbio entende de modo muito diferente a sua funo negativa do
Direito, que tem outros pressupostos, em quase nada compartilhados pela
escola funcionalista. Desse modo no h no funcionalismo um espelhamento
de funo negativa e positiva, com a sano negativa e positiva, que o que
Bobbio estabelece em seus estudos de teoria da funo do Direito.
A relao estabelecida por Bobbio entre a sano e a funo parece ser
o grande diferencial de sua teoria da funo. No novidade na tradio
jurdica a questo da sano positiva e negativa e tambm no novo apontarse para o papel coativo do Direito. O que Bobbio inova em destacar uma
funo promocional do Direito, que no feita por um instrumento qualquer,
mas atravs da sano positiva.

6.5. Funo repressiva e funo promocional

H diferentes significados da palavra funo nas obras de Bobbio,


porm so principais aquelas que se ligam a questo da sano. O jusfilsofo
d destaque para a funo repressiva e a funo promocional do Direito, que
se relacionam respectivamente com a sano negativa e com a sano
positiva. Bobbio tambm chama a funo repressiva de funo negativa e a
funo promocional de funo positiva.
Alm dessas, Bobbio apresenta outras funes possveis que so
colocadas por outros autores, mas no adotada por ele. Podem ser funes do
Direito: composio de conflitos, organizao e legitimao do poder na
sociedade, estruturao das condies das condies de vida da sociedade,

191

administrao da justia, certeza e segurana, organizao legitimao e


limitao do poder poltico, distribuio de recursos, etc.456.
Bobbio adota um critrio de duplo para as funes do Direito, porm h
autores que entendem que o Direito pode ter mais funes, so ditos
polifuncionalistas. Assim, possvel que o Direito tenha diferentes funes ao
mesmo tempo, como: funo repressiva, funo premial negativa, funo
restitutiva, funo teraputica, funo redistributiva, funo premial positiva,
funo promocional457, dentre outras. No em sentido amplo que Bobbio
entende funo do Direito, mas sim em relao sano.
O que diferencia esses tipos de funo, segundo Bobbio, o critrio
classificatrio que tem direta relao com o tipo de Direito que se estuda. Sem
definir esse tipo de Direito, o estudo sobre a funo do Direito tem escassa
utilidade. Para Bobbio o problema da funo do Direito abre caminho para duas
respostas:
conforme nos propomos a estudar quais efeitos derivam do uso de um
certo meio de coao e de promoo social a que damos por comum
senso o nome de Direito, ou ento, conforme nos propomos a estudar
quais efeitos derivam dos comportamentos que, por aquele meio, foram
impostos ou proibidos, encorajados ou desencorajados, etc. ou, de modo
mais geral, dos institutos sociais que sendo regulados por normas
jurdicas, denominamos igualmente, por comum senso, o Direito de um
determinado grupo social458.
A especificidade de cada Direito o que leva a uma classificao
relevante da funo, no entender de Bobbio. Por no seguir essa regra, o
jusfilsofo italiano critica Parsons e seus intrpretes e tambm Luhmann, pois
estes deram ao Direito que estudavam um carter geral quanto questo da
funo ou especfico, porm simplista459. No entender de Bobbio o
funcionalismo tambm parece no ter conseguido responder questo de
456

BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura funo. P,


102.
457
Este quadro de funes colocado por Donald Black no texto The Behavior of Law. Apud.
FEBRAJO, Alberto. Pene e ricompense come problemi di poltica legislativa. In: Diritto Premiale e
sistema penale.p, 96-119
458
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura funo. P,
110.
459
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura funo. P,
112.

Comentrio: Traduo
funo social vai estudar sano
positiva ou negativa ou os efeitos
dos comportamentos

192

como o Direito funciona e por isso sua teoria necessria. Essas teorias que
lidam com a funo do Direito sofrem, segundo Bobbio, da doena de serem
muito genricas ou muito especficas.
O aspecto da coero e o aspecto promocional do Direito podem ser
analisados por dois ngulos, segundo Bobbio: o da teoria estrutural e o da
teoria da funo do Direito. Porm, nessa ltima que passam a ter o carter
de funo repressiva e funo promocional, uma vez que a teoria estrutural no
tem como preocupao fundamental funo do Direito.
A funo de coero est ligada sano negativa e identificada por
Bobbio com a tradio positivista, que apresentava esta como principal ou, por
vezes, nica funo do Direito. Bobbio destaca duas formas da coero: funo
protetora e funo repressiva. Apesar de fazer essa diferenciao, Bobbio sabe
que essas funes de coero no esto separadas e afirma: as duas teorias
encontram-se sobrepostas: o Direito desenvolve a funo de proteo em
relao aos atos ilcitos (que podem ser tanto atos permitidos quanto
obrigatrios) mediante a represso de atos ilcitos460. Alguns jusfilsofos
apresentam em suas obras predominncia de uma ou outra funo. Segundo
Bobbio, predomina a funo protetiva em Christian Thomasius e a funo
repressiva: Jhering, Kelsen, Austin461.
Para Bobbio h uma crescente perda da funo repressiva e introduo
de uma funo promocional do Direito. H duas tendncias que indicam essa
diminuio da coero direta: ampliada potncia dos meios de socializao e,
em geral, de condicionamento do comportamento coletivo por meio das
comunicaes de massa, e o previsvel aumento dos meios de preveno
social em relao aos meios tradicionais de represso462. A funo
promocional do Direito definida por Bobbio como:
ao que o Direito desenvolve pelo instrumento de sanes positivas,
isto , por mecanismos genericamente compreendidos pelo nome de
incentivos, os quais visam no a impedir atos socialmente indesejveis,
fim precpuo das penas, multas e indenizaes, reparaes, restituies,

460

BOBBIO, N. A funo promocional do Direito. In: Da estrutura funo. P, 2.


BOBBIO, N. A funo promocional do Direito. In: Da estrutura funo. P, 2.
462
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura funo. P, 89.
461

193

ressarcimentos, etc., mas sim, a promover a realizao de atos


socialmente desejveis463.
Essa funo promocional do Direito no nova, porm o que novo o
fato de ser encarada em patamar no inferior funo repressiva do Direito.
Essa mudana de perspectiva no somente uma mudana de postura do
Estado, mas tambm da prpria teoria do Direito. Nesse sentido, diz Bobbio:
A passagem da teoria estrutural para a teoria funcional tambm a
passagem de uma teoria formal (ou pura) para uma teoria sociolgica
(impura)464.
Bobbio destaca a diferena entre a postura do funcionalismo e da sua
teoria da funo do Direito. Para o jusfilsofo, o funcionalismo tem como
premissa que a instituio s pode ter funo positiva465. O funcionalista no
conhece funes negativas, conhece somente disfunes (e, quando muito,
funes latentes, alm das manifestas), isto , defeitos que podem ser
corrigidos no mbito do sistema, enquanto a funo negativa exige a
transformao do sistema466. Quanto trata dos funcionalistas Bobbio refere-se
especialmente a Parsons e seus seguidores.
A represso e a promoo no se referem diretamente ao Direito, mas
sim ao comportamento desejado. Com isso, pode-se dizer que a funo
repressiva e a funo promocional so funes que levam ao direcionamento
do comportamento social. Em outras palavras: a teoria da funo do Direito de
Bobbio entende que as duas funes existentes so a represso e a promoo,
porm isso no se confunde com represso e promoo do Direito.
Bobbio reintroduz a discusso sobre a funo do Direito no panorama de
uma Teoria Geral do Direito, onde antes somente se discutia a estrutura da
norma. A funo repressiva, apesar de amplamente presente nos estudos de
Direito, no era mencionada com esse nome, pois o que se falava era de
coero. A funo promocional no foi muito difundida pelos juristas quando
tratavam do estudo do Direito. Desse modo, a funo de direcionar
comportamentos por meio de sanes positivas surge em Bobbio como uma
novidade frente s escolas de tradio juspositivistas.
463

BOBBIO, N. Prefcio. Da Estrutura funo. P, XII.


BOBBIO, N. Prefcio. Da estrutura funo. P, XIII.
465
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura funo. P, 92.
466
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura funo. P, 93.
464

194

6.6. Sano e a definio de Direito como fim

A teoria da funo do Direito de Bobbio prope ver o Direito como um


fim e no um meio, para a realizao da paz social. A abordagem do Direito a
partir da sua estrutura, um modelo que Bobbio identifica com o de Kelsen,
relaciona-se com um Direito entendido como meio e com o predomnio das
sanes negativas. Do outro lado, fica sua teoria da funo do Direito, que
encara o Direito como fim e d realce para as sanes positivas.
Bobbio entende que as teorias no so estanques e comportam uma
anlise da estrutura e da funo do Direito, porm com a predominncia de
uma delas. Bobbio entende que mesmo em Kelsen h referncia a uma teoria
funcional, que no muito desenvolvida e tem como caracterstica ser
meramente instrumental. Kelsen no preocupa muito com os fins, pois esse
no o objetivo de sua teoria pura, mas pertencente s cincias sociais.
Ressalta o jusfilsofo italiano que a questo do Direito como fim aparece
em Kelsen, mas no delimitada, uma vez que para o Direito so possveis
diversos fins. Nas palavras do prprio Bobbio:
Kelsen no se cansa de repetir que o Direito no um fim, mas um
meio. Precisamente como meio ele tem a sua funo: permitir a
consecuo daqueles fins que no podem ser alcanados por meio de
outras formas de controle social. Quais so: afinal, esses fins, algo que
varia de uma sociedade para outra: trata-se de um problema histrico
que, como tal, no interessa teoria do Direito467.
Bobbio destaca que Kelsen entende como objetivo do Direito a paz
social, porm anos depois, em reviso sua teoria, entende que segurana
coletiva. A diferena est em que essa ltima no propriamente a paz, mas
visa paz468. Essa anlise funcional de Kelsen expressa, no entender de
Bobbio, uma concepo instrumental do Direito, uma vez que permite vrios
fins.

467

BOBBIO, Norberto. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P,
57.
468
BOBBIO, Norberto. Estrutura e funo na teoria do Direito de Kelsen. In: Da Estrutura Funo. P,
207.

195

Dese modo, pode-se inferir que em Kelsen h um fim no Direito, porm


esse entende que o Direito um meio, porque o fim no interessa ao Direito
que se resume ao aspecto formal das normas. O fim do Direito a paz social
ou mesmo a segurana coletiva, porm essas no so discusses do Direito,
segundo Kelsen. Para Bobbio, o fim do Direito faz parte das discusses do
mbito do Direito, isso porque essas incluem a funo e no somente a
estrutura. Com essa mudana, Bobbio assume a postura de que o Direito deve
se importar e discutir seus fins, no empurrando a discusses para alm de
seus muros.
Os fins do Direito, segundo Bobbio, no so a paz social nem a
segurana. O Direito tem como fim promover e coibir comportamentos a partir
das funes e das sanes negativas e positivas. Os fins do Direito esto
localizados no mais fora do Direito, no mbito da sociologia do Direito ou da
Poltica, mas naquilo que Bobbio chama de Teoria Geral do Direito.
O jusfilsofo italiano faz distino entre a mudana do foco do Direito ao
introduzir outras sanes e funes. O que Bobbio quer ressaltar uma
mudana nos padres do Direito e no a perda do que existia antes, ou seja,
da funo repressiva do Direito469. Portanto, no h que se falar em uma perda
da funo repressiva ou uma disfuno do Direito que se tinha antes, mas sim
de uma nova concepo de Direito, que focada em uma nova funo, a
funo promocional.
Isso indica que o Direito, com a teoria da funo de Bobbio, ganha mais
um fim, que antes no era considerado relevante, a saber, o fim promocional.
Bobbio destaca que a concepo de Kelsen apenas de um fim, que est
ligado coero e sano negativa:
A concepo da ordem como fim prprio do Direito explica a
importncia que o elemento da coao tem na doutrina juspositivista. Ele
o meio necessrio para se obter a conformidade da conduta humana
ao Direito, isto , a ordem...470.
Dizer que o Direito no um meio, mas um fim, indica uma mudana de
perspectiva quanto ao Direito. Pode-se deduzir que Bobbio entende que o
Direito auto-referenciado, ou seja, suas referncias so internas ao sistema,
469
470

BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura funo. P, 92.
BOBBIO, N. O positivismo jurdico (Parte II, cap. VII, 59). P. 231.

196

apesar de manter relaes com outros sistemas. O Direito nesse sentido que
d suas prprias regras de funcionamento interno. Nesse ponto, Bobbio se
aproxima, mesmo sem fazer referncia direta, a uma postura autopoitica do
Direito.
O Direito para Bobbio nunca pensado de fora, mas sempre a partir da
perspectiva interna. Isso somente possvel porque o Direito um fim em si
mesmo. O Direito como meio refere-se sociedade como um todo, ou mesmo
a outros sistemas dessa sociedade. Esse sistema fechado permite definies
circulares e um estudo aprofundado de uma parte de um sistema complexo
muito maior. Dessa maneira, o Direito pode ser entendido como um sistema
autnomo, que dita suas regras e tem uma configurao prpria471.
Os estudos de sistemas autopoiticos tambm levam em conta alguns
componentes como: estrutura, processos, limites e meio envolvente472. Bobbio,
para construir sua teoria da funo, leva em conta a estrutura, a funo e um
Direito como fim. Porm, lhe faltam nessa teoria os outros componentes.
H uma aproximao entre os estudos funcionalistas e os estudos dos
sistemas autopoiticos, porm esses no se confundem. Desse modo,
possvel estudos funcionalistas que entendam o sistema estudado como um
sistema aberto e com lgica linear e causal. Luhmann um dos jusfilsofos
que fundem esses dois tipos de estudos: o sistema autopoitico com a anlise
funcionalista473.
Bobbio no um jusfilsofo funcionalista, porm sua teoria da funo do
Direito parece fazer mais sentido quando se entende que ela tem
aproximaes com estudos autopoiticos. Mesmo nesse ponto difcil de
colocar Bobbio nessa classificao, bem como todas as outras. O jusfilsofo
italiano parece entender o Direito como um fim, na Teoria Geral do Direito. Se
seu estudo fosse de uma Sociologia do Direito, essa sairia da esfera do Direito
e no seria um estudo auto-referenciado.
Porm, a teoria da funo do Direito de Bobbio leva a pensar que esses
fins relacionados, no so os fins ltimos do Direito. A coero e a promoo
471

Ver para isso estudo de TEUBNER, Gunther. O Direito como sistema autopoitico.
TEUBNER, Gunther. O Direito como sistema autopoitico. P.66.
473
Clarissa Neves entende que a introduo da teoria autopoitica pertence a uma nova teoria dos
sistemas, representando uma alterao na teoria dos sistemas, inicialmente proposta por Luhmann. Essas
alteraes visaram superar obstculos epistemolgicos da primeira formulao. In: Nicklas Luhmann: a
nova teoria dos sistemas. P, 15.
472

197

no podem ser fins em si mesmo. Se esses so um fim no Direito, para o


exterior do Direito deve haver um objetivo maior. Sancionar positivamente ou
negativamente sempre para algo, pois no se atua com o Direito para
nenhum fim, ou seja, no se sanciona por sancionar. Kelsen explicita que a
funo do Direito a paz e a segurana coletiva, para Luhmann essa funo
pode ser identificada na possibilidade de previsibilidade das aes, para
Parsons a funo do Direito est no controle social. Isso leva a discusso sobre
o prprio telos do Direito, que muitas vezes se confunde com o da sociedade,
ou com outras esferas desta.

6.7. A funo e a questo das fontes do Direito

A teoria da funo de Bobbio busca alterar o paradigma de cincia do


Direito construdo, em especial por Kelsen, que seu grande interlocutor. Se a
teoria kelseniana est fundada na sano negativa, Bobbio supe que
alterando o Direito para aceitar a sano positiva, se transformaria o prprio
conceito de Direito. Com isso, seria possvel um novo Direito que no estivesse
totalmente focado na represso de comportamentos, mas sim no incentivo de
comportamentos desejados. O foco na sano positiva e na teoria da funo,
no entender de Bobbio, proporciona uma mudana em todos os conceitos
apresentados por Kelsen, inclusive sobre a estruturao das fontes do Direito.
Para Kelsen, na sua Teoria Pura do Direito, a estrutura das fontes do
Direito est dividida em pelo menos dois blocos: as fontes jurdicas em sentido
jurdico-positivo, que so as normas positivadas; e as fontes jurdicas em
sentido lato, que englobam os princpios morais e polticos, teorias jurdicas e
pareceres de especialistas474. Kelsen entende que o negcio jurdico criador
do Direito, em especial o contrato e nele tambm influi a questo da sano. A
sano do negcio jurdico de que faz parte os contratos, pode ser uma sano
civil ou uma sano penal.
O jusfilsofo ressalta que a criao do Direito tem relao com a
aplicao do Direito, que tem atos coercitivos estatudos pelas normas. Isso
porque o negcio jurdico considerado como uma norma e, como tal, sua
474

KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. (V, 35, e) p, 323.

198

inobservncia pode levar s sanes. H dois deveres nesse tipo de norma, o


de no descumprir os contratos e de indenizar no caso de prejuzo. O dever
principal o de cumprir o que o contrato estatui e como dever secundrio, h a
indenizao475. importante lembrar que os contratos esto na estrutura
escalonada das normas, como um dos ltimos escales, devendo respeito a
todas as normas estatais acima.
Bobbio entende que as fontes e a produo jurdica esto intimamente
ligadas na teoria kelseniana, uma vez que adota a posio do Direito
positivista. H para Kelsen dois tipos de sistemas normativos: aqueles
estticos, em que uma norma se deduz da outra (como o caso da moral, ou
do Direito natural); e aqueles dinmicos, em que as normas se produzem umas
por meio das outras por meio de uma delegao de um poder superior a um
inferior (caso do Direito) que , portanto, um produto476. Bobbio afirma que as
fontes do Direito constituem, na teoria kelseniana, um modo de produo do
Direito.
O que significa que a produo da norma jurdica um efeito do exerccio
de um poder, em outras palavras, que se pode falar de uma produo do
Direito, e portanto se pode legitimadamente reduzir o problema das fontes
do Direito ao problema da Rechtserzeungung, na medida em que a origem
de qualquer norma do sistema, seja superior ou inferior, seja geral ou
individual, supe-se a existncia de um poder, ou de uma forma, capaz de
impor (ou de autorizar) comportamentos, e de obter o cumprimento ainda
quer recorrendo em ltima instncia coao, que a suprema
manifestao da potncia do Estado (Staatsgewlt)477.
No Direito positivado, a legislao passa a ser produzida e no mais
achada, como era no Direito natural. As fontes do Direito passaram a estar no
mbito da produo legislativa, que precisava para funcionar um nico
ordenamento jurdico reforado pelo Estado478. Bobbio entende que com
Kelsen o conceito de fonte do Direito substitudo por modo de produo do

475

KELSEN, H. Teoria Pura do Direito (V, 35, h). p, 351.


BOBBIO,N. Diritto e Potere: saggi su Kelsen. P, 92.
477
BOBBIO,N. Diritto e Potere: saggi su Kelsen. P, 102.
478
Bobbio discute as questes das fonts jurdicas no livro La consuetudine come fatto normativo, escrito
em 1942.
476

199

Direito479. Surge a discusso de quais seriam as normas que teriam esse


status e coloca-se de lado os costumes, dando um peso menor a essa antiga
fonte legislativa. O mesmo parece ter ocorrido com os contratos.
A superao de uma teoria estrutural do Direito por uma teoria da funo
do Direito permite que sejam aceitos outros ordenamentos jurdicos que no s
o oficial e estatal. Como a concepo da teoria da funo bobbiana no est na
estrutura do Direito, leva a pensar que esta no necessitaria ter como foco da
teoria a norma fundamental e o escalonamento. Trcio Sampaio, ao tratar
sobre o tema se pergunta:
se num enfoque funcionalista a noo de soberania no passa a
segundo plano e a prpria hiptese da norma fundamental no perde
relevo, abrindo espao para um pensar no-sistemtico com estruturas
diversificadas em que o escalonamento uma das eventuais
possibilidades480.
Como a hierarquia passa a importar menos, fontes do Direito
consideradas

hierarquicamente

inferiores,

poderiam

ser

consideradas

funcionalmente mais relevantes.


Bobbio entende que o enfoque no Direito como tendo uma funo
especfica d relevncia aos contratos e ao costume como fonte do Direito.
Isso tambm decorre de uma mudana na sociedade que migra para um
Direito que no tem como predominante as normas de coao. Esse aspecto
destacado por Bobbio, quando trata da teoria da funo no seguinte trecho:
Na hierarquia das fontes do Direito, o contrato ocupa um lugar nfimo no
ordenamento estatal o de disciplinador da ao de um nmero
extremamente restrito de sujeitos no mbito de interesses particularistas.
As coisas mudam quando a prpria forma de produo normativa por
meio de acordo ocorre no mais entre indivduos, mas entre grandes e
poderosas associaes, como sindicatos, e o mbito da matria
regulada compreende interesses fundamentais e vitais, como as
modalidades, os tempos e condies de trabalho. Em uma sociedade
industrial de tipo conflituoso, o contrato coletivo passa a ser, para uma

479

BOBBIO, N. Le fonti del diritto in Kelsen. Diritto e Potere: saggi su Kelsen. P, 93.
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. O pensamento jurdico de Norberto Bobbio. In: Teoria do ordenamento
jurdico. P, 17.
480

200

enorme massa de pessoas, uma fonte de regras de importncia muito


mais vital do que a maioria das leis e leizinhas emanadas pelos rgos
legislativos481.
H uma grande mudana na concepo de Bobbio quanto aos contratos
quando se compara suas obras de inspirao positivista e a que se foca na
funo do Direito. Nas primeiras obras, o conceito de fonte do Direito definido
a partir da concepo tradicional, ou seja, como aqueles fatos ou atos dos
quais o ordenamento jurdico faz depender a produo de normas jurdicas482.
Bobbio adota a classificao de fontes do Direito em: fontes diretas e indiretas,
dividindo estas ltimas em fontes reconhecidas e fontes delegadas483.
Apresenta tambm a diviso entre fontes hierarquicamente superiores e
inferiores. Essa ltima classificao relevante para Bobbio, pois o jusfilsofo
entende o Direito como um ordenamento escalonado em que a sano est
presente no propriamente em cada norma, mas sempre no ordenamento.
No h um destaque dos contratos como fontes indiretas, mas um foco
na questo das normas diretas, ou seja, naquelas produzidas pelo Estado.
Esse padro se inverte quando Bobbio trata da teoria da funo, em que no
por acaso destaca a importncia do poder econmico e o contrato ganha
relevncia como fonte do Direito.
O conceito de fonte de Direito tem recebidos duras crticas entre os
filsofos e socilogos do Direito. Esse conceito permite uma restrio prestabelecida das diversas possibilidades do surgimento das normas. Para
Luhmann, que pretende analisar o Direito do ponto de vista da sociologia do
Direito, o conceito de fonte do Direito no pode ser aceito no sentido
tradicional. Luhmann afirma: Essa concepo de fonte do Direito s tem
sentido se expressar ao mesmo tempo a forma de surgimento das bases da
vigncia do Direito (e frequentemente tambm as formas e as bases de sua
percepo)484. O Direito na concepo de Luhmann no aquele que se
origina na pena do legislador, mas sim um Direito construdo por meio de
relaes de comunicao.

481

BOBBIO, N. Direito e as Cincias Sociais. In: Da estrutura funo. P, 42.


BOBBIO, N. Teoria do ordenamento jurdico. P, 45 e Positivismo Jurdico. P, 161.
483
BOBBIO, N. Teoria do ordenamento jurdico. P, 39 e Positivismo Jurdico. P, 164.
484
LUHMANN, N. Sociologia do Direito. (cap. IV, 1) p, 7.
482

201

Bobbio, apesar de se focar em uma teoria da funo do Direito e,


portanto, se preocupar de como o Direito feito, no desenvolve como esse
Direito construdo. H uma forte presena do Estado como legislador em
todas as fases da obra de Bobbio. A sano positiva e o contrato so conceitos
que Bobbio entende que devam estar sob a tutela e sob as normas jurdicas
estatais. Porm, possvel se pensar as sanes positivas tambm em um
Direito que no seja o Direito estatal, alargando imensamente o campo de
atuao desse instrumento.
A sano positiva, e com ela uma funo promocional do Direito, altera o
enfoque na estrutura que to presente nos estudos positivistas do Direito. A
sano negativa, do ponto de vista da teoria da funo, poderia tambm no se
utilizar do escalonamento padro das normas, ou seja, aquele que tem por
molde a hierarquia das fontes do Direito. Assim, por no se pautar na estrutura,
mas na funo, normas inferiores hierarquicamente poderiam ser utilizadas
conjuntamente com normas de hierarquia superior. Nesse sentido que surge
o contrato com grande fora. Porm, apesar de valorizar o contrato como fonte
do Direito, e com isso valorizar o mbito privado do Direito, Bobbio no deixa
de pautar essas mudanas por uma forte regulao do Direito pblico.

6.8. Direito e sano frente nova percepo do Poder

Bobbio trata do tema do poder no Direito quando fala da necessidade de


sua limitao e trata do poder na Poltica quando fala do Estado e de seu
governo. Sempre h uma diviso dos temas, porm, ela de carter didtico.
Desse modo, Bobbio no pode ser entendido como dois autores, um jurista e
outro cientista poltico, pois h uma coerncia interna em sua obra que
possvel de ser observada, dentre outros modos, pela persistncia do tema do
poder.
H para Bobbio uma diferena de como o poder visto no
jusnaturalismo e no juspositivismo. Na doutrina do Direito natural fica
evidenciado o carter do Direito como um produto do poder. O poder tambm
estar presente na doutrina do positivismo jurdico, porm, este ressaltado no
papel das pessoas que exercem legitimamente e regularmente o poder. Bobbio

202

indica as dificuldades dos positivistas jurdicos em afirmar o papel do Direito e


do poder e justificar a relao e o reenvio de um ao outro. As dificuldades que
encontram os positivistas enredam estes em definies circulares: o Direito
produzido pelo poder, desde que se trata de um poder por sua vez derivado do
Direito485. Pode-se afirmar que o positivismo jurdico parte do primado do
poder.
Se o positivismo jurdico apresenta esse carter de ir do poder ao Direito
e do Direito ao poder, a doutrina do Estado de Direito invlida se percorre
esse movimento. A doutrina do Estado de Direito parte do primado do Direito,
porm, tem de enfrentar a existncia de um poder soberano, que no pode,
sem contradio, ser limitado por um poder superior, criando um poder legalracional. Para formar esse conceito Bobbio utiliza-se de categorias weberianas.
O dilema entre essas duas posies colocado por Bobbio nos
seguintes termos: auctoritas facit legem X lex facit regem.
O contraste nasceu e perpetuou-se por causa da diversidade de
perspectivas em que se colocaram os escritores polticos, interessados
de modo especial no tema do poder, em face do problema do Direito, e
os juristas, interessados de modo particular no problema do Direito, em
face do problema do poder. Para os primeiros, o Direito, sempre
entendido como Direito positivo, no pode prescindir do poder; para os
segundos, o poder, sempre entendido como domnio ou senhorio
(Herrschaft, segundo Max Weber), no pode prescindir do Direito486.
O positivismo jurdico ter como conceito limite a norma fundamental,
enquanto que a doutrina do Estado ter o conceito de soberania.
O jusfilsofo italiano defensor de um Estado que tem como
caractersticas o monoplio das leis (pelo menos teoricamente) e a capacidade
de propiciar, por meio de valores democrticos, a paz social. O Direito tem
papel fundamental na organizao do Estado, a partir de suas leis. Porm, o
Direito sozinho no consegue organizar a sociedade para a paz e assim
necessria a poltica, que, de certa, forma tambm abrange o Direito. Nesses
termos, Bobbio no abandona as questes do Direito, apenas reconhece que

485
486

BOBBIO, Norberto. Do poder ao Direito e vice-versa. p, 142.


BOBBIO, Norberto. Do poder ao Direito e vice-versa. p, 150.

203

uma esfera limitada de atuao no Estado e na sociedade e passa a lidar com


uma esfera maior, a Poltica, que o engloba.
O Direito tomado na segunda fase do autor, no propriamente como as
leis, regras e normas, mas sim como uma esfera da poltica de estabelecimento
de discusses e disputas consolidadas. Bobbio reconhece a elaborao da
explicao kelseniana de Direito, aceitando-a em parte, mas, por outro lado,
tenta lidar com o lado obscuro da pureza. Se para Kelsen pular os muros da
teoria pura do Direito seria fazer poltica jurdica, exatamente isso que Bobbio
vai procurar estudar. Afirmando a ligao do Direito com a Poltica, Bobbio no
exclui a questo do poder, que encontra tambm suas ligaes com a sano e
com a fora. Isso leva Celso Lafer a dizer: h uma circularidade nas relaes
de Direito e Poder, que deriva dos nexos de complementaridade entre Teoria
Poltica e Teoria Jurdica em Bobbio487.
H uma tenso na obra de Bobbio quanto questo do poder, que
advm dessa diferena de registros de Poltica e Direito. Enquanto no Direito
Bobbio parece afirmar a necessidade de aplicao de sanes e de se seguir o
ordenamento jurdico, ao tratar da Poltica, Bobbio aponta para a necessidade
de uma sociedade democrtica, contra a violncia. Devido a essa
caracterstica, grande parte dos autores cinde Bobbio em duas pessoas,
criando heternimos. O Bobbio mais conhecido o Bobbio da Poltica, que
apresenta textos com uma postura menos conservadora e de certa forma mais
aberta.
Porm, no se pode deixar de destacar que Bobbio nunca negou seus
textos de Direito que escrevera antes. Bobbio chega de certa forma a negar o
existencialismo, que adota como tema de estudo em sua tese acadmica, mas
no volta mais a tratar dele. Os temas de Direito acabam voltando nas
discusses sobre Poltica e a tenso evidente. Trata-se de tenso e no de
contradio, pois Bobbio concebe o Direito com mecanismos e instrumentos
que permitem uma certa mobilidade para sua aplicao pelo Estado, que no
estavam previstos no modelo dogmtico.
O Direito na formulao positivista atribua ao poder uma profunda
relao com a fora e a coao, pois tinha a funo de represso e proteo.
487

LAFER, Celso. Norberto Bobbio, Teoria do Ordenamento Jurdico. Revista de Ps Graduao da


Faculdade de Direito da USP, V.2, 2003, P.131

204

Essa percepo do poder como fora foi sofrendo alteraes. A teoria da


funo do Direito de Bobbio pretende apontar essas novas percepes do
poder, que o Direito incorporou no ordenamento jurdico.
O jusfilsofo traa a diferena entre poder e fora, porm, entende que
h uma ligao muito forte entre esses elementos, assim, afirma que a fora
um meio para o exerccio do poder, porm no o nico meio488. A fora como
elemento do poder amplamente destacada entre os jusfilsofos como Jhering
e Kelsen, em que h um espelho entre o Estado, o Direito e o poder legalizado.
Essa mesma relao existe tambm em Weber, em que o poder o poder
legalizado, trazendo a fora para o mbito do Direito e do Estado.
Fundado na fora, em especial a possibilidade da fora fsica, o poder
exercido pelo Estado por meio do Direito, tem um papel de coao e no de
persuaso. Bobbio destaca que Jhering utiliza-se da palavra Gewalt para se
referir ao modo de exerccio da fora e essa palavra pode ser traduzida por
poder, mas um poder ligado fora489. A persuaso como forma de poder
destacada por Bobbio em um filsofo como Hobbes. Hobbes, de certa maneira,
tratou de formas de poder que iam alm da coero e que atuavam tambm
como controle social, pois entendia que a fora no era suficiente para manter
o estado de paz social.
Nos primeiros escritos de Bobbio h meno ao poder como fora que
o mais corrente entre os juristas, porm na fase em que trata de uma teoria da
funo do Direito, o que ressaltado o poder como persuaso. O poder como
persuaso no deixa de ser comentado nas primeiras obras, em que o
jusfilsofo italiano afirma: fora e consenso so os dois fundamentos do
poder490.
Bobbio fala de novas formas de controle social que utilizam outras
tcnicas que no a coero direta, mas que contm um forte componente de
direo de comportamentos. Uma dessas formas a integrao social, que
um instrumento de controle altamente eficaz. Sobre esse instrumento aponta
Bobbio:

488

BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura funo. p, 75.
BOBBIO, N. Positivismo Jurdico. P, 154.
490
BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 176.
489

205

A integrao social conta, sobretudo, com dois instrumentos de controle


(que costumam ser relacionados a duas formas mais ou menos
institucionalizadas de poder existentes em qualquer sociedade o poder
ideolgico e o poder poltico): a socializao, isto , a procura pela
adeso a valores estabelecidos e comuns, e a imposio de
comportamentos considerados relevantes para a unidade social, com a
conseqente represso dos comportamentos desviantes, e que so no
final das contas, o consenso e a fora em todas as teorias polticas
tradicionais.491
Bobbio menciona ao todo trs novas espcies de poder: o poder
ideolgico, o poder econmico e o poder poltico, que surgem ao lado da
percepo do poder como fora. Essas trs espcies de poder convivem com o
poder como fora, no substituindo, mas sim complementando. Isso s
possvel, no entender de Bobbio, porque a sociedade est substituindo os
meios

coercitivos

por

meios

de

socializao

de

condicionamento

psicolgico492. Essa substituio leva a alteraes no mundo do Direito, que


no pode ficar mais restrito apenas aos meios coercitivos.
Para o jusfilsofo italiano, essa mudana dos meios de controle social,
dos que se utilizavam somente da fora para aqueles em que est mais
presente o poder ideolgico ou o poltico, considerada como um avano da
sociedade493. Para Bobbio h uma forte relao entre a diminuio da fora e
as sociedades mais avanadas. Desse modo, a diminuio da coero direta
um sinal de progresso da sociedade.
H um destaque para o poder econmico quando Bobbio trata da teoria
da funo do Direito. O poder econmico est em estrita ligao com a sano
positiva e com a funo promocional do Direito. Por meio do poder econmico
o Estado exerce um tipo de direcionamento de conduta, porm, essa no est
ligada diretamente fora. Para Bobbio esse tipo de poder deveria ser mais
utilizado, pois, em muitos casos mais eficaz. Nesse sentido, afirma Bobbio:
os recursos econmicos no valem menos do que os recursos da fora
para condicionar comportamentos dos indivduos, a fim de conseguir

491

BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura funo. P, 89.
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura funo. P, 90.
493
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura funo. P, 90.
492

206

aqueles efeitos desejados ou impedir os indesejados, no que se afirma


consistir a funo do Direito494.
O jusfilsofo italiano, a partir da teoria da funo do Direito e em especial
da sano positiva, d relevncia ao Direito que passa por questes
econmicas (Direito econmico, empresarial, tributrio, ambiental, patrimonial
etc.). Conseqentemente, h uma limitao na aplicao das sanes
positivas, que no levantada por Bobbio. Isso porque nem todos os tipos de
relaes podem ter sanes positivas e, desse modo, o Direito com sanes
negativas no pode ser desprezado. Bobbio no chega a afirmar que a sano
positiva somente serve para alguns tipos de Direitos e no para outros, ou seja,
que mais aplicada nos Direitos em que o poder econmico predomina em
relao ao poder de polcia.
O poder econmico se d em grande parte por meio dos contratos, por
isso esses so importantes para a promoo da funo promocional do Direito.
Esse poder consegue direcionar comportamentos, pois a sociedade ocidental,
em grande, parte est pautada no capitalismo, que tem como principal vnculo
social as relaes econmicas. Bobbio d relevncia para a sano positiva no
mbito da economia, porm parece no restringir sua aplicao a essa esfera.
Outros autores posteriormente aplicaram esse conceito em diversas reas do
Direito, como por exemplo, no Direito penal e administrativo.
A sano evidenciada por Bobbio para o poder econmico a sano
positiva e sempre no mbito do Estado. Bobbio no chega a comentar a grande
fora que tem o Capital como fonte reguladora de comportamentos, sem
necessitar do Estado como intermediadora. Esse poder utilizado tanto para
limitar o prprio capital, como para limitar o comportamento daqueles que se
relacionam com ele. Portanto, o poder econmico pode atuar como esfera
sancionadora (positiva ou negativamente) sem o Estado e muitas vezes
atuando com maior impacto no mundo e na vida das pessoas. Bobbio no
chega a ir alm da esfera estatal quando trata das sanes.
Essa relao entre Direito e economia amplamente utilizada por
juristas de cunho marxista, mas tambm foi utilizada por uma figura que Bobbio
apreciava, Tlio Ascarelli. Para esse jurista, que tem sua rea de atuao
predominante na Teoria Geral do Direito e Direito comercial, a economia era
494

BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura funo. P, 77.

207

importante como direo da sociedade. Ascarelli tido, por Bobbio, como um


dos autores que se refere funo do Direito495. Ascarelli entendia o Direito
no como um conjunto de normas com lgica especfica, mais sim como parte
da experincia humana.
A referncia Ascarelli no parece ser sem motivo, uma vez que Bobbio
ressalta que o autor no entende o Direito como simples produto do sistema
econmico. Essa parece ser uma certa meno a jusfilsofos de cunho
marxista, com os quais Bobbio no concorda exatamente por entender o Direito
como produto da economia. Para Bobbio existe em Ascarelli uma integrao ou
interdependncia entre exigncia econmica e regra jurdica496.
Ao comentar sobre a sua teoria da funo do Direito, Bobbio aponta
outros autores que lidaram com a questo do poder e da sano, em especial
os autores da cincia poltica, que modificaram o modo de encarar o Direito.
Cita Perter Blau (Exchange e Power in Social Life 1964) e Luhmann (Poder e
complexidade social- 1975). Blau utiliza o conceito de sano negativa e trata
da recompensa, atravs de sanes positivas497.
Bobbio destaca tambm a obra de Elias Cannetti Massa e Poder,
ressaltando que nela h a presena de uma espcie de sano positiva, pois
passagem da pena ao prmio representa para Cannetti, a passagem da selva
sociedade, todavia uma sociedade de desiguais, no qual o animal de rapina
, no fim, substitudo por um animal domstico498. interessante notar que
esses autores no so citados nos textos referentes teoria da funo do
Direito, mas em artigo posterior da dcada de 80.
Os outros dois tipos de poder no so muito enfatizados nas obras de
Bobbio, em especial o poder ideolgico. O poder poltico ser destaque nas
obras relacionadas poltica, que fazem parte das ltimas obras de Bobbio. Na
Teoria Geral da Poltica h referncia tripartio das formas de poder499.
Bobbio acredita no papel transformador do poder e na necessidade dele
atuar sempre com o Direito, pois so faces da mesma moeda. O poder um
dos conceitos que liga a obra de Direito de Bobbio a sua obra sobre poltica, ou
495

BOBBIO, N. Prefcio da edio Italiana. Dalla Estrutura alla funzione.


BOBBIO, N. Tlio Ascarelli. In: Da estrutura funo. P, 249.
497
BOBBIO, N. La funzione promozionale del diritto revisitata. P, 15.
498
BOBBIO, N.. La funzione promozionale del diritto rivisitata. P, 18
499
BOBBIO, N. Teoria Geral da Poltica. P, 35.
496

208

nas palavras do prprio Bobbio: O conceito principal que os estudos de Direito


e poltica tm em comum o conceito de poder500. Essa dependncia leva
Celso Lafer a designar Bobbio como o domesticador do poder pelo Direito501.
Em Bobbio essa ntima ligao repetida infinitas vezes, em suas famosas
frases: O poder sem Direito cego, mas o Direito sem poder vazio502 e
Direito e poder so duas faces de uma mesma moeda: s o poder pode criar
Direito e s o Direito pode limitar o poder 503.
No entender de Bobbio, Direito e Poder, na sua origem, no podem ser
distintos (lex et potestas convertuntur) e, mesmo depois, ainda andam de mos
dadas. Essa formulao do poder diferente da formulao positivista, que
somente entendia o Direito como norma. Bobbio entende que a viso de
Kelsen pode ser justaposta a uma anlise sobre o poder, isso porque seriam
dois modos diferentes de olhar o mesmo objeto. Nesse sentido afirma Bobbio:
Se olharmos pelo ponto de vista do Direito, como fez Kelsen com sua
teoria normativa, no vrtice encontramos e no poderamos deixar de
encontrar a norma das normas, ou seja, a norma fundamental; se
olharmos pelo ponto de vista do poder, no vrtice encontramos como
encontrou a teoria poltica do Estado moderno o poder dos poderes, ou
seja, o poder fundamental e soberano. Assim como a norma
fundamental a norma que est na base de todas as outras normas e
acima da qual no h outra norma, tambm o poder soberano o poder
que est na base de todos os outros poderes e acima do qual no existe
outro poder superior504.
Porm, para ocorrer essa domesticao do poder pelo Direito, se faz
necessrio um tipo especfico de Estado, que o Estado democrtico de
Direito. Somente nesse tipo de Estado h uma situao de equilbrio e de
limitaes entre o poder e o Direito, para que se chegue a uma sociedade bem
organizada. Esse equilbrio descrito por Bobbio, nas seguintes palavras:
Nos lugares onde o Direito impotente, a sociedade corre o risco de
precipitar-se na anarquia; onde o poder no controlado, corre o risco
500

BOBBIO, Norberto. Do poder ao Direito e vice-versa. p, 133.


LAFER, Celso. Bobbio domestica o poder por meio do Direito.
502
BOBBIO, Norberto. Do poder ao Direito e vice-versa. p, 137.
503
BOBBIO, Norberto. O futuro da Democracia. p, 23.
504
BOBBIO, Norberto. O tempo da memria. p, 104.
501

209

oposto, do despotismo. O modelo ideal do encontro entre Direito e poder


o Estado democrtico de Direito, isto , o Estado no qual, atravs de
leis fundamentais, no h poder do mais alto ao mais baixo, que no
esteja submetido a normas, no seja regulado pelo Direito, e no qual ao
mesmo tempo, a legitimidade do sistema de normas como um todo
derive em ltima instncia do consenso ativo dos cidados505.
Dentre as muitas vezes que Bobbio tratou sobre o tema do poder ao
longo de sua vida, utilizou-se de diferentes autores, conforme o que gostaria de
evidenciar nesse tema. Utilizando-se de Foucault, Bobbio apresenta uma
interessante abordagem do poder. O poder tem nas obras de Direito um
tratamento mais tradicional, entendido como uma substncia. Com Foucault,
Bobbio apresenta as caractersticas do poder na sociedade moderna: ser
difuso, ser repartido e estar disposto em diferentes graus de visibilidade 506. E
Bobbio acrescenta nessa tipologia a da visibilidade do poder. Para o jusfilsofo
italiano:
o poder no est apenas difuso e repartido. Ele est disposto em
estratos que se distinguem um do outro por diferentes graus de
visibilidade. Isso quer dizer que uma anlise completa do poder social
no deve limitar-se a explor-lo na sua amplitude, mas procurar tambm
examin-lo em sua profundidade.507.
A questo da sano no pode ser dissociada em Foucault da questo
do poder e conseqentemente do Estado. Para Foucault h uma relao
triangular entre Direito, poder e verdade508. O filsofo francs vai falar de um
poder que exercido de forma diferente, sobre objetos diferentes. Nesse
sentido trata de um biopoder, que o poder exercido sobre os corpos e
tambm de um micro-poder, que o poder descentralizado, que exercido no
s pelo Estado. Foucault destaca que h outros mecanismos que so
exercidos pelo Estado e tambm por outros agentes de poder, que o poder
disciplinar, que tem como base a neutralizao do contra-poder.
O poder no tido como um objeto, uma res ou propriedade, mas sim
como relao, que se discute e luta. Essas relaes de poder no passam
505

BOBBIO, Norberto. O tempo da memria. p, 170.


BOBBIO, N. As ideologias e o poder em crise. p, 204.
507
BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. p, 204.
508
FOUCAULT, M. Soberania e disciplina. In: Microfisica do poder. P, 179.
506

210

fundamentalmente nem ao nvel do Direito, nem da violncia: nem so


basicamente contratuais, nem unicamente repressivas509. O Direito no um
dos principais focos de Foucault, pois as penas so analisadas a partir de uma
perspectiva de ttica poltica e no somente a partir do binmio legal/ilegal.
Portanto, para Foucault a punio vista como um fenmeno social complexo.
Bauman, abordando a questo da mudana de atuao do poder,
destaca que o padro foi alterado. Ocorreu a mudana de um poder com um
padro de Panptico, ou seja, em que poucos vigiam muitos, para um poder
espetculo, em que muitos observam poucos. A afirmao de Bauman feita
com base nas consideraes de Mathiesen. Bauman entende que a mudana
do tipo de poder exercido indica um tipo diferente de direo social, que no se
d mais pela coero. Isso leva o socilogo afirmar:
Os espetculos tomam o lugar da superviso sem perder o poder
disciplinador antecessor. A obedincia aos padres... tende a ser
alcanada hoje em dia pela tentao e pela seduo e no mais pela
coero e aparece sob o disfarce do livre-arbtrio, em vez de revelar-se
como fora externa510.
Essa mudana na questo do poder, tambm vem acompanhada de
uma mudana nos papis do Estado. A percepo de Bauman mais radical
que a de Bobbio, que credita que a mudana no Direito pode ser realizada com
a insero da sano positiva. Para Bauman a mudana ainda maior, pois o
centro de controle se tornou oculto, se liquefez como tudo na modernidade
lquida511.

6.9. Crticas teoria da funo do Direito

As crticas teoria da funo do Direito bobbiana no so o foco da


maioria dos seus comentadores, que preferem focar na relevncia do papel
poltico de Bobbio e em seus estudos sobre o Direito de inspirao kelseniana
relativos Teoria Geral do Direito. Grande parte dos estudos sobre Bobbio no

509

MACHADO, Roberto. Introduo Microfisica do Poder. P, XV.


BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. p, 101.
511
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. p, 154.
510

211

so propriamente crticas, mas sim explicaes ou mesmos estudos de


homenagem. Isso leva Constanzo Preve a denunciar os comentadores de
Bobbio pelo estilo cerimonialista que adotam em seus textos512.
Alfonso Ruiz Miguel um dos poucos comentadores que critica a teoria
da funo do Direito de Bobbio. Essa crtica se d no prefcio a uma antologia
de textos de Direito de Bobbio, publicada em espanhol. Ruiz Miguel leva em
conta as diversas fases de Bobbio, baseando-se principalmente nos aspectos
pessoais e polticos da vida de Bobbio, entendendo que a fase dedicada aos
estudos da funo do Direito faz parte de um longo caminho de tentativa de
superao do positivismo jurdico.
O comentador chama o processo de construo da obra de Bobbio de
um work in progress513, que se tem como desvantagem a no sistematizao
da obra e as possveis contradies conceituais e terminolgicas. Porm,
permite que Bobbio revise continuamente suas teorias, apresentando um
pensamento aberto e construtivo.
A crtica de Ruiz Miguel teoria da funo do Direito foi muito prxima
prpria elaborao da teoria e o comentador de certa forma acreditava que
Bobbio iria, em futuras obras, desenvolver os conceitos e aclarar posies, o
que no aconteceu. Para o comentador os estudos de Bobbio dessa fase no
levaram a uma elaborao de uma teoria da funo do Direito, encontrando-se
Bobbio ainda preso s concepes da estrutura do Direito. Os estudos de
teoria da funo no levaram Bobbio a estudos sociolgicos, mas a uma
reforma da teoria estrutural por consideraes funcionais514. Ruiz Miguel
tambm critica a utilizao de Bobbio do termo funo, ao colocar que esse
pode ser entendido de diversas maneiras e h uma dificuldade de se
estabelecer uma tipologia das funes do Direito.
O comentador traz uma importante considerao na crtica teoria da
funo de Direito, com respeito s sanes. Ruiz Miguel entende que a sano,
nos ltimos escritos do jusfilsofo italiano, deve ser analisada no aspecto
formal e material. Nas palavras do comentador:
512

PREVE, Constanzo. Le contradizioni de Norberto Bobbio: per uma critica del bobbianismo
cerimoniale.
513
RUIZ MIGUEL, Alfonso. Estudio preliminar. In: Contribuicion a la teoria del derecho de Norberto
Bobbio. P, 17.
514
RUIZ MIGUEL, Alfonso. Estudio preliminar. In: Contribuicion a la teoria del derecho de Norberto
Bobbio. P, 52.

212

Por um lado, Bobbio prope a partir de um critrio material, que a


sano positiva consiste em um bem, em algo vantajoso, e a sano
negativa consiste em um mal, em algo desvantajoso. Por outro lado,
constri formalmente a sano positiva ou negativa como uma obrigao
que no caso de descumprimento d lugar ao uso da coao. Ante isso,
talvez o melhor modo de manter coerentemente a construo de Bobbio
da sano como obrigao secundria, seja de unir os critrios, material
e formal de maneira que a sano seja definida como obrigao
secundria que no se identifica com a coao e que consiste em um
bem ou em um mal515.
Patrizia Borselino tambm estabelece crticas a Bobbio, no que tange a
concepo de uma Teoria Geral do Direito. A autora estranha que o jusfilsofo
italiano tenha procurado uma abordagem funcionalista do Direito na Teoria
Geral do Direito e a partir do desenvolvimento do conceito de sano. Nesse
sentido afirma:
... no obstante a insistncia em incorporar as consideraes das
funes no campo da teoria do Direito, a anlise funcional, segundo
Bobbio destinada a avanar passo a passo com a analise estrutural,
alimentando-a sem eclips-la, no parece ser nada alm da sociologia
do Direito, isto , a cincia emprica j considerada por Kelsen nica
sede apropriada para os discursos funcionais516.
A comentadora entende que h problemas no conceito de funo, mas
tambm no de sano. Quando Bobbio leva a mesma formulao da norma de
sano negativa para a sano positiva, por meio da frmula: Se A, deve ser
B; no atenta para o fato do destinatrio da norma ser diferente517.
A grande parte da crtica teoria da funo do Direito de Bobbio se
encontra na revista Sociologia del Diritto fundada por Renato Trevs na
dcada de 70. Essa revista visava incentivar do debate entre os filsofos da
importncia de se pensar o Direito a partir de padres que no o de uma
cincia positiva. Ela uma importante fonte para os estudos de teoria da
funo do Direito bobbiana, pois nela foi feita a publicao de diversos artigos
515

RUIZ MIGUEL, Alfonso. Estudio preliminar. In: Contribuicion a la teoria del derecho de Norberto
Bobbio. P, 56 e 57.
516
BORSELINO, Patrizia. Norberto Bobbio: metaterico do diritto. P, 238.
517
BORSELINO, Patrizia. Norberto Bobbio: metaterico do diritto. P, 225.

213

de Bobbio e estabelecido dilogo com crticos. Bobbio apresentou na revista de


Sociologia do Direito muitos de seus textos sobre o assunto e tambm recebeu
crticas e respondeu a algumas delas. A crtica endereada Bobbio nessa
revista dura e muitos dos comentrios so relevantes para se entender as
dificuldades da teoria da funo do Direito bobbiana.
Mrio Jori, um dos crticos da Teoria da Funo do Direito de Bobbio,
no se convence que h uma funo promocional e uma funo repressiva do
Direito. Para o comentador h uma ambigidade no termo funo em Bobbio.
Jori acha ruim chamar de funo do Direito o escopo ou os escopos do
Direito518. Para Jori h na teoria da funo de Bobbio uma definio circular
entre sano e funo, que no bem explicada.
Outra crtica tecida pelo autor que Bobbio faz relao da sano
negativa com a funo repressiva e da sano positiva com a funo
promocional do Direito. Jori critica essa juno, pois nem sempre o efeito da
norma pode ser o de promoo. Jori entende que a associao de Bobbio entre
a sano e a funo do Direito no pode ser prevista. Isso porque no se pode
prever se o efeito da sano positiva necessariamente o de promoo e o da
sano negativa de represso. Assim, diz Jori:
Estou de acordo com ele quanto parte crtica da sua tese: a teoria do
Direito ficou acentuada na funo repressiva do Direito e na sano
negativa. No estou de acordo com sua proposta de usar a oposio entre
funo promocional e repressiva para individuar problemas e solues.
Prefiro falar de escopo, contedo, efeitos promocionais ou repressivos, de
sanes que so em tese (ou declaradas como tal) positivas ou negativas,
ou que venham a ser consideradas como positivas ou negativas pelos
destinatrios519.
Sergio Cotta no faz uma crtica propriamente Bobbio, porm
apresenta posio semelhante a Mario Jori, ao discutir se h uma funo
prpria do Direito. Para Cotta, o Direito pode ter diversas funes, como:
estabilizar a ordem, instaurar a paz, punir ou prevenir os atos ilcitos, premiar
aos dignos de mrito, monopolizar a fora ou mesmo impedir seu uso, dar
aes diretivas, revolver controvrsias etc.. Segundo Cotta:
518
519

JORI, Mrio. Existe uma funo promocional do Direito? . p. 412.


JORI, Mrio. Existe uma funo promocional do Direito? . p. 418.

214

Ainda que sejam numerosas as funes atribudas habitualmente ao


Direito, nenhuma parece ser realmente prpria, no sentido de ser
exclusiva ou especfica520. Por fim Cotta em seu artigo sobre a funo
do Direito termina dizendo que necessrio um distanciamento da
filosofia de Hegel, e uma necessidade de se focar na filosofia do Direito
atual. A funo prpria do Direito parece estar na realizao da
justia521.
O artigo de Cotta faz parte de uma srie de artigos que, de certa forma,
discutiram a teoria da funo do Direito no mbito italiano, que tem relao com
Bobbio, mas no o citam literalmente. A crtica de Cotta no endereada a
Bobbio, mas o alcana medida que discute se possvel a definio do
Direito por sua funo.
Vicenzo Ferrari entende que a anlise funcional de Bobbio apresenta
problemas terminolgicos e problemas metodolgicos. Os primeiros dizem
respeito forma plrima como Bobbio se refere ao termo funo. Os problemas
metodolgicos ocorrem, no entender de Ferrari, pois Bobbio insiste na
separao de Sociologia do Direito e Teoria Geral do Direito, que prpria dos
estudos estruturalistas e nesse sentido fica difcil desenvolver uma teoria da
funo do Direito. Ferrari aponta que Bobbio no segue, at as ltimas
conseqncias, seus prprios pressupostos da teoria da funo522.
O crtico apresenta em seu artigo um panorama do funcionalismo visto
do ponto de vista do Direito, a partir de Parsons e Vihelm Aubert, para depois
analisar a teoria da funo de Bobbio, destacando a pouca relao desta com a
teoria funcionalista. Renato Treves destaca a crtica de Ferrari Bobbio,
afirmando que o crtico acerta ao diferenciar uma anlise funcional do Direito
do funcionalismo de cunho parsoniano. Ferrari afirma que a primeira um
mtodo e segunda uma filosofia. Treves, utilizando-se dos comentrios de
Ferrari, no deixa de afirmar que o prprio Bobbio no chegou a desenvolver
uma anlise funcional do Direito, mas apenas a propor que essa fosse
realizada523.
520

COTTA, Srgio. H il diritto uma funzione propria? P, 401.


COTTA, Srgio. H il diritto uma funzione propria? P, 411.
522
FERRARI, Vicenzo. Analise funcionale in sociologia del diritto: problemi terminologici e problemi
metodologici. P, 45
523
TREVES, Renato. Sociologia do Direito. p, 312.
521

215

Para Ferrari o que Bobbio prope est mais perto de tcnicas e no de


uma funo. As sanes positivas e negativas se relacionam com as funes
de

represso

promoo,

que

se

dividem

em

encorajamento

desencorajamento. No entender de Ferrari, o conceito de Bobbio de funo


mais bem entendido quando se utiliza o termo funcionamento do Direito. Isso
porque Bobbio no um funcionalista propriamente dito, que est preocupado
com os estudos da sociedade e em produzir uma teoria global da sociedade,
mas apenas em apontar como o Direito opera em uma teoria explicativa.
Letizia Gianformaggio apresenta uma crtica importante e dura teoria
da funo do Direito de Bobbio em seu artigo Funo ou tcnica?
Consideraes provisrias sobre a doutrina da represso. A autora diz que o
discurso sobre a funo positiva e negativa no um discurso sobre a funo,
porque se vale da resposta pergunta como funciona o Direito? e no a
pergunta qual a funo do Direito?. Desse modo, a teoria de Bobbio ainda
um discurso sobre o meio e no sobre seu fim, sobre a tcnica empregada e
no sobre seus efeitos realizados524.
Gianformaggio destaca ainda que o alargamento do conceito de sano,
para englobar o que chama de sano positiva, no leva a um estudo muito
novo a respeito da Teoria Geral do Direito. A crtica afirma que o discurso
sobre a funo do Direito muito semelhante a aquilo que, para Kelsen, no
pode, ou melhor, no deve entrar na cincia e na teoria do Direito, podendo ser
no mximo um discurso de filosofia poltica525.
Para Gianformaggio, Bobbio ainda encontra-se enredado na estrutura de
uma teoria do Direito, no conseguindo desenvolver um estudo sobre a
funo526. Isso porque Bobbio no fala realmente da funo do Direito, mas sim
de uma nova tcnica de coao, que a sano positiva.
Bobbio entende que a crtica de Gianformaggio se assemelha a de
Ricardo Guastini, justificando que uma funo sempre tem uma tcnica527.
Bobbio, comentando sobre as crticas tecidas pela autora, diz:
524

GIANFORMAGGIO, Letizia. Funzione o Tecnica? Considerazioni provvisorie sulla dottrina della


repressione. P, 77
525
GIANFORMAGGIO, Letizia. Funzione o Tecnica? Considerazioni provvisorie sulla dottrina della
repressione. P, 78.
526
GIANFORMAGGIO, Letizia. Funzione o Tecnica? Considerazioni provvisorie sulla dottrina della
repressione. P, 76
527
BOBBIO, N. La funzione promozionale del diritto rivisitata. P, 23.

216

O ponto principal da crtica o seguinte: o discurso sobre sanes,


positivas e negativas, um discurso sobre certa tcnica do Direito e no
sobre a funo, razo pela qual minha teoria do Direito, que pretende
sair da anlise estrutural e de se aproximar da anlise funcional, ainda
se mantm na primeira528.
Para Bobbio essa crtica no pertinente, pois confunde o conceito de
funo, ou melhor, confunde um discurso sobre a funo, com um discurso
sobre a tcnica529.
Porm, apesar do posicionamento de Bobbio, a crtica de Gianformaggio
parece ter sentido em certo ponto, na medida em que no se pode reconstruir
uma outra Teoria Geral do Direito, que leve em conta a sano positiva, sem
necessitar do aparato produzido pelo positivismo jurdico. Os conceitos
principais, como o de sujeito, contrato, norma, ainda so os mesmos. A
introduo da sano positiva, como uma forma forte de sano, no leva a
uma mudana drstica na Teoria Geral do Direito, levando realmente a pensar
que se trata de uma tcnica nova e no de um novo aparato conceitual para
uma teoria.
possvel defender Bobbio da crtica, ao apontar que Jhering j falava
de uma sano positiva no mbito da Teoria Geral do Direito e de uma funo
promocional, no indo para o mbito de uma Sociologia do Direito. Assim,
Bobbio e Jhering se contrapem Kelsen, que entendem que a funo do
Direito no faz parte dos estudos de Direito. de se notar tambm que Jhering
no desenvolve a funo promocional em suas obras de Direito, como busca
fazer o jusfilsofo italiano.
Outro crtico de Bobbio Lumia, que escreve um artigo entitulado A
propsito da estrutura, funo e ideologia do Direito

530

. Lumia faz uma anlise

desses trs termos e seus diferentes significados a partir da obra de Bobbio.


Lumia destaca que a Teoria Geral do Direito sempre abordou a estrutura,
enquanto a Sociologia do Direito passou a cuidar de como o Direito funciona.
Esta ltima acaba assumindo alguma das perguntas que eram geralmente

528

BOBBIO, Norberto. La funzione promozionale del diritto revisitata. P, 23.


BOBBIO, Norberto. La funzione promozionale del diritto. P, 24.
530
LUMIA, Giuseppe. A propsito di strutura, funzione e ideologia nel Diritto. Revista Sociologia do
Direito, vol.V, 1980, p. 431-439
529

217

feitas pelo Direito Natural e que depois da diviso metodolgica de Kelsen,


ficou fora dos estudos de Direito.
Bobbio cita alguns comentadores que procuraram tratar de sua teoria da
funo e em especial sobre o conceito de sano positiva no mbito do Direito
Penal. Do livro Direito Premial e Sistema Penal Bobbio, destaca trs crticos
que do um enfoque geral sobre esse tema.
Um desses crticos de Bobbio Giacomo Gavazzi, autor do artigo
Direito promocional e Direito premial. O crtico v na questo do Direito
premial a realizao da profecia de Jhering, com o aumento das sanes
positivas. Nesse tipo de sano aponta para o problema da distino entre as
sanes premiais: prmios e incentivos. Segundo o crtico, as diferenas e
semelhanas entre ambos estariam nos seguintes pontos:
a) prmios e incentivos so ambos medidas promocionais, b) os
prmios vem depois e o incentivo vem antes do comportamento,
respectivamente premiado ou sancionado, c) os prmios so objeto de
normas condicionantes, o incentivo de norma tcnica, d) os prmios so
sanes jurdicas (positivas), os incentivos no so sano (mas o que
so?)531.
Para Gavazzi, a distino dada por Bobbio a partir da estrutura somente
pode ser feita a partir da funo532. Bobbio quando se refere ao crtico, entende
que este debate marginal e no afeta o cerne de sua teoria533.
O que se v nas respostas de Bobbio a seus crticos uma
improcedncia de quase todas as crticas, porm com poucos argumentos
fortes. Essas respostas esto no artigo Funo promocional do Direito
revisitada, que tambm tem por objetivo esclarecer como Bobbio formulou sua
teoria da funo do Direito. O jusfilsofo italiano entende que as crticas no
afetaram o cerne de sua teoria, que a correspondncia entre a funo
promocional do Estado, caracterstica do Estado social e o aumento da tcnica
premial ou de incentivo534. As maiores crticas teoria da funo do Direito

531
GAVAZZI, Giacomo. Dirtto premiale e Diritto promozionale. In: Diritto premiale e sistema penale. P,
47.
532
GAVAZZI, Giacomo. Dirtto premiale e Diritto promozionale. In: Diritto premiale e sistema penale. P,
51.
533
BOBBIO, N. La funzione promozionale del diritto rivisitata. P, 25.
534
BOBBIO , N. La funzione promozionale del diritto rivisitata. P, 20

218

recaem sobre os termos funo e sano positiva e sobre a relao desses


termos.
Parte da justificativa de Bobbio parece estar certa, pois realmente depois
das obras da dcada de 70 sobre a teoria da funo do Direito, no volta mais
a esses estudos, nem a outros com abordagem jurdica. As crticas, se no
totalmente pertinentes, parecem indicar diversas falhas na teoria bobbiana, em
especial quanto aos termos utilizados por Bobbio: funo, funcionalista,
funcionalismo. Dessa maneira afirma Bobbio:
Reconheo ter cometido a imprudncia de ter me aventurado em uma
floresta intrincada da qual ningum at agora consegui sair dela vivo, da
anlise funcional e em geral do funcionalismo: pois o mesmo termo
funo utilizado com significados diversos535.
O que se pode concluir que umas das maiores crticas que pode ser
feita Bobbio a sua aproximao da teoria funcionalista, no incio de seus
artigos de teoria da funo do Direito, ao mesmo tempo em que no concorda
com grande parte dos pressupostos dessa teoria funcionalista, nem a
desenvolve. Isso leva a uma srie de confuses, pois a teoria da funo de
Bobbio, no tem relao direta com a teoria funcionalista, que adota outros
pressupostos.
Apesar das crticas rduas teoria da funo do Direito de Bobbio e sua
baixa receptividade no mundo acadmico internacional, surgiram diversos
entusiastas que se focaram em especial na questo da sano positiva. No
Brasil a teoria da funo do Direito no tem muitos ecos, excetuando-se o
comentrio de Trcio Sampaio536. Bobbio torna-se importante referncia quanto
sano positiva, sendo identificado, por alguns, como um idealizador desse
conceito, o que mostra no s o desconhecimento, mas principalmente a
importncia de Bobbio como figura de autoridade.
O ensino do Direito no Brasil ainda est pautado por padres e valores
juspositivistas, porm comeam a surgir autores que entendem que a sano
positiva importante para definir um novo Direito. Eduardo Bittar cr que a

535

BOBBIO, N. La funzione promozionale del diritto rivisitata. P, 20


FERRAZ JR, Trcio Sampaio. O pensamento jurdico de Norberto Bobbio. In: Teoria do ordenamento
Jurdico.
536

219

superao da supremacia da sano negativa uma das caractersticas do


Direito Ps-Moderno. Comenta Bittar, falando da sano positiva e de Bobbio:
O Direito ps-moderno no se restringe a falar somente a linguagem do
coercitivo, do proibido, do limitado, do restrito, da ameaa, da punio, do
metus cogendi poenae, enfim, a linguagem jurdica ao estilo do Direito
sancionatrio e normatizador da sociedade proibitiva e punitiva (na linha da
crtica de Foucault modernidade), mas se alinha com perspectivas de uma
linguagem jurdica incentivadora, ou motivadora de prospectivos no mbito
das condutas individuais, enfim, coloca-se mais na tendncia do crescente
Direito premial (Bobbio), do Direito responsivo, do Direito que funciona
como agente da transformao social 537.
Um dos poucos comentadores brasileiros do estudo de Bobbio quanto
teoria da funo Jos Alcebades de Oliveira Jr. Para o comentador a anlise
de Bobbio ainda no prescinde de todo o modelo estrutural que Bobbio critica.
Nas palavras do autor:
Mesmo considerando-se a anlise funcional como um avano em
relao ao estruturalismo, o que no se pode esquecer que mesmo ela
lana mo de um conceito de Direito como norma, e, neste sentido,
numa anlise que depende de definies e divises estruturais do
fenmeno jurdico538.
Bobbio no reformulou os conceitos presentes em grande parte das
obras de cunho positivista. Pode-se supor que o desinteresse ocorreu pela
prpria mudana de foco de Bobbio, dos estudos de Direito para os estudos de
Poltica. Pode-se supor que o desinteresse se deu pela prpria impossibilidade
lgica e conceitual de reformular uma Teoria Geral do Direito, mantendo os
moldes formais, mas ao mesmo tempo buscando estudar a funo do Direito.
A sano positiva no se mostrou forte o suficiente para romper com os
padres juspositivistas, porque Bobbio no negava a grande maioria deles. O
foco na funo do Direito tambm no foi suficiente para ajudar a pensar uma
outra Teoria Geral do Direito, pois, os moldes dessa teoria so formais,
enquanto que a funo leva para um estudo que se costumou identificar como
Sociologia do Direito. Mesmo entendendo que Bobbio se restringe ao Direito e
537
538

BITTAR, Eduardo. O Direito na ps-modernidade. p, 429 435.


OLIVEIRA JR, Jos Alcebades. Bobbio e a filosofia dos juristas. P, 140.

220

nesse mbito identifica as funes positiva e negativa, h um telos do Direito


que fica fora do sistema. Em outras palavras: as funes identificadas por
Bobbio visam dirigir comportamentos, porm no se sabe qual o objetivo.
A teoria da funo do Direito de Bobbio foi mais um dos diversos
caminhos de Bobbio, que pautava sua obra na clula do artigo, na
instantaneidade e na eterna incompletude. Bobbio no tem uma teoria do
Direito, mas vrias e estas possuem diferentes conceitos. Seu mtodo um
misto de anlise, construo e desconstruo/reconstruo, que no pretendia
realizar um grande edifcio. Porm, seu percurso mostra uma incansvel busca
pela superao de um paradigma, na postura de um intelectual inquieto.
H uma grande dificuldade de se pensar um estudo sobre a funo em
uma matria que foi inicialmente formatada para comportar estudos formais
sobre a norma. No se pode negar, no entanto, o grande passo que Bobbio d
ao propor uma funo promocional do Direito. Bobbio no desenvolve esse
aspecto da funo em sua teoria, porm no era este o objetivo de seu
trabalho, cujo foco estava na sano. A sano positiva um conceito que
altera em muito o conceito de Direito, modificando a noo de sujeito e das
obrigaes. Se h problemas em sua teoria da funo, em especial devido ao
conceito e o seu alcance, isso no ocorre quando se analisa a teoria de Bobbio
do ponto de vista da sano. As crticas teoria da funo no continuam,
porque a prpria teoria foi abandonada pelo autor, porm a sano positiva no
seria mais esquecida, ao entrar na agenda de discusses dos estudos de
Direito.

221

7. SANO E A PASSAGEM DE BOBBIO PARA A POLTICA

Bobbio na sua ltima fase vai para a poltica e nela desenvolve diversos
temas relativos ao Direito. A sano no mais abordada de acordo com os
cnones da Teoria Geral do Direito ou mesmo de uma teoria da funo.
Esgotada a sua breve incurso na anlise da funo do Direito, Bobbio toma
novos rumos e, nessa ltima fase, a sano adquire carter poltico, assim
como o Direito.
A afirmao de Bobbio da existncia de um Direito poltico no nova,
pois j estava presente nas suas afirmaes sobre a relao do Direito e do
poder. A justificao da norma fundamental de Bobbio no baseada na
validade do sistema, mas sim no poder. H uma relao forte entre a teoria da
norma e uma teoria do poder539 que aflora na obra de Bobbio com mais fora,
medida que Bobbio se distancia dos paradigmas clssicos do Direito.
nesse sentido que surgem textos como A era dos Direitos em que
Bobbio une a discusso sobre Direito e poltica, ao tratar da implementao
dos Direitos, da relao com a moral e da importncia do poder. O que Bobbio
tem como foco ao analisar os Direitos Humanos no mais a sua estrutura
com suas normas, mas sim como esses Direitos so um assunto poltico.
Assim, dir o jusfilsofo: O problema fundamental em relao aos Direitos do
homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas de proteg-los. Trata-se de um
problema no filosfico, mas poltico540.
Bobbio no fala mais de um Direito de dever-ser, mas um Direito que .
H uma grande mudana quando Bobbio passa a cuidar da eficcia do Direito
no mbito da sociedade. O Direito poltico para Bobbio no se restringe ao
Direito positivado. A diferenciao dos dois tipos de Direito se torna clara na
seguinte passagem:
Uma coisa um Direito; outra, a promessa de um Direito futuro. Uma
coisa um Direito atual; outra um Direito potencial. Uma coisa ter um
Direito que , enquanto reconhecido e protegido; outra ter um Direito
539
540

BOBBIO, Norberto. Studi per una teoria generale deldiritto. p, 91.


BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. p, 24.

222

que deve ser, mas que, para ser, ou para que passe do dever ser ao ser,
precisa transformar-se, de objeto de discusso de uma assemblia de
especialistas, em objeto de deciso de um rgo legislativo dotado de
poder de coero541.
No Futuro da Democracia, o Direito poltico aparece quando Bobbio
trata das regras da democracia. Aqui tambm se pode falar de um Direito que
no meramente estatal. Bobbio ao tratar da oposio governo das leis e
governo dos homens, fala de um poder que permanece com o povo mesmo
quando este se submete s leis de um Estado. Esse poder na verdade no
outra coisa que um Direito poltico. Bobbio repete aqui uma frmula hobbesiana
em que o portador ltimo dos Direitos polticos o povo e h uma transferncia
de alguns dos Direitos para o governante. nesse sentido o trecho de Bobbio:
Quando exaltavam o governo das leis em contraposio ao governo dos
homens, os antigos tinham em mente leis derivadas da tradio ou
forjadas pelos grandes legisladores. Hoje, quando falamos de governo
das leis pensamos em primeiro lugar em leis fundamentais, capazes de
estabelecer no tanto aquilo que os governados devem fazer quanto
como as leis devem ser elaboradas, sendo normas que vinculam antes
ainda que os cidados, os prprios governantes: temos em mente um
governo das leis num nvel superior, no qual os prprios legisladores
esto submetidos a normas vinculatrias. Um ordenamento deste
gnero apenas possvel se aqueles que exercem poderes em todos os
nveis puderem ser controlados em ltima instncia pelos possuidores
originrios do poder fundamental, os indivduos singulares542.
Surge um Direito poltico na ltima fase de Bobbio, que chega a lembrar
muitos dos filsofos do Direito no jusnaturalismo, que no conheciam a
distino entre um Direito como tcnica e um Direito como poltica. Bobbio
parece se aproximar, nessa fase, de Weber, que se utilizava da distino entre
Direito e Estado e assim podia pensar em um Direito que no fosse o Estatal.
Como tcnica, e de certo modo como cincia, uma vez que uma passou
a ser entendida pela outra, o Direito se enredou no formalismo e nos padres

541
542

BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. p, 83.


BOBBIO, Norberto. O futuro da Democracia. p, 23.

223

do juspositivismo. A Teoria Geral do Direito foi um dos terrenos mais frteis em


que isso aconteceu.
Bobbio, adotando em parte os paradigmas da tradio juspositivista, no
consegue um estudo do Direito poltico, nem mesmo na Filosofia do Direito. A
passagem para a poltica possibilitou a superao desses paradigmas, que
Bobbio tentou quebrar com a teoria da funo do Direito, porm somente teve
sucesso em parte. A sano poderia agora ser definitivamente desvinculada do
Direito poltico, pois o Direito passa a ser mais do que norma e mais do que
sano. tambm possvel ver uma sano que no escamoteia seus fins, o
controle social definido por uma deciso poltica, que mostra seu carter
ideolgico. Desse modo, possvel pensar em uma teoria do Direito em
Bobbio, mesmo quando o jusfilsofo est no mbito dos estudos de Poltica.
Trata-se de uma teoria do Direito que tem como diferencial entender o Direito
poltico.

7.1. Teoria Geral do Direito versus Filosofia do Direito

A Teoria Geral do Direito surge com o desenvolvimento do positivismo


na Alemanha e tinha como objetivo apresentar de um modo cientfico o Direito
existente, tendo como um de seus fundadores Adolf Merkel.

Esta cadeira

(Allgemeine Rechtslehre) surgia em detrimento de outra, a saber, a Filosofia do


Direito, que perdia seu prestgio em uma poca em que se questionava a
cientificidade da prpria filosofia.
Radbruch considera que a criao da Teoria Geral do Direito
representou a eutansia da Filosofia jurdica543. Para o jusfilsofo, o lugar da
Filosofia do Direito passa a ser ocupado pela Teoria Geral do Direito, que
passa a ser considerada, pela sua cientificidade, um dos andares mais
elevados da cincia positiva544. a Teoria Geral do Direito que vai estudar
conceitos de um Direito positivo, como objeto de Direito, sujeito de Direito,
relao antijurdica etc.. A crtica de Radbruch que a Teoria do Geral do
Direito, tal como foi concebida, auto-referencial e seus conceitos no
543
544

RADBRUCH. Filosofia do Direito. P.73.


RADBRUCH. Filosofia do Direito. P.72.

224

pertencem a uma cincia geral e emprica do Direito, mas a uma Filosofia do


Direito positivo. Obtidos por meio duma anlise crtica do Direito positivo, no
podem sequer ser transportados para fora do mbito desse Direito nem permitir
uma valorao dele545.
Isso porque a Teoria Geral do Direito se apresenta como uma matria
dogmtica, ou seja, em que a discusso dos grandes conceitos no est
presente. H uma tentativa de objetividade, ao se colocar fora do foco o sujeito
que a estuda, em uma tentativa de neutralizao dos valores e da ideologia.
Porm, s uma tentativa, pois toda a Teoria Geral do Direito contm valores,
pressuposto e uma ideologia que, se no est expressa, implcita. A distino
entre a Filosofia do Direito e a Teoria Geral do Direito no propriamente
quanto neutralidade e objetivao, mas sim quanto explicitao das
premissas do estudo.
A diferenciao entre Filosofia e Teoria Geral do Direito difcil de ser
feita. Kaufmann indica que a tentativa de diferenciao pelo contedo e pela
forma, no consegue realmente traar diferenas significativas. O jusfilsofo
alemo delimita alguns assuntos que so preferencialmente tratados pela
Teoria Geral do Direito, como: teoria das normas, teoria pura do Direito, a
teoria da deciso, a epistemologia jurdica, teoria dos sistemas, teoria analtica
do Direito, teoria marxista do Direito, teoria da linguagem, teoria da
argumentao, teoria da legislao, teoria semntica do Direito, retrica
jurdica...546.
Bobbio dedica-se em vrias ocasies aos estudos de Teoria Geral do
Direito. Teoria da norma jurdica e a Teoria do ordenamento jurdico, depois
reunidas sob o ttulo de Teoria Geral do Direito, so exemplos desses estudos.
O jusfilsofo assume esse ponto de vista ao dizer logo no incio desses livroscursos: O ponto de visa acolhido neste curso para o estudo do Direito o
ponto

de

vista

normativo547.

Mesmo

adotando

nesses

livros

um

posicionamento que se aproxima de Kelsen, Bobbio se diferencia do jusfilsofo


praguense ao assumir seu ponto de partida, ressaltando que est fazendo um
recorte no objeto estudado. A posio ideolgica clara, pois leva a entender

545

RADBRUCH. Filosofia do Direito. P.73.


KAUFMANN, A. Filosofia do Direito. p, 20.
547
BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 23.
546

225

que outros estudos so possveis no Direito, porm que no caso concreto iria
tomar um caminho especfico.
Em Teoria da Cincia Jurdica, publicado em 1950, Bobbio retoma o
tema da Teoria Geral do Direito, desta vez para diferenciar essa teoria da
cincia jurdica e da Filosofia do Direito. O jusfilsofo italiano busca um critrio
para a diferenciao, porm em alguns momentos o que se pode ver que h
uma dificuldade imensa para diferenciar coisas to prximas. A Filosofia do
Direito, nessa obra de Bobbio, aparece como uma ideologia ou como uma
metodologia jurdica548. O jusfilsofo italiano entende a ideologia como um
problema de valores e a metodologia como uma crtica ao conhecimento
jurdico. No mbito da Filosofia do Direito, existem matrias como a teoria da
justia, que cuida dos valores, a Teoria Geral do Direito, que cuida do
conhecimento cientfico, ou seja, da ontologia e a sociologia jurdica, que tem
um carter fenomenolgico549.
Na dcada de 60, em um artigo denominado Natureza e funo da
filosofia do Direito, Bobbio apresenta um conceito de Filosofia do Direito bem
semelhante. Esta definida de forma plural, ou seja, Filosofias do Direito, alm
de apresentar diversas funes, como: analisar e definir as noes gerais que
esto nos ordenamentos jurdicos, estudar o Direito como fenmeno social,
estruturar uma cincia jurdica e o estudar as obras dos juristas. Bobbio
denomina de Filosofia do Direito: Teoria Geral do Direito, sociologia jurdica e a
metodologia jurdica550.
A Teoria Geral do Direito geralmente apontada por Bobbio como uma
teoria de cunho formal. Porm, essa no se confunde, devido ao seu aspecto
formal, com a lgica jurdica551. essa parte da Filosofia do Direito que cuida
do conceito do Direito, sempre buscando pela sua estrutura formal. Por ter
essas caractersticas tambm a nica a ser dita uma disciplina cientfica.
Bobbio faz uma distino entre a Filosofia e a Cincia do Direito, entendendo
que a Filosofia o campo mais dinmico e passvel de mudanas do que a

548

BOBBIO, N. Teoria della Scienza Giuridica. P, 7


BOBBIO, N. BOBBIO, N. Teoria della Scienza Giuridica. P, 18.
550
BOBBIO, N. Natura e funzione della filosofia del diritto. In: Giusnaturalismo e Positivismo Giuridico.
P, 37.
551
BOBBIO, N. Teoria della Scienza Giuridica. P, 156.
549

226

cincia do Direito, que lida com o Direito positivado552. O objeto da Cincia do


Direito so as regras de comportamentos.
Bobbio, na dcada de 50, ainda buscava um padro de cincia do
Direito aos moldes de uma cincia natural e tratava discusses para
estabelecer o estatuto de cincia da jurisprudncia. A Filosofia do Direito no
dita como cincia do Direito e, conseqentemente, Bobbio prefere dedicar-se
aos estudos de Teoria Geral do Direito, que tem um cunho mais cientfico. A
Filosofia do Direito significava nessa poca, para o jusfilsofo italiano, um
campo de estudos maior, com um objeto impreciso. Em conseqncia, se
utilizava cada vez mais da Filosofia como uma metodologia para a crtica do
Direito. O que parece mudar ao longo da sua vida, em especial quando comea
a tratar de assuntos que intercalam poltica e Direito, pois a Filosofia se amplia
para explicitar valores.
Nesse momento a Teoria Geral do Direito ainda se preocupa com a
estrutura do Direito, com suas normas553. A sociologia do Direito que poderia
se preocupar com a funo. Isso muda radicalmente quando Bobbio introduz a
funo para a esfera da Teoria do Direito, na dcada de 70.
Outro momento que Bobbio se dedica Teoria Geral do Direito no
estudo Studi sulla teoria generale del diritto de 1955, que apresenta artigos
realizados dentre 1949 e 1954. Nesse livro Bobbio pretende traar uma
introduo sobre a Teoria Geral do Direito apresentando artigos sobre:
Carnelutti, a quem se refere como um grande expoente dessa rea; a diferena
de filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito; a teoria pura do Direito; a
Teoria Geral do Direito em lngua francesa; o formalismo jurdico; teoria
psicolgica; e sociologia do Direito. Trata-se de uma introduo, porm, como
os ttulos dos captulos sugerem, no toma a sistematizao da matria aos
moldes da Teoria Geral do Direito.
Nesse livro Bobbio afirma que entende que a prpria Teoria Geral do
Direito no nica, existindo pelo menos trs tipos: teoria normatista do
Direito, teoria das instituies e teoria das relaes jurdicas. Bobbio tambm
diferencia os estudos de Teoria Geral do Direito dos de filosofia do Direito e os
de sociologia. Bobbio entende que a Teoria Geral do Direito um estudo de
552
553

BOBBIO, N. Teoria della Scienza Giuridica. P, 29-31.


BOBBIO, N. Teoria della Scienza Giuridica. P, 166.

227

teoria formal do Direito, pois estuda a estrutura normativa independente dos


valores ao qual a estrutura serve554. Cerca de quinze anos depois, Bobbio se
dedica novamente a Teoria Geral do Direito, em seu livro quase homnimo
Studi per una teoria generale del diritto.
Bobbio muitas vezes confunde e em outras faz a distino entre Filosofia
do Direito e Teoria Geral do Direito, deixando para a ltima as discusses
sobre a norma positivada e sob um prisma positivista de cincia do Direito. Isso
ocorre, por exemplo, quando trata de Gustavo Hugo, que no jusnaturalismo
assume uma postura de tratar a filosofia do Direito como Direito positivo.
Assim, a obra de Hugo vista por Bobbio, como uma Teoria Geral do Direito e
no propriamente filosofia555.
A teoria da funo do Direito foi uma das muitas tentativas de fazer uma
Teoria Geral do Direito que no tivesse um carter formalista, buscando um
nexo entre Direito e sociedade. Bobbio, nessa fase, tenta quebrar as barreiras
da diviso entre Teoria Geral do Direito, Filosofia do Direito e Sociologia do
Direito. A diviso entre essas matrias foi ntida para Bobbio at os anos 60.
Na dcada seguinte Bobbio parece tentar dividir o que est misturado, mas no
insiste na separao. Desse modo, a Teoria Geral do Direito vai se preocupar
com a funo do Direito, invadindo terreno de uma Sociologia do Direito e da
Filosofia do Direito.
Bobbio confessa nunca ter feito Filosofia, mas sim Teoria Geral do
Direito. Dessa afirmao, Bovero conclui que Bobbio leva os padres de uma
Teoria Geral do Direito para uma teoria geral da poltica, afirmando assim o
carter normativo dos estudos bobbianos de poltica556. Porm, se os estudos
de poltica so invadidos pela normatividade, que prpria do Direito, os
estudos de Direito da dcada de 80 e seguintes parecem estar cada vez mais
invadidos pela Filosofia do Direito e pela Poltica. A Teoria Geral do Direito,
devido ao seu carter mais formalista, pode ter reprimido vrias das concluses
e limitado os objetos de estudo. A Filosofia do Direito proporciona uma maior
liberdade, inclusive aceitando a Poltica como aspecto fundamental do Direito.

554

BOBBIO, N. Studi sulla teoria generale del diritto. P, VI.


BOBBIO, N. O Positivismo jurdico. P, 45.
556
BOBBO, N. Teoria Geral da Poltica. P, 9.
555

228

Porm, como Bobbio no se arrisca nessa rea, ser nos estudos de poltica
que desenvolve um Direito menos pautado pelo formalismo.

7.2. O esgotamento de um modelo de Teoria Geral do Direito

O sculo XX apresentou um esgotamento do modelo de Teoria Geral


que foi instaurada com o positivismo jurdico. Esse modelo estava baseado no
Direito positivo, tendo um grande foco na legislao produzida pelo Estado, em
especial sobre as normas jurdicas. O modelo de Teoria Geral do Direito
buscava implantar uma cientificidade ao Direito, tornando-o no totalmente
dependente de questes ideolgicas. A influncia do padro de cientificidade
comteana presente o tempo todo. Nesse modelo se entrelaam dois
positivismos: o legal e o cientfico.
O modelo dos estudos jusnaturalistas se no foi totalmente abandonado,
foi deixado de lado e somente repetido por alguns jusfilsofos. Isso porque se
formara um forte vnculo entre aceitar uma cincia do Direito nos moldes do
positivismo comteano e o posto (positivo) estatal. Os estudos jusnaturalistas
foram acusados freqentemente de falta de cientificidade.
O jusnaturalismo tinha como foco de estudo questes que envolviam um
enfrentamento de valores, como: justia, tica, moral, poder. Estava presente a
discusso sobre leis naturais e leis humanas, em uma ntida oposio entre o
que era dado pela natureza e o que era construdo pelo homem. H uma clara
diferenciao do que humano e do que no humano, dintinguindo o que
possui um status semidivino. As leis humanas so entendidas como regras
imperfeitas, em que esto presentes os vcios e vontades prprias dos homens
e por isso no tm a pureza e dignidade das leis naturais. Desse modo, os
estudos jusnaturalistas apresentam a todo tempo a necessidade do homem
confrontar o puro com o impuro, por meio de valores como a justia e a
bondade.
A Teoria Geral do Direito ficou restrita aos estudos sobre a norma, ou
seja, tratavam do Direito como se apresentava na legislao. Seu objeto de
estudo era delimitado e no possua mais o carter de filosofia, que permite
todas as indagaes. Haviam certos dogmas, utilizados como pressupostos do

229

qual se iniciavam as discusses. Deste modo, a Teoria Geral do Direito


aproximava-se do estudo dogmtico do Direito, feito amplamente nos estudos
dos Direitos especficos.
O esgotamento do positivismo cientfico levou a necessidade de outro
tipo de estudo, que englobasse no somente os valores, mas que assumisse
uma postura crtica frente ao Direito, revelando por vezes a ideologia por trs
da cincia. Os estudos sobre o Direito comeam a assumir outra roupagem,
que no pode ser chamado de Teoria Geral do Direito. H uma volta aos temas
como da justia, liberdade, tica, princpios, porm no com um vis
jusnaturalista, pois j no tinha mais como fugir do respeito ao Direito posto.
Estudos como o de Dworkin, John Rawls e Habermas, em que no h uma
anlise somente da norma, passam a ser valorizados e figurar como uma teoria
do Direito. Essa mudana de foco se torna cada vez mais comum entre novos
estudos dos jusfilsofos. H um crescente abandono da Teoria Geral do
Direito, porm no propriamente uma crtica, que recai mais no carter
positivista da cincia do Direito.
Para Alberto Munhoz ocorreu uma transformao na Teoria Geral do
Direito que afetou seu estatuto de forma significativa. Munhoz destaca que a
teoria do Direito no sculo XVIII tinha um triplo papel: era fundamento da
legitimidade do Direito na medida em que permitia responder questo por
que se deve obedecer? (...) Em segundo lugar, a teoria do Direito pretendia ser
uma teoria da descoberta (...) Perguntar o que Direito? (...) Em terceiro
lugar, uma teoria do Direito era uma teoria da argumentao557.
Esses papis da Teoria do Direito vo se desgastando, em especial no
ps-guerra, e ela passa a ser apenas uma teoria formal, sofrendo crticas das
escolas realistas e sociolgicas do Direito. Para Munhoz, o esvaziamento da
teoria do Direito constante, uma vez que recentemente ela voltou a se
esvaziar devido mudana de foco de preocupao, que agora est na teoria
da argumentao e nas teorias da justia.
Pasukanis, um dos crticos da Teoria Geral do Direito, identifica na
prpria historicidade da matria sua limitao, ao associar o Direito e a cincia
do Direito como uma forma especfica desenvolvida pelo capitalismo e,

557

MUNHOZ, Alberto Alfonso. Transformaes na Teoria Geral do Direito. p, 53 -54

230

portanto, no dissociada dela. A cientificidade por trs da Teoria Geral do


Direito mascara seu carter histrico e tambm seu carter ideolgico.
No entender do jusfilsofo russo somente possvel a superao dessa
Teoria Geral do Direito, que tem cunho explicativo, quando no existir mais o
Direito como se conhece desde o sculo XIX. Isso porque o Direito est
associado ao modo de produo capitalista, tendo suas abstraes e
presunes a servio de um padro de viver e entender o mundo que prprio
da sociedade capitalista.
A limitao da Teoria Geral do Direito ao estudo da norma, somente
pode subsistir em um mundo em que a norma Estatal tida como a norma
oficial e exigvel, uma vez que no pode englobar a pluralidade de Direitos. H
limitao tambm no objeto de estudo, pois somente o Direito posto o Direito
estudado. Na diviso neokantiana dos estudos, fica-se com o mundo do deverser, desprezando o mundo do ser. Esse Direito o nico que se encaixa ao
estudo da teoria geral. Assim, dir Pasukanis:
O mtodo jurdico formal que s cuida das normas e do que
conforme o Direito apenas pode manter a sua autonomia dentro de
limites muito estreitos e desde que a tenso entre o fato e a norma no
ultrapasse um determinado ponto558.
A Teoria Geral do Direito, ao se restringir a norma, no consegue dar
conta de explicar o Direito como um fenmeno complexo. Pasukanis entende
que a prpria forma do Direito que delimitada pela forma da economia. Em
certo sentido se aproxima de Kelsen ao ressaltar a forma do Direito enquanto
elemento principal da teoria do Direito, porm, se distancia do jusfilsofo
praguense quando ressalta o carter ideolgico desse estudo da forma jurdica
e quando prega a superao do normativismo.
O foco na identificao da teoria do Direito com a norma no se inicia
com Kelsen, porm esse autor se torna o grande bode expiatrio do
positivismo. Savigny foi um dos responsveis por criar a circularidade entre o
estudo do Direito e as normas, a partir do qual o positivismo passou a ser ponto
de sada e de chegada das reflexes. Como aponta Giorgi, em um estudo
sobre Savigny, a partir dele que a teoria da cincia no outra coisa que
metodologia, essa tida como descrio das operaes que permitem unificar
558

PASUKANIS, E. Teoria Geral do Direito e o Marxismo. P, 57.

231

a matria jurdica existente559. Porm, a crtica aos estudos positivistas em


grande parte se dirige teoria pura kelseniana, que foi identificada como um
dos grandes males do Direito.
Bobbio um dos autores que se v enredado nos limites da Teoria Geral
do Direito. Dentro dos seus limites, Bobbio no consegue superar o que fora
feito por Kelsen, apresentando em sua teoria do Direito apenas algumas
variaes frente tradio. Somente nos estudos de poltica Bobbio consegue
superar as limitaes da Teoria Geral do Direito, tratando de um Direito onde
est fortemente presente o poder. Sua Teoria Geral do Direito critica, por
vezes, a pretensa neutralidade cientfica dos estudos do Direito, mas no
consegue construir uma reflexo diferente da cincia positiva do Direito. na
fase que se dedica s cincias sociais, que Bobbio constri um novo pensar
sobre o Direito, que ainda est calcado nos padres de respeito s leis e a
figura do Estado, porm, que traz como novidade a poltica e a questo do
poder, como aspectos fundamentais do Direito.
A dificuldade de encontrar outras sadas para uma Teoria Geral do
Direito fica evidente na obra de Bobbio. O jusfilsofo italiano aceita a teoria
geral como um estudo sobre a norma e seu ordenamento jurdico, porm,
comea a discutir alguns dogmas como: antinomias, lacunas, pluralidade de
ordenamentos560. Nesses estudos de Bobbio baseados na obra kelseniana,
ainda h uma forte ligao com os padres da Teoria Geral do Direito. A
tentativa de construir uma teoria do Direito que tivesse como foco a funo e
no entendesse o Direito como um meio, parece uma busca para superar o
modelo de uma Teoria Geral do Direito. Bobbio consegue fazer uma crtica ao
modelo tradicional do estudo do Direito, mas no consegue ir alm, ou seja,
construir um novo modelo.
A dificuldade de Bobbio pode estar na prpria limitao que dada pela
Teoria Geral do Direito. Isso porque difcil romper com os paradigmas desse
ramo, transformando-o em algo novo, quando se aceita as premissas em que a
Teoria Geral do Direito construda. Quando se rompe com os paradigmas,
isso mais fcil. Porm, no a primeira alternativa de Bobbio, que se diz um

559
GIORGE, Raffaele de. Scienza del diritto e legittimazione: critica dellepistemologia giuridica tedesca
da Kelsen a Luhmann. P, 35.
560
BOBBIO, N. Teoria do Ordenamento Jurdico.

232

positivista inquieto. Inquieto, porm ainda um positivista. Quando Bobbio


escreve sobre poltica e Direito, j no h mais esses paradigmas a serem
seguidos. Nesse momento surgem reflexes um pouco mais inovadoras sobre
o Direito, como as presentes no livro A Era dos Direitos.
Entende-se aqui que a mudana dos estudos de Bobbio no apenas
uma mudana de mtodo, como aponta Adrea Greppi561. Bobbio mantm
quase os mesmos temas durante toda sua vida, em especial em relao
Direito, poder, democracia. H uma mudana no apenas de mtodo em
relao a esses temas, mas uma mudana de rea e de pressupostos. Bobbio
consegue realizar uma quebra dos pressupostos rgidos da Teoria Geral do
Direito, para um estudo que pudesse englobar questes mais amplas e assumir
a importncia do papel da ideologia.
Esse esgotamento do modelo positivista de Teoria Geral do Direito no
quer dizer que impraticvel uma Teoria Geral do Direito. necessrio que se
pense esses estudos de outras formas que no somente a positivista, pois s
assim pode-se legitimar uma Teoria Geral do Direito que no siga os moldes
exigidos pelo positivismo. O estudo das normas e suas relaes com outras
normas do sistema parece ter encontrado seu esgotamento. Porm, o
surgimento de teorias concorrentes possibilita pensar que no h apenas um
modo de se fazer Teoria Geral do Direito. Nesse sentido possvel dizer que
so Teoria Geral do Direito os estudos com um vis positivista, marxista, que
explorem outros elementos do Direito que no somente as normas.
Outras reas do saber se utilizam da expresso Teoria Geral e
englobam mais de uma viso possvel nesses estudos. Com isso, no se
afasta a possibilidade de outros estudos dentro da mesma matria, porm com
outras direes. Bobbio fala de uma perda de equilbrio nos estudos de Teoria
Geral do Direito, porm no prope outro modo de ver a matria, pois entende
que a Teoria Geral do Direito possvel a de vis positivista.
Utilizando-se da teoria de Thomas Kuhn possvel dizer que a Teoria
Geral do Direito passa por uma mudana de paradigmas, em que aos padres
aceitos pelos estudiosos passam por modificaes e estas, por sua vez,
561
GREPPI, Andrea. Teoria y ideologia no pensamiento de Norberto Bobbio. Este autor afirma: Meu
objetivo mostrar as vias que levariam a aprofundar uma concepo prpria de filosofia poltica, atravs
de um lento processo de clarificao metodolgica desenvolvido no campo da cincia poltica e sobre
tudo, na teoria do Direito561.

233

comeam a ser aceitas por grande parte dos membros da comunidade


cientfica. Porm, essa mudana ainda no parece completa no mbito da
Teoria Geral do Direito, pois h uma resistncia dos juristas em aceitar uma
Teoria Geral do Direito diferente da de vis positivista.
Para Kuhn o paradigma condiciona toda a pesquisa decorrente deste, e
com isso, os problemas admitidos pela comunidade cientfica so aqueles que
se encaixam ao paradigma dominante. Nas palavras do autor:
... uma comunidade cientfica, ao adquirir um paradigma, adquire
igualmente um critrio para escolha de problemas que, enquanto o
paradigma for aceito podem ser considerados como dotados de uma
soluo possvel. Numa larga medida, esses so os nicos problemas
que

a comunidade admitir como cientficos ou encorajar seus

membros a resolver. Outros problemas, mesmo muitos dos que eram


anteriormente aceitos, passam a ser rejeitados como metafsicos ou
como sendo parte de outra disciplina. Podem ainda ser rejeitados como
demasiado problemticos para merecerem o dispndio de tempo. Assim,
um paradigma pode at mesmo afastar uma comunidade daqueles
problemas sociais relevantes que no so redutveis forma de quebracabea, pois no podem ser enunciados nos termos compatveis com os
instrumentos e conceitos proporcionados pelo paradigma562.
Boaventura Souza Santos, admitindo a teoria de Kuhn, entende que h
um descompasso entre o mundo e as cincias na atualidade, pois essa ainda
est pautada no campo terico dos cientistas dos sculos XIX e XX. Para
Boaventura h um paradigma emergente que formado pela afirmao de que
o conhecimento cientfico tambm um conhecimento: cientfico-social; local e
total; autoconhecimento; e senso comum. No h apenas a superao do
paradigma velho pelo paradigma novo, como prope Kuhn, mas a coexistncia
de diversos paradigmas, o que admite uma pluralidade metodolgica563. A
pluralidade de paradigmas no nega a existncia de um paradigma dominante,
porm permite que existam diversas teorias gerais do Direito.

562
563

KUHN, Thomas. A estrutura das Revolues Cientficas. p, 61.


SOUSA SANTOS, Boaventura. Um discurso sobre as cincias. p, 48 e 49

234

O Direito parece buscar um novo parmetro para construir uma cincia,


no mais dependente do positivismo jurdico. Porm, a reflexo sobre cincia,
conhecimento e verdade, no so travadas com habitualidade, mesmo pelos
jusfilsofos mais renomados. Os debates to conhecidos da teoria do
conhecimento no ecoam no mbito dos estudos do Direito.
A objetividade e a racionalidade tcnica no necessitam ser afastados
como inimigos mortais, mas tm de ser relativisados a partir das novas
discusses da teoria do conhecimento. Isso porque nenhum estudo se livra de
ter uma metodologia que o embasa, uma concepo ideolgica que o cerca.
Quando estes esto eclipsados porque a teoria se tornou paradigma
dominante.
Bobbio passou grande parte de sua vida lutando contra os paradigmas
do positivismo jurdico, nas mais variadas perspectivas. Sua relao com o
positivismo jurdico oscila entre a aceitao e a crtica. Bobbio queria
estabelecer novos paradigmas para uma Teoria Geral do Direito, porm no
conseguiu fazer isso dentro desses estudos. Somente nos estudos de Poltica,
longe das limitaes do juspositivismo, conseguiu desenvolver consideraes
mais ousadas. A prpria delimitao do estudo da Teoria do Direito,
apresentava uma ideologia que o limitava. No somente o contedo que
possui vis ideolgico.

7.3. A Poltica como sada para a Teoria Geral do Direito em Bobbio

A tese sustentada por esse trabalho que a presena da poltica na


definio da sano na obra de Norberto Bobbio foi um dos elementos centrais
para a superao da Teoria Geral do Direito, nos moldes do positivismo
jurdico, e para a busca de um novo modo de se fazer uma Filosofia do Direito.
Bobbio sempre encontrou dificuldades em lidar com um conceito de Direito que
no englobasse a poltica, a sociedade e a questo do poder. Essas so
temticas centrais na obra do jusfilsofo italiano, que se repetem ao longo de
quase toda sua vida. Porm, h perodos que Bobbio adota uma postura mais

235

positivista de estudo do Direito e esses momentos conflitam com seu


entendimento ntimo de Direito.
Essa necessidade de conciliar leva Bobbio dura tarefa de tentar
explicar como o Direito est ao mesmo tempo a servio do poder poltico, um
instrumento de coero e tambm proporciona uma crescente ampliao dos
Direitos e garantias, no que chama era dos Direitos. A questo no tem
resoluo fcil e pode-se ver Bobbio em um esforo para pensar e resolver os
problemas de seu tempo. A poltica fundamental para Bobbio ir alm das
limitaes temticas impostas pela abordagem juspositivista.
Mesmo durante a fase de estudos dedicados ao Direito, a questo da
poltica aparece em textos sobre a democracia, cultura, repblica etc.. Na fase
dedicada aos estudos polticos, Bobbio apresenta uma viso peculiar dos
autores polticos clssicos, em uma espcie de poltica do dever-ser.
Bobbio tido por muitos estudantes e alguns estudiosos como
facilitador de clssicos da cincia poltica. Seus textos sobre Hobbes, Kant,
Hegel, Maquiavel e Gramsci, por exemplo, so sucesso entre os estudantes,
que vem em Bobbio um tradutor da linguagem complicada e dos conceitos
intrincados de muitos filsofos. Bobbio, ao simplificar, acaba muitas vezes
simplificando demasiadamente e no raro solapa a complexidade e antinomias
prprias dos grandes textos da filosofia poltica.
Porm, prope-se aqui outra hiptese do porqu muitos textos de
Bobbio sobre poltica e filosofia fazem sucesso para um pblico leigo, em
especial para os estudantes de Direito. Bobbio ao tratar de temas de poltica
utiliza uma matriz que prpria do Direito, a matriz do dever ser. Os textos
sobre poltica italiana e poltica mundial ficam um pouco fora dessa matriz,
porm, no escapam de uma anlise regional que geralmente no engloba
discusso conjunta com os grandes temas da poltica.
Bobbio, ao tratar da pena de morte, do Estado e dos Direitos Humanos
inicia fazendo uma diferenciao dos termos, depois passa para um vo
histrico do tema a partir de alguns clssicos da filosofia poltica, para em
seguida propor como esses temas deveriam ser encarados pela sociedade.
Dificilmente Bobbio consegue se livrar da sua abordagem do dever ser na
poltica. Bobbio se torna um autor prescritivo e reduz a complexidade da

236

poltica, pois se esquiva de fazer uma anlise dos fenmenos complexos da


sociedade atual.
A partir dessa anlise fica relativamente fcil entender porque a
passagem de Bobbio do Direito para a Poltica, no foi to radical quanto se
poderia pensar. Isso porque Bobbio mantm uma lgica semelhante para
abordar esses dois campos do saber. H uma predominncia da linguagem
descritiva quanto obra dos clssicos, mas no quanto aos fatos polticos
paras os quais Bobbio prefere uma linguagem prescritiva.
Alm desse aspecto importante notar que a poltica de Bobbio est
subordinada ao Direito e nunca o contrrio, como prega um de seus amigos,
Carl Schmitt. Em Bobbio sempre o Estado que por meio do Direito posto
regra os assuntos da poltica564, dentro de uma situao de normalidade e
preservando a democracia. Um exemplo disso a exigncia que o processo
democrtico e suas discusses polticas sigam as regras do jogo que esto
positivadas. Bobbio entende que a poltica deve ser regrada pelo Direito,
devendo a este obedincia. Em grande parte das situaes no isso o que
acontece e no raro nos artigos e comentrios de Bobbio h uma indignao
quando a poltica sai dos trilhos das regras legais. Seu conceito de poltica,
assim como seus estudos de poltica clssica, est no mundo do dever-ser.
Bobbio joga a todo tempo em seus estudos com os mundos do ser e dever-ser,
a partir de seu mtodo de dicotomias.
Mesmo no mbito da poltica difcil Bobbio se livrar dos conceitos
positivistas, optando quando pode por uma aproximao com o posicionamento
de Hans Kelsen. Um dos exemplos dessa postura quando Bobbio distingue
sistemas no democrticos e sistemas democrticos, pela complexidade e
elaborao das normas jurdicas565. A tcnica que utilizada como elemento
diferenciador, mais do que os valores. Isso porque mesmo quando trata de
poltica, essa sempre subordinada ao Direito.
Se os estudos de poltica de Bobbio no so inovadores, nem seu
conceito de poltica consegue ser independente e forte, a noo de poltica
fundamental para a superao de uma Teoria Geral do Direito positivista.
somente quando Bobbio no tem mais necessidade de seguir os cnones dos
564
565

BOBBIO, N. Os vnculos da democracia. In: O Fututro da Democracia. P, 77.


BOBBIO, N. Os vnculos da democracia. In: O Futuro da Democracia. P, 77.

237

estudos de Direito, que vai pensar sobre o Direito de uma forma menos
positivista. De certo modo possvel entender as reflexes sobre poltica como
reflexes sobre o Direito, porm naquilo que se aproxima da Filosofia e no da
Teoria Geral do Direito.
Bobbio no se dedica mais a estudar as normas, como em estudos de
Teoria Geral do Direito da dcada de 50, mas est preocupado com questes
que relacionam Direito, poltica e poder. A poltica vai fazer de uma forma no
sistemtica, aquilo que Bobbio pretendia que a teoria da funo fizesse. Em
outras palavras, a transformao para um estudo de Direito que lidasse com a
questo do ser, da sociedade, tiveram que passar pela poltica. Foi no mbito
dos estudos polticos, que Bobbio conseguiu dar as questes do Direito outra
abordagem.
A justificativa de Bobbio para a sua passagem dos estudos de Direito
para os de Poltica, geralmente esto baseados em fatos da sua vida, que o
levaram a assumir a cadeira filosofia poltica. Porm, a despeito da influncia
da vida cotidiana, parece haver em Bobbio uma justificativa de fundo, que
permeia toda sua obra, que a concepo de Direito eminentemente poltico.
Bobbio afirma em entrevista que: ... foi se convencendo em todos os anos de
que a Teoria Geral do Direito e a teoria geral da poltica deveriam andar juntas
e integrar-se reciprocamente, mas do tem sido feito at agora566. O jusfilsofo
relembra alguns autores como Hobbes, Kant, Hegel, que pensam a poltica
interligada ao Direito.
Para Bobbio, uma das figuras de grande importncia nos estudos de
poltica Weber, que muitas vezes utilizado como contraponto a Kelsen.
Bobbio parece unir duas grandes influncias que no v como antagnicas,
mas como diferentes pontos de vista sobre o mesmo aspecto, ou seja, a
anlise de Kelsen sobre o Estado e a estrutura do Direito e a anlise de Max
Weber sobre o Estado, Direito e Sociedade. No raro Bobbio apresentar as
duas vises desses autores coladas, no privilegiando uma em especial, como
no texto Max Weber e Hans Kelsen.
Bobbio utiliza-se muito da viso de Weber nas suas consideraes sobre
a Poltica. Para Weber h uma ntima relao entre poltica e Direito, posto
que as formas polticas de dominao exercem uma influncia sobre o tipo de
566

BOBBIO, N. 8 Preguntas a Norberto Bobbio. P, 237.

238

Direito. Dependendo do modelo de dominao, podemos identificar diferentes


institutos jurdicos567. Bobbio repete em suas obras a necessidade do Direito
dialogar com a Poltica. A questo da poltica to forte, que leva Bobbio a
afirmar:
Portanto, a passagem do Direito poltica absolutamente necessria
para entender o Direito. E a passagem do Direito e da poltica para as
exigncias de certos princpios morais necessria hoje, no s para
entender, como tambm e com isto concluo- para sobreviver568.
A democracia passa a ser uma das grandes bandeiras de Bobbio, que
faz uma relao direta com o Direito. A relao estendida para o mbito da
sano, que se torna um elemento essencial para que a democracia no entre
em crise. Isso leva ao seguinte comentrio de Warat, sobre a democracia em
Bobbio:
Para Bobbio e o pensamento jurisdicista em geral, o exerccio
democrtico do monoplio do poder coativo depende da existncia de
um Estado de Direito que torne possvel a soluo de conflitos sem
recorrer fora. Assim a democracia depender, para Bobbio, do
monoplio estatal da coero fsica, da determinao por parte do
Direito e de um conjunto de instituies que reduzam ao mnimo as
possibilidades de uma regulao coercitiva das relaes sociais. O
estado democrtico entra em crise para este autor quando comeam
debilitar-se algumas das caractersticas que acabo de descrever. Para o
filsofo italiano, a crise do Estado democrtico pode ser compreendida a
partir da considerao de trs problemas, a saber: a ingovernabilidade, a
privatizao do pblico e o poder invisvel569.
Nesse sentido possvel se afirmar que a questo da sano e do
Direito no desaparecem nas obras de Bobbio, apenas tomam outro rumo
quando o jusfilsofo aborda questes do ponto de vista da poltica. H uma
interseco grande entre as esferas do Direito e da Poltica, que levam a
pensar em uma continuidade e no em uma dissociao entre esses dois
momentos das obras de Bobbio.
567

MATTOS, Patrcia Castro. As vises de Weber e Habermas sobre Direito e poltica. P, 60.
BOBBIO, N. In: Norberto Bobbio, um filsofo de nosso tempo. p, 35.
569
WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao Direito: O Direito no estudado pela teoria jurdica
moderna. P, 114
568

239

Ao contrrio de Bobbio, Luhmann entende que o Direito dissociado da


poltica, apesar de existir uma confuso entre essas duas reas. A sada dada
por Luhmann para uma outra viso do Direito diferente do caminho proposto
por Bobbio. Luhmann entende que poltica e Direito so dois sistemas, que tm
por caracterstica ser distintos e se relacionarem, pois so subsistemas do
sistema que a sociedade. O socilogo aponta que a confuso entre os dois
sistemas tem incio na origem do Estado moderno, que funde em seu interior
as duas questes, por meio dos conceitos de jurisdictio e imperium. Com isso,
a funo do Estado consistia na garantia de uma liberdade conforme o Direito,
ou seja, nos limites deste. A diferena entre os dois sistemas s aparecia no
Direito de resistncia, pois nesse era possvel a resistncia justificada contra o
exerccio do poder poltico570. Fora isso, os sistemas eram fechados em si.
O Estado de Direito a figura que supera essa diviso entre poltica e
Direito. Como Estado de Direito, o Estado era simultaneamente uma
instituio de Direito e uma instncia de responsabilidade poltica que zelava
pelo Direito...571. O Direito comea a se desenvolver como esfera que regula
diversos campos, inclusive a poltica. Isso leva, com o correr dos anos, a uma
confuso dos sistemas. Afinal de contas, a positivao do Direito e a
democratizao da poltica se apiam mutuamente e tem se impregnado to
fortemente, que o que hoje se apresenta como sistema poltico e sistema de
Direito, difcil perceber que so dois sistemas diferentes572. Luhmann
identifica no processo histrico da positivao do Direito a separao das duas
esferas.
Precisamente a imposio do positivismo da lei no sculo XIX, e uma
aumento frentico da promulgao de leis, indicadores, a primeira vista, de
um domnio crescente do sistema jurdico atravs do sistema poltico,
levaram a conseqncias que fizeram consciente a separao573.
Direito e Poltica podem ser entendidos como dois sistemas que
possuem dois cdigos distintos. O cdigo da Poltica o do esquema

570

LUHMANN, Niklas. Poltica y Derecho. p, 330.


LUHMANN, Niklas. Poltica y Derecho. p, 331.
572
LUHMANN, Nilkas. Poltica y Derecho. p, 332.
573
LUHMANN, Nilkas. Poltica y Derecho. p, 335.
571

240

governo/oposio, enquanto que no cdigo do Direito as alternativas esto


dispersas e dependem do caso particular e das regras574.
Luhmann destaca que o tempo dos sistemas diferente. A poltica tem
um tempo mais rpido, enquanto que o Direito tem um ritmo mais lento, que
no pode ser facilmente regulado como o da poltica. Apesar da diferena de
tempo, os sistemas se relacionam, no h uma quebra. Ao mesmo tempo em
que ocorre uma positivao do Direito, ocorre tambm uma democratizao da
poltica, que s se tornou possvel graas a um estmulo recproco575.
Enquanto Luhmann afasta o Direito da esfera da poltica, h autores que
do um passo alm de Bobbio e, falando do lado oposto de Luhmann,
entendem que na esfera da poltica que possvel realizar transformaes,
inclusive no Direito.
Bauman acredita que a modernidade apresenta uma srie de mudanas,
que so levadas a cabo em especial pela transformao do capitalismo. Esse
gerou uma modernidade mais liquefeita, fluida, dispersa, espalhada e
desregulada, que foi denominada pelo socilogo polons de modernidade
lquida. O autor entende que muitos temas que se referiam vida pblica
foram privatizados, ocorrendo um esvaziamento dessa esfera ou, nas palavras
do socilogo: o pblico foi despojado de seus contedos diferenciais e ficou
sem agenda prpria no passa agora de um aglomerado de problemas e
preocupaes privados576. Bauman defende a liberdade individual e a
necessidade de um espao pblico de discusses (gora) para que a poltica
seja bem exercida.
Como quase tudo perde o carter pblico, grande parte das
preocupaes passam a fazer parte da esfera privada. As lutas se tornam
privadas e no mais lutas da sociedade, perdendo a possibilidade de mudana.
As comunidades, que so grupos que se submetem s mesmas regras, tm
cada vez mais um senso de unio que restrito e limita-se a uma funo
especfica. Bauman refora que essas alteraes que a sociedade moderna
enfrenta, recaem ao mesmo tempo sobre o indivduo e a sociedade.

574

LUHMANN, Nilkas. Poltica y Derecho. p, 336.


LUHMANN, Nilkas. Poltica y Derecho. p, 350.
576
BAUMAN, Zygmunt. Em busca da poltica. P, 71.
575

241

No mbito do indivduo h uma crescente sensao de perda do sentido


da vida, um aumento do medo e da ansiedade. Isso leva a criao de
mecanismos para aumentar a segurana do indivduo, uma vez que h uma
desregulao das instituies polticas. As leis j no so as nicas a buscar a
segurana. O crime toma outros formatos, pois, para Bauman, este no visto
somente como uma ruptura da norma, mas sim como uma ameaa
segurana.
O Panptico foi substitudo pelo Sinptico, ou seja, em vez de poucos
vigiarem muitos, agora so muitos que vigiam poucos577. Essa mudana no
exerccio do poder e da coero leva Bauman afirmar: Se o Panptico
representou a guerra de atrito contra o privado, o esforo de dissolver o privado
no pblico ou de pelo menos varrer para debaixo do tapete todos os
fragmentos do privado que resistiriam a ser moldados de forma publicamente
aceitvel, o Sinptico reflete o ato de desaparecimento do pblico, a invaso da
esfera pblica pela privada, sua conquista, ocupao e paulatina mais
inexorvel colonizao578. O Sinptico um mecanismo mais eficiente na
medida em que um instrumento mais eficaz e econmico de controle.
O Estado abandona em parte uma poltica de coero, sem deixar de
abandonar a coero, que passa a ser as presses de mercado e no mais a
legislao poltica579.

Conseqentemente, a coero se altera, porm no

deixa de existir. Isso leva Bauman a dizer:


... se o Estado perder seu monoplio da coero (que tanto Max Weber
como Norbert Elias

consideravam como caracterstica distintiva

e,

simultaneamente, o atributo sine qua non da racionalidade moderna ou


ordem civilizada), no se segue necessariamente que o volume total de
violncia, inclusive violncia com conseqncias potencialmente genocidas,
diminuir; ela pode ser apenas desregulada, descendo ao nvel do Estado
para o da comunidade (neotribal)580.
As condutas no necessitam de regulao atravs de sanes, porque
em grande parte so controladas pelos prprios indivduos, que estabelecem
577

BAUMAN, Zygmunt. Em busca da poltica. P, 77.


BAUMAN, Zygmunt. Em busca da poltica. P, 77.
579
BAUMAN, Zygmunt. Em busca da poltica. P, 81.
580
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. p, 221.
578

242

critrios para suas vidas pautados em valores que so pautados em desejos.


Bauman concordando com Bourdieu afirma que: a manufatura de novos
desejos desempenha hoje o papel que coube outrora regulao normativa,
de forma que a publicidade e os anncios comerciais podem assumir o lugar
antes ocupado pela polcia581. O legislador perde seu papel de principal
instrumento para reduzir o leque de opes de possibilidades de aes582. O
Estado passa regular menos, assim h uma desregulao, sem que haja uma
perda da regulao, que passa a ser exercida por foras no polticas583.
Bauman ressalta que a liberdade que foi tema de grandes lutas do
passado, hoje tem pouca utilidade, pois no uma liberdade de agir. Nas
palavras do socilogo:
Nas democracias no h fora coercitiva destinada a manter a
dissenso distncia. No Estado democrtico liberal dos dias de hoje
no h campos de concentrao nem departamentos de censura,
enquanto as prises inchadas como so, no tem celas reservadas para
herticos ou opositores polticos. A liberdade de pensamento, de
expresso e associao alcanou propores inditas e nunca esteve
to prxima de ser verdadeiramente ilimitada. O paradoxo, no entanto,
que essa liberdade sem precedentes chega num momento em que h
pouca utilidade para ela e pouca chance de transformar a liberdade de
restries, em liberdade de agir584.
Isso leva o autor a afirmar que a liberdade individual somente pode ser
fruto do trabalho coletivo. Essa liberdade somente pode ser exercida por meio
da poltica, por um homem poltico e no pelo homem consumo.
A afirmao de Bauman de uma mudana no mundo vai muito alm da
mudana identificada por Bobbio na sua teoria da funo do Direito, ou mesmo
em seus posteriores artigos sobre poltica. Porm, h pontos de encontro
importantes na anlise de Bobbio e de Bauman, pois em ambos possvel
encontrar a necessidade de se olhar o Direito na sociedade. H tambm em
comum uma preocupao com a postura do homem em relao a esse Direito,
que no nega o seu carter moral, uma preocupao com a poltica como palco
581

BAUMAN, Zygmunt. Em busca da poltica. P, 82.


BAUMAN, Zygmunt. Em busca da poltica. P, 79.
583
BAUMAN, Zygmunt. Em busca da poltica. P, 80.
584
BAUMAN, Zygmunt. Em busca da poltica. P, 174.
582

243

de mudanas sociais e a sano tambm para Bobbio parece tomar outras


formas.
H uma grande diferena entre as vrias fases da obra de Bobbio e
talvez a parte dedicada poltica tenha sido a mais inovadora para as questes
de Direito. Seu ltimo estudo na ceara do Direito, data da dcada de 70, com
sua teoria da funo do Direito. Esse estudo apesar de apresentar uma
evoluo na teoria juspositivista, que via o Direito como norma, no consegue
abarcar a complexidade de um estudo do Direito que englobe a sociedade, a
poltica, a moral e a cultura. Esses estudos tambm no assumem o Direito
como um fenmeno poltico. Bobbio parece buscar na Poltica uma mudana
de metodologia e de postura em relao ao positivismo jurdico. Assim, surge
um Direito poltico, que no deixa de lado as alteraes sofridas no mundo.

7.4. Sano e as relaes com a Moral

A sano moral foi utilizada durante muito tempo entre os jusfilsofos do


Direito para explicar a diferena entre as normas jurdicas e normas morais. O
Direito possua uma sano externa e institucionalizada, enquanto a Moral
possua sanes internas e difusas. Bobbio destaca que com Kelsen essa
explicao muda, pois o que passa a diferenciar os dois sistemas normativos
a estrutura do sistema jurdico585. A Moral a partir desse momento passa a no
entrar nas discusses sobre o Direito e no tem mais o papel de auxiliar na
diferenciao das sanes.
Bobbio utiliza-se dessa separao de Direito e Moral em quase toda a
sua obra relativa Direito. Isso pode ter acontecido, dentre outros fatores, pelo
fato do jusfilsofo ter lidado com a Teoria Geral do Direito, que mais
formalista. Essa separao de moral e Direito parece no ser to forte nas
ltimas obras de Bobbio dedicadas poltica, que tratam de temas do Direito.
Nestas obras no h mais a dependncia da formalidade da Teoria Geral do
Direito.
O jusfilsofo estabelece uma relao direta entre Direito e poltica, que
dada em grande parte pelo poder. Bobbio faz uma ligao importante entre
585

BOBBIO, N. La funzione promozionale del diritto rivisitata. P, 9

244

Poltica e moral, porm no leva adiante a relao para um Direito ligado


moral. A sano jurdica passa a ter um papel pequeno, mesmo quando Bobbio
trata do Direito Internacional e Direitos Humanos. Bobbio no chega a explorar
a sano moral, nem a sano social quando trata da poltica.
A questo da Moral altamente complicada de ser analisada em Bobbio,
como tambm em muitos jusfilsofos. Bobbio no fala de uma moral, mas de
morais existentes no mesmo espao e tempo. Porm, a questo de valores que
influenciam nas escolhas de proteo de Direito, que so dadas por meio de
lutas polticas, um dos pontos cuidados por Bobbio. Esses valores no so
jurdicos, mas sim ideolgicos e morais.
Nos estudos de poltica, Bobbio defende a necessidade de uma poltica
que leve em conta valores e princpios morais. O Direito, como muitas vezes
Bobbio afirmou, um Direito que s pode ser poltico. Essas premissas
poderiam levar a um silogismo lgico, de que o Direito tambm deveria ser
pautado pela moral, mas no isso que Bobbio faz, ou pelo menos, no
explicita. Essa relao entre Direito e moral evitada em grande parte da obra
de Bobbio sobre Direito. Alguns autores como Habermas admitem que de incio
que o Direito deve estar pautado pela Moral, outros autores, como Kelsen,
entendem que no h relao, uma vez que so de esferas diferentes. Bobbio
fica no meio termo dessas duas posies, em especial nos estudos sobre
poltica que trata de questes de Direito.
Uma das muitas crticas que a teoria pura do Direito de Kelsen recebeu
foi a de que o Direito no estava pautado por nenhum fundamento moral. Essa
foi uma das questes que Kelsen no incorpora em sua teoria pura do Direito,
que pautada em um estudo formal, em que se procurava afastar
interferncias da ideologia. Desse modo, a questo da justia e da validade do
Direito no podem ser avaliadas a partir de padres extra-jurdicos, mas por
meio de uma lgica formal. Trata-se de uma opo metodolgica de Kelsen,
que visava um estudo cientfico, mas no tinha pretenses de aplicao de sua
teoria na prxis jurdica.
Bobbio procura de certa forma ultrapassar as posies de Kelsen e um
desses obstculos a amoralidade do Direito. Tal aspecto parece ter muito
mais influencia da histrica e da poltica do que propriamente da metodologia
do Direito, da teoria do Direito ou mesmo da Filosofia do Direito. Uma teoria do

245

Direito no pautada pela moral poderia ser utilizada por Estados totalitrios,
governos nazistas ou fascistas etc.. H, depois da segunda guerra mundial,
um movimento para um Direito que leve em conta padres morais e ticos.
Para alguns juristas esse movimento contra uma teoria do Direito que
no tivesse padres morais, significou uma volta ao jusnaturalismo, em que
essa preocupao existia. nesse sentido que Bobbio denominado, por
alguns comentadores, como um dos expoentes do neojusnaturalismo, na
medida em que se preocupa com um Direito pautado em padres morais e
ticos.
Como um positivista analtico, Bobbio no se utiliza da tica como
parmetro de validade do Direito positivado, mas sim como reforo ao Direito.
Uma postura que fere a tica, ao mesmo tempo fere os princpios do Direito e
assim no apenas uma postura que merea sano por parte da sociedade,
mas tambm por parte do Estado. Essa aproximao s possvel pois Bobbio
trata de uma moral social e no uma moral individual, que diz respeito aos
deveres para com os outros, que a preocupao da poltica. importante
salientar que Bobbio parece no fazer distino entre moral e tica, utilizando
os termos como sinnimos. Isso pode ter levado a aproximao da moral com
o Direito.
Bobbio no diz que tica adota, mas afirma ser necessria uma tica na
poltica. Essa tica reflete tambm no Direito, uma vez que Bobbio defende a
interrelao de Direito e poltica. Portanto, o Direito e a poltica devem pautarse pela tica. Bobbio no afirma, mas deixa entender, que a tica de que fala
uma tica ligada ao Estado e tambm ao Direito, um pouco nos moldes da
tica hegeliana (eticidade). A dificuldade de uma tica laica para Bobbio est
no fato de no haver possibilidade de exigncia de uma postura tica,
exatamente porque esta no tem sano que coaja a conduta.
Pode-se inferir que Bobbio entende como contedo de uma tica, o que
chama de Direitos Humanos. Bobbio no texto Prs e contras de uma tica
laica identifica na histria quatro doutrinas morais que buscaram fundamentar
no religiosamente a tica: o jusnaturalismo moderno, doutrina tica baseada
em procedimento indutivo da prpria tica, teoria formalista kantiana, e o

246

utilitarismo.586. Os Direitos humanos, com seus padres e valores de uma


sociedade que promove a igualdade, a liberdade entre todos, parece ser o que
pauta aquilo que Bobbio entende como uma tica laica.
Os estudos presentes no livro A era dos Direitos, que fazem parte dos
estudos de ltima fase de Bobbio, no trazem meno forte s possveis
sanes de descumprimento a esses Direitos humanos, nem de uma sano
premial em incentivo a comportamentos. Uma das poucas referncias sano
est presente em seu artigo Contra a pena de morte e o Debate atual sobre
a pena de morte, respectivamente de 1981 e 1982. A pena de morte
emblemtica, pois um caso de aplicao de sano em que ela acaba com a
prpria vida, que surge como um dos grandes bens do Direito contemporneo.
Bobbio destaca os grandes filsofos que defenderam de algum modo a
pena de morte, como Rousseau, Kant e Hegel. Destaca que o debate sobre a
pena de morte somente comeou realmente a partir do Iluminismo. Bobbio
aponta Beccaria e Victor Hugo como grandes opositores da pena de morte e
outras penas duras. No entender de Bobbio, o debate sobre a pena de morte
leva em conta a questo da funo da pena. Nas palavras do jusfilsofo:
resulta j bastante evidente que os argumentos pr e contra dependem quase
sempre da concepo que os debatedores tm da funo da pena587.
So duas as funes da pena de morte: restributiva e preventiva. A
primeira utiliza-se da regra da justia como equidade (concepo tica) e a
segunda utiliza a pena como um desencorajamento de comportamentos
indesejados (concepo utilitarista). H ainda outras concepes de pena
como a pena como expiao, como emenda e como defesa social588.
interessante destacar que Bobbio utiliza da palavra funo para tratar das
sanes.
Bobbio mostra-se contra a pena de morte e apresenta um fundamento
que no propriamente jurdico, mas fundado em uma posio moral. Nas
palavras de Bobbio:
... busquemos dar uma razo para nossa repugnncia frente pena de
morte. A razo uma s: o mandamento de no matar. No vejo outra.

586

BOBBIO, N. Prs e Contra uma tica laica. Antologia. p, 182.


BOBBIO, N.Contra a pena de morte. In: A era dos Direitos. P,170.
588
BOBBIO, N.Contra a pena de morte. In: A era dos Direitos. P,170.
587

247

Fora dessa razo ltima, todos os demais argumentos valem pouco ou


nada; podem ser contraditados por argumentos que tm, mais ou
menos, a mesma fora persuasria589.
Nesses textos no h a defesa de uma no sano, mas sim a defesa
de um outro tipo de sano. Bobbio entende que a pena de morte no deve ser
aceita, porm no se coloca contra a pena de restrio de liberdade que
amplamente aceita nos pases ocidentais democrticos. O foco da discusso
bobbiana est sobre a legitimidade do Estado de imprimir a sano de morte.
Assim, trata-se de uma discusso sobre a gradao da sano e sobre qual
valor ela pode recair (vida ou liberdade).
No decorrer de suas obras Bobbio demonstra uma preocupao cada
vez maior com a relao Direito e Moral. Nas obras sobre Direito escritas no
incio de sua carreira e as relativas a estudos de inspirao kelseniana, a
meno sobre o tema da moral ainda mais rara. Essa relao parece ter sido
acentuada na passagem de Bobbio para os assuntos de Poltica. A passagem
parece indicar muito mais que uma mudana de contedo. Entende-se que a
passagem proporcionou um modo diferente de encarar o Direito, que no tinha
como base os pressupostos de uma Teoria Geral do Direito.
Assuntos antes evitados, como a moral, passam a ser encarados com
mais facilidade e podem fazer parte das consideraes sobre o Direito, agora
entendido em um conceito mais amplo. Isso pode ter levado Bobbio a fazer
essa importante afirmao:
... A passagem do Direito poltica absolutamente necessria para
entender o Direito. E a passagem do Direito e da poltica para as
exigncias de certos princpios morais necessria hoje, no s para
entender, como tambm e com isso eu concluo para sobreviver590.
Bobbio no ope a poltica moral, chegando a propor que ambas tm
cdigos diferentes, porm necessrio que se paute a vida no s por padres
da poltica, mas tambm da moral. nesse sentido a afirmao de Bobbio:

589
590

BOBBIO, N.Contra a pena de morte. In: A era dos Direitos. P,177.


BOBBIO, N. Palestra na UNB. In: Norberto Bobbio, um jusfilsofo de nosso tempo. P, 35.

248

No se pode reduzir tudo poltica, como se a nica regra do


comportamento humano fosse conformidade com seu escopo. Entre os
muitos efeitos deletrios da politizao da vida est a indiferena moral591.
A poltica aqui entendida nos termos de poltica estatal dos
governantes, porm h um sentido mais largo, que a poltica palco de
atuao do povo para mudanas sociais e implementao de Direitos. Nesse
ltimo sentido que se pode pensar em um Direito poltico a partir de Bobbio,
no sentido que algo mais do que o Direito Estatal e que se pauta por
parmetros ticos. Moral e poltica so entendidos como dois cdigos
diferentes, mas necessrios. Somente as duas, atuando conjuntamente, podem
fazer com que o homem possa viver melhor em sociedade. Nas palavras de
Bobbio:
Moral e poltica, as duas ticas que nos governam e que so incompatveis
entre si, existem e continuam a existir porque nem uma nem outra so em si
mesmas suficientes para garantir em conjunto a convivncia civil e a
sobrevivncia. A moral ou tica dos princpios no garante a segunda; a
poltica ou tica dos resultados teis no garante a primeira592.
Na obra La utopia capovolta Bobbio trata de diversos assuntos da
democracia moderna, em especial sobre questes polticas, ressaltando a
necessidade da tica na Poltica, em especial no processo de eleio. Esta
reunio de textos destaca a preocupao com a tica e o Direito, que no
estava presente nas obras iniciais de Bobbio.
Bobbio entende que os Direitos Humanos passam a ser encarados como
contedo de uma tica, que ser utilizada para pautar o Direito positivado,
uma alterao significativa frente aos padres do juspositivismo. Esses
Direitos Humanos podem ser utilizados como valor para construo e
interpretao das normas, mas tambm como uma moldura de validade das
normas jurdicas positivas. No primeiro modo, os Direitos humanos so
compatveis com o juspositivismo, pois no viram padro de validade. no
segundo modo, aquele em que os Direitos Humanos servem como padro de
validade, que h uma verdadeira mudana. Isso no permite um Direito que
seja amoral e traz de novo para a discusso do Direito a questo de como
591
592

BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. p, 125.


BOBBIO, N. As Ideologias e o poder em crise. p, 121.

249

medir esses padres extralegais aos quais devem ser submetidas s normas
jurdicas. possvel encontrar na questo da moral mais uma das alteraes
que Bobbio faz ao tratar do tema do Direito no mbito da Poltica.

7.5. Sano e a relao com a Poltica

O jusfilsofo italiano, na fase que se dedica aos estudos de Poltica,


afirma diversas vezes que o Direito est interligado com a Poltica. Mesmo em
fase anterior Bobbio afirma a importncia da poltica e do poder ao atuarem
como fundamento de validade da norma fundamental, que estrutura o
ordenamento jurdico. O Direito tem declaradamente um carter poltico.
Porm, Bobbio no chega a afirmar com todas as letras, que a sano tambm
tem um carter poltico importante, alm do tcnico. A sano, para Bobbio,
tem um componente ideolgico e pode variar de acordo com a postura poltica
do Estado.
Quando Bobbio trata da teoria da funo do Direito, busca na sano
no somente um elemento da estrutura, mas um instrumento da funo do
Direito: promover e coibir comportamentos. Na fase posterior, que trata de
estudos de Poltica, a discusso sobre a questo praticamente some. Porm,
isso no quer dizer que sua concepo de Direito no leve em considerao a
sano. Bobbio em nenhum momento se torna um adepto do nosancionamento.
No h referncia tambm a questo da sano positiva. Essa, que
poderia ser um importante elemento para o desenvolvimento de um novo
Direito, no aparece em seus estudos sobre poltica. O Direito est, o tempo
todo, presente nos estudos de poltica, porm Bobbio no destaca a questo
da sano. Isso leva a pensar que, embora tendo mudado de campo de
estudo, a sano ainda continua presente quando Bobbio trata do Direito. A
sano um tema essencial Teoria Geral do Direito, mas no propriamente
da Poltica. Assim, a sano no considerada para Bobbio um elemento da
Poltica, mas do Direito poltico.
A postura de assumir que a sano poltica feita por outros autores
como Otto Kirchheimer e Georg Rusche. Como elemento da poltica, a sano

250

abordada a partir de uma concepo de Direito que tambm poltica. Os


autores alemes propem uma explicao da necessidade da sano na
sociedade, no a partir de um Direito, mas por meio da poltica. Otto
Kirchheimer e Georg Rusche, no livro Punio e Estrutura social de 1939,
destacam o carter poltico da sano, em especial da pena de liberdade
partir de uma crtica marxista. Os autores visam ressaltar que a pena e sua
quantificao que tem relao com o crime cometido e no fazem com que
ocorra uma diminuio daquele crime. Desse modo, o carter educativo da
pena no existe e a esta resta o carter de vingana social, que no trazem
para a sociedade nenhum ganho.
A pena entendida para os autores como um instrumento que tem
histria e se desenvolve com o capitalismo. Destacam que a pena possuiu
diversas faces que foram mudando ao longo da histria: morte, trabalhos
forados, deportao e a restrio da liberdade pela priso. Essa ltima, como
deriva das casas de correo, buscava tornar a fora de trabalho dos
indesejveis, socialmente til. Concluem que o crime est ligado ao
desenvolvimento econmico.
Essa tese formulada por Rusche em artigo especfico da Revista de
teoria crtica, de 1933. Em cada tipo de mercado de trabalho h uma pena
especfica. Em pocas em que h um grande nmero de trabalhadores para
um mercado de trabalho restrito, h pouco cuidado com os presos e esses so
deixados sua sorte. Em pocas em que se requer muita mo de obra, os
presos so utilizados como mo de obra, pois no ameaam tirar os empregos
das pessoas livres. Com isso, cria-se uma reserva de mo de obra, que fica
alocada fora da sociedade e que utilizada quando necessria. Os autores
afirmam que a pena como tal no existe, existem somente sistemas de
punio concretos e prticas penais especficas593.
A pena abordada no como uma relao com o Direito, mas sim com
uma postura poltica adotada pela sociedade capitalista. Desse modo, a sano
no um elemento do Direito, mas uma prtica desenvolvida por meio do
Direito. Nas palavras dos autores:
Para adotar uma abordagem mais profcua para a sociologia dos sistemas
penais, necessrio despir a instituio social da pena de seu vis
593

KIRCHHEIMER & RUSCHE. Punio e Estrutura social. P, 19.

251

ideolgico e de seu escopo jurdico e, por fim, trabalh-la a partir de suas


verdadeiras relaes. A afinidade, mais ou menos transparente, que se
supe existir entre delito e pena e impede qualquer indagao sobre o
significado independente da histria dos sistemas penais. Isso tudo tem de
acabar. A pena no nem uma simples conseqncia do delito, nem o
reverso dele, nem tampouco um mero meio determinado pelo fim a ser
atingido. A pena precisa ser entendida como um fenmeno independente,
seja de sua concepo jurdica, seja de seus fins sociais594.
A proposta dos autores que a sano no est ligada ao Direito mais
sim poltica e em especial economia. Os autores propem que outras penas
sejam utilizadas pelo Estado, uma vez que a pena de liberdade no traz
nenhum ganho para a sociedade. A pena proposta pelos autores como um
ideal a ser buscado a pena de multa ou fiana. Nesse sentido, h uma
relao com a proposta de Bobbio ao incentivar as sanes positivas e outros
tipos de sanes que no as restritivas e punitivas. Para os autores alemes a
emancipao no pode ser feita com a abolio das sanes, porm j h um
ganho considervel com a implantao de sanes mais brandas.
Bobbio no se arrisca em proposta to radical, porm destaca a
importncia da poltica para o Direito. Na fase em que Bobbio trata das
questes de Poltica, a sano no abordada em primeiro plano. A sano
no assumida por Bobbio como um aspecto da poltica, porm possvel, de
certa forma, deduzir isso de seus textos, uma vez que o conceito de Direito
passa a tambm ser poltico.
Na coletnea de artigos que tem como ttulo O problema da guerra e as
vias da paz, Bobbio relaciona a sano com o pacificismo e com o controle
Estatal. A no-violncia sempre pensada a partir do indivduo, mas nunca do
Estado, uma vez que Bobbio entende que o Estado o legitimado para exercer
a fora e a violncia. O Direito no mais o principal instrumento para se coibir
a no violncia, mas sim a democracia. Isso pode ser inferido no seguinte
trecho:
O exemplo mais elevado e mais convincente do mtodo no-violento
para a soluo de conflitos sociais, no preciso ir muito longe para

594

KIRCHHEIMER & RUSCHE. Punio e Estrutura social. P, 19.

252

encontr-lo. Felizmente, ns o experimentamos todo dia at em nosso


pas: trata-se da democracia595.
O Direito no visto por Bobbio, nessa fase que corresponde dcada
de 80 e 90, de forma autnoma, mas sempre associado ou mesmo subsumido
na Poltica. A democracia ser um dos temas mais abordados por Bobbio, pois
sem ela no se garante os Direitos humanos, nem os Direitos de liberdade.
Para Bobbio, a democracia e o liberalismo vo estar intimamente ligados, o que
leva o autor a uma concepo muito especfica de poltica, com inmeras
conseqncias.
Outro autor que entende que o Direito est perpassado pelo poltico
Carl Schmitt. A proposta do autor em O poltico fazer uma crtica
interveno do Estado em todas as esferas, no havendo mais lugar para a
poltica se desenvolver. Bobbio entende que a poltica possvel e que essa
pode ser desenvolvida quando h democracia. Para Bobbio, o Estado no
desaparece apesar de perder sua fora, porm essa perda criticada. O
jusfilsofo italiano v crise, mas no transformao. Para solucionar a crise h
de se garantir e efetivar os Direitos.
Bobbio, em seus estudos de Poltica, retrata o regime democrtico
como aquele que pode assegurar uma sociedade melhor. Bobbio apresenta
uma definio daquilo que minimamente a democracia tem de ter para ser
considerada como tal, assim afirma:
por regime democrtico entende-se primariamente um conjunto de
regras de procedimento para a formao de decises coletivas, em que
est prevista e facilitada a participao mais ampla possvel dos
interessados596.
Porm, na democracia como valor que o jusfilsofo traa uma relao
interessante com as questes da sano. Entende-se democracia como valor
quando esse termo utilizado para caracterizar no somente um regime de
Estado, mas para caracterizar coisas, coletividades, pessoas, etc., imputando a
eles um conjunto de valores positivos como prprios da democracia como
regime.

595
596

BOBBIO, N. O problema da guerra e as vias da paz. P, 47.


BOBBIO, Norberto. O futuro da Democracia. p, 22.

253

A democracia como valor vira a grande panacia e a sano some da


pauta. H uma substituio da sano pela democracia nos estudos de Bobbio
de poltica, pois a sano e a democracia atuam como formas de controle
social. A sano, que necessita de positivao, no acompanha a rapidez e
complexidade da sociedade moderna, que passa a ter normas cada vez mais
em descompasso com os valores e fatos. Em seu lugar surge a democracia
como valor, que tem como papel servir de controle social. A democracia
necessita de um procedimento regulado poltico e socialmente, que cobe as
condutas no desejadas. Esse procedimendo estabelece regras que so
utilizadas, pela democracia como valor, para pautar os comportamentos.
A democracia como valor identificada por Bobbio como um conjunto de
regras de convivncia, como um instrumento para a liberdade. nesse sentido
que a democracia se aproxima da sano, ao exercer um papel de direo
social. No se trata necessariamente de coero, uma vez que pode tambm
se assemelhar sano positiva, com um papel de promoo social. nesse
sentido que Bobbio parece definir a democracia:
A democracia no , em si mesma, um valor absoluto, como a justia, a

liberdade, a felicidade, mas um mtodo, um conjunto de regras de


convivncia, as chamadas regras do jogo. O nico mtodo at agora
inventado e aplaudido para obter o acordo numa sociedade de seres
desiguais e dominados por paixes, instintos associativos, interesses
egostas, e para alcanar o mximo de justia, de liberdade e de
felicidade entre os homens. Como difcil fazer entender uma coisa to
simples! Fazer entender que a democracia um instrumento e apenas
um instrumento. Mas um instrumento sem o qual a liberdade relativa no
se transforma por encanto em liberdade absoluta convertendo-se no seu
contrrio, na escravido, e a justia em opresso e a felicidade na
infelicidade geral597.
A sano ainda vai ser utilizada fortemente nos casos em que h uma
previso legal, porm nos casos em que no h positivao a democracia
como valor que regula o que o Direito no faz. Devido complexidade e
rapidez da sociedade moderna, ainda h muitos casos em que no h
positivao, mesmo aumentando em grande escala o processo legislativo. Isso
597

BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. p, 133.

254

s possvel porque essa democracia traz para o mbito da sociedade um


cunho normatizante, como era prprio do Direito e da sano. Ela,
conjuntamente com outros mecanismos de controle social, passa a fornecer os
parmetros s condutas sociais, uma vez que o Direito no consegue regrar a
grande quantidade e a complexidade das condutas598.
Mesmo no Direito, a democracia como valor comea a ter um papel
importante na interpretao das normas, direcionando as palavras da norma
para um contedo valorado por padres democrticos. A democracia entra na
hermenutica

jurdica

consegue

selecionar,

dentre

as

possveis

interpretaes, quelas que so desejveis e refutar as indesejveis para uma


determinada sociedade. A sano jurdica no chega a sumir, porm perde sua
fora.
De certa forma, isso lembra os comentrios de Jean Cruet, quase um
sculo antes, ao falar da perda do papel do Direito como regulador da
sociedade. Cruet afirma que: o Direito no domina a sociedade, exprime-a599.
Jean Cruet acredita que as leis so inteis na maior parte das vezes, pois elas
apenas expressam o que a sociedade j resolveu e regulou espontaneamente.
Esse o caso do Direito de famlia, do Direito administrativo, do Direito
contratual, do Direito econmico; que apesar das proibies presentes na
legislao, apresentam na jurisprudncia inovaes, possibilitando mudanas
sociais que pela lei eram impossveis.
Para Cruet no a sano nem a autoridade que levam ao respeito s
leis. Afirma que leis so obedecidas no segundo a autoridade que as emana,
mas sim de acordo com seu contedo600. As leis so respeitadas no porque
h um Estado que as obriga, mas sim porque, sendo boa, uma necessidade
respeit-las. Mas a sano das leis toda relativa; o Estado, porque Estado,
no necessariamente senhor de impor pela fora a todos os cidados a

598

Ao contrrio de Bobbio que v a democracia como valor um conceito positivo, Lipovetsky v na


democracia como valor uma limitao trazida ao homem na modernidade. Tudo que tem o rtulo de
democrtico, passa a ser bom. Lipovetsky utiliza uma expresso para criticar esse fenmeno: homo
democraticus. O autor afirma que com os valores democrticos h uma legitimao de todos os temas na
sociedade, que leva a quase impossibilidade de ruptura da ordem. LIPOVESTSKY. A era do vazio.
599
CRUET, Jean. A vida do Direito e a inutilidade das leis. p, 336.
600
CRUET, Jean. A vida do Direito e a inutilidade das leis. p, 222.

255

observao integral das suas obrigaes jurdicas e, de um modo geral, se os


cidados respeitam a lei porque querem respeit-la601.
As leis no so respeitadas porque h uma sano, isso porque muitas
vezes essa sano no aplicada ou no tem nem sequer chances efetivas de
ser aplicada. A sano um mecanismo caro e complicado para o Estado, se
a lei algumas vezes til, nunca gratuita602. Isso leva Cruet a afirmar:
Na maior parte dos pases, comea-se a dar conta que a execuo das
leis uma espcie de indstria extremamente difcil e complicada, e,
como todas as indstrias, deve obedecer ao grande princpio da diviso
do trabalho603.
A lei cumprida devido boa vontade do povo e no por existir
mecanismos efetivos que exijam seu cumprimento. De um modo geral a vida
cotidiana decorre estranha aos textos legislativos; a lei corrente das relaes
sociais a confiana mtua, e nesta quase no se v intervir o cuidado da
estrita legalidade, dado que ultrapassa as exigncias mdias da moralidade
pblica. Numa palavra, tudo se passa, como se no houvesse leis604.

cidado observa as leis sem que para isso precise conhec-las. A boa f o
leo invisvel que amacia o funcionamento da engrenagem jurdica. Comparese socialmente o homem que sabe viver em amizade, com aquele que leva a
vida de cdigo na mo!605.
Cruet quase prevendo a modernidade lquida em sua volatilidade e
rapidez das regras jurdicas, define o Direito, nas seguintes palavras:
O Direito (...) a concluso de um imenso silogismo prtico, em que a
premissa maior constituda pelos desejos, necessidades e apetites da
sociedade, e a menor pelas suas crenas, idias e conhecimentos; toda a
modificao no estado dos desejos ou das crenas tem necessariamente a
sua repercusso jurdica, segundo a intensidade do abalo regenerador.
Legislar , portanto, tecer sem parar a teia de Penlope, e j, para o

601

CRUET, Jean. A vida do Direito e a inutilidade das leis. p, 223.


CRUET, Jean. A vida do Direito e a inutilidade das leis. p, 227.
603
CRUET, Jean. A vida do Direito e a inutilidade das leis. p, 225.
604
CRUET, Jean. A vida do Direito e a inutilidade das leis. p, 260.
605
CRUET, Jean. A vida do Direito e a inutilidade das leis. p, 263.
602

256

legislador, antes de organizar o Direito de futuro, uma tarefa esmagadora


manter o Direito de ontem a par da sociedade presente606.
Bobbio muda seu conceito de Direito, muito ligado aos moldes de um
positivismo e do formalismo, para um Direito que contempla a poltica e, como
na definio de Cruet, tambm tem de dar conta dos desejos, necessidades e
apetites da sociedade. Esses Direitos tratam da implementao dos Direitos
humanos, de uma necessidade de processos democrticos na poltica, do
liberalismo, do capitalismo etc..
A poltica encarada, na fase dos estudos de poltica de Bobbio, como
um estudo que no exclui, mas auxilia o Direito. Bobbio afirma que o que une
os estudos sobre histria, cincia poltica e Direito, so o objeto. Porm, o que
os diferencia o ponto de vista para encarar esse objeto. Bobbio parece voltar
distino entre mundo do dever-ser e do ser para diferenciar o jurista do
cientista poltico, um que busca descrever uma descrio da norma e outro que
busca a descrio do mundo. O jurista no nega o trabalho da cincia poltica,
nem sua existncia, mas no lida com ela. A metfora de Bobbio muito
interessante nesse aspecto:
A estrutura normativa de uma sociedade uma rede com malhas mais
ou menos largas, que apanha os peixes que apanhar; mas, para o
socilogo, so peixes tambm aqueles que esto fora da rede, embora
muito mais difcil de observ-los e, frequentemente, o nico modo de
observ-los seja pesc-los (e nessa operao o jurista e o socilogo
podem ajudar-se mutuamente)607.
A cincia poltica ganhou importncia ao se livrar dos velhos entraves,
mas tambm por uma transformao da sociedade, que se tornou uma
sociedade de massas. Desse modo, os mtodos da cincia poltica com
aplicao de uma metodologia generalizante, com seus estudos de tipos,
tornaram-se muito convenientes para poder explicar uma sociedade complexa
e de grandes propores como a sociedade atual.
A sano na poltica de Bobbio mostrada como uma sano que
possui uma ideologia e, portanto, que fruto de uma deciso poltica. Isso
acontece no mesmo momento que a sano na poltica de Bobbio perde sua
606
607

CRUET, Jean. A vida do Direito e a inutilidade das leis. p, 250.


BOBBIO, N. Ensaios sobre cincia poltica na Itlia. p, 30.

257

importncia, perdendo espao para a democracia como valor, porque o Direito


no d conta de regular uma sociedade complexa. Os conceitos, padres,
teorias que o Direito se utiliza comeam a ficar muito a reboque daquilo que
est sendo feito e entendido na sociedade, nos seus mais diferentes aspectos.
O Direito paga o preo da sua positivao, que no acompanha a incessante e
cada vez mais rpida alterao. Isso no s dificulta a atuao das pessoas
que lidam com o Direito e daqueles que querem conhec-lo, mas modifica o
papel da sano como elemento essencial do Direito.
Com isso, se poderia dizer que a sano como estrutura ainda
permanece no ordenamento jurdico, porm sua funo foi alterada, uma vez
que no serve mais na nova sociedade. O descompasso da norma gera uma
baixa aplicao da sano, ou mesmo a sua total desconsiderao. A
volatilidade do mundo tambm atinge a sano, para manter o controle social
surgem outros mecanismos, dentro e fora do mbito do Direito. A democracia
como valor parece ser no mbito da Poltica, para Bobbio, esse mecanismo.

7.6. Sano como elemento para conceituao do Direito

A sano foi utilizada por jusfilsofos, ao longo da histria, como um dos


elementos fundamentais para a definio do Direito. Vista pela estrutura ou
pela funo do Direito, a sano aparece em destaque, devido ao padro
adotado de Direito, que tem foco a coero para se atingir a paz na sociedade.
A sano utilizada para definir o que se entende de Direito, porque a prpria
noo de Direito pressupe que haja coao.
Bobbio apresenta vrias fases em que define o Direito de diferentes
maneiras, porm em todas elas h uma busca por se afastar do modelo
kelseniano, que se utiliza de uma metodologia em que o Direito definido de
uma maneira muito estrita. possvel encontrar na obra de Bobbio o Direito
definido como linguagem, como um ordenamento jurdico etc.. O jusfilsofo
italiano busca sair da definio do Direito como um conjunto de normas
sancionadoras.
J nos cursos de Teoria da Norma Jurdica e Teoria do Ordenamento
jurdico, Bobbio define o Direito como um tipo de ordenamento jurdico. O

258

Direito j no definido como norma, nem como sano, mas um


ordenamento com eficcia reforada. A tentativa de Bobbio ao formular sua
teoria da funo do Direito foi acrescentar a questo da sano positiva e
alterar o conceito de Direito. Porm, seu conceito no deixava de estar preso
na tradio que entende o Direito como portador de alguma sano, de um
controlador social.
Grande discusso foi gerada em torno do problema da sano, no s
no mbito da Filosofia do Direito, mas tambm nas reas especficas de
Direito, em especial o Direito penal. O Direito Internacional foi muitas vezes
colocado em dvida sobre seu estatuto de Direito, pois eram raros os casos de
previso ou mesmo aplicao de sanes organizadas (concentradas). Dessa
maneira, os estudiosos desse ramo do Direito, estabeleceram a distino entre
sanes organizadas, que so aquelas institudas por um aparato estatal ou
por uma organizao, e as sanes difusas, que so definidas por excluso, ou
seja, no so sanes organizadas.
Bobbio entende que o Direito internacional pode ser Direito, mesmo
tendo sanes difusas, porque utiliza de um conceito mais largo de Direito.
Citando Kelsen, Bobbio afirma que possvel um Direito Internacional, pois,
pode-se ter ordenamentos jurdicos concentrados ou descentrados.
interessante apontar que esse Direito no deixa de ter sano, que para
Bobbio se d na figura da guerra. Para Bobbio, a guerra uma forma de
sano organizada, como se pode ver no seguinte trecho:
Note-se que a resposta que um Estado d a outro Estado, ou seja, a
sano de um Estado em relao a outro Estado a guerra. Se o Direito
internacional Direito, porque se considera a guerra como uma
sano organizada. A guerra no difere da organizao da polcia608.
O que est em jogo nessa discusso outra vez o carter da sano
como elemento identificador do Direito. Bobbio entende que no h razo para
negar carter jurdico a um ordenamento somente porque a instituio da fora
e, portanto, da sano, em vez de concentrada no poder estatal, difusa no
sentido de que o Estado possui a organizao da fora609.

608
609

BOBBIO, N. O pblico e Bobbio. In: Bobbio no Brasil: um retrato intelectual. P, 110.


BOBBIO, N. O pblico e Bobbio. In: Bobbio no Brasil: um retrato intelectual. P, 110.

259

Quando Bobbio passa a estudar a funo do Direito, a funo que


passa ser o diferenciador do Direito e dos outros sistemas de controle social.
Bobbio retoma essa posio de Jhering610, porm no pode abandonar o que
ele chama de estrutura, a saber: a norma jurdica com sano, no aspecto
esttico e o sistema de normas escalonadas de Kelsen, no aspecto dinmico.
A teoria da funo do Direito de Bobbio buscava um novo conceito de
Direito, que fosse mais amplo do que a mera norma. Bobbio queria analisar
no s a estrutura do Direito, mas tambm suas funes. Esses dois tipos de
estudos no se anulavam, mas se complementavam. Pode-se estudar a
estrutura de um prdio e conjuntamente as suas funes. Bobbio pretende,
com o estudo da funo do Direito, ir alm da teoria kelseniana. A mudana na
noo de Direito tambm causa uma mudana no conceito de sano. Bobbio
amplia o conceito de Direito at ento utilizado pela grande maioria dos
jusfilsofos e o Direito, que tinha caractersticas praticamente s coercitivas,
passa a ser tambm um Direito promocional.
Porm, o jusfilsofo italiano parece no ter atentado para o fato de que a
estrutura do Direito kelseniana se bastava na estrutura das normas. Como
Bobbio pretende um conceito de Direito que no restrinja o Direito norma,
poderia-se concluir que para Bobbio existiriam outras estruturas. Assim,
poderia-se pensar em uma estrutura da norma, estrutura do poder judicirio,
estrutura da burocracia e tambm suas funes. Bobbio, quando trata da
funo do Direito, utiliza-se da estrutura formulada por Kelsen e, desse modo,
s trata da funo da norma. Essa estrutura tem como funes a promoo e a
coero que se manifestam na sano positiva e negativa. Desse modo, a
proposta de Bobbio de estudar a funo do Direito parece ter ficado restrita a
estudar a funo da norma.
Surge uma nova sano que a sano positiva. As normas no deixam
de ser caracterizadas pela sano, pois ainda est se olhando para o Direito
como norma. Uma mudana de paradigma requer um giro muito maior, com um
possvel abandono do positivismo jurdico. A crtica ao positivismo jurdico no
radical, pois Bobbio ainda aceita diversos pressupostos dessa teoria, que
entende como parte integrante do que Direito.

610

BOBBIO, N. Do uso das grandes dicotomias na teoria do Direito. In: Da Estrutura a funo. p, 136.

260

Na ltima fase de Bobbio, relativa aos estudos de Poltica, a sano


passa a ser considerada como o Direito, perpassada pela Poltica. Assim, o
prprio conceito de sano passa a ser poltico. A sano ganha at uma outra
cara que a democracia como valor. Bobbio no est aqui preso aos cnones
do positivismo jurdico e pode construir um outro modelo, com novos
paradigmas e conceitos. Com isso, o Direito poltico de Bobbio passa a ser
pautado pela democracia, como instrumento de direo social. Bobbio pode
englobar agora a sociedade e analisar o Direito a partir desta.
A mudana de rea, ou seja, do Direito para a Poltica, possibilitou
tambm uma mudana metodolgica e um crescimento qualitativo do objeto
Direito medida que este se ampliou. O que se pode entender que somente
nessa fase o Direito deixa, no entender de Bobbio, de ser definitivamente
somente norma para ser um fenmeno jurdico e social altamente complexo.
Bobbio mostra, por meio de sua trajetria com os diversos conceitos de
Direito e na sua busca em superar os paradigmas instaurados pela teoria pura
de Kelsen, que o Direito uma construo histrica. Bobbio tambm aponta
para a historicidade do Direito ao ressaltar as diferentes formulaes de
conceitos ligados ao Direito, em diversos filsofos, jusfilsofos e juristas.
Porm, no somente a histria que influi no conceito do Direito, mas tambm
a ideologia. Assim, pode-se concluir que o Direito definido a partir de sua
condio histrica e ideolgica.
A histria das diferentes posies sobre o Direito garante uma sensao
de perpetuao dos conceitos (como ocorre na Histria do Direito Romano
antigo), ao mesmo tempo em que tambm mostra a eterna mudana dos
conceitos de Direito e de conceitos relacionados a este. A transformao no
Direito apontada por Jos Reinaldo de Lima Lopes, no seguinte trecho:
o Direito no isto mesmo que temos hoje, seja no seu contedo, seja
na sua forma. Isto que temos hoje uma realizao concreta e histrica,
capaz de ser transformada611.
Bobbio mostra como os conceitos de Direito se alteram e no raro
sofrem de novidades metodolgicas. A sano um dos elementos do Direito
que permite que o caminho metodolgico seja reconstrudo. Isto porque Bobbio
611

LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito, Justia e Utopia. In: FARIA, Jos Eduardo (org). A crise do
Direito numa sociedade em mudana. p, 72.

261

busca, por diversos meios, superar os obstculos colocados pelo positivismo,


por meio de diferentes caminhos como, uma teoria da linguagem, uma teoria
lgica, uma teoria da funo e, por fim, de uma teoria poltica.

262

Consideraes Finais
A modernidade apresenta uma srie de alteraes na sociedade que se
reflete no Direito, trazendo alteraes que no se encaixam as velhas teorias.
Surgem novos pontos de vista, novos conceitos e objetos, diferentes maneiras
de se encarar instituies e rgos, novos Direitos e sujeitos de Direitoetc.. As
transformaes so cada vez mais rpidas, tornando o Direito positivado
obsoleto e a teoria do Direito problemtica. A esse panorama se soma a
dificuldade de sistematizao das novas teorias do Direito, que no conseguem
abarcar a complexidade, perdendo para o paradigma hegemnico que
simplificam essa complexidade reduzindo contedos importantes e no raro
adaptando situaes novas a antigas explicaes tericas.
H uma constante tentativa de superao das teorias do Direito, para
adapt-las as modificaes da sociedade moderna. Uma dessas modificaes
foi o que levou Bobbio a pensar em um outro modo de pensar o Direito, atravs
das sanes positivas e da funo promocional do Direito. Esse conceito de
sano positiva no era largamente utilizado, apesar de existir em jusfilsofos
antes de Bobbio. O Direito que era visto como primordialmente coercitivo
ganha tambm um papel de promover comportamentos.
Esse crescimento das sanes positivas decorre, segundo Bobbio, de
uma nova posio do Estado, que aprova leis que incentivam alguns tipos de
conduta. Muda-se a forma de controle social, que ocorre antes da realizao da
conduta. A hierarquia das fontes do Direito, estruturada a partir de um
escalonamento, passa a ter menos relevncia e isso d fora a fontes que
eram antes consideradas menores, como os contratos. O poder econmico
ganha relevncia e comea a ser utilizado nas normas, incentivando
comportamentos. O sujeito da norma passa a atuar diretamente e inverte-se a
relao dever/Direito nas normas com sano positiva. A validade da norma
que era o critrio utilizado pelo positivismo jurdico, perde cada vez mais fora
para o critrio da eficcia, que no um critrio facilmente verificvel pela
lgica, mas que contempla uma maior complexidade.
A cincia em quase todos os campos dos saberes se assume como um
fenmeno marcado por ideologias. O Direito mesmo adotando um paradigma

263

de cincia neutra, comea a se modificar por meio da crtica ao


juspositivismo. Este passa a sofrer os mais diversos ataques, uma vez que
seus conceitos, modelos e teorias encontram cada vez mais dificuldade de
explicar o mundo do Direito.
Bobbio um dos crticos do juspositivismo, que no negava a
contribuio deste para o estabelecimento de uma cincia do Direito, mas que
defendia que o Direito no se restringia s normas, nem as sanes negativas,
que possua uma ideologia marcada, e no poderia ser entendido fora de
discusses polticas sobre o poder. As diversas fases de sua obra marcam a
procura por uma teoria que pudesse explicar melhor o mundo e superar os
problemas do positivismo jurdico. Esse itinerrio de Bobbio pode ser feito
dentre outras maneiras, a partir do conceito de sano: 1) ao assumir os
pressupostos

do

positivismo

jurdico

admitindo

uma

sano,

que

eminentemente coercitiva, 2) quando trata das sanes positivas com sua


teoria da funo do Direito e 3) quando faz estudos de poltica utilizando-se de
um conceito de Direito e de sano polticas.
Ao abordar a funo do Direito foi uma das grandes inovaes trazidas
por Bobbio, tentando sair da estrutura lgica que apenas estudava as normas
em sua esttica e sua dinmica. Porm, nesses estudos Bobbio ainda parece
se restringir a funes da norma, no alargando para as funes do Direito.
Bobbio no defende em nenhuma de suas fases que o Direito restrito a
normas. Entende-se que Bobbio props uma inovao ao paradigma
juspositivista, porm no o alterou significativamente, uma vez que o conceito
de Direito ainda continuava semelhante.
Quando Bobbio passa a lidar com os estudos de poltica, seu conceito
de Direito no est mais preso no formalismo. Ao tratar do Direito fala de um
Direito poltico, muitas vezes transcendendo ao Direito estatal. Os paradigmas
do juspositivismo parecem ter sido deixados de lado, justamente com a
abordagem a partir da Teoria Geral do Direito. A abordagem do Direito desta
fase se encontra distante dos primeiros estudos de Bobbio. Apesar da difcil
sistematizao de seu pensamento sobre Direito nessa fase, parece ser a mais
inovadora, em especial se tratando de um jurista, pois necessita de uma
negao dos padres que se tornaram hegemnicos nos estudos de Direito.

264

A sano um dos elementos que se refere diretamente ao conceito de


Direito, permitindo refazer a trajetria de Bobbio a partir dele. A sano era um
dos instrumentos de maior atuao do Direito na sociedade, ao regrar os
comportamentos. Bobbio na fase que trata de uma teoria da funo do Direito,
a sano no perde seu papel, mas ganha mais um, que a promoo de
comportamentos. Na fase ligada aos estudos polticos, o Direito no precisa
mais ser definido a partir da sano e essa ganha um novo papel. Ainda h
direo social de comportamentos, porm o Direito concorre agora com outros
mecanismos sociais.
Bobbio abre uma grande porta para a discusso de um Direito, que no
assume todos os paradigmas juspositivistas. Essa apenas uma das portas
que os estudiosos do Direito passaram a percorrer, para pensar um Direito
mais conectado com mundo. A obra de Bobbio mostra este difcil caminho de
abrir portas, no meio da pedra dura e consolidada da teoria juspositivista.
Porm, surgiu com Bobbio um novo conceito de Direito por trs de uma
discusso sobre os limites e papis da sano.

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