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PUC-SP
So Paulo
2008
SO PAULO
2008
Banca Examinadora
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Agradecimentos
EMGE, Carl August. Scriti di Sociologia e Politica in onore di Luigi Sturzo. Apud: CZERNA, Direito e
Comunidade. So Paulo, Saraiva, 1965, p.165.
p. 1
p. 17
p. 18
p. 24
p. 32
p. 75
p. 82
p. 85
p. 90
p. 92
p. 94
p. 96
p. 97
p.101
p.104
p.108
p.113
p.114
p.119
p.123
p.130
p.137
p.140
p.143
p.148
p.155
p.160
p.174
p.180
p.188
p.190
p.194
p.197
p.201
p.210
p.221
p.223
p.228
p.234
p.243
p.249
p.257
p.262
Bibliografia .. p.265
Resumo
de
Norberto
Bobbio,
para
discutir
os
posicionamentos
Sumary
INTRODUO
As Obras de Bobbio
considerao que o prprio autor no fechou sua obra. Porm quase que
automtico ao pesquisador buscar um fio condutor para unir toda ou grande
parte da obra. Mas como trabalhar com essa fragmentao? Seria permitido
unir as reflexes de Direito e de poltica? Ou o mais certo separ-las como se
fossem feitas por pessoas distintas, levando conhecida esquizofrenia dos
filsofos que no so uma s pessoa, mas vrias em uma?
Bobbio utilizava-se de seu mtodo, conhecido como filosofia analtica,
para observar o objeto de diversos ngulos. Porm esse mtodo trazia o
inconveniente de no fechar as questes, dificultando ao leitor saber da opinio
do prprio Bobbio. Essa dificuldade apontada por Bobbio, no seguinte trecho:
Fiel ao mtodo analtico, cuido de observar cada problema de diversos
ngulos. Observando um objeto a partir de diversos ngulos, acabo por no
conseguir dar uma definio linear e deixar a questo em aberto5. O que
Bobbio no atentou que a prpria seleo dos conceitos, dos jusfilsofos
utilizados, dos paradigmas, etc.; indicavam um caminho seguido.
O que se defende nesse texto que Bobbio apresenta diversas
fases e que cada uma delas, apresenta um ponto de vista. Alguns temas so
mantidos ao longo de toda sua vida acadmica, como preocupaes
recorrentes, entre eles a democracia. A sano no um desses temas, pois
somente ser enfrentado diretamente em dois momentos: um primeiro em que
aceita as posies kelsenianas e outro em que pretende reformular a teoria
positivista do Direito, atacando seu grande centro que a aceitao teoria
coercitiva.
discursos, sobre temas diversos ainda que ligados entre si. Eu mesmo tenho
alguma dificuldade para extrair disto tudo uma viso de conjunto.6 O que
permite uma unio de suas obras, muito mais o assunto, ou seja, os
contedos. Assim, diversos textos escritos esparsamente so reunidos em
livros que procuram tratar de um tema comum, mas no so produzidos em um
nico perodo, o que leva a repeties, contradies e alteraes do
pensamento.
Esse carter de incompletude que leva Bobbio a afirmar que nunca fez
Filosofia, mas sim Teoria Gera do Direito. Se a filosofia sntese e sistema,
grande parte do meu trabalho no foi um trabalho filosfico. Porm sempre
pensei como Croce, que no se pode fazer filosofia todos os dias, que a
filosofia obra de dias festivos. At agora, pelo que saiba, este dia de festa
ainda no chegou7. Bobbio entende que a Teoria Geral do Direito uma das
partes da Filosofia e no necessita da completude que a Filosofia requer.
Assim, a prpria reunio do pensamento de Bobbio para um estudo, j
leva a uma violao da no sistematicidade, que inevitvel em uma pesquisa,
mas que no foi desejada por Bobbio. Para no violar tanto a fragmentao,
este trabalho pretende apontar os textos utilizados em cada livro e sempre
consider-los a partir das fases de Bobbio, ou seja, respeitando a marcha do
pensamento do autor na histria.
As fases de Bobbio
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ainda outras fases de Bobbio, que podem ser identificadas, quando suas
preocupaes no se limitam ao Direito8.
Entende-se aqui que a fase de Bobbio dedicada filosofia da linguagem
no Direito, identificada como escola analtica, apenas uma das fases de
Bobbio, que visava superao da teoria positivista. No h uma fase principal
em Bobbio. Esse trabalho se reporta em especial a terceira e quarta fase de
Bobbio, no mbito do Direito, por serem as fases que abordam com mais
detalhe o tema da sano.
Mario Losano, um de seus crticos, entende que a obra madura de
Bobbio tem incio em 1949, com a publicao de uma anlise e comentrios
obra de Carnelutti. da dcada de 50 tambm sua aproximao com a Escola
Analtica e com o positivismo kelseniano, que enfrentava as crticas de
Carnelutti. No fim da dcada de 50 e incio da de 60 ressalta-se os estudos de
Bobbio, relativos teoria da norma e do ordenamento jurdico em seus cursos
de inspirao kelseniana. Na dcada de 60, Losano ressalta a obra
Jusnaturalismo e Positivismo jurdico e a influncia de Renato Treves em
seus estudos. A dcada de 70 dedicada ao aprofundamento de uma teoria do
Direito, com a anlise do estruturalismo e do funcionalismo 9.
Devido s diferentes fases que correspondem a uma busca por um novo
Direito, Bobbio apresenta em suas obras diversos conceitos que se repetem,
porm que no so os mesmos, uma vez que Bobbio est partindo de
diferentes pressupostos. Essa mudana leva os crticos de Bobbio a
classificarem sua teoria como: analtica, lgica, realista, neoempirista,
neopositivista, funcionalistaetc..
Para um panorama das diferentes fases de Bobbio ao longo de sua vida ver, GREPPI, Andrea. Teoria e
ideologia en el pensamiento de Norberto Bobbio.
9
LOSANO, Mrio. Prefcio a Edio Brasileira. In: Da estrutura Funo. p. XIX a XXLIX
10
BOBBIO. In: Norberto Bobbio, um filsofo de nosso tempo. p, 31.
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Objetivo
Limites
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Metodologia
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Plano do estudo
O primeiro captulo tem como objetivo apresentar as discusses iniciais
entre o conceito de sano e o conceito de Direito, apontando que devido
adoo de um Direito coercitivo a sano passa a ser elemento fundamental da
definio daquele. Destaca-se em seguida o papel da cincia do Direito que
estabeleceu parmetros de uma cincia positiva e formalista, que utiliza da
sano coercitiva. Aponta-se em seguida o papel da ideologia no Direito que
refora a necessidade da sano e que est ligada diretamente a uma
metodologia especfica.
O segundo captulo resgata a discusso feita por Bobbio ao tratar do
jusnaturalismo e do positivismo jurdico sob prisma da sano. No
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PREVE, Constanzo. Le contradizioni de Norberto Bobbio: per uma critibca del bobbianismo
cerimoriale
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Essa
modificada,
transformada,
mas
nunca
alterada
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BOBBIO, N. Derecho y Fuerza. In: Contribuicion a la teoria del derecho de Noberto Bobbio P. 342
PASUKANIS, E.B. Teoria Geral do Direito e o Marxismo. P, 72.
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declarava o Direito tendo por base o fiel da balana. Declarava o Direito reto
(derectum)26. A expresso utilizada atualmente Direito e no jus. Porm, o
carter do jus, da busca da justia, tambm est no Direito de forma indireta.
Pode-se observar que Direito no era uma ephisteme, mas sim uma arte de
dizer o justo, o reto. Essa situao mantida no Direito medieval entre os
glosadores.
At o sculo XIX, o Direito convive com um duplo estatuto: o Direito
natural e o Direito posto. Existem diversas definies de Direito Natural, porm
quase todas se referem a um Direito que no se encontra em um ordenamento
jurdico, mas que decorre de leis dadas na natureza (seja a natureza divina ou
natureza do homem). Com a criao dos Estados nacionais, o Direito que se
encontrava disperso comea a ser compilado e unificado, passando a valer em
todo o territrio. Assim, os Estados comeam a dizer o Direito por meio de seus
soberanos e a estabelecer um ordenamento jurdico. O Direito que passa a
valer no mais o encontrado na natureza, mas aquele declarado, posto pelo
soberano. Esse Direito passa ser conhecido como Direito positivado. O Direito
positivo ganha estatuto de nico Direito aceito no mbito do Estado. Com o
crescimento e a burocratizao do Estado, o ordenamento jurdico comea a se
agigantar para dar conta dos regramentos necessrios aos diversos aspectos
da vida humana.
O primeiro movimento que pretende dar um carter ao Direito que no o
de arte o historicismo, que ir se contrapor ao Direito natural. Tal movimento
surge na Alemanha e pretende exaltar a especificidade do homem, o sentido
racional da histria e o pessimismo antropolgico. Esse movimento se volta
contra o racionalismo aceito at ento. Um dos maiores representantes do
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positivismo
jurdico
garante
uma
pretensa
neutralidade
na
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atual. Bobbio trs uma concepo de Direito que leve em conta uma sociedade
capitalista e liberal. Isso no exclui que Bobbio agregue, a esse prato principal,
pitadas de idias socialistas, tornando o prato extico e confundindo o paladar
dos conoseurs.
O que aproxima os dois autores, apesar das inmeras diferenas,
acreditar que a cincia no neutra. A cincia apresenta valores e demonstra
valores. Desse modo impossvel fazer uma cincia que no leve em
considerao arcabouos conceituais e ideolgicos prvios. Bobbio e
Habermas assumem claramente seu ponto de vista, um garantindo a ordem
estatal estabelecida e propondo o aumento da democracia para a melhora da
sociedade, outro propondo outra ordem para uma sociedade que busca
superar as crises atuais e a emancipao.
Outros autores, como Boaventura Sousa Santos, propem tambm uma
superao do Direito positivista, porm sem a necessidade de subverter a
ordem econmica. Para o filsofo portugus, que toma conceitos de Thomas
Kuhn para pensar a cincia, o Direito da atualidade encontra-se esgotado,
porm ainda no surgiu um novo paradigma para ele.
Uma das inovaes trazidas por Bobbio no mbito da metodologia da
cincia do Direito foi questionar a limpeza metodolgica, proposta por Kelsen,
tentando reintroduzir um dilogo com as cincias sociais e com a poltica. A
fronteira entre essas reas deve deixar de ser uma barreira, para se tornar uma
zona de interseco.
Bobbio tambm no cr que exista uma s cincia jurdica possvel,
porm, em diversos momentos defende que h uma cincia tida como
hegemnica. Assim, afirma Bobbio:
Parto de uma premissa nem sempre levada em considerao: no existe
uma nica cincia jurdica (permitam-me, para abreviar, chamar de cincia
jurdica, ainda que a expresso seja equivocada, a atividade do jurista),
mas tantas cincias jurdicas quantas so as imagens que o jurista tem de
si mesmo e da prpria funo na sociedade32.
A sociedade de que parte o jusfilsofo tambm determinante de sua
cincia, pois ela estabelece limites. Assim, o mtodo utilizado para o
conhecimento do Direito tambm ter limitaes histricas, que no so muitas
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BOBBIO, N. Estrutura e funo na teoria do Direito de Kelsen. In: Da estrutura funo. P, 189.
WOLKMER, A. Introduo ao pensamento jurdico crtico. P, 164.
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bem delimitado, o falante (estudioso) e o que esse entende sobre seu mundo
(conceitos). A questo da objetividade do estudo do Direito passa a ser bem
menos importante, ao longo da obra de Bobbio, em especial quando se
aproxima da Poltica.
Para Bobbio, a ideologia transparece mesmo na obra de Kelsen. Para
Bobbio a no neutralidade da teoria kelseniana, se d na aceitao de uma
funo do Direito que, como parte da teoria, negada por Kelsen. Em outras
palavras, Bobbio critica Kelsen por afirmar que o Direito no deve se preocupar
com a sua funo. Mesmo no tratando da funo, Kelsen no deixa de propor
que a funo do Direito a paz ou a segurana social. Isso pode ser visto a
partir da seguinte afirmao de Bobbio:
No existe uma teoria to asctica que no deixe intuir elementos
ideolgicos que nenhuma pureza metodolgica chega a eliminar por
inteiro. Inclusive a teoria pura do Direito de Kelsen, em que encontrei
minha fonte principal de inspirao para uma Teoria Geral do Direito e
que sempre tenho presente como modelo, tambm nos meus escritos de
teoria poltica, toma como ponto de partida o pressuposto, que bem pode
ser considerado ideolgico, de que o Direito enquanto tal, inclusive se
definido de forma neutra como tcnica de organizao social, tem uma
funo social axiologicamente positiva, at o ponto de que pode ser
considerado um meio necessrio para alcanar e conservar o bem
coletivo como a paz interna e a paz internacional36.
A no negao da ideologia dos estudos de Direito tambm cara a
Bobbio, devido ao seu conceito de Direito intimamente ligado poltica. Em
grande parte dos jusfilsofos positivistas, h uma ntida separao de cincia e
poltica. A teoria dominante aceitava a diviso e no encarava a necessidade
de um estudo conjunto com bons olhos. O Direito, dependente da poltica, no
poderia ser compatvel com um conceito de Direito que buscava, atravs de
seu estatuto de cincia, a neutralidade. Isso no ocorria no perodo dos
estudos ditos jusnaturalistas, pois o Direito no era visto como cincia. Bobbio
percorreu diversos caminhos, para tentar manter sua proposta de unir Direito e
Poltica.
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BOBBIO, Norberto. Prlogo. In: Teoria e ideologia en el pensamiento de Norberto Bobbio. p, 11.
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jusnaturalismo
antigo;
jusnaturalismo
escolstico
teolgico;
56
BOBBIO, N. Pareto e o Direito Natural. In: Ensaio sobre Cincia Poltica na Itlia. P, 166.
WIEACKER. Histria do Direito Privado Moderno. P, 397.
44
Muitas das idias e passagens aqui utilizadas so fruto do trabalho apresentado pela autora como tese
de mestrado Contrato como transferncia de Direitos em Thomas Hobbes. PUC-SP, 2003. As
consideraes de Bobbio sobre o tema so destacadas.
58
BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 59 61.
59
BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 58-61
45
contedo de tal disciplina (...), nem com referncia aos resultados que o Direito
deseja conseguir (...). A definio do Direito dada apenas com base na
autoridade que pe as normas, e portanto com base num elemento puramente
formal60. O jusfilsofo italiano conclui, desse formalismo de Hobbes, que h
uma sano forte nas leis dos homens, que ditada pelo soberano, e essa lei
pode ter, portanto, um carter de um comando.
H em Hobbes a utilizao do conceito Direito com diferentes
significados. O termo Direito no Leviat no um termo unvoco. Direito podese referir ao Direito natural ou ao Direito positivado. Quando Hobbes trata do
Direito, como Direito natural, o Direito definido como: liberdade de fazer ou
de omitir61. desse Direito que o sdito, ao estabelecer o contrato social para
a formao do Estado, tem de abrir mo. Como um Direito de liberdade, e
esta no pode existir plenamente no Estado civil, necessrio que o sdito
transfira seus Direitos de natureza para o soberano. O soberano, por outro
lado, o nico que permanece com os Direitos de natureza. Hobbes define
como Direito de natureza:
a liberdade que cada homem possui de usar o seu prprio poder, da
maneira que quiser, para a preservao da sua prpria natureza, ou seja,
da sua vida; e consequentemente de fazer tudo aquilo que o seu prprio
julgamento e razo lhe indiquem como meios adequados a esse fim62.
Hobbes refere-se tambm ao Direito positivado, ou seja, aquele que
posto pelo soberano como Direito estatal. nesse sentido que Hobbes
diferencia lei e Direito, no captulo XIV do Leviat. Hobbes afirma que: Direito
consiste na liberdade de fazer ou omitir, ao passo que a lei e o Direito se
distinguem tanto como a obrigao e a liberdade, as quais so incompatveis
quando se referem mesma matria63. No captulo XXVI, que trata das leis
civis, Hobbes refere-se ao Direito no seu sentido positivado. Desta maneira h
uma diferenciao entre leis naturais e leis civis em Hobbes. Leis civis so
entendidas como: aquelas regras que o Estado lhe impe, oralmente ou por
escrito, ou por outro sinal suficiente da sua vontade, para usar como critrio de
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cientificamente79.
Porm,
Bentham
apresenta
algumas
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penas
deveriam
proporcionalidade.
Beccaria
ser
moderadas
resume
nas
serem
seguintes
aplicadas
com
palavras
suas
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BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. (Parte II, cap. II, 37). P, 147 150.
THOMASIUS, Cristian. Introduo. Enssays of church, State and Poltics. P, X XV.
89
BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. P, 149 e 150 e Teoria da Norma Jurdica. P, 109 a 111.
90
BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. P, 150.
91
BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. P, 149.
88
53
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico (Parte II, cap. II, 38). p, 151.
WIEACKER, F. Histria do Direito Privado Moderno. Nota 5, P, 493
94
WIEACKER, F. Histria do Direito Privado Moderno. P, 493
95
KAUFMANN, A. Filosofia do Direito. p, 21.
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do
sculo
XIX,
ressaltado
especialmente
por
Hegel96.
So
apresenta
elementos
fundadores
do
positivismo,
que
sero
interessantes para Jhering e Kelsen, e por isso est aqui retratado ao lado
daqueles.
55
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57
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. A Teoria da Norma Jurdica em Rudolf von Jhering. In: Jhering
no Brasil. P, 216- 217.
113
LOSANO, Mrio. Prefcio Edio brasileira. In: Da estrutura funo. p, XL.
114
BOBBIO, N. O positivismo jurdico (Parte II, cap. II, 39). p, 155.
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Alf Ross considerado por Bobbio um dos autores que apresentam uma
formulao moderna da teoria da coao. Ross considerado um positivista e
assimila diversos conceitos de Kelsen. Porm, justamente atravs de Kelsen
que tece suas crticas, uma vez que critica o idealismo kelseniano, quando
busca construir uma teoria empirista. O conceito de sano (coero) no sofre
grandes alteraes em Ross, pois o Direito continua tendo como objeto o
exerccio da fora.
Para Ross o Direito no pode ser dissociado da sociologia do Direito. A
fronteira entre cincia do Direito e a sociologia do Direito no ntida, residindo
sim numa relativa diferena de abordagem e interesse129, e continua, Embora
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Fenmeno
Fora fsica
Expulso
reprovao
Direito
Lei de
Direito
institucional
Fenmeno
individual
associo
internacional
Ex: regras da
vingana privada
Moral
no existem no
Estado moderno que
Usos convencionais
monopoliza a fora
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da
ameaa,
so
na
maior
parte
do
tempo
obedecidas
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de
explicar
continuidade
da
autoridade
legislativa
142
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68
regras
de
reconhecimento,
dificilmente
so
enunciadas
expressamente. Ela tambm a mais complexa, o que leva Hart a dizer: Num
moderno sistema jurdico, em que existe uma variedade de fontes de Direito, a
regra de reconhecimento correspondente mais complexa: os critrios para
identificar o Direito so mltiplos e comumente incluem uma constituio
escrita, a aprovao por uma assemblia legislativa e precedentes judiciais146.
Esta regra a que proporciona o fechamento do sistema jurdico, ao trazer em
seu contedo que todas as regras do sistema devem ser seguidas.
A teoria de Hart tambm considera o ponto de vista interno e o ponto de
vista externo do Direito. O ponto de vista interno o do legislador e o ponto
externo o dos tribunais.
Argumentar no sentido de que o Direito internacional no vinculativo por
causa da sua falta de sanes organizadas traduz-se na aceitao tcita da
anlise da obrigao contida na teoria de que o Direito essencialmente
uma questo de ordens baseadas em ameaas. Esta teoria, como vimos
identifica a afirmao <ter uma obrigao> ou <estar vinculado> com a
afirmao de que provvel sofrer a sano ou o castigo objeto da ameaa
pela desobedincia147.
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... sem faltar com o respeito Kelsen e a sua escola, eu duvido que o
termo primeiro de sua definio opositiva de lei jurdica a lei natural seja
verdadeiramente exata156.
Para o jurista italiano a lei jurdica deve se referir lei natural. O
mecnico fabrica o fantoche automtico estudando o homem como o escultor
ou o pintor. E a lei jurdica respeita a lei natural como o fantoche respeita o
homem157.
O Direito tambm definido como a armao do Estado158, porm no
so uma e mesma coisa. Carnelutti compara o Estado a um arco, que pode
estar com ou sem armao. Um arco sem armao , segundo nosso
entender, um Estado sem Direito159. Ao diferenciar Direito e Estado, Carnelutti
faz uma crtica aos juristas positivistas:
Os juristas modernos, quer dizer, os juristas positivos, tem o costume de
conceber o Direito como ordenamento do povo, justamente este conceito
condiciona a identificao corrente do Direito e do Estado. Mas bastaria um
pouquinho de ateno para advertir o equvoco; quando o Direito se
concebe como ordenamento jurdico, se confunde o que qualifica pelo que
qualificado; jurdico no significa mais do que atinente ao Direito e por isso
no podem se o mesmo substantivo e adjetivo160.
Carnelutti apresenta uma outra definio de Direito, levando em conta o
papel ordenador do Direito. Direito, pois, no consiste no ordenamento seno
no que ordena, quer dizer que une ou, de uma maneira mais realista, que liga;
e, portanto, uma fora161. Define fora como: idoneidade de algo para
transformar o mundo162. O Direito necessrio para Carnelutti, pois o homem
ainda no atingiu um patamar para poder viver sem ele. Esse patamar o
amor. Enquanto falte a fora interior ou francamente, enquanto falte o amor, a
vida do Estado est em perigo sem Direito, como a existncia do arco sem
armao163.
156
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74
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Essa postura de Bobbio pode ser encontrada no cap. V, item 2, do Teoria da Norma Jurdica, que trata
das prescries jurdicas.
171
BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 153.
172
BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 154.
76
objetivo
de
exercer
um
controle
sobre
conjunto
dos
Fundamentao
apresenta
imperativo
categrico
como
173
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mas
como
um
ato
consequentemente, supra-social
de
uma
autoridade
sobre-humana
e,
186
80
por
prescreverem
expressamente
suas
sanes188,
b)
187
81
estavelmente
alguns
membros
do
grupo,
expressamente
192
191
82
Comentrio: La consuetudine p,
68 Bobbio diz que depois de kant
no se pode confundir coatividade
e coercibilidade
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205
86
fiscalizao
controle
das
prticas
ilcitas
tambm
se
87
leso que
so sancionados,
mas todos os
88
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89
da fora, estipulando quem, quando, como e quanto, a fora deve ser exercida.
Quem deve usar a fora, diz respeito a que pessoas podem fazer o uso dela, e
aqui se destaca o Estado como tendo o monoplio da fora. Quando se deve
usar a fora, diz respeito previso legal de crimes para certas condutas,
seguindo o princpio da anterioridade legal, para evitar arbitrariedades. Como,
diz respeito s normas processuais utilizadas para aplicao da coero.
Quanto, diz respeito quantidade de fora utilizada para a coero217.
Com isso pode-se deduzir que no Direito necessria a fora, porm o
que atua o poder, uma vez que h quantitativamente mais ameaa de sua
utilizao para que as normas sejam cumpridas, do que sua real utilizao.
Isso leva Bobbio limitao da fora pelo Direito. Todos os que tm alguma
familiaridade com o Direito sabem que a maior parte das normas jurdicas, ou
mesmo todas, so normas que regulam o uso da fora218. Essa observao de
Bobbio se diferencia da de Kelsen, para quem a sano exerccio da fora
fsica, incluindo a pena e a execuo forada219. Em Kelsen a sano parece
estar mais prxima da fora do que do poder.
Para Bobbio, o poder est intimamente ligado existncia de um Direito
e deste modo um poder legitimado. O problema da fora para Bobbio
aparece quando esta no exercida pelo Estado, o que leva a uma falta de
limitao por um poder institucionalizado. O Estado sendo uma esfera de poder
legitimado o eleito para exercer a fora, que se d nas normas jurdicas a
partir da sano.
A existncia de limites para o exerccio da fora uma das
preocupaes de Bobbio no artigo Governo dos homens ou governo das
leis220. Nesse artigo o jusfilsofo italiano advoga o governo das leis, pois o
que mais se adapta s condies da democracia e em que possvel um
Estado de Direito. Com isso, assegura-se a possibilidade de uma liberdade
mais ampla aos cidados e um uso da fora previamente calculado.
O Estado, quando efetiva a fora, o faz a partir da sano jurdica. Esta
o elemento que permite que a violncia seja exercida de maneira legtima,
porque parte de um rgo legitimado para tal. A violncia s pode estar ligada
217
90
vez,
uma
nova
norma
sancionadora.
Chegaremos,
BOBBIO, N. Derecho y Fuerza. In: Contribuicion a la teoria del derecho de Noberto Bobbio P. 335.
BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 174.
91
223
92
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico (Parte II, cap. II, 38). p, 154.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico (Parte II, cap. II, 39). p, 155.
93
229
BOBBIO, Norberto. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura funo. p,
59.
230
BOBBIO, N. O positivismo jurdico (Parte II, cap. II, 39). p, 155-156.
231
BOBBIO, Norberto. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura funo. p,
62.
94
fim, mas sim um meio. Porm um Direito que tenha uma definio mais
alargada, pode at ser considerado um fim em si mesmo.
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232
97
que
institucionalizada
sano
jurdica
resposta
externa
234
98
grande parte dos juristas, como uma questo de tipo de sano adotada para
exercer o controle social, na primeira uma sano interna e na segunda uma
sano externa.
Kelsen afirma que o Direito uma tcnica de organizao social, pois se
utiliza de meios coercitivos para que a sociedade pratique ou no determinadas
aes. Bobbio sobre esta posio de Kelsen, afirma:
... Kelsen nunca teve dvidas de que a tcnica de controle social prpria
do Direito consistisse na ameaa e na aplicao de sanes negativas,
isto , das sanes que infligem um mal queles que praticaram aes
socialmente indesejveis235. Como tcnica de organizao, Kelsen
entende que o Direito como tem como objetivo a paz social. Em
reformulao de sua teoria, afirma que o Direito tem como objetivo a
segurana coletiva236.
Na Teoria Pura do Direito, Kelsen evidencia o carter do Direito de
controle social, ao dizer que o Direito uma ordem da conduta humana e em
especial uma ordem coativa. Essa sano negativa somente ser Direito
quando amparada por um Estado que possua o monoplio da coero.
O jusfilsofo praguense entende que a sano negativa considerada,
na maioria das vezes, um mal a incidir sobre aquele que praticou a conduta
contrria desejada. Kelsen, como um positivista cientfico, no vai valorar a
sano em justa ou no, para aplic-la. Desse modo, uma sano que esteja
no ordenamento jurdico de um Estado, justa na medida em que vlida
como norma. Nesse sentido afirma Kelsen:
Segundo o Direito dos Estados totalitrios, o governo tem poder para
encerar em campos de concentrao, forar a quaisquer trabalhos e at
matar os indivduos de opinio, religio ou raa indesejvel. Podemos
condenar com maior veemncia tais medidas, mas no podemos
consider-las como situando-se fora da ordem jurdica desses
Estados237.
Ao tratar da sano como forma de controle social, Kelsen no deixa de
analisar a questo da liberdade. Isso porque o ordenamento jurdico que estatui
235
BOBBIO, N. Estrutura e funo na teoria do Direito em Kelsen. In: Da Estrutura Funo. P, 208.
BOBBIO, N. Estrutura e funo na teoria do Direito em Kelsen. In: Da Estrutura Funo. P, 206.
237
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p, 69.
236
99
100
de
comportamentos.
Assim,
os
comportamentos
acabam
240
101
4.2.
241
242
102
243
244
103
que tida como um comando que obriga uma pessoa ou mais a uma certo
modo de agir245.
A concluso de Bobbio que algumas caractersticas atribudas
tradicionalmente s normas so, na verdade, direes tomadas tendo por base
valores pr-determinados. Portanto, trata-se de critrios subjetivos e no
objetivos de se analisar as normas jurdicas. A esse conjunto de valores prdeterminados Bobbio chama de ideologia. Algumas caractersticas como ser
geral e abstrata, so critrios escolhidos com base nos valores de um Estado
de Direito. Bobbio afirma nessa fase a cientificidade do estudo da norma nos
seguintes termos:
Que a doutrina da generalidade e da abstrao da norma jurdica
perdure nas teses de filosofia do Direito e seja abandonada nas teorias
dos juristas, pode ser uma indicao til para compreender que,
qualquer que seja o estado da controvrsia entre filosofia e cincia do
Direito, a filosofia do Direito, de fato, tende a ser uma teoria do valor
jurdico com uma intencionalidade ideolgica, a cincia (como Teoria
Geral do Direito), ao contrario, uma pesquisa emprica, com uma
inteno descritiva-reconstrutiva246.
Se o critrio para diferenciao das normas jurdicas no est no seu
contedo, que dito por Bobbio como um critrio ideolgico, a diferenciao
somente pode ser dada atravs da estrutura. Nesse ponto Bobbio parece ter
feito uma volta, retornando a Kelsen, para afirmar o papel fundamental da
sano na norma jurdica. Porm, a indicativa da importncia do sujeito da
norma ser importante quando Bobbio analisa a funo da norma.
Ao contrrio de muitos jusfilsofos, Bobbio no traa relao direta entre
o tipo de norma e os tipos de sano existentes. Na fase em que se aproxima
de uma postura kelseniana, Bobbio faz a diferenciao entre as normas, porm
nenhuma das classificaes relevante para a sano. Nesse ponto, tanto
para Kelsen quanto para Bobbio, as sanes esto presentes em quaisquer
tipos de norma, mesmo que de maneira presumida. Desse modo, as diferenas
existentes entre as normas quanto ao sujeito, objeto, alcance da norma etc.
245
246
104
247
105
eficcia uma qualidade da conduta efetiva dos homens e no, como o uso
lingstico parece sugerir, do Direito em si248.
Para Kelsen validade e eficcia so conceitos diferentes, porm, h uma
relao importante entre eles que no pode ser desconsiderada: trata-se do
mnimo de eficcia. Uma norma considerava vlida apenas com a condio
de pertencer a um sistema de normas, a uma ordem que, no todo eficaz.
Assim, a eficcia uma condio de validade; uma condio, no a razo da
validade249.
Como aponta Trcio Sampaio o prprio conceito de validade tem seus
matizes, dependendo do jusfilsofo analisado. Para o jusfilsofo brasileiro a
noo de validade tem um papel fundamental na questo do sistema, pois ela
pontua o que est dentro e o que est fora do sistema, que pressupe limites.
O autor destaca o conceito de validade em Kelsen e em Alf Ross. Para Ross a
validade um conceito semntico, a norma um signo que prescreve uma
realidade comportamental e sua validade se verifica por uma relao
signo/objeto, norma/comportamento de aplicao por parte dos tribunais250.
Para Kelsen a validade no dada em relao a uma probabilidade de
aplicao, uma norma vale em relao outra norma, que a antecede
hierarquicamente251, sendo assim um conceito sinttico. A validade para
Kelsen no pode ser verificada em uma nica norma, pois depende do
estabelecimento da hierarquia, ou seja, uma norma s vlida se a norma
acima dela tambm for, portanto um conceito relacional. Trcio procura um
meio termo na posio desses dois autores, ao entender a validade na teoria
pragmtica da comunicao. A validade a imunizao desconfirmao que
a autoridade possui, em uma relao de comunicao jurdica.
Bobbio entende como validade de uma norma, a existncia desta como
regra jurdica, ou em outras palavras, dizer que uma norma vlida significa
dizer que tal norma faz parte de um ordenamento jurdico real, efetivamente
248
106
existente numa dada sociedade252. Para saber se uma norma vlida, Bobbio
apresenta um critrio trplice:
1) averiguar se a autoridade de quem ela emanou tinha o poder legtimo
para emanar normas jurdicas, isto , normas vinculantes naquele
determinado
ordenamento
jurdico
(esta
investigao
conduz
107
108
258
259
109
aos
particulares,
enquanto
ao
Estado
compete
260
110
nos
diferentes
Estados.
Porm,
apesar
da
pretenso
BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 69.
BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura funo. P, 75.
111
266
112
113
269
270
114
115
alcanado.
Isso
provoca
uma
modificao
na
qualificao
de
273
116
Kelsen no deixa de ressaltar que nem toda coao um mal, como no caso
do prmio. As modernas ordens jurdicas tambm contm, por vezes, normas
atravs das quais so previstas recompensas para determinados servios,
como ttulos e condecoraes276. Kelsen ressalta que essa caracterstica no
a predominante. A sano tem como princpio o da punio e da
recompensa, porm a primeira desempenha um papel muito mais importante
que o da segunda na realidade social277.
Para Carnelutti, a sano definida, em sua obra Teoria Geral do
Direito, como prmio ou um castigo a uma conduta que foi um bem ou um mal.
Porm, o castigo que geralmente identificado com a sano. Carnelutti fala
da sano premial, mas atribui a ela um papel menor. A sano pode operar de
dois modos, como preveno (garantindo a ordem tica, dificultando os fatos
no desejados) e como represso (que ocorre depois do ato ilcito, visa
eliminar o ato do campo econmico e moral e impedir um mal). Distingue com
isso a sano premial da sano repressiva.
F.B.Skinner trata da questo da sano positiva em seu livro Cincia e
Comportamento Humano e tambm no romance Walden II: uma sociedade do
Futuro. Este romance uma continuao de outro denominado Walden I de
Henry David Thoreau. O autor identifica nesse livro alguns ideais a serem
seguidos por uma sociedade do futuro e busca ampli-los. interessante ver
como a sano tratada em uma sociedade ideal e como esses ideais acabam
influenciando o Direito. Uma das dez regras para a construo dessa
sociedade do futuro que ela tenha sanes brandas, porm efetivas.
No livro Cincia e Comportamento Humano o autor faz uma crtica s
sanes punitivas e identifica, na nossa sociedade, um exagero nas sanes.
Nesse sentido, afirma Skinner:
Inquestionavelmente a punio severa tem um efeito imediato na reduo
da tendncia para agir de uma certa maneira. Sem dvida, este resultado
responsvel pelo seu largo uso (...) Todavia a longo prazo a punio
realmente no elimina o comportamento de um repertrio de seus efeitos
276
277
117
causar
mudana
comportamental
posterior;
b)
alterao
do
comportamento, que pode ser permanente ou no. Essa alterao pode ser
verificada por respostas opostas, culpa, vergonha, sentimento de pecado; c) o
indivduo reprime o comportamento punido, ou comporta-se da maneira
desejada para livrar-se da punio279.
O autor destaca algumas alternativas para a punio, como: 1)
enfraquecimento do comportamento deixando o tempo passar ( lento e requer
que sejam evitadas ocasies para o comportamento), 2) extino (eficiente,
livre de subprodutos caso do pai que no presta ateno a uma conduta
indesejvel do filho), 3)condicionamento de comportamento incompatvel por
um reforo positivo.
Para Skinner, o controle do comportamento pode ser feito pelo prprio
indivduo (auto-controle), ou por pessoas em um grupo. Destaca dois tipos de
controle do comportamento em grupo: o controle pessoal e o controle pelo
grupo. H tambm agncias controladoras dos comportamentos, como o
governo e a lei, religio, psicoterapia, controle econmico e educao.
O Direito est inserido naquilo que Skinner chama de agncia
controladora: governo e lei. So tcnicas governamentais de controle: punio
por reforo positivo (que Bobbio chama de sano positiva) e estabelecimento
do comportamento obediente. Para a agncia governamental ter o controle
preciso que haja um estabelecimento dos procedimentos controladores.
Uma lei, segundo Skinner, tem efeito de determinar o comportamento e
tambm de especificar ou dar a entender certa conseqncia que geralmente
uma punio ( uma contingncia de reforo mantida por uma agncia
governamental). A agncia governamental tambm diz ter a lei um efeito
educador, porm esse um meio de encobrir como o comportamento do
indivduo regrado por outros membros da sociedade.
278
279
118
Desse modo, pode-se dizer que Skinner abre caminho para pensar a
sano positiva, ao criticar a utilizao atual da sano repressiva e incentivar
outros mtodos de controle social. Skinner deixa a entender que o controle por
meio de prmios e incentivos de determinados comportamentos so mais
eficazes do que a sano repressiva. O controle educacional e o controle por
meio da cultura tambm so alternativas para a diminuio do controle por
sanes.
Parsons, um dos principais socilogos que lidam com a teoria
funcionalista, admite o conceito de sano. H alguns comentadores que
entendem que no h sano positiva em Parsons, somente sanes
negativas. Porm, o prprio Parsons que se refere diretamente a essa
expresso ao tratar dos sistemas sociais, em que rege o modelo de equilbriofuno. Parsons, ao tratar de sua teoria funcionalista, refere-se a uma teoria da
ao, em que o foco principal entender a sociedade. Portanto, no est
preocupado diretamente com a noo de sano do Direito, ou seja, a sano
jurdica e sim de uma sano no sentido geral. A referncia sano positiva
pode ser verificada no seguinte trecho:
Um estado estabelecido do sistema social um processo de interao
complementar de dois ou mais atores individuais, em que cada qual se
conforma com as expectativas do outro (ou dos outros) de tal maneira que
as relaes do outro (ou dos outros) s aes do ego so sanes
positivas, que servem para reforar as suas disposies de necessidades
especificadas e, assim realizar as suas expectativas dadas280.
Parsons cria uma tipologia em que a sano positiva e a sano
negativa so tipos de usos do podere so assimtricos. Isso leva Giddens ao
seguinte comentrio sobre o poder em Parsons:
Parsons distinguiu dois canais principais pelos quais uma parte poderia
procurar comandar as aes da outra, e dois modos principais desse
controle, produzindo uma tipologia de quatro elementos. O ego deveria
controlar a situao na qual o alter estaria colocado, ou tentar controlar as
intenes do alter; os modos de controle dependeriam da possibilidade de
aplicao de sanes positivas (isto , do oferecimento de algo que o alter
280
PARSONS & Smelser. Economy and Society. Apud.BURKELEY, Walter. A sociologia e a moderna
Teoria dos Sistemas. P, 49.
119
281
120
respectivamente
de
conseqncias
agradveis
ou
desagradveis,
na
282
282
121
122
289
123
sanes
positivas
representam
um
tipo
de
controle
de
124
125
296
297
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura Funo. P, 91.
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura Funo. P, 90.
126
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. O pensamento jurdico de Norberto Bobbio. In: Teoria do ordenamento
jurdico. P, 14.
299
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. O pensamento jurdico de Norberto Bobbio. In: Teoria do ordenamento
jurdico. P, 15.
127
128
302
129
130
sano positiva advir de uma fora de presso, que tambm pode ser utilizada
como meio de direo social por parte de organismos ou instituies com
grande fora poltica e econmica.
Um outro lado do Direito se mostra nas sanes positivas, uma vez que
no somente o Estado que atua e que exerce um papel de dominao. Surge
um Direito em que h o predomnio da negociao entre o Estado, a sociedade
civil e outros organismos. As normas que tm contedo coercitivo no deixam
de existir. A discusso e negociao para que se faa e se aplique as sanes
positivas, necessita de uma sociedade mais elaborada e de certa forma mais
participativa. Assim, a difuso das sanes positivas e a sua grande utilizao
passam a incentivar discusses sobre o Direito a poltica. A sano positiva
desencadeia, por meio do interesse egostico, uma participao na esfera
pblica que, valendo-se de outros incentivos, possa a vir a se fortalecer e
ganhar uma relevncia maior.
Desse modo possvel ver na sano positiva um carter ao mesmo
tempo de direo social, com o Estado restringindo comportamentos; como
possvel ver a sano positiva como um instrumento poltico em que indivduos
e coletividades atuam para garantir e implantar Direitos. Indo um pouco alm
de Bobbio possvel ver, no seu conceito de sano positiva, diversas
implicaes e desenvolvimentos, dando a esse objeto uma forma inicialmente
no pensada pelo filsofo italiano.
131
305
132
307
BOBBIO, Norberto. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P,
67.
308
BOBBIO, N. A Funo promocional do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 9.
309
BOBBIO, Norberto. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P,
68.
133
consumo
social,
regulamentador
da
economia
produtor
de
Estado
134
313
BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 71.
BOBBIO, N. O uso das grandes dicotomias na teoria do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 137.
315
BOBBIO, Norberto. A funo promocional do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 10.
316
BOBBIO, Norberto. Direito e Cincias Sociais. In: Da Estrutura Funo. P, 43.
314
135
317
318
136
137
sanes
expiatrias,
sanes
por
reciprocidade,
sanes
138
Dentre eles est o critrio formal, ou seja, aquele que distingue as normas
gerais e as normas singulares. Essa classificao leva em conta a
especificidade do sujeito destinatrio das normas. Estabelece quatro requisitos
para as normas (generalidade, abstrao, individualidade e concretude) e com
sua combinao distingue as normas em: gerais e abstratas; gerais e
concretas; normas individuais e abstratas; e normas individuais e concretas.
Outro critrio lgico utilizado para distinguir as normas categricas e
hipotticas.
Um critrio de diferenciao de normas o de normas negativas e
positivas, que tem relao com a proposio que nega ou afirma algo. Os
primeiros estudos de Bobbio lidam com uma anlise lgica do Direito, ou seja,
a estrutura do Direito. Ao tratar da teoria da funo do Direito que se utiliza da
classificao positiva e negativa, poderia-se fazer a ligao entre a mesma
classificao para as normas. Bobbio entende que no h ligao entre a
norma positiva e negativa e as sanes negativas e positivas. A classificao
da norma tem como critrio uma distino lgica, ligado a um estudo da
estrutura do Direito, enquanto a classificao das sanes leva em conta o
critrio da funo.
Bobbio entende que no h uma relao direta entre a norma positiva e
a sano positiva, assim como no h relao entre a norma negativa e a
sano negativa. Isso leva o jusfilsofo italiano a afirmar:
Ainda que, de fato, as normas negativas se apresentem habitualmente
reforadas por sanes negativas, e as sanes positivas se
apresentem predominantemente predispostas ao (e aplicadas para) o
fortalecimento das normas positivas, no h qualquer incompatibilidade
entre normas positivas e sanes negativas, de um lado, e normas
negativas e sanes positivas de outro320.
No h uma identidade entre o critrio positivo e negativo das normas e
sanes. Porm, as normas negativas esto associadas geralmente s
sanes negativas. O Direito penal um ramo que se destaca pela grande
incidncia desse tipo de relao. Kelsen tira do Direito penal grande parte de
seus exemplos de sano, o que permite que essa relao entre a norma e a
sano negativa se estabelea com facilidade. Outros ramos do Direito no
320
139
140
sujeito, ao atuar na sano positiva, tem de ser muito mais pensada e desejada
pelo sujeito do que na sano negativa.
possvel afirmar que se muda todo um proceder das normas e das
sanes quando se introduz as sanes positivas. H uma grande dificuldade
de lidar com esse tipo de sano tambm pela sua novidade. Porm, j
possvel afirmar com Bobbio que a sua utilizao somente tende a crescer.
323
141
326
142
Tipo de
sano
Sano
negativa
Tcnica
Desencorajamento
Momento
inicial
Ameaa
Frmula da
Frmula
Relao
norma
de norma
Direito
condicionada
tcnica
obrigao
Se fazes A,
deves B
Se no
queres A,
deves B
Parte do
sancionador
para o
sancionado
Parte do
Sano
positiva
Encorajamento
Promessa
Se fazes A,
Se queres
podes B
A, deves B
sancionado
para o
sancionador
331
RUIZ MIGUEL, Alfonso. Estudio preliminar. In: Contribuicion a la teoria del derecho de Norberto
Bobbio. P, 49.
143
144
sujeito quando trata da sano positiva, porm, pelo prprio mecanismo dessa
sano possvel inferir que esse sujeito tem um papel muito mais ativo.
O foco nos sujeitos da relao jurdica uma das principais
preocupaes de Vernengo, para quem a sano uma relao entre sujeitos.
A sano jurdica uma relao que se d entre um sujeito ativo sancionador e
um sujeito passivo, sancionado. Essa sano pode ser uma obrigao ou uma
faculdade. Vernengo distingue o contedo material da sano, apresentando
diferentes tipos de sano334.
Os sujeitos da norma tambm so um elemento importante para Piaget
entender as diversas concepes de sano, em sua anlise de uma moral
normatizada. Piaget tem grande preocupao no sujeito das normas,
entendendo que este no pode ser considerado como um ser abstrato ao qual
a norma endereada. O sujeito da norma tem um papel importante, pois para
cada estgio do desenvolvimento humano, h uma determinada percepo das
regras e aplicada uma sano diferente.
Piaget analisa as regras morais entre as crianas, admitindo que no h
apenas uma moral, mas uma pluri-diversidade de cdigos de moral que variam
no tempo, no espao e nas geraes. A moral da criana vai servir para Piaget
entender a moral do adulto335. O entendimento das regras pelas crianas e
suas sanes, se d de acordo com cada estgio de desenvolvimento da
criana. Desta maneira, h o estgio motor e individual, estgio egocntrico,
estgio de cooperao, estgio de codificao das regras. Piaget aponta que
esses estgios no so estanques e o real no uno336, ou seja, h uma
gama de variaes entre os estgios que Piaget no desconsidera.
O pedagogo suo faz uma classificao das diferentes sanes morais
possveis, trazendo um leque amplo, que de certa forma poderia ser transferido
para o mbito do Direito, com as necessrias adaptaes. Essas sanes so
diferentes, pois se referem a diferentes estgios do aprendizado humano,
indicando o progresso de um estgio de heteronomia para um de autonomia,
em que a cooperao o elemento que proporciona a passagem.
334
VERNENGO, J.R. Curso de Teoria General de Derecho. Apud. PACHECO, Angela. Sanes
Tributrias e Sanes penais tributrias. p, 65
335
PIAGET, Jean. O juzo Moral na criana. p, 22.
336
PIAGET, Jean. O juzo Moral na criana. p, 78.
145
337
146
As
340
147
148
BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura Funo. P, 79.
149
150
346
151
... podemos dizer que o carter das normas jurdicas est no fato de
serem normas, em confronto com as morais e sociais, com eficcia
reforada. Tanto verdade, que as normas consideradas jurdicas por
excelncia so as estatais, que se distinguem de todas as outras normas
reguladoras da nossa vida porque tm o mximo de eficcia350.
Isso porque, para Bobbio, a sano tem relao no com a validade,
mas com a eficcia351.
Nesses estudos j se pode notar uma diferena entre a postura
bobbiana e kelseniana, pois essa ltima entende que o Direito definido pela
sano e esta est alocada na norma. A sano em Bobbio no est alocada
na norma, mas sim no ordenamento jurdico. Isso leva Trcio Sampaio a dizer:
Bobbio procura um modo que lhe permita evitar a dicotomia rgida entre
ser e dever-ser, admitindo que o critrio da sano externa e
institucionalizada est referido no a cada norma em particular, mas ao
ordenamento como um todo352.
Bobbio consegue, com esse deslocamento explicar, por exemplo, as
normas sem sano. H uma tradicional discusso se essas normas seriam
normas verdadeiramente jurdicas, ou se por no terem o elemento sano que
considerado por muitos juristas como constituidor do Direito, no poderiam
ser assim classificadas como normas jurdicas. Bobbio no resolve o problema
negando a sano como elemento do Direito, porm aloca a necessidade da
sano no ordenamento jurdico e no na prpria norma. Nesse sentido, diz
Bobbio:
... quando se fala de sano organizada como elemento constitutivo do
Direito, nos referimos no s normas singulares, mas ao ordenamento
normativo tomado no seu conjunto, razo pela qual, dizer que a sano
organizada distingue o ordenamento jurdico de todo outro tipo de
ordenamento no implica que todas as normas desse sistema sejam
sancionadas, mas apenas que o seja a maior parte353.
350
152
354
355
153
356
ARRUDA JR., Edmundo Lima. Direito, Marxismo e Liberalismo: ensaios para uma sociologia crtica
do Direito. p, 133.
357
DAHRENDORF, R. A Lei e a ordem. P, 11-46.
154
155
156
359
157
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura funo. P, 103
BOBBIO, N. La funzione promozionale del diritto revisitata. P, 20
362
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura funo. P, 93.
363
BOBBO, N. Estado, poder e governo. In: Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da
poltica. P, 58-59. e Direito e Cincias Sociais. In: Da estrutura Funo. P, 50-51.
364
BOBBIO, N. Estado, poder e governo. In: Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da
poltica. P, 58.
365
BOBBIO, N. Estado, poder e governo. In: Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da
poltica. P, 59.
361
158
366
367
159
Bobbio leva a entender que pretende construir uma teoria nova, ao preferir
juntar diversas referncias para constru-la.
A teoria da funo do Direito pensada por Bobbio em busca de uma
superao do sistema kelseniano, frente inadequao deste ao novo tipo de
Estado. a postura da cincia positivista do Direito, que se foca em um Direito
repressor e protetor, que ser criticada por Bobbio. O jusfilsofo v em um
novo foco para os estudos do Direito uma possibilidade de maior adequao s
mudanas que ocorreram em diversas reas da sociedade e que no foram
absorvidas pelo Direito.
A construo de uma teoria do Direito que englobe um outro aspecto do
Direito que no s a represso, a busca da teoria de Bobbio. A crtica do
jusfilsofo italiano d-se nos seguintes termos:
Na teoria do Direito contempornea, ainda que dominante a concepo
repressiva do Direito. Quer a fora seja considerada um meio para obter o
mximo de respeito s normas (primrias) do sistema, quer seja
considerada como o contedo mesmo das normas (secundrias), a
concepo dominante certamente a que considera o Direito como
ordenamento coativo, estabelecendo assim, um vnculo necessrio e
indisponvel entre Direito e coao368.
Para Bobbio a coero no abandonada, mas vai perdendo sua fora
em uma sociedade que busca meios mais brandos para se atingir o mesmo
efeito.
Segundo a concepo de Bobbio, a teoria da funo do Direito visa
entender como o Direito funciona e no propriamente como ele formado, ou
seja, sua estrutura. Para Bobbio a sistematizao do Direito como cincia,
realizada por Kelsen, foi um importante passo para um estudo com maior nvel
de abstrao, porm limitou a anlise da estruturao das normas do sistema
jurdico. Nesse sentido diz o jusfilsofo italiano:
... o desenvolvimento da anlise estrutural ocorreu em prejuzo da anlise
funcional: em comparao com o destaque dado por Kelsen aos problemas
estruturais do Direito, extremamente restrito o espao eu ele reservou aos
problemas relativos funo do Direito369.
368
369
160
370
371
161
de
anlise
sociolgica,
com
reviso
sistemtica
das
372
373
162
163
377
FERNANDES, Florestan. Ensaio sobre o mtodo de interpretao funcionalista na sociologia. P, 60.
(tabela)
378
FERNANDES, Florestan. Ensaio sobre o mtodo de interpretao funcionalista na sociologia. P, 60.
(tabela)
379
FERNANDES, Florestan. Ensaio sobre o mtodo de interpretao funcionalista na sociologia. P, 111
380
FERNANDES, Florestan. Ensaio sobre o mtodo de interpretao funcionalista na sociologia. P, 110.
164
381
165
166
pelo
mecanismo
das
sanes
restitutivas
(como
388
BOBBIO, N. Do uso das grandes dicotomias na teoria do Direito. In: Da estrutura Funo. P, 135
GUIDENS, A.. Poltica, Sociologia e Teoria Social. p, 125.
390
ROCHER, Guy. Talcott Parsons e a Sociologia Americana. P, 17
389
167
391
168
395
169
estruturais
desempenho/qualidade
da
do
ao:
objeto,
universalismo/particularismo,
neutralidade
afetiva/afetividade,
especificidade/difuso.
Parsons entende que o sistema deve ser analisado nas suas
necessidades e funes de dois ngulos: interno/externo, objetivo/meio. H
quatros funes tipos no sistema de ao: funo de adaptao, funo de
integrao, funo de motivao (latncia), funo de propor e perseguir
objetivos.
maior nvel de energia que vai diminuindo nessa ordem: sistema psicolgico,
sistema social e sistema cultural.
Cada um dos subsistemas da ao possuem trs nveis de abstrao
nos seguintes grupos, respectivamente com nveis 1,2,3 de abstrao: a)
398
170
171
172
de
evolucionista
405
forma
interdependente
partir
de
uma
abordagem
173
normatizao
continuidade
uma
expectativa,
norma
definida
por
Luhmann
como
expectativas
de
408
. Dessa forma,
407
174
175
176
cada uma dessas funes em diferentes graus e, com isso, cada norma tem
uma funo predominante.
A abordagem desses diferentes autores acima citados importante
para traar um paralelo com Bobbio, ressaltando como o jusfilsofo italiano
utiliza-se do termo funo em um outro sentido. As abordagens apresentadas
tambm possuem um forte foco em uma teoria da ao e em uma teoria da
comunicao. Bobbio no segue esse caminho, pois seu objetivo construir
uma teoria que complete a abordagem da estrutura do Direito, inserindo uma
abordagem da funo da norma.
Bobbio se utiliza de dois artigos de Hayek: Os princpios da ordem social, Ordenamento jurdico e
ordem social; ambos publicados em revistas italianas. Cita ainda o livro The constitution of Liberty.
BOBBIO, N. O uso das grandes dicotomias na teoria do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 115.
420
BOBBIO, N. A funo promocional do Direito. In: Da Estrutura funo. p, 12.
421
BOBBIO, N. A funo promocional do Direito. In: Da Estrutura funo. p, 11.
177
BOBBIO, N. Do uso das grandes dicotomias na teoria do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 118.
BOBBIO, N. Do uso das grandes dicotomias na teoria do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 117.
424
BOBBIO, N. Do uso das grandes dicotomias na teoria do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 131.
425
HAYEK, F. Direito, Legislao e Liberdade. (vol.1, cap.5) p, 141.
423
178
179
Direito do que aqueles que os aproximam. Bobbio tem como inspirao para
sua teoria da funo do Direito, Hayek e Hart, conforme afirma o prprio
Bobbio, e no propriamente autores funcionalistas.
Bobbio entende que as normas de conduta de Hayek podem ser
associadas s normas primrias de Hart. A teoria de Hart utiliza-se de uma
abordagem ao mesmo tempo da estrutura e da funo do Direito, segundo a
terminologia bobbiana. Hart apresenta uma distino entre normas primrias e
normas secundrias, que dada a partir da existncia ou no de sano na
norma. Em um estudo sobre Hart denominado Normas primrias e normas
secundrias, Bobbio destaca que essa classificao da norma, pode levar em
conta a hierarquia normativa, a sucesso de normas no tempo e a funo da
norma427. Esta ltima a que Hart se utiliza.
Hart entende que normas primrias so aquelas que estabelecem uma
conduta, enquanto as normas secundrias estabelecem uma sano no caso
da norma primria ser descumprida. Hart inverte a relao que colocada por
Kelsen, que entende como normas primrias as que estabelecem sanes, que
so as verdadeiras normas.
Segundo Bobbio, o critrio para a diferenciao dessas normas a
funo. H trs tipos de normas secundrias em Hart, segundo Bobbio:
normas de reconhecimento tem a funo de estabelecer um remdio
para a incerteza de um sistema composto apenas de normas primarias;
as normas de mudana tm a funo de proteger um sistema normativo
da imobilidade; as normas de juzo tm funo de promover a sua maior
eficcia428. Um ordenamento jurdico com esses dois tipos de normas,
tido por Bobbio, como um ordenamento complexo429.
O que parece ser fundamental para Bobbio em Hart, que a
classificao das normas, colocando em p de igualdade quanto importncia,
normas com sano e normas de conduta, alterava o panorama de Kelsen,
criando regras sem obrigaes. justamente a substituio da sano pela
obedincia legtima que permite a Hart afastar-se da concepo tradicional de
427
180
181
jurdica).
Utiliza-se
dessa
terminologia
para
ressaltar
431
182
433
Aparece essa referncia, alm da citada acima em: BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista
do Direito . In: Da Estrutura Funo. P, 53.
434
GIDDENS, A. Funcionalismo: aprs la lutte. In:Em defesa da sociologia. p.146.
435
GIDDENS, A. Funcionalismo: aprs la lutte. In:Em defesa da sociologia. p.150.
436
LOSANO, Mrio. Prefcio Edio brasileira. In: Da estrutura Funo. p, XXXIX
437
BOBBIO, N. Strutura e funzione nella teoria del diritto di Kelsen. In: Diritto e Potere. P, 78.
183
438
BOBBIO, N. Strutura e funzione nella teoria del diritto di Kelsen. In: Diritto e Potere. P, 79.
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da Estrutura Funo P, 87.
440
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da Estrutura Funo P, 88.
441
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da Estrutura Funo P,85.
442
BOBBIO, N. Estrutura e funo na teoria do Direito de Kelsen. In: Da Estrutura Funo. P, 205.
439
184
BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 54.
BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 54.
445
BOBBIO, N. La funcione promozionale del diritto revisitata. P, 9.
446
BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P, 54.
447
BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura funo. P, 77.
444
185
449
. Para Bobbio, a
BOBBIO, N. Prefcio Teoria Geral do Direito. Apud. Apresentao da Teoria da Norma Jurdica. P,
19.
449
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura Funo. P,
113.
186
450
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da Estrutura Funo. P, 84.
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito. In: Da Estrutura Funo. p, 84 85.
452
CARNELUTTI, F. Metodologia do Direito. P, 53.
451
187
453
188
Teoria da estrutura do
Direito
Sano
Interveno do Estado no
controle da conduta
criminosa
Predominncia da sano
negative
Interveno posterior ao
crime
Hierarquia formal no
Fontes de Direito
jurdica
Preocupao com a funo
do Direito
do Direito
Direito
liberal
Tipo de Estado
Predomnio do poder
econmico
189
190
191
Comentrio: Traduo
funo social vai estudar sano
positiva ou negativa ou os efeitos
dos comportamentos
192
como o Direito funciona e por isso sua teoria necessria. Essas teorias que
lidam com a funo do Direito sofrem, segundo Bobbio, da doena de serem
muito genricas ou muito especficas.
O aspecto da coero e o aspecto promocional do Direito podem ser
analisados por dois ngulos, segundo Bobbio: o da teoria estrutural e o da
teoria da funo do Direito. Porm, nessa ltima que passam a ter o carter
de funo repressiva e funo promocional, uma vez que a teoria estrutural no
tem como preocupao fundamental funo do Direito.
A funo de coero est ligada sano negativa e identificada por
Bobbio com a tradio positivista, que apresentava esta como principal ou, por
vezes, nica funo do Direito. Bobbio destaca duas formas da coero: funo
protetora e funo repressiva. Apesar de fazer essa diferenciao, Bobbio sabe
que essas funes de coero no esto separadas e afirma: as duas teorias
encontram-se sobrepostas: o Direito desenvolve a funo de proteo em
relao aos atos ilcitos (que podem ser tanto atos permitidos quanto
obrigatrios) mediante a represso de atos ilcitos460. Alguns jusfilsofos
apresentam em suas obras predominncia de uma ou outra funo. Segundo
Bobbio, predomina a funo protetiva em Christian Thomasius e a funo
repressiva: Jhering, Kelsen, Austin461.
Para Bobbio h uma crescente perda da funo repressiva e introduo
de uma funo promocional do Direito. H duas tendncias que indicam essa
diminuio da coero direta: ampliada potncia dos meios de socializao e,
em geral, de condicionamento do comportamento coletivo por meio das
comunicaes de massa, e o previsvel aumento dos meios de preveno
social em relao aos meios tradicionais de represso462. A funo
promocional do Direito definida por Bobbio como:
ao que o Direito desenvolve pelo instrumento de sanes positivas,
isto , por mecanismos genericamente compreendidos pelo nome de
incentivos, os quais visam no a impedir atos socialmente indesejveis,
fim precpuo das penas, multas e indenizaes, reparaes, restituies,
460
193
194
467
BOBBIO, Norberto. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da Estrutura Funo. P,
57.
468
BOBBIO, Norberto. Estrutura e funo na teoria do Direito de Kelsen. In: Da Estrutura Funo. P,
207.
195
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura funo. P, 92.
BOBBIO, N. O positivismo jurdico (Parte II, cap. VII, 59). P. 231.
196
apesar de manter relaes com outros sistemas. O Direito nesse sentido que
d suas prprias regras de funcionamento interno. Nesse ponto, Bobbio se
aproxima, mesmo sem fazer referncia direta, a uma postura autopoitica do
Direito.
O Direito para Bobbio nunca pensado de fora, mas sempre a partir da
perspectiva interna. Isso somente possvel porque o Direito um fim em si
mesmo. O Direito como meio refere-se sociedade como um todo, ou mesmo
a outros sistemas dessa sociedade. Esse sistema fechado permite definies
circulares e um estudo aprofundado de uma parte de um sistema complexo
muito maior. Dessa maneira, o Direito pode ser entendido como um sistema
autnomo, que dita suas regras e tem uma configurao prpria471.
Os estudos de sistemas autopoiticos tambm levam em conta alguns
componentes como: estrutura, processos, limites e meio envolvente472. Bobbio,
para construir sua teoria da funo, leva em conta a estrutura, a funo e um
Direito como fim. Porm, lhe faltam nessa teoria os outros componentes.
H uma aproximao entre os estudos funcionalistas e os estudos dos
sistemas autopoiticos, porm esses no se confundem. Desse modo,
possvel estudos funcionalistas que entendam o sistema estudado como um
sistema aberto e com lgica linear e causal. Luhmann um dos jusfilsofos
que fundem esses dois tipos de estudos: o sistema autopoitico com a anlise
funcionalista473.
Bobbio no um jusfilsofo funcionalista, porm sua teoria da funo do
Direito parece fazer mais sentido quando se entende que ela tem
aproximaes com estudos autopoiticos. Mesmo nesse ponto difcil de
colocar Bobbio nessa classificao, bem como todas as outras. O jusfilsofo
italiano parece entender o Direito como um fim, na Teoria Geral do Direito. Se
seu estudo fosse de uma Sociologia do Direito, essa sairia da esfera do Direito
e no seria um estudo auto-referenciado.
Porm, a teoria da funo do Direito de Bobbio leva a pensar que esses
fins relacionados, no so os fins ltimos do Direito. A coero e a promoo
471
Ver para isso estudo de TEUBNER, Gunther. O Direito como sistema autopoitico.
TEUBNER, Gunther. O Direito como sistema autopoitico. P.66.
473
Clarissa Neves entende que a introduo da teoria autopoitica pertence a uma nova teoria dos
sistemas, representando uma alterao na teoria dos sistemas, inicialmente proposta por Luhmann. Essas
alteraes visaram superar obstculos epistemolgicos da primeira formulao. In: Nicklas Luhmann: a
nova teoria dos sistemas. P, 15.
472
197
198
475
199
hierarquicamente
inferiores,
poderiam
ser
consideradas
479
BOBBIO, N. Le fonti del diritto in Kelsen. Diritto e Potere: saggi su Kelsen. P, 93.
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. O pensamento jurdico de Norberto Bobbio. In: Teoria do ordenamento
jurdico. P, 17.
480
200
481
201
202
485
486
203
204
488
BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura funo. p, 75.
BOBBIO, N. Positivismo Jurdico. P, 154.
490
BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurdica. P, 176.
489
205
coercitivos
por
meios
de
socializao
de
condicionamento
491
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura funo. P, 89.
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura funo. P, 90.
493
BOBBIO, N. A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas. In: Da estrutura funo. P, 90.
492
206
BOBBIO, N. Em direo a uma teoria funcionalista do Direito. In: Da estrutura funo. P, 77.
207
208
209
210
509
211
PREVE, Constanzo. Le contradizioni de Norberto Bobbio: per uma critica del bobbianismo
cerimoniale.
513
RUIZ MIGUEL, Alfonso. Estudio preliminar. In: Contribuicion a la teoria del derecho de Norberto
Bobbio. P, 17.
514
RUIZ MIGUEL, Alfonso. Estudio preliminar. In: Contribuicion a la teoria del derecho de Norberto
Bobbio. P, 52.
212
RUIZ MIGUEL, Alfonso. Estudio preliminar. In: Contribuicion a la teoria del derecho de Norberto
Bobbio. P, 56 e 57.
516
BORSELINO, Patrizia. Norberto Bobbio: metaterico do diritto. P, 238.
517
BORSELINO, Patrizia. Norberto Bobbio: metaterico do diritto. P, 225.
213
214
215
represso
promoo,
que
se
dividem
em
encorajamento
216
530
528
217
531
GAVAZZI, Giacomo. Dirtto premiale e Diritto promozionale. In: Diritto premiale e sistema penale. P,
47.
532
GAVAZZI, Giacomo. Dirtto premiale e Diritto promozionale. In: Diritto premiale e sistema penale. P,
51.
533
BOBBIO, N. La funzione promozionale del diritto rivisitata. P, 25.
534
BOBBIO , N. La funzione promozionale del diritto rivisitata. P, 20
218
535
219
220
221
Bobbio na sua ltima fase vai para a poltica e nela desenvolve diversos
temas relativos ao Direito. A sano no mais abordada de acordo com os
cnones da Teoria Geral do Direito ou mesmo de uma teoria da funo.
Esgotada a sua breve incurso na anlise da funo do Direito, Bobbio toma
novos rumos e, nessa ltima fase, a sano adquire carter poltico, assim
como o Direito.
A afirmao de Bobbio da existncia de um Direito poltico no nova,
pois j estava presente nas suas afirmaes sobre a relao do Direito e do
poder. A justificao da norma fundamental de Bobbio no baseada na
validade do sistema, mas sim no poder. H uma relao forte entre a teoria da
norma e uma teoria do poder539 que aflora na obra de Bobbio com mais fora,
medida que Bobbio se distancia dos paradigmas clssicos do Direito.
nesse sentido que surgem textos como A era dos Direitos em que
Bobbio une a discusso sobre Direito e poltica, ao tratar da implementao
dos Direitos, da relao com a moral e da importncia do poder. O que Bobbio
tem como foco ao analisar os Direitos Humanos no mais a sua estrutura
com suas normas, mas sim como esses Direitos so um assunto poltico.
Assim, dir o jusfilsofo: O problema fundamental em relao aos Direitos do
homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas de proteg-los. Trata-se de um
problema no filosfico, mas poltico540.
Bobbio no fala mais de um Direito de dever-ser, mas um Direito que .
H uma grande mudana quando Bobbio passa a cuidar da eficcia do Direito
no mbito da sociedade. O Direito poltico para Bobbio no se restringe ao
Direito positivado. A diferenciao dos dois tipos de Direito se torna clara na
seguinte passagem:
Uma coisa um Direito; outra, a promessa de um Direito futuro. Uma
coisa um Direito atual; outra um Direito potencial. Uma coisa ter um
Direito que , enquanto reconhecido e protegido; outra ter um Direito
539
540
222
que deve ser, mas que, para ser, ou para que passe do dever ser ao ser,
precisa transformar-se, de objeto de discusso de uma assemblia de
especialistas, em objeto de deciso de um rgo legislativo dotado de
poder de coero541.
No Futuro da Democracia, o Direito poltico aparece quando Bobbio
trata das regras da democracia. Aqui tambm se pode falar de um Direito que
no meramente estatal. Bobbio ao tratar da oposio governo das leis e
governo dos homens, fala de um poder que permanece com o povo mesmo
quando este se submete s leis de um Estado. Esse poder na verdade no
outra coisa que um Direito poltico. Bobbio repete aqui uma frmula hobbesiana
em que o portador ltimo dos Direitos polticos o povo e h uma transferncia
de alguns dos Direitos para o governante. nesse sentido o trecho de Bobbio:
Quando exaltavam o governo das leis em contraposio ao governo dos
homens, os antigos tinham em mente leis derivadas da tradio ou
forjadas pelos grandes legisladores. Hoje, quando falamos de governo
das leis pensamos em primeiro lugar em leis fundamentais, capazes de
estabelecer no tanto aquilo que os governados devem fazer quanto
como as leis devem ser elaboradas, sendo normas que vinculam antes
ainda que os cidados, os prprios governantes: temos em mente um
governo das leis num nvel superior, no qual os prprios legisladores
esto submetidos a normas vinculatrias. Um ordenamento deste
gnero apenas possvel se aqueles que exercem poderes em todos os
nveis puderem ser controlados em ltima instncia pelos possuidores
originrios do poder fundamental, os indivduos singulares542.
Surge um Direito poltico na ltima fase de Bobbio, que chega a lembrar
muitos dos filsofos do Direito no jusnaturalismo, que no conheciam a
distino entre um Direito como tcnica e um Direito como poltica. Bobbio
parece se aproximar, nessa fase, de Weber, que se utilizava da distino entre
Direito e Estado e assim podia pensar em um Direito que no fosse o Estatal.
Como tcnica, e de certo modo como cincia, uma vez que uma passou
a ser entendida pela outra, o Direito se enredou no formalismo e nos padres
541
542
223
Esta cadeira
224
de
vista
normativo547.
Mesmo
adotando
nesses
livros
um
545
225
que outros estudos so possveis no Direito, porm que no caso concreto iria
tomar um caminho especfico.
Em Teoria da Cincia Jurdica, publicado em 1950, Bobbio retoma o
tema da Teoria Geral do Direito, desta vez para diferenciar essa teoria da
cincia jurdica e da Filosofia do Direito. O jusfilsofo italiano busca um critrio
para a diferenciao, porm em alguns momentos o que se pode ver que h
uma dificuldade imensa para diferenciar coisas to prximas. A Filosofia do
Direito, nessa obra de Bobbio, aparece como uma ideologia ou como uma
metodologia jurdica548. O jusfilsofo italiano entende a ideologia como um
problema de valores e a metodologia como uma crtica ao conhecimento
jurdico. No mbito da Filosofia do Direito, existem matrias como a teoria da
justia, que cuida dos valores, a Teoria Geral do Direito, que cuida do
conhecimento cientfico, ou seja, da ontologia e a sociologia jurdica, que tem
um carter fenomenolgico549.
Na dcada de 60, em um artigo denominado Natureza e funo da
filosofia do Direito, Bobbio apresenta um conceito de Filosofia do Direito bem
semelhante. Esta definida de forma plural, ou seja, Filosofias do Direito, alm
de apresentar diversas funes, como: analisar e definir as noes gerais que
esto nos ordenamentos jurdicos, estudar o Direito como fenmeno social,
estruturar uma cincia jurdica e o estudar as obras dos juristas. Bobbio
denomina de Filosofia do Direito: Teoria Geral do Direito, sociologia jurdica e a
metodologia jurdica550.
A Teoria Geral do Direito geralmente apontada por Bobbio como uma
teoria de cunho formal. Porm, essa no se confunde, devido ao seu aspecto
formal, com a lgica jurdica551. essa parte da Filosofia do Direito que cuida
do conceito do Direito, sempre buscando pela sua estrutura formal. Por ter
essas caractersticas tambm a nica a ser dita uma disciplina cientfica.
Bobbio faz uma distino entre a Filosofia e a Cincia do Direito, entendendo
que a Filosofia o campo mais dinmico e passvel de mudanas do que a
548
226
227
554
228
Porm, como Bobbio no se arrisca nessa rea, ser nos estudos de poltica
que desenvolve um Direito menos pautado pelo formalismo.
229
557
230
231
559
GIORGE, Raffaele de. Scienza del diritto e legittimazione: critica dellepistemologia giuridica tedesca
da Kelsen a Luhmann. P, 35.
560
BOBBIO, N. Teoria do Ordenamento Jurdico.
232
233
562
563
234
235
236
237
estudos de Direito, que vai pensar sobre o Direito de uma forma menos
positivista. De certo modo possvel entender as reflexes sobre poltica como
reflexes sobre o Direito, porm naquilo que se aproxima da Filosofia e no da
Teoria Geral do Direito.
Bobbio no se dedica mais a estudar as normas, como em estudos de
Teoria Geral do Direito da dcada de 50, mas est preocupado com questes
que relacionam Direito, poltica e poder. A poltica vai fazer de uma forma no
sistemtica, aquilo que Bobbio pretendia que a teoria da funo fizesse. Em
outras palavras, a transformao para um estudo de Direito que lidasse com a
questo do ser, da sociedade, tiveram que passar pela poltica. Foi no mbito
dos estudos polticos, que Bobbio conseguiu dar as questes do Direito outra
abordagem.
A justificativa de Bobbio para a sua passagem dos estudos de Direito
para os de Poltica, geralmente esto baseados em fatos da sua vida, que o
levaram a assumir a cadeira filosofia poltica. Porm, a despeito da influncia
da vida cotidiana, parece haver em Bobbio uma justificativa de fundo, que
permeia toda sua obra, que a concepo de Direito eminentemente poltico.
Bobbio afirma em entrevista que: ... foi se convencendo em todos os anos de
que a Teoria Geral do Direito e a teoria geral da poltica deveriam andar juntas
e integrar-se reciprocamente, mas do tem sido feito at agora566. O jusfilsofo
relembra alguns autores como Hobbes, Kant, Hegel, que pensam a poltica
interligada ao Direito.
Para Bobbio, uma das figuras de grande importncia nos estudos de
poltica Weber, que muitas vezes utilizado como contraponto a Kelsen.
Bobbio parece unir duas grandes influncias que no v como antagnicas,
mas como diferentes pontos de vista sobre o mesmo aspecto, ou seja, a
anlise de Kelsen sobre o Estado e a estrutura do Direito e a anlise de Max
Weber sobre o Estado, Direito e Sociedade. No raro Bobbio apresentar as
duas vises desses autores coladas, no privilegiando uma em especial, como
no texto Max Weber e Hans Kelsen.
Bobbio utiliza-se muito da viso de Weber nas suas consideraes sobre
a Poltica. Para Weber h uma ntima relao entre poltica e Direito, posto
que as formas polticas de dominao exercem uma influncia sobre o tipo de
566
238
MATTOS, Patrcia Castro. As vises de Weber e Habermas sobre Direito e poltica. P, 60.
BOBBIO, N. In: Norberto Bobbio, um filsofo de nosso tempo. p, 35.
569
WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao Direito: O Direito no estudado pela teoria jurdica
moderna. P, 114
568
239
570
240
574
241
e,
242
243
244
245
Direito no pautada pela moral poderia ser utilizada por Estados totalitrios,
governos nazistas ou fascistas etc.. H, depois da segunda guerra mundial,
um movimento para um Direito que leve em conta padres morais e ticos.
Para alguns juristas esse movimento contra uma teoria do Direito que
no tivesse padres morais, significou uma volta ao jusnaturalismo, em que
essa preocupao existia. nesse sentido que Bobbio denominado, por
alguns comentadores, como um dos expoentes do neojusnaturalismo, na
medida em que se preocupa com um Direito pautado em padres morais e
ticos.
Como um positivista analtico, Bobbio no se utiliza da tica como
parmetro de validade do Direito positivado, mas sim como reforo ao Direito.
Uma postura que fere a tica, ao mesmo tempo fere os princpios do Direito e
assim no apenas uma postura que merea sano por parte da sociedade,
mas tambm por parte do Estado. Essa aproximao s possvel pois Bobbio
trata de uma moral social e no uma moral individual, que diz respeito aos
deveres para com os outros, que a preocupao da poltica. importante
salientar que Bobbio parece no fazer distino entre moral e tica, utilizando
os termos como sinnimos. Isso pode ter levado a aproximao da moral com
o Direito.
Bobbio no diz que tica adota, mas afirma ser necessria uma tica na
poltica. Essa tica reflete tambm no Direito, uma vez que Bobbio defende a
interrelao de Direito e poltica. Portanto, o Direito e a poltica devem pautarse pela tica. Bobbio no afirma, mas deixa entender, que a tica de que fala
uma tica ligada ao Estado e tambm ao Direito, um pouco nos moldes da
tica hegeliana (eticidade). A dificuldade de uma tica laica para Bobbio est
no fato de no haver possibilidade de exigncia de uma postura tica,
exatamente porque esta no tem sano que coaja a conduta.
Pode-se inferir que Bobbio entende como contedo de uma tica, o que
chama de Direitos Humanos. Bobbio no texto Prs e contras de uma tica
laica identifica na histria quatro doutrinas morais que buscaram fundamentar
no religiosamente a tica: o jusnaturalismo moderno, doutrina tica baseada
em procedimento indutivo da prpria tica, teoria formalista kantiana, e o
246
586
247
589
590
248
249
medir esses padres extralegais aos quais devem ser submetidas s normas
jurdicas. possvel encontrar na questo da moral mais uma das alteraes
que Bobbio faz ao tratar do tema do Direito no mbito da Poltica.
250
251
594
252
595
596
253
254
jurdica
consegue
selecionar,
dentre
as
possveis
598
255
cidado observa as leis sem que para isso precise conhec-las. A boa f o
leo invisvel que amacia o funcionamento da engrenagem jurdica. Comparese socialmente o homem que sabe viver em amizade, com aquele que leva a
vida de cdigo na mo!605.
Cruet quase prevendo a modernidade lquida em sua volatilidade e
rapidez das regras jurdicas, define o Direito, nas seguintes palavras:
O Direito (...) a concluso de um imenso silogismo prtico, em que a
premissa maior constituda pelos desejos, necessidades e apetites da
sociedade, e a menor pelas suas crenas, idias e conhecimentos; toda a
modificao no estado dos desejos ou das crenas tem necessariamente a
sua repercusso jurdica, segundo a intensidade do abalo regenerador.
Legislar , portanto, tecer sem parar a teia de Penlope, e j, para o
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Consideraes Finais
A modernidade apresenta uma srie de alteraes na sociedade que se
reflete no Direito, trazendo alteraes que no se encaixam as velhas teorias.
Surgem novos pontos de vista, novos conceitos e objetos, diferentes maneiras
de se encarar instituies e rgos, novos Direitos e sujeitos de Direitoetc.. As
transformaes so cada vez mais rpidas, tornando o Direito positivado
obsoleto e a teoria do Direito problemtica. A esse panorama se soma a
dificuldade de sistematizao das novas teorias do Direito, que no conseguem
abarcar a complexidade, perdendo para o paradigma hegemnico que
simplificam essa complexidade reduzindo contedos importantes e no raro
adaptando situaes novas a antigas explicaes tericas.
H uma constante tentativa de superao das teorias do Direito, para
adapt-las as modificaes da sociedade moderna. Uma dessas modificaes
foi o que levou Bobbio a pensar em um outro modo de pensar o Direito, atravs
das sanes positivas e da funo promocional do Direito. Esse conceito de
sano positiva no era largamente utilizado, apesar de existir em jusfilsofos
antes de Bobbio. O Direito que era visto como primordialmente coercitivo
ganha tambm um papel de promover comportamentos.
Esse crescimento das sanes positivas decorre, segundo Bobbio, de
uma nova posio do Estado, que aprova leis que incentivam alguns tipos de
conduta. Muda-se a forma de controle social, que ocorre antes da realizao da
conduta. A hierarquia das fontes do Direito, estruturada a partir de um
escalonamento, passa a ter menos relevncia e isso d fora a fontes que
eram antes consideradas menores, como os contratos. O poder econmico
ganha relevncia e comea a ser utilizado nas normas, incentivando
comportamentos. O sujeito da norma passa a atuar diretamente e inverte-se a
relao dever/Direito nas normas com sano positiva. A validade da norma
que era o critrio utilizado pelo positivismo jurdico, perde cada vez mais fora
para o critrio da eficcia, que no um critrio facilmente verificvel pela
lgica, mas que contempla uma maior complexidade.
A cincia em quase todos os campos dos saberes se assume como um
fenmeno marcado por ideologias. O Direito mesmo adotando um paradigma
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do
positivismo
jurdico
admitindo
uma
sano,
que
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