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Histria do Direito - N2
Professor: Torquato Castro Jr.
Aluno: Victor Lacerda Botelho
EXERCCIO II
Richard Posner descreve a profisso jurdica como uma "[...] teia complexa e
engenhosamente tecida, embora imperfeita; um cartel que, atravs de
regulamentaes estatais projetadas para dificultar a entrada de novos membros e
para proteg-lo da concorrncia externa, bem como presses competitivas
desagregadoras em seu prprio interior, conserva-se unido contra os perigos
rondantes que normalmente destruiriam um cartel de muitos membros.
[...]" (POSNER, Richard. Para Alm do Direito. Pg. 35). Em que medida podemos
enxergar nos primrdios do Direito Romano os fundamentos para essa
caracterstica da profisso do jurista?
Nesse momento inicial, a profisso de jurista estava longe de ser oficial (Crook,
1967, p.89), mas comeou-se a perceber um movimento progressivo em direo
especializao. Relacionando-se com a pergunta proposta, importante notar que no ano
de 204 A.C. foi instaurada uma lei em Roma, moda da Grcia, que impedia a cobrana
de dinheiro em troca de servios legais. (Crook, 1967, p.90). Essa foi a regra durante a
Repblica, at que o quarto imperador romano, Cludio, baixou um decreto que permitia a
cobrana de taxas, mas que limitava o pagamento a 10.000 sesterces (Crook, 1967, p.
90). Tal soma era bastante exgua, e dela queixava-se Juvenal:
Theres no money in it. Argue yourself hoarse before some bumpkin of a judge
what do you get? A couple of bottles of vin rouge; and youve got your clerks to
pay. The only way to get a name is to live like a lord: thats how clients pick their
counsel. And Rome soon eats up your capital that way. If youre thinking of
making a living by speeches youd better get off to Gaul or Africa. (Crook, 1967,
p. 91)
A partir destes dados, podemos inferir que a prtica jurdica era essencialmente
uma atividade exercida por aristocratas, que exerciam funes legais de forma amadora,
e que no faziam dela seu ofcio. Eram antes de tudo polticos, generais, donos de
fazendas, e suas posies pblicas ou privadas atraam clientes, impossibilitando que
pessoas de classe inferior pudessem penetrar no mundo do direito romano. Nesse
perodo inicial, v-se com clareza que a descrio dada por Posner pode ser
perfeitamente transposta para a Roma republicana. Os patrcios, hierarquicamente
superiores, ocupavam-se das leis e proibiam a entrada de novos competidores em seu
mundo. Mesmo depois, j no Imprio, com a efetiva oficializao da profisso de jurista, a
burocracia imperial tornava bastante difcil que sditos comuns pudessem atuar como
advogados ou iudex, algo que pode ser observado at os dias de hoje.
O Digestum aponta que No preciso querer tirar o direito da regra, mas a regra
tira-se do direito. Tal mxima metodolgica, em conjunto com a afirmao Toda definio
perigosa em direito civil; ela se presta a ser refutada, nos dar a base para diferenciar o
direito na Grcia do direito em Roma.
Aristteles, em seu primeiro livro da Retrica, nos d uma breve descrio do que
significava ser advogado e juiz na Grcia antiga, bem como revela os procedimentos
legais de um julgamento. Sobre o mtodo de se escrever uma Lei, Aristteles afirma que
, pois, sumamente importante que as leis bem-feitas determinem tudo com o maior rigor
e exatido, e deixem o menos possvel deciso dos juzes. Para justificar tal posio,
ele formula, basicamente, trs argumentos: a) que difcil encontrar muitos homens
capazes e prudentes o suficiente para legislar e julgar; b) porque para que uma lei seja
promulgada necessrio um longo processo de deliberao, enquanto que um
julgamento emitido de modo imprevisto; e c) porque a deciso do legislador no incide
sobre um caso particular, mas sobre o futuro e o geral, enquanto o juiz posiciona-se sobre
um caso concreto que lhe apresentado. (Aristteles, 2012, p. 7)
As vises do Digestum e da Retrica so, sem dvidas, conflitantes. O filsofo
grego preocupa-se do Direito de uma maneira que pode ser descrita como sendo de
cima para baixo (Top-down); enquanto os romanos ocupavam-se da prtica do direito de
baixo para cima (Bottom-up). No texto Histria da Filosofia do Direito, captulo 3 (A Via
Romana) tal diferena fica bem clara:
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EXERCCIO I
Obviamente, no se pretende, com isto, afirmar que no havia direito nestas sociedades,
ou que elas no eram capazes de lidar com conflitos nascidos em seu bojo. Nota-se
apenas a ausncia de um poder central, detentor do monoplio da fora e que decida as
questes jurdicas de um modo binrio: ou se est certo, ou se est errado. Em tais
sociedades, havia prticas de resoluo de conflitos que no dependiam de tribunais ou
rbitros. As negociaes eram feitas entre as partes, geralmente com a ajuda de um
terceiro que garantia que o dilogo ocorresse, e que no se recorresse violncia ao
longo das negociaes.
Essa abordagem tem a evidente caracterstica de proporcionar dilogos
mais diretos entre as partes, que buscam no apenas dirimir aquela contenda, mas
tambm garantir que a animosidade gerada pelo conflito seja apaziguada, e que as
relaes voltem ao normal. Desnecessrio lembrar que isto nem sempre d certo, e que
para observadores externos tais prticas podem parecer um tanto quanto injustas, por
falta de uma palavra melhor. No entanto, certo que a falta de cdigos legais ou de
precedentes de tribunais no implica que no haja uniformidade nas prticas das
sociedades pr-estatais. A fora do costume cria, por si s, determinados rituais e
procedimentos para que a violncia pura e simples no se sobreponha como principal
mtodo de lidar com lides.
Todavia, tais sociedades apresentam a vingana privada como uma
alternativa legtima de justia. As desvantagens que a violncia privada causa ao bemestar da comunidade so inmeras. Insegurana, desvio da fora produtiva para a fora
militar, mortes e muitos outros efeitos decorrem da ausncia do monoplio da fora por
um terceiro que se pretende, em tese, imparcial. De todo modo, o texto demonstra que
no necessrio, para o funcionamento regular de uma sociedade, que exista sempre
uma fora centralizadora que rena em si o poder de regular as condutas humanas.
EXERCCIO III
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Faa uma anlise das particularidades do direito na alta idade mdia, tendo por
base elementos presentes no texto de Hermann Hesse. Estabelea um
posicionamento crtico.
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Em todos os lugares em que o ideal cavalheiresco visto da forma mais
pura, a nfase recai no seu elemento asctico. [] As ligaes do ideal
cavalheiresco com elementos superiores da conscincia religiosa
compaixo, justia e fidelidade de forma alguma so artificiais ou
superficiais. [] O profundo trao de ascese, de corajosa abnegao,
prprio do ideal cavalheiresco est relacionado o mais estreitamente
possvel ao fundo ertico dessa postura de vida, e talvez seja apenas a
transformao tica de um desejo insatisfeito. (Huizinga, 2011, p. 115)
Bibliografia
Chroust, Anton-Hermann. Legal Profession in Ancient Republican Rome, 30 Notre Dame Law
Review. Notre-dame, Indiana. 1954. (Disponvel em: http://scholarship.law.nd.edu/ndlr/vol30/
iss1/5)
!Crook, John. Law and life of Rome. Cornell University Press. Ithaca, Nova Iorque. 1967.
!Huizinga, Johan. O Outono da Idade Mdia; traduo: Francis Petra Janssen. Cosac Naify. So
Paulo, So Paulo. 2010.
!Stein, Peter. Roman Law in European History. Cambridge University Press, Cambridge. 1999.