Gerson da Rosa Pereira

O DESCABIMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA AS

PUNIES DISCIPLINARES MILITARES: UMA EXCEO
NA CONTRAMO DOS DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS?

Monografia apresentada ao Curso de Direito, do

Centro Universitrio Franciscano de Santa Maria,
para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito,
sob orientao da Prof. Ms. Viviane de Freitas
Pereira de Oliveira.

Santa Maria
2004

CENTRO UNIVERSITRIO FRANCISCANO

REA DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS
CURSO DE DIREITO
NCLEO DE PESQUISA E TFG

CERTIFICADO DE APROVAO

Gerson da Rosa Pereira

O DESCABIMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA AS PUNIES

DISCIPLINARES MILITARES: UMA EXCEO NA CONTRAMO DOS
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS?

Trabalho Final de Graduao para obteno

do grau em Bacharel em Direito
Centro Universitrio Franciscano
Cincias Sociais Aplicadas

Data da aprovao: _______________

Banca Examinadora:
______________________________________
Viviane de Freitas Pereira de Oliveira
Mestre em Direito

________________________________________
Jorge Csar de Assis
Bacharel em Direito

Dedico este trabalho,

A Deus, que me guia em todos os momentos.
Aos meus Pais que me deram o sopro divino da luz.
minha esposa e as minhas filhas que significam
muito e me mostram o quo importante e alegre a
vida.

Agradecimentos:
A Professora Viviane de Freitas Pereira de Oliveira ,
meus agradecimentos, no s pela orientao, mas
tambm pelo exemplo de pessoa que .
Ao Dr. Jorge Csar de Assis, Promotor Militar
Federal, pela dedicao, seriedade e exemplo na
forma com que conduz os seus trabalhos.

"Nenhum poeta jamais cantou nem cantar a regio

que se situa acima dos cus. Vejamos, todavia, como
ela . Se devemos dizer sempre a verdade, quanto
mais obrigados o seremos ao falarmos da prpria
verdade? A realidade sem forma, sem cor,
impalpvel s pode ser contemplada pela
inteligncia, que o guia da alma. E na idia
Eterna que reside a cincia perfeita, aquela que
abarca toda a verdade".
(PLATO)

RESUMO

O habeas corpus garantia consagrada pela Constituio da Repblica Federativa do

Brasil de 1988 (CF/88) no art. 5o, inciso LXVIII, concedido quando algum sofrer ou se achar
ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou
abuso de poder. Num primeiro momento, com uma leitura da expresso literal de seu texto, tal
dispositivo parece simples e de aplicao sem excees, sempre que algum se encontrar em
uma destas situaes que apresente os requisitos acima poder impetrar a ao. Ocorre que o
art 142, em seu 2 (CF/88), parece vedar, explicitamente, tais garantias quando o paciente
for um militar punido disciplinarmente. Entretanto, no isso que se deve entender. Tal
dispositivo deve ser interpretado de acordo com as disposies que contemplam as garantias e
devem sempre levar em conta o valor que a Constituio de 1988 deu ao indivduo, para que
no se venha atentar contra o Estado de Direito. Assim, o presente trabalho, utilizando do
mtodo de abordagem indutivo e dialtico, analisando seu objeto a partir da contradio de
idias quando permite o writ para qualquer pessoa e, em contrapartida, mais adiante veda esta
garantia aos militares, inferindo uma verdade geral do descabimento da concesso do habeas
corpus, no contida unanimemente nas partes examinadas das decises e doutrinas existentes
sobre o tema. Ademais, este estudo se enquadra perfeitamente na linha de pesquisa de nossa
instituio, fundada na Teoria Jurdica, Cidadania e na Globalizao trazendo uma
contribuio terica para o tema que no largamente pesquisado pelos doutrinadores, to
pouco difundido nas Universidades de Direito.

Palavras-chave: Garantias fundamentais; habeas corpus, direito militar, transgresses

disciplinares, disciplina militar, direito administrativo militar.

ABSTRACT

Habeas corpus is a guarantee of the 1988 Constitution of Federative Republic of

Brazil (FC/88), article 5, incisive LXVIII, concealed when somebody suffers or fells
threatened of suffering violence or coercion in his/her freedom of moving, illegality or power
abuse. At first moment, with the reading of the literary expression of the text, such device
seems to be simple and with no exception application whenever a person finds him/herself in
one of these situations which present the requests above could petition the law. The fact is
that article 142, 2 (FC/88), seems to interdict, explicitly, such guarantees when the patient is
a military punished disciplinarily. However, it is not to be understood like that. This device
must be understood according to the dispositions which regard the guarantees and should
always take into account the value of 1988 Constitution given to the individuals in order to
not come against the State of Law. In consequence, the present work, utilizing the inductive
and dialectical method, analyzing its objective from the contradiction of ideas when the writ
is permitted to everyone and, on the other hand, the guarantee is interdicted to the military,
inferring a general truth of the absurd of habeas corpus concession, not contained
unanimously in the examined parts of decisions and doctrines existed in the system.
Furthermore, this study fits perfectly in the research line of our institution, based on Juridical
Theory, Citizenship and Globalization, bringing a theoretical contribution for the theme
which is not largely researched by doctrinaires and so few divulged in Law Courses.

Key-words: Fundamental guarantees, habeas corpus, military right, disciplinary

transgressions, military discipline, military administrative right.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Ac. Acrdo
ADIn Ao Direta de Inconstitucionalidade
APC Apelao Cvel
BE Boletim do Exrcito
BI Boletim Interno
CE Constituio Estadual
CF Constituio Federal
CP Cdigo Penal
CPM Cdigo Penal Militar
CPP Cdigo de Processo Penal
CPPM Cdigo de Processo Penal Militar
DJ Dirio de Justia
DJESC Dirio de Justia do Estado de Santa Catarina
DJU Dirio de Justia da Unio
DOE Dirio Oficial do Estado
DOU Dirio Oficial da Unio
HC Habeas Corpus
ME Militar Estadual
MS Mandado de Segurana
OM Organizao Militar
PM Polcia Militar
RCHC Recurso Crime Habeas Corpus
RDBM Regulamento Disciplinar da Brigada Militar
RDE Regulamento Disciplinar do Exrcito
RHS Recurso Habeas Corpus
RMS Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana
ROMS Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana
RT Revista dos Tribunais
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
STM Superior Tribunal Militar
TJDF Tribunal de Justia do Distrito Federal
TJMG Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
TJSP Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
TRF/5 Tribunal Regional Federal 5a Regio

SUMRIO

OM Organizao Militar .........................................................................................8

SUMRIO..............................................................................................................9
INTRODUO....................................................................................................................10
1. O HABEAS CORPUS E AS PUNIES DISCIPLINARES..............................................13
1.1 Breve contextualizao histrica....................................................................................14
1.2 Hierarquia e Disciplina nas organizaes de carter militar.........................................22
1.3 Consideraes sobre as punies disciplinares na vida militar.......................................25
1.4 O descabimento do habeas corpus contra punies disciplinares...................................30
2. A ANLISE SOB O PRISMA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. 45
2.1. O habeas corpus como remdio herico........................................................................45
2.1.1 Conceito e natureza jurdica.........................................................................................46
2.1.2 Finalidade.....................................................................................................................51
2.1.3 Legitimidade Ativa e Passiva.......................................................................................53
2.1.4 Admissibilidade...........................................................................................................55
2.2. O questionamento sobre a exceo constitucionalmente prevista: princpios da
proporcionalidade/razoabilidade...........................................................................................56
2.2.1. O Princpio da Proporcionalidade ..............................................................................60
2.2.2 O princpio da proporcionalidade e a relatividade dos direitos fundamentais.............64
2.2.3. Limitaes ao Direito Fundamental Ao................................................................70
2.2.4. Limitaes decorrente de normas constitucionais quanto as punies disciplinares
militares ................................................................................................................................71
CONSIDERAES FINAIS................................................................................................78
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..................................................................................86

INTRODUO

Este trabalho tem por finalidade cumprir o requisito parcial para a concluso do curso
de Bacharel em Direito do Centro Universitrio Franciscano.

O tema a ser explorado O descabimento de habeas corpus contra as punies

disciplinares militares: Uma exceo na contramo dos direitos e garantias
fundamentais?.

A escolha do tema tem em vista a aparente antinomia da norma constitucional

positivada no art. 5, incisos LXVIII que prev os casos de concesso do habeas corpus, com
a norma contida no art. 142, 2 da Constituio Federal de 1988 norma esta que restringe o
cabimento de habeas corpus nas punies disciplinares militares.

Para tanto foi utilizado os mtodos de abordagem indutivos e dialticos, com pesquisa
bibliogrfica, incluindo o estudo de obras doutrinrias, artigos de peridicos especializados e
jurisprudncia.

11

O problema proposto se a restrio concesso de habeas corpus nas punies

disciplinares militares, positivada no art. 142, 2 da Constituio Federal de 1988 vai de
encontro ao sistema de garantias fundamentais.

A hiptese de trabalho que o carter da restrio relativo e tal relatividade deve ser
observada nos casos de manifesta ilegalidade e abuso de poder.

A punio disciplinar militar ato administrativo e como tal deve preencher certos
requisitos que lhes so prprios. A falta de qualquer requisito j suficiente para demonstrar a
ilegalidade, a qual, em sentido amplo, inclui o abuso de poder.

Para que o objetivo seja atingido, num primeiro momento, discorrer-se- sobre a
profisso militar, suas especificidades e peculiaridades para que se possa entender o regime
disciplinar a que esto submetidos. Num segundo momento, analisar-se- os chamados writs
constitucionais, mais especificamente o habeas corpus e avaliar-se- a possibilidade de suas
aplicaes no mbito militar.

A questo em si parece simples, mas as divergncias doutrinrias e jurisprudenciais a

respeito do tema, a tornam um tanto complicada, pois a regra da restrio, principalmente do
habeas corpus, tradio no ordenamento jurdico brasileiro.

A Constituio Federal de 1988 dispe no art. 5, LXVIII: conceder-se- habeas

corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder, e no art. 142, 2: No caber
habeas corpus em relao a punies disciplinares militares.

12

Os dispositivos restritivos no podem ser interpretados isoladamente. Se h uma regra

que probe ao lado de outra que permite evidente que a regra proibitiva ficou adstrita regra
permissiva, de forma que h possibilidade da impetrao de habeas corpus nas punies
disciplinares militares.

Ademais, deve-se buscar utilizar o princpio da proporcionalidade no intuito de tornar

o processo mais efetivo e aproximado da realidade social, preservando direitos fundamentais.
Da mesma maneira que no se pode escudar do princpio da razoabilidade reduzida a noo
de racionalidade, somada a uma concepo de consenso popular, buscando se obter o
equilbrio entre os interesses em conflito.

Neste sentido que tambm se discute o descabimento do controle judicial do mrito

do ato administrativo, entendimento predominante, tanto da doutrina quanto da jurisprudncia
tradicional, muito embora haja uma maior abrangncia do controle judicial dos atos
administrativos, inclusive os discricionrios.

1.

O HABEAS CORPUS E AS PUNIES DISCIPLINARES

O Brasil, hoje mais que antes, constitui-se um Estado de Direito Democrtico.

Destarte, h de submeter-se ao Imprio da Lei, respeitando princpios constitucionais, entre
eles o Princpio da Legalidade, onde reza que Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei , bem como ao da isonomia e eqidade jurdicas.

Desse modo, inaugurada a nova ordem jurdica, torna-se obrigatria uma anlise mais
acurada de conceitos, institutos, paradigmas, verificando se eles continuam os mesmos ou se
foram alterados, e, nesta hiptese, qual a nova postura que deve ser exigida dos aplicadores do
direito. Apresenta-se, assim, a imprescindvel necessidade de adequao e conformao das
normas infraconstitucionais aos normativos constitucionais, identificando e corrigindo
eventuais inconstitucionalidades.

Neste sentido, h uma discusso muito presente sobre a concesso ou no do habeas

corpus nas transgresses disciplinares militares, principalmente quando cerceadoras da
liberdade, mesmo havendo vedao expressa na Constituio Federal de descabimento a sua
concesso, contudo, contrariando a mesma garantia constitucional de apreciao do judicirio
de qualquer ameaa ou leso a direito.

14

Dessa forma, cabe analisar a origem deste instituto e sua aplicabilidade na defesa das
garantias fundamentais, em tese, de qualquer pessoa, mesmo que sendo militar. Para isso,
necessrio se faz compreender qual o significado da Hierarquia e da Disciplina nas
organizaes de natureza militar.

Impe-se, tambm, fazer algumas consideraes sobre o que vem a ser as punies
disciplinares na vida militar e suas conseqncias na vida funcional de seus integrantes,
fazendo uma anlise sistemtica da norma constitucional em que excetua a concesso do
habeas corpus nas transgresses disciplinares com as posies doutrinrias e decises
variadas, conforme ser tratado nesse captulo.

1.1

Breve contextualizao histrica

O Estado fruto de um longo processo de evoluo cultural do homem, como tem sido

demonstrado

pelo

processo

histrico

evolutivo

da

humanidade.

Surgiu

com

desenvolvimento dos primeiros grupos sociais que se formaram com a finalidade de melhor
dominar a natureza e proteger-se dos inimigos. O aumento do nmero de indivduos e a
conseqente complexidade das relaes sociais foram criando condies para o surgimento
das leis, normas de conduta, que necessitaram de uma figura central e com poder para garantir
a coeso do grupo. Assim surgiu o Estado para exercer um controle e garantir a convivncia
em sociedade.
Em todo o tempo, e to longe quanto o investigador mergulhe no passado, onde quer
que encontre um agrupamento social, presente est o fenmeno jurdico, mesmo em um
estgio rudimentar, segundo Pereira1
1

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 3.

15

H e sempre houve um mnimo de condies existenciais da vida em

sociedade, que se impe ao homem atravs de foras que contenham sua tendncia
expanso individual e egosta. Estas foras ora se objetivam no aparelho intimidador
do Estado, ora se impem pela conteno mstica da religio, ora se concentram na
absoro autoritria de um chefe eventual. A forma, pois, de sua atuao varia. Na
escala dos valores, sua afirmao ideal insuscetvel de padronizao. Mas na
apurao de sua incidncia uma constante. H e sempre houve uma norma, uma
regra de conduta, pautando a atuao do indivduo, nas suas relaes com outros
indivduos.

O Poder transferido ao Estado, para garantir a coeso e manuteno da ordem,

precisou ser controlado e, muitas vezes, corrigido nos seus excessos ou erros. Nesse contexto
aparece a figura dos remdios constitucionais, entre eles o habeas corpus.

Diversas so as origens histricas, alguns historiadores vem a origem do habeas

corpus, no interdictum de homine libero exhibendo, do Direito Romano. Entretanto, a
doutrina majoritria encontra os princpios bsicos do habeas corpus na Inglaterra, no ano
1215, na Magna Charta Libertatum, promulgado pelo rei Joo Sem Terra, em face das
presses dos bares e do clero.

Adotando a doutrina majoritria2, tem-se que o habeas corpus, ao que visa garantir a
liberdade de locomoo, surgiu pela primeira vez, conforme se tem notcias em 19 de Junho
de 1215, nos Campos de Runnynead com a Magna Carta do Rei Joo Sem Terra, outorgada
nao Inglesa sob presso dos Bares de Ferro. Posteriormente foi difundido por vrias
naes, particularmente no Brasil, onde surgiu pela primeira vez, em nossas legislaes, no
perodo Constitucional Imperial com o Cdigo de Processo Criminal de 1832, passando a
fazer parte de todas as constituies seguintes.
2

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo Penal. So Paulo: Atlas, 1997. p. 698.

16

Em 1066, a Inglaterra foi conquistada por Guilherme, Duque da Normandia. Sob seus
sucessores, a autoridade real se debilitou, sendo restaurada em meados do sculo XII, quando
subiu ao trono Henrique II. Com a morte deste, a coroa passou para seu filho Ricardo, que
morreu sem deixar herdeiros. O trono ingls foi, ento, ocupado pelo filho mais novo de
Henrique, chamado Joo, conhecido por Joo Sem Terra, em virtude de no possuir, em razo
de sua pouca idade, um ducado como privilgio, contrariamente a seus irmos mais velhos.
Segundo seus contemporneos, Joo era completamente desprovido da agradvel
personalidade de seu irmo Ricardo: oprimia seus sditos, nomeava indiscriminadamente
bispos e abades, cobrava impostos pesadssimos e realizava detenes arbitrrias a todo
instante.

Em 1214, contudo, Joo sofreu pesada derrota em Flandres, em conflito contra o rei da
Frana, Felipe Augusto. Isto acarretaria sua queda; no ano seguinte, seus vassalos,
comandados pelo arcebispo Stephan Langdon, romperam seu juramento de fidelidade ao rei,
que, desolado, constatou que apenas sete vassalos, entre milhares, lhe haviam permanecido
fiis. O rei foi obrigado, em 15 de junho de 1215, a firmar um documento que lhe fora
apresentado pelo prprio arcebispo e em nome da nobreza. Tal documento seria a Magna
Carta, considerada o primeiro esboo de uma constituio escrita.

A carta sancionava privilgios dos senhores feudais e dos prncipes da Igreja; apenas
com o passar do tempo a conscincia popular consideraria tal documento dirigido a todo o
povo ingls. Contendo 60 artigos, alguns destes dispositivos so bastante elucidativos, por
exemplo, os arts. 1 e 2: "1 A Igreja inglesa livre e so inviolveis todos os seus direitos e
liberdades.(...) 2 Concedemos, tambm, aos homens livres do reino, por ns e nossos

17

herdeiros, para sempre, todas as liberdades abaixo enunciadas, para serem frudas para
sempre".

Diga-se o mesmo dos arts. 21 e 23: "21. No sero aplicadas multas a condes e bares
seno por seus pares e em proporcionalidade falta cometida. (...); 23. Nenhuma cidade e
nenhum homem livre sero obrigados a edificar pontes e diques, a no ser se isto estiver
previsto no costume.

o art. 39, contudo, que se liga diretamente ao habeas corpus: "39. Nenhum homem
livre ser detido ou sujeito a priso, nem ter confiscados seus bens, nem ser posto fora da lei
ou exilado, nem ser molestado, e ns no agiremos nem mandaremos agir contra ele a no
ser mediante julgamento regular pelos seus pares ou de acordo com as leis do pas".

Segundo Filho3 no Brasil Colnia, as ordenaes vigentes no faziam referncia

matria, muito embora quela poca houvesse alguns diplomas que prescreviam garantias
fundamentais dos indivduos. Eram as denominadas cartas de seguro, que asseguravam ao
ru, entre outros direitos, a defesa em liberdade. As ordenaes do direito lusitano proibiam
expressamente a priso sem justa causa, mandado judicial e processo regular.

O instituto ingressou no nosso ordenamento jurdico pelo Cdigo de Processo

Criminal de 1832. O seu art. 344 proclamava: Qualquer juiz pode fazer passar uma ordem de
habeas corpus, ex offcio, quando chegar a seu conhecimento [...] que algum cidado, oficial
de justia ou Autoridade tem ilegalmente algum sob sua guarda ou deteno4.

FILHO, Diomar Ackel. Writs Constitucionais. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 23.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Habeas corpus. Revista Prtica Jurdica. Braslia, n. 1, p. 25-27.
Abril de 2002.
4

18

Com o que se percebe que, no Brasil, se conheceu primeiro o denominado habeas

corpus liberatrio, que visa fazer cessar um constrangimento. O habeas corpus preventivo
veio com o decreto n 2033, de 29 de setembro de 1871, que estendeu o writ tambm a
estrangeiros.

Alguns defendem a tese de que o ingresso do writ no direito ptrio se deu, de forma
implcita, com a Constituio de 25 de maro de 1824, cujo art. 179, inciso X, assim
dispunha: exceo do flagrante delito, a priso no pode ser executado seno por ordem
escrita de autoridade legtima. Se esta for arbitrria, o juiz que a deu e quem a tiver requerido
sero punidos com as penas que a lei determinar.

A partir do sculo XIX, com a Constituio Republicana de 24 de fevereiro de 1891, o

habeas corpus passou a figurar no texto magno, no elenco dos direitos e garantias individuais
(art. 72, 22), onde dispunha Dar-se-h o habeas- corpus sempre que o individuo soffrer ou
se achar em imminente perigo de soffrer violencia, ou coaco, por illegalidade, ou abuso de
poder (sic). No entanto, em face dos termos amplos com que expressou o instituto, provocou
acirrados debates e discusses5.

O texto no dizia expressamente qual o direito tutelado pelo writ. Face essa omisso,
passou-se a entender que o writ tinha maior elastrio em relao ao habeas corpus clssico,
destinado a socorrer unicamente a liberdade pessoal, de modo que poderia tutelar outros
direitos, ainda que no compreendidos na liberdade de locomoo. Tal entendimento levou o
Supremo Tribunal Federal a decidir, em 1909, que o habeas corpus tutelava qualquer direito

CAMPANHOLE, Adriano; CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituies do Brasil Compilao e

Atualizaes de textos, notas, reviso e ndices. 10. ed. So Paulo: Atlas, 1989.

19

que tivesse como pressuposto a liberdade de locomoo, assim compreendida no s a

liberdade de ir e vir, mas a que fosse necessria para o exerccio de outros direitos.

Naquela poca, o Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu habeas corpus para a
publicao de artigos lidos da tribuna do Congresso durante o estado de stio, a reintegrao
de funcionrios pblicos, a visita a presos polticos e at para que estudantes conclussem o
curso de acordo com a legislao anterior j revogada.

O resultado disso tudo foi o nascimento da famosa doutrina brasileira do habeas

corpus, definida no acrdo de 16-12-1914, pelo qual o STF assegurou a posse de Nilo
Peanha no governo do Estado do Rio de Janeiro. Nesse caso, relatado por Enas Galvo,
sustentou-se: 1) a expresso do art. 72, 22, da Constituio, compreende qualquer coao e
no somente a violncia do encarceramento; 2) no h, em nosso direito, outra medida capaz
de amparar eficazmente o livre exerccio dos direitos, a liberdade de ao e a prtica dos atos
no proibidos por lei; 3) o habeas corpus no deve limitar-se a impedir a priso injusta e a
garantir a livre locomoo; 4) a providncia estende-se aos funcionrios para penetrar
livremente em sua repartio e desempenhar o seu emprego, aos magistrados e aos
mandatrios do Municpio, do Estado e da Unio, para exercerem a sua funo ou mandato; 5)
o Supremo Tribunal Federal interpreta soberanamente as regras constitucionais, sem estar
subordinado s disposies das leis ordinrias6.

Pela Constituio Federal de 16 de julho de 1934, o habeas corpus teve seu objeto
definido, pois os demais direitos ganhavam um writ especfico para garanti-los, no caso: o
mandado de segurana.
6

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1990. 4. v.
p. 404.

20

O texto constitucional de 1934, embora tenha suprimido a expresso locomoo,

no deixou maiores dvidas quanto ao objeto protegido pelo habeas corpus, que seriam: o
direito de locomoo, de liberdade do indivduo. Os demais direitos ganharam seu writ
especfico.

A norma constitucional, garantidora do writ, passou a ter a seguinte redao: Dar-se-

habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao
em sua liberdade, por ilegalidade ou abusos de poder. Nas transgresses disciplinares, no
cabe o habeas corpus.

Assim, a restrio do remdio herico s transgresses disciplinares foi uma inovao

nos textos constitucionais.

Muito embora a carta constitucional de 25 de maro de 1824 no tenha tratado do

habeas corpus em relao aos militares, contudo, curiosamente, em seu art. 179, onde versava
sobre as garantias dadas pela Constituio do Imprio admitia a priso dos militares como
necessrias a disciplina e recrutamento do Exrcito, como retrata em seu inciso X.
A Constituio de 1934 foi a primeira a restringir o direito ao writ nos casos de
transgresses disciplinares. Atualmente, essa restrio continua vigente no art. 142, 2, da
Constituio Federal de 1988, que integra o captulo II, da Seo III, do Ttulo V (da Defesa
do Estado e das Instituies Democrticas), quando diz que: no caber concesso de habeas
corpus nas punies disciplinares militares.

21

A Constituio de 1946 manteve o habeas corpus em seu art. 141, inc XXIII, como
tambm vedava a concesso do writ nas punies disciplinares militares.

Manteve-se tambm na Carta Constitucional de 1967 e 1969, como remdio em favor

de algum que sofre ou se acha ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de
locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder e a exceo da concesso aos militares nas
questes disciplinares.

No entanto, durante o regime ditatorial militar, a disposio constitucional restringiu

consideravelmente a garantia dos writs, na medida em que excluiu sumariamente de qualquer
apreciao judicial os atos praticados de acordo com os atos institucionais e complementares.
Assim, o art. 10 do ato institucional n 5, suprimiu o habeas corpus nos crimes polticos,
contra a segurana nacional, contra a ordem econmica e social e contra a economia popular7.

Com a redemocratizao do pas e a promulgao da Carta Constitucional de 1988, o

habeas corpus revitalizou-se e est disposto no Captulo II, que trata dos Direitos e Garantias
Fundamentais.

O art. 1 da Constituio Federal de 1988, Ttulo I, Dos Princpios Fundamentais, traz

como fundamento do Estado Democrtico de Direito, em seu inciso III, a dignidade da pessoa
humana.

A palavra dignidade deve ser entendida como algo que est relacionado com
respeitabilidade e autoridade moral. Este artigo elege como um dos fundamentos do Estado

ACKEL FILHO, Diomar. Writs Constitucionais. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 25.

22

Democrtico de Direito a valorizao e respeito a todas as condies necessrias para que

uma pessoa se sinta respeitada e plenamente inserida na sociedade em que vive.

A liberdade juntamente com o direito vida, pode ser considerada como um dos
requisitos principais para se atingir o respeito dignidade da pessoa humana.

Diz o art. 5, inc LXVIII da Constituio Federal de 1988: conceder-se- habeas

corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.

Inaugura-se, assim, uma nova era na ordem jurdica ptria, que a das liberdades
individuais e as garantias que preservem a dignidade da pessoa humana, qualquer que seja ela,
militar ou civil.

Qualquer cidado que tenha o seu direito de locomoo cerceado ou ameaado de t-lo
por ato de ilegalidade ou abuso de poder, pode, independente da existncia de outro recurso
especfico, requerer o exame do ato atravs do habeas corpus.

1.2 Hierarquia e Disciplina nas organizaes de carter militar

O art. 142 da Constituio Federal de 1988 coloca a hierarquia e a disciplina militar
como base organizacional das Foras Armadas, como tambm reporta estas exigncias aos
integrantes das Policias Militares e Corpos de Bombeiros Militares. Com isto, reafirma a
importncia de tais institutos no meio militar.

23

A Hierarquia Militar8 a ordenao da autoridade em nveis diferentes dentro da

estrutura da corporao, sendo que a ordenao se faz por postos e graduaes e dentro de um
mesmo posto ou graduao pela antiguidade, ou seja, aquele que tenha sido promovido ou
nomeado antes, observando os demais preceitos legais estatutrios.

A Disciplina Militar9, por sua vez, o que se pode denominar de disciplina

qualificada, nesta linha apontam-se como manifestaes essenciais de disciplina militar,
dentre outras atitudes, a obedincia pronta a ordem legalmente dada por superior hierrquico,
rigorosa observncia s leis, regulamentos, normas e disposies, facilitando a convivncia de
caserna, bem como, a execuo da atividade fim.

Os conceitos de hierarquia e disciplina esto mais presentes nas organizaes de

carter militar, estruturadas em um controle verticalizado de seus recursos humanos, voltados
para a eficincia e eficcia de suas atividades constitucionais.

A importncia destes princpios remonta a poca de Frederico da Prssia em que o

modelo de organizao militar tornou-se o prottipo de eficincia na planificao de tarefas
que implicavam um direcionamento de esforos humanos. Frederico recebeu, de seu pai, um
exrcito composto, quase que exclusivamente, de criminosos. Para organiz-lo, utilizou o
modelo das legies romanas e introduziu inovaes prprias como: uso de uniformes e
graduaes; criao de linguagem especfica; adoo de treinamento sistemtico; uso de

PEREIRA, Gerson da Rosa, et al. O Princpio da Autoridade Frente ao Novo Regulamento Disciplinar da
Brigada Militar. Monografia do Curso Avanado de Administrao Policial Militar 2001. 118.p. Porto Alegre, p.
36.
9
Ibid. p. 36.

24

equipamentos regulamentados; aumento de especializao das tarefas; ampliao e

sistematizao de regulamentos10.

Para que os nveis de comando fossem respeitados de forma clara e absoluta,

estabeleceu-se a crendice de que os Oficiais pertencentes aquele exrcito, deveriam ser mais
temidos do que at o prprio inimigo. Podemos verificar at os dias de hoje, que a estrutura
militar permanece quase inalterada, mantendo os nveis hierrquicos a forma essencial para a
manuteno da disciplina11 .

O respeito a tais princpios, revela ..a ordenao da convivncia entre os diferentes

nveis hierrquicos exige o rigor da disciplina e a obedincia irrestrita s ordens superiores12.

E mais: O respeito a tais princpios a base de sustentao das instituies militares.

Onde, por mais que queiram dizer o contrrio, a subordinao hierrquica no reduz o
subordinado condio meramente servil, mas conduz a ordem e a disciplina13

Submetidos que so a um regime jurdico peculiar, caracterizado por rgida disciplina

e hierarquia, so obrigados a adotar uma postura tica diferenciada do modo tradicional de
pensar, crer e agir das demais pessoas, devendo estar sempre preparados, do ponto de vista
fsico e psicolgico, para evitar a ruptura da organizao poltica e social vigente.

10

PEREIRA, Gerson da Rosa. et. al. O Princpio da Autoridade Frente o Novo Regulamento Disciplinar da
Brigada Militar. Monografia do Curso Avanado de Administrao Policial Militar 2001.118.p. Porto Alegre, p.
36.
11
Ibid.,p. 36.
12
DUARTE, Antnio Pereira. Direito Administrativo Militar. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p.45
13
Ibid., p. 45.

25

1.3

Consideraes sobre as punies disciplinares na vida militar

O militar, estadual ou federal que deixa de observar os deveres que lhes so impostos
pelas leis e regulamentos vigentes, fica sujeito punio disciplinar, pois a inobservncia de
tais deveres constitui transgresso disciplinar. Esta , pois, pressuposto daquela e implica
necessariamente a sua existncia.

Para Martins14 a punio disciplinar a pronta resposta da administrao

transgresso disciplinar. a sanctio aplicvel ofensa disciplinar que, tal como a pena na
rbita penal, esta cumpre dupla finalidade: retributiva, na medida em que a Administrao
Pblica deve buscar atravs do mal justo, personificado na sano, desestimular o mal injusto
da transgresso disciplinar. E reeducadora, pois visa sintonizar o militar com os seus
deveres e obrigaes inerentes a vida em caserna. Da no se falar em funo ressocializadora
da punio disciplinar, uma vez que o militar sancionado no um criminoso que precisa ser
recuperado para a vida em sociedade.

E continua o autor: [...] acrescente-se que a sano disciplinar s pode atuar quando
servir para a reeducao do transgressor. A sano pela sano estultice que ao invs de
reforar a disciplina e seus desideratos, s se presta a desacreditar o sistema15.

Este carter educativo da punio disciplinar, est demonstrado no art. 23 do

Regulamento Disciplinar do Exrcito Brasileiro, que estatui expressamente: A punio
disciplinar objetiva a preservao da disciplina e deve ter em vista o benefcio educativo ao

14

MARTINS, Eliezer Pereira. Direito Administrativo Disciplinar e sua Processualidade. So Paulo: LED, 1996.
p. 77 e 78.
15
MARTINS, Eliezer Pereira. Direito Administrativo Disciplinar e sua Processualidade. So Paulo: LED, 1996.
p. 77 e 78.

26

punido e coletividade a que ele pertence. E no 1 do mesmo artigo, diz que, quando a
conduta praticada estiver tipificada em lei como crime ou contraveno penal, no se
caracterizar transgresso disciplinar.

As punies disciplinares a que esto sujeitos todos os militares so classificadas em

dois grupos: as sanes meramente punitivas e as sanes demissrias. As primeiras, so
aquelas que se destinam a reeducar o militar transgressor, sem que isto importe em sua
excluso das fileiras da instituio militar a que pertence. As sanes disciplinares
demissrias, por sua vez, so aquelas que se destinam ao afastamento definitivo do militar
transgressor por razes essencialmente disciplinares na lio de Martins16.

A natureza, meramente punitiva ou demissria, da punio disciplinar, leva em conta a

gravidade dos bens e interesses tutelados pela Administrao Militar, em especial aqueles que
digam respeito a hierarquia e a disciplina, bem como a conduta tica. Assim, reprimem-se
com sanes disciplinares punitivas as transgresses de menor repercusso interna, e com
sanes demissrias as transgresses de natureza mais graves e comprometedora destes
institutos da vida em caserna.
Quanto natureza jurdica da punio disciplinar, no restam dvidas tratar-se de ato
administrativo, ou seja, uma manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica,
com o fim imediato de adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos,
ou de impor obrigaes aos administrados ou a si prpria, pois provm de autoridade
administrativa. Por evidente, deve preencher certos requisitos, conter certos elementos e
atender a determinados pressupostos. So seus requisitos: a competncia, a finalidade, a
forma, o motivo, o objeto e a causa. So elementos: o contedo e a forma. O sujeito, o motivo
e a finalidade, so os pressupostos.
16

Ibid. p. 79.

27

Para Ferreira Filho17, o ato punitivo disciplinar militar, na sua especificidade, deve
atender, ainda, outros quatro pressupostos que lhes so prprios: 1) hierarquia: o transgressor
deve estar subordinado a quem o pune; 2) poder disciplinar: a lei deve atribuir poder de punir
a esse superior; 3) ato ligado funo: o fundamento da punio tem de ligar-se funo do
punido; 4) pena: ou seja, sano prevista em lei.18

O Regulamento Disciplinar do Exrcito Brasileiro traz, no art. 24, as punies

disciplinares a que esto sujeitos os militares do Exrcito:

Art. 24. Segundo a classificao resultante do julgamento da transgresso, as

punies disciplinares a que esto sujeitos os militares so, em ordem de gravidade
crescente: I - a advertncia; II - o impedimento disciplinar; III - a repreenso; IV - a
deteno disciplinar; V - a priso disciplinar; e VI - o licenciamento e a excluso a
bem da disciplina.

A determinao da gravidade da punio definida por meio de um julgamento,

previsto nos art. 16 a 20 do RDE, que leva em conta critrios objetivos, relacionados ao
objeto da transgresso e critrios subjetivos relacionados pessoa do transgressor:

Art. 16. O julgamento da transgresso deve ser precedido de anlise que considere: I
a pessoa do transgressor; II - as causas que a determinaram; III - a natureza dos
fatos ou atos que a envolveram; e IV - as conseqncias que dela possam advir.
Art. 17. No julgamento da transgresso, podem ser levantadas causas que
justifiquem a falta ou circunstncias que a atenuem ou a agravem.
Art. 18. Haver causa de justificao quando a transgresso for cometida: I - na
prtica de ao meritria ou no interesse do servio, da ordem ou do sossego
pblico; II - em legtima defesa, prpria ou de outrem; III - em obedincia a ordem
17

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1996.
Apud GOUVEIA, Joilson Fernandes. Do cabimento do Habeas corpus e do Mandado de segurana nas
prises e detenes disciplinares ilegais na Polcia Militar de Alagoas. Disponvel em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1594, acesso em 08 abr 04>.
18

28
superior; IV - para compelir o subordinado a cumprir rigorosamente o seu dever,
em caso de perigo, necessidade urgente, calamidade pblica, manuteno da ordem
e da disciplina; V - por motivo de fora maior, plenamente comprovado; e VI - por
ignorncia, plenamente comprovada, desde que no atente contra os sentimentos
normais de patriotismo, humanidade e probidade. Pargrafo nico. No haver
punio quando for reconhecida qualquer causa de justificao.
Art. 19. So circunstncias atenuantes: I - o bom comportamento; II - a relevncia
de servios prestados; III ter sido a transgresso cometida para evitar mal maior;
IV - ter sido a transgresso cometida em defesa prpria, de seus direitos ou de
outrem, no se configurando causa de justificao; e V - a falta de prtica do
servio.
Art. 20. So circunstncias agravantes: I - o mau comportamento; II - a prtica
simultnea ou conexo de duas ou mais transgresses; III - a reincidncia de
transgresso, mesmo que a punio anterior tenha sido uma advertncia; IV - o
conluio de duas ou mais pessoas; V - ter o transgressor abusado de sua autoridade
hierrquica ou funcional; e VI - ter praticado a transgresso: a) durante a execuo
de servio; b) em presena de subordinado; c) com premeditao; d) em presena de
tropa; e e) em presena de pblico.

Advertncia, de acordo com o art. 25 do RDE, a forma mais branda de punir,

consistindo em admoestao feita verbalmente ao transgressor. Impedimento disciplinar a
obrigao de o transgressor no se afastar da OM, sem prejuzo de qualquer servio que lhe
competir dentro da unidade em que serve (art.26). Repreenso a censura enrgica ao
transgressor, feita por escrito (art.27). Deteno disciplinar o cerceamento da liberdade do
punido disciplinarmente, o qual deve permanecer no alojamento da subunidade a que
pertencer ou em local que lhe for determinado pela autoridade que aplicar a punio
disciplinar (art. 28). Priso disciplinar consiste na obrigao de o punido disciplinarmente
permanecer em local prprio e designado para tal (art. 29). Licenciamento e excluso a bem
da disciplina consistem no afastamento, ex officio, do militar das fileiras do Exrcito(art.32).

Das transgresses a que esto sujeitos os militares, pelo menos quatro trazem
conseqncias diferenciadas vida do punido, se comparadas s sanes aplicadas aos demais
profissionais que no integram as instituies militares. Pois impedimento disciplinar,
deteno disciplinar e priso disciplinar so espcies de punies que cerceiam a liberdade do
punido, suas conseqncias atingem a esfera pessoal do punido, alm de repercutir nas rotinas

29

inerentes atividade diria na instituio e sua prpria carreira. O licenciamento e excluso a

bem da disciplina so as punies do tipo demissrias e suas conseqncias dispensam
maiores comentrios.

Como dito, as punies disciplinares tambm refletem significativamente na carreira

do militar, pois acarretam mudana de comportamento, de acordo com o art. 51 do Decreto
4.346, de 26 Ago de 2002, e perda de pontos na quantificao do mrito para ascenso na
carreira, conforme legislao especfica. Tais reflexos, s vezes, acarretam alguns anos de
atraso na promoo do militar. Pelas conseqncias que as punies trazem vida do militar,
o atual regulamento disciplinar, objetivando dar o mnimo de garantia ao acusado, trouxe, nos
1 e 2 do art.34, uma espcie de contraditrio e ampla defesa. Tal regramento, interna
corporis, assim diz:

1 Nenhuma punio disciplinar ser imposta sem que ao transgressor sejam

assegurados o contraditrio e a ampla defesa, inclusive o direito de ser ouvido pela
autoridade competente para aplic-la, e sem estarem os fatos devidamente apurados.
2 Para fins de ampla defesa e contraditrio, so direitos do militar: I ter
conhecimento e acompanhar todos os atos de apurao, julgamento, aplicao e
cumprimento da punio disciplinar, de acordo com os procedimentos adequados
para cada situao; II - ser ouvido; III - produzir provas; IV - obter cpias de
documentos necessrios defesa; V - ter oportunidade, no momento adequado, de
contrapor-se s acusaes que lhe so imputadas; VI - utilizar-se dos recursos
cabveis, segundo a legislao; VII - adotar outras medidas necessrias ao
esclarecimento dos fatos; e VIII - ser informado de deciso que fundamente, de
forma objetiva e direta, o eventual no acolhimento de alegaes formuladas ou de
provas apresentadas.

Interpretando-se literalmente o art. 5, LXI, da Constituio Federal de 1988 a

concluso a que se chega taxativamente que o militar pode ser preso sem ordem de
autoridade judiciria competente e sem estar em situao de flagrante delito, nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar.

30

O art. 142, 2 da carta constitucional limita expressamente o habeas corpus nos

casos de transgresso disciplinar militar, se contrapondo, aparentemente, com o disposto no
art. 5, LXVIII que diz: conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar
ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou
abuso de poder.

Portanto, v-se que tais dispositivos precisam de uma melhor interpretao jurdica
para que no se venha a cometer injustias contra aqueles a quem so dadas misses to
nobres e rduas, como tambm no venham a adentrar no mrito das punies disciplinares e
desestabilizar suas pilastras fundamentais representadas pela hierarquia e disciplina. Com tais
medidas temerrias pode-se gerar uma insegurana na ordem interna e externa j que s
Foras Armadas compete a defesa da Ptria, a garantia dos poderes constitucionais e, por
iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem; s Polcias Militares, o policiamento
ostensivo e a preservao da ordem pblica e aos Corpos de Bombeiros Militares, alm das
atribuies definidas em lei, a execuo de atividades de defesa civil.

1.4

O descabimento do habeas corpus contra punies disciplinares

Como j foi visto, no art. 5, LXVIII, da Constituio Federal de 1988 se conceder

habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao
em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.

O art. 142, 2, por sua vez, dispe que no cabe o writ em relao a punies
disciplinares militares.

31

Como foi descrita anteriormente, punio disciplinar a pronta resposta transgresso

disciplinar, e esta, de acordo com o art. 14 do RDE, toda ao praticada pelo militar
contrria aos preceitos estatudos no ordenamento jurdico ptrio ofensiva tica, aos deveres
e s obrigaes militares, mesmo na sua manifestao elementar e simples, ou, ainda, que
afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe.

Analisando o dispositivo constitucional que veda o habeas corpus, a concluso a que

se chega que o writ no se aplica quando o cerceamento da liberdade foi conseqente de
punio disciplinar militar. Se combinado com o que dispe o art. 5, LXVIII, pode-se chegar
concluso de que, no caso de punio disciplinar militar, estariam, em tese, autorizadas a
ilegalidade ou o abuso de poder se feita uma leitura simples e descuidada destes institutos.

Estas preliminares servem para demonstrar que o tema no to simples o quanto

parece; as opinies doutrinrias so as mais diversas, como diversas tambm so as decises
dos Tribunais acerca do assunto.

H doutrinadores19 que defendem a tese de que o habeas corpus no se aplica nos

casos de punies disciplinares, e resgatam os conceitos de hierarquia e disciplina para
justificarem suas posies. Outros20 afirmam que a restrio veda apenas a anlise do mrito.
H, ainda, os que dizem21 que o dispositivo restritivo s se aplica aos militares das Foras
19

CENEVIVA, Walter. Direito constitucional brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1989; ASSIS, Jorge Csar. Direito
Militar: Aspectos Penais, Processuais Penais e Administrativos. Curitiba: Juru, 2001; MARTINS, Eliezer
Pereira. Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade. So Paulo: LED, 1996; CRETELLA
JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1995. 6 v.
20
PINTO, Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1996; ROSA, Paulo Tadeu
Rodrigues. Direito Administrativo Militar teoria e Prtica. Rio de Janeiro, 2003; ACKEL FILHO, Diomar. op.
cit.
21
MARTINS, Eliezer Pereira. Direito Administrativo disciplinar e sua Processualidade. So Paulo: LED, 1996.
p.192.

32

Armadas, haja vista encontrar-se no Captulo II, do Ttulo IV, da Constituio Federal de
1988, que trata das Foras Armadas.

Adepto da primeira corrente, Cretella Jnior22 afirma que o habeas corpus writ
concedido a todo aquele que sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em
sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder, regra jurdica constitucional
que sofre exceo em relao a punies disciplinares militares [...]. Excetuam-se, pois, da
proteo pelo habeas corpus, todos os casos em que o constrangimento ou a ameaa de
constrangimento liberdade de locomoo resultar de punio disciplinar23.

Na mesma linha de raciocnio esto Walter Ceneviva24, para quem por razes ligadas
aos conceitos de hierarquia e disciplina, no cabe o habeas para as punies militares de
carter disciplinar25 e Jos Afonso da Silva, segundo o qual, Onde h hierarquia, [...], h,
correlativamente, uma relao de sujeio objetiva, que se traduz na disciplina, [...]. A
disciplina , assim, um corolrio de toda organizao hierrquica. Essa relao fundamenta
a aplicao de penalidades que ficam imunes ao habeas corpus, nos termos do art. 142,
2 [CF/88], que declara no caber aquele remdio constitucional em relao a punies
disciplinares militares.(grifou-se)26

Expoente da segunda corrente, Ackel Filho27 afirma que ....o bice ao habeas corpus
h de ser admitido em termos, ou seja, o que se veda a concesso de habeas corpus nos
casos de punio disciplinar regular. Se a punio imposta por autoridade manifestamente
22

CRETELLA JNIOR, Jos. Comentarios Constituio Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense,1995.p.
3406, 3407.
23
Ibidem.
24
CENEVIVA, Walter, op. cit,.p.68
25
Ibid., p. 68.
26
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 738.
27
ACKEL FILHO, Diomar. Writs Constitucionais. So Paulo: Saraiva,1991. p. 39.

33

incompetente ou, de qualquer modo, ao arrepio das normas regulamentares que vinculam a
ao do superior que pune, a ao herica ser certamente cabvel.

Compartilha da mesma opinio Pinto Ferreira28, que defende a possibilidade do

habeas corpus nas punies disciplinares militares, quando: a) a sano for determinada por
autoridade incompetente; b) em desacordo com a lei; c) extrapolando os limites da lei29.

Pontes de Miranda30, ao analisar a questo, lembra que:

[...] a transgresso disciplinar refere-se, necessariamente, a: a) hierarquia, atravs da

qual flui o dever de obedincia e de conformidade com instrues, regulamentos
internos e recebimento de ordens; b) poder disciplinar, que supe a atribuio de
direito de punir, disciplinarmente, cujo carter subjetivo o localiza em todos, ou em
alguns, ou somente em alguns dos superiores hierrquicos; c) ato ligado funo; d)
pena, susceptvel de ser aplicada disciplinarmente, portanto sem ser pela justia
como justia.

E continua o autor:

possvel, porm, que falte algum dos pressupostos. Se, nas relaes entre
o punido e o que puniu, no h hierarquia, ainda que se trate de hierarquia acidental
prevista por alguma regra jurdica, porque essa hierarquia tambm e pode
constituir o pressuposto necessrio de transgresso disciplinar no h se falar.
Basta que se prove no existir tal hierarquia, nem mesmo acidental, para que seja
caso de se invocar o texto constitucional, e o habeas corpus autorizado. Mas a
hierarquia pode existir [...] sem existir poder disciplinar [...]. Por onde se v que a
hierarquia e o poder disciplinar [...] so pressupostos necessrios mais autnomos.
Se h hierarquia, se h poder disciplinar e h ato ligado funo, [...] a pena
28

FERREIRA, Pinto. Comentrio Constituio Brasileira. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 202;

Ibid., p. 202.
30
MIRANDA, Pontes de. Histria e Prtica do Habeas Corpus. 4. ed. Corrigida e melhorada. Rio de janeiro:
Borsi, 1962.
29

34
disciplinar pode ser aplicada, e nada tem com isso a justia. Se o ato
absolutamente estranho funo, [...], falta o pressuposto do ato ligado funo e,
pois, de transgresso disciplinar no se h de cogitar.(PONTES DE MIRANDA, op.
cit., p. 480-481).

A tese de que a restrio constitucional concesso do habeas corpus em matria

disciplinar militar s aplicvel aos militares das Foras Armada defendida por Martins 31,
que fundamenta sua posio nos seguintes argumentos:

Restrio ao habeas corpus, encontramo-l to somente, no captulo II do

ttulo da Constituio da Repblica e tratada mais precisamente no ncleo
disciplinador das Foras Armadas. Destarte, impe-se por imperativo ao elemento
sistemtico e pela incidncia das regras e hermenutica que s no caber habeas
corpus em relao a punies disciplinares-militares praticadas por integrantes das
Foras Armadas, quando apenas se referiu aos integrantes da Marinha, Exrcito e
Aeronutica (art. 142, caput), estipulou o legislador [...] a limitao do habeas corpus,
donde se conclui que plena a possibilidade de outorga do mandamus para os
integrantes das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares nas transgresses
disciplinares por eles cometidas32.

Nesse contexto, faz-se necessrio verificar se a posio defendida pela primeira

corrente, no estaria na contra-mo do pensamento ps-constituio de 1988, em que os
valores individuais tomaram, em tese, uma maior importncia? Afinal, esta corrente estaria
colocando a hierarquia e a disciplina, seno acima dos direitos individuais consagrados na
Constituio Federal de 1988, ao menos numa condio igualitria? E mais, aparentemente
estaria desconsiderando o disposto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal de 1988, de que
no se excluiria da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

31

MARTINS, Eliezer Pereira. Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade. So Paulo:
LED, 1996.p.192
32
Ibid.p.192

35

A hierarquia e a disciplina so, sem dvida, os pilares das Foras Militares, todavia
deve-se analisar se no se sobrepe naquilo que a Constituio consagrou como direito
fundamental, que a liberdade.

O habeas corpus, por sua prpria natureza, insurge-se contra atos ilegais ou abusivos.
Se busca entender a razo de vedar habeas corpus nas punies disciplinares militares a
pretexto da necessidade de manuteno da hierarquia e disciplina. Se algo h que perturba
seriamente os postulados da hierarquia e disciplina de uma instituio militar, com certeza a
ilegalidade e o abuso de poder, jamais o pronunciamento do Poder Judicirio que,
devidamente fundamentado, vem pr um limite desordem e aos desmandos que por vezes se
fazem presentes tambm nas instituies militares, na viso de Martins 33.

A preservao da disciplina e da hierarquia militares fator fundamental para a

sobrevivncia das Organizaes Militares, e a possibilidade que tem as autoridades militares
de aplicarem punies, imediatamente aps o fato que registra a transgresso, representa uma
correo e uma exemplaridade imediatas, que trar, por certo, reflexos junto aos integrantes
da corporao. Mas se o ato administrativo ilegal ou foi desenvolvido com abuso de poder,
o poder judicirio tem o dever de intervir34.

Quanto terceira corrente, acredita-se que no deve prosperar, pois a limitao do art.
142, , da Constituio Federal de 1988 alcana a Polcia Militar e os Corpos de Bombeiros
Militares do Estados, Territrios e do Distrito Federal. Ademais, a relao destas Instituies
Militares com as Foras Armadas uma relao de gnero/espcie, ou seja, a Polcia Militar e

33

MARTINS, Eliezer Pereira. Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade. So Paulo:
LED, 1996. p. 191.
34
CORRA, Univaldo. A Justia Militar e a Constituio de 1988: Uma viso crtica. 1991. 517 f. Dissertao
(Mestrado em Direito). Faculdade de Direito, Universidade Federal de Santa Catarina. Florianpolis. p. 335.

36

o Corpo de Bombeiros uma espcie do gnero Fora Armada como Fora Auxiliar e
Reserva do Exrcito. Assim, o que se aplica ao todo tambm se aplica parte. A respeito, o
STJ manifestou o seguinte:

RHC - HABEAS CORPUS - POLCIA MILITAR SANO DISCIPLINAR ADMISSIBILIDADE - INTELIGNCIA DO ART. 142, PARGRAFO 2, DA
CONSTITUIO DA REPBLICA.
O art. 142, pargrafo 2, da Constituio da Repblica alcana a Polcia Militar
porque auxiliar e reserva do exrcito (art. 144, pargrafo 5) (RHC n. 1.375- SP 91.0014136-4, Rel Min. Vicente Cernichiaro, ementa publicada no DJU de
16.10.91, pg. 14.488).

Os julgados relativos matria ainda no so unnimes. Contemplando a primeira

corrente h julgado da 2 Turma do TRF/5

HABEAS CORPUS. TRANSGRESSO DISCIPLINAR MILITAR. APLICAO

DO PRECEITO CONSTITUCIONAL CONTIDO NO ART. 142, 2 DA CF. 1. A
garantia do habeas corpus no aplicada quando se trata de punies disciplinares
militares.
Ao juiz cabe a misso de fazer valer os princpios constitucionais contidos na carta
magna, sob pena de implantar a desordem no ordenamento jurdico. A submisso do
aplicador da lei vontade que ela expressa a maior homenagem que se presta a um
Estado de Direito, pilastra maior do fortalecimento de um regime democrtico. (AC
un da 2 T do TRF da 5 R RHC 514-CE Rel. Juiz Jos Delgado J 24/10/95,
DJU 01/12/95, p. 83.817).

Relativamente segunda corrente h alguns julgados:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PUNIO DISCIPLINAR

MILITAR. Embora no caiba habeas corpus para controle do mrito da punio
disciplinar militar (ar. 142, 2 - CF), o writ pode ser manejado para o controle dos
pressupostos de legalidade do ato punitivo, inclusive no que se relaciona com o
devido processo legal. (3 T do TRF 1 R - RCHC 1997.01.00.028570-9 /AM Rel
Juiz Antonio Ezequiel - DJ 03 /11 /2000 P.4)

37
PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE HABEAS CORPUS. PUNIO
DISCIPLINAR MILITAR. ATO ADMINISTRATIVO. EXAME DOS
REQUISITOS FORMAIS.
Conquanto os arts. 142, 2, da Constituio Federal e 647, do Cdigo de Processo
Penal, prevejam expressamente no ser cabvel habeas corpus para discutir punio
disciplinar militar, a jurisprudncia tem entendido que, caracterizando-se como ato
administrativo, seus aspectos formais podem ser analisados pelo Poder Judicirio,
sendo vedado apenas o exame do mrito da punio disciplinar militar. (4 T do TRF
1 R RCHC 2001.34.00.000844-7 /DF Rel Juiz talo Mendes - DJ 30 /08 /2001
P.161).

O Tribunal de Justia de Santa Catarina segue a mesma linha de raciocnio:

HABEAS CORPUS - POLICIAL MILITAR PUNIO DISCIPLINAR VEDAO CONSTITUCIONAL AO REMDIO HERICO (ART. 142, pargrafo
2, da CF) - QUANDO NO SE APLICA. PRECEDENTES.
No cabe habeas corpus em relao a punies disciplinares militares; mas compete
ao Judicirio, sem apreciar a justia ou injustia da punio, examinar a
inconstitucionalidade ou ilegalidade do ato, especialmente quando a implique
restrio liberdade individual, quando se a apreciar nos limites da jurisdio penal
militar. (Recurso criminal n 9.290, Capital, Rel. Des. Nilton Macedo Machado,
18/09/92, DJESC 8.605, 19/09/92, p. 05).

Posio que reflete a mais alta corte castrense a do Superior Tribunal Militar (STM)
que, a respeito do habeas corpus nas punies disciplinares, assim se pronunciou:

Habeas corpus. Punio Disciplinar Militar. A vedao do art. 142, pargrafo nico,
da CF no afasta o controle judicial do ato disciplinar em habeas corpus. Verificao
cabvel dos pressupostos da ao do mrito da punio disciplinar. Pedido do qual
no se conhece. Unnime. (HC 33167-0 / DF, Rel. Ministro Paulo Csar Cataldo).

Explicando tal entendimento, Fortunato35 categoricamente afirmou que, muito

embora entenda o Egrgio STM que no deve ser conhecida a ao que verse sobre punio
disciplinar, muito sabiamente, tem verificado da legalidade desta punio e, sendo esta ilegal,
manda relaxar a priso com base no disposto no inciso LXV, art. 5, da Constituio Federal
35

FORTUNATO, Andr Lus Alcntara. A Impetrao de Habeas Corpus nas Punies Disciplinares. 2000. 53
f. Monografia (Bacharel em Direito). Faculdade de Direito, Universidade Federal de Santa Catarina.
Florianpolis.

38

de 1988, que diz que a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade
judiciria36.

E para no se falar que o STM, por suas caractersticas, adota uma postura refratria
ao remdio herico, o Supremo Tribunal Federal, coadunou com esta deciso, firmando o
seguinte entendimento:

RECURSO EXTRAORDINRIO.
MATRIA
CRIMINAL.
PUNIO
DISCIPLINAR MILITAR.
No h que se falar em violao ao art. 142, 2o , da CF, se a concesso de habeas
corpus, impetrado contra punio disciplinar militar, volta-se to-somente para os
pressupostos de sua legalidade, excluindo a apreciao de questes referentes ao
mrito.
Concesso de ordem que se pautou pela apreciao dos aspectos fticos da medida
punitiva militar, invadindo seu mrito. A punio disciplinar militar atendeu aos
pressupostos de legalidade, quais sejam, a hierarquia, o poder disciplinar, o ato
ligado funo e a pena susceptvel de ser aplicada disciplinarmente, tornando,
portanto, incabvel a apreciao do habeas corpus.
Recurso conhecido e provido ( RE 338.840-1/RS Ministra Ellen Grecie, D.J.
12.09.03)

A razo parece estar com a segunda corrente, pois o art. 142, 2, da Constituio
Federal de 1988, no veda a concesso do habeas corpus, principalmente quando se est
diante de um ato punitivo disciplinar praticado por autoridade incompetente, sem observncia
das formalidades legais e sem os pressupostos funcionais, quais sejam: hierarquia; poder
disciplinar; ato ligado funo e pena susceptvel de ser aplicada.

Se o constituinte, de um lado probe e de outro permite, evidente que a proibio

ficou adstrita regra geral registrada na descrio do prprio habeas corpus. Univaldo
Corra37, a respeito do assunto, assim se pronunciou:

36

Ibid. p. 44 e 45.
CORRA, Univaldo. A Justia Militar e a Constituio de 1988: Uma viso crtica. 1991. 517 f. Dissertao
(Mestrado em Direito). Faculdade de Direito, Universidade Federal de Santa Catarina. Florianpolis. p. 333-334.
37

39

uma proibio limitada pela prpria constituio. Assim, se tal punio

disciplinar militar tenha sido aplicada segundo os requisitos que a mesma LEI
MAIOR estipula para a ocorrncia desse tipo de petio [petio de habeas corpus],
que acabou se tornando na ao de maior e mais rpido efeito em nossas CORTES
DE JUSTIA, a alternativa do Habeas corpus cabvel. Por isso, basta que se
verifique que a punio disciplinar tenha sido aplicada, por exemplo, por autoridade
militar sem poderes para tal, ou que o tempo de punio seja alm do que os
regulamentos disciplinares prevem para o nvel daquela autoridade militar.(grifos
do autor).

O prprio Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM) admite o habeas corpus nas
punies disciplinares militares. Quando ele trata das excees no pargrafo nico do art. 466,
excetua somente as punies aplicadas de acordo com os Regulamentos Disciplinares das
Foras Armadas e as punies aplicadas aos Oficiais e Praas das Polcias e dos Corpos de
Bombeiros Militares, de acordo com os respectivos Regulamentos Disciplinares. Estes
regulamentos disciplinares militares estabelecem a competncia para a aplicao, o
procedimento a ser observado no julgamento e as espcies de sanes possveis de serem
aplicadas e a durao.

O art. 10 do RDE discrimina as autoridades competentes para aplicar as punies

disciplinares; o art. 16 estabelece o procedimento a ser observado por ocasio do julgamento e
o art. 24 combinado com o anexo III discrimina as sanes possveis de serem aplicadas, e a
sua durao.

Quando o CPPM fala em punies aplicadas de acordo com os regulamentos

disciplinares parece bvio que quando em desacordo, ou seja, sem observncia dos
dispositivos acima, possvel a interferncia do judicirio no feito se no houver o
reconhecimento pela prpria administrao militar.

40

Ademais, pode-se falar, com mais razo e propriedade nos casos em que o prprio
regulamento disciplinar infringe princpios constitucionais.

Dito isto, acredita-se no restar dvidas da possibilidade de impetrao do habeas

corpus nas punies disciplinares militares quando praticados com abuso de autoridade e
ilegalidade e, uma vez concedido, deve fulminar todos os demais efeitos que o ato ilegal
trouxe carreira do militar.

Assunto, tambm, um tanto discutido surge quando se questiona: sua impetrao darse- perante a justia militar ou comum; qual a competente; tal como a divergncia
doutrinria quanto a sua admissibilidade no mbito militar, divergentes tambm so as
opinies a respeito da competncia para conhecimento do habeas corpus, quando cabvel.

O CPPM dispe no Art.469: Compete ao Superior Tribunal Militar o conhecimento

do pedido de habeas corpus. A Lei n 8.457, de 04 de setembro de 1992, que organiza a
Justia Militar da Unio, no diverge do CPPM e dispe no art. 6, inc I, c), que compete ao
Superior Tribunal Militar processar e julgar, originariamente, os pedidos de habeas corpus,
nos casos permitidos em lei.

Para Corra38, a competncia deve ser da Justia Militar, entretanto, ao analisar os

dispositivos acima, faz severas crticas e afirma no entender o porqu da lei no confere tais
poderes ao Juiz Auditor e aos Conselhos de Justia Castrense, j que podem decretar a priso
preventiva, conceder menagem

39

e liberdade, declarar a inimputabilidade de indiciado ou

acusado, ou no caso do juiz-auditor, como juiz singular, receber ou no a denncia, relaxar a

38

CORRA, Univaldo. A Transgresso Militar, o Habeas Corpus e a Justia Militar. Revista de Direito
Militar . Florianpolis. ed. Agosto/Setembro.1996.p.54.
39
Menagem: espcie de priso provisria fora do crcere.

41

priso, entre outros e no podem conhecer da concesso ou no do habeas corpus nos casos
de transgresso disciplinar40.

Em sentido diametralmente oposto h, porm, deciso do TRF/1 que afasta a

competncia da Justia Militar, nos casos de punies disciplinares, pois a sua competncia,
dada pela Constituio, processar e julgar os crimes militares definidos em lei (art. 124).
Talvez tal deciso interprete a disposio contida no pargrafo nico, do 124 da Constituio
Federal de 1988, de que lei dispor sobre a organizao, o funcionamento e a competncia da
Justia Militar, como no ampliativa da competncia. (grifou-se). Diz a ementa:

PENAL. HABEAS CORPUS. MILITAR. PUNIO

DISCIPLINAR. REQUISITOS FORMAIS. AUSNCIA.
CONCESSO DA ORDEM.
Sano disciplinar militar, por ser ato administrativo, foge competncia da
justia militar (art. 124 da CF).
A apreciao de Habeas corpus em punio disciplinar militar limita-se ao aspecto
formal do procedimento.
Constatando o vcio de forma na aplicao da punio pela ausncia da audincia do
paciente de ser confirmada a ordem. (4 Turma do TRF 1 R - RCHC
2000.01.00.019651-3 /RO Rel Juiz Hilton Queiroz - DJ 25 /08 /2000, p.428).

Na opinio de Martins41 o juzo competente para conhecer do habeas corpus em

matria disciplinar militar o Juzo da Fazenda Pblica ou o rgo correspondente da Justia
Federal, conforme se trate de militar estadual ou federal, j que o tema que se ventila na
espcie a legalidade de ato administrativo, questo em que necessariamente repousar em
um dos plos da relao processual, direta ou indiretamente, o Estado.

40

CORRA, Univaldo, op.cit.p.193.

MARTINS, Eliezer Pereira. Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade. So Paulo:
LED, 1996. p. 19.
41

42

Acredita-se que sendo o habeas corpus uma petio da lavra do paciente ou de

qualquer pessoa que exija pronta resposta da justia, esta no pode ser demorada, complicada,
distanciada do peticionrio, principalmente quando direcionada a tribunais desconhecedores
das peculiaridades da faina militar.

As questes de competncia acima suscitadas so mais evidentes na Justia Militar

Federal. Na Justia Militar Estadual, que tem organizao prpria, a questo toma rumo
distinto, embora muito semelhante.

O Tribunal de Justia de Santa Catarina, rgo de Segunda Instncia da Justia Militar

Estadual, em entendimento pioneiro, j reconhece Justia Militar de primeiro grau do Estado
de Santa Catarina a competncia para decidir sobre o cabimento ou no de habeas corpus nos
casos de punies disciplinares de policiais militares.

Tal deciso foi exarada no acrdo 9.290, de 18/09/92, em que foi relator o
Desembargador Nilton Macedo Machado:

HABEAS CORPUS - POLICIAL MILITAR PUNIO DISCIPLINAR VEDAO CONSTITUCIONAL AO REMDIO HERICO (ART. 142, pargrafo
2, da CF) - QUANDO NO SE APLICA. PRECEDENTES.
No cabe habeas corpus em relao a punies disciplinares militares; mas compete
ao Judicirio, sem apreciar a justia ou injustia da punio, examinar a
inconstitucionalidade ou ilegalidade do ato, especialmente quando a implique
restrio liberdade individual, quando se a apreciar nos limites da jurisdio penal
militar. (Recurso criminal n 9.290, Capital, Rel. Des. Nilton Macedo Machado,
18/09/92, DJESC 8.605, 19/09/92, p. 05).

O fato envolvia Policiais Militares punidos disciplinarmente pelo Comandante Geral

da Polcia Militar, o que levou o defensor a impetrar habeas corpus diretamente no Tribunal

43

de Justia. Ao apreciar a matria, a Procuradoria Geral de Justia opinou pelo no

conhecimento do pedido, em razo do ato emanado do Comando da Polcia Militar no estar
sujeito apreciao originria do Tribunal de Justia do Estado, mas sim, ao primeiro grau de
jurisdio da Justia Militar. A Segunda Cmara Criminal, em apreciando a questo, decidiu
julgar prejudicado o pedido, face liberdade dos pacientes, mas deliberou que: Todavia,
conforme salientou a Procuradoria Geral de Justia, com o advento da Lei n. 8.240/91, os atos
emanados do Comando da Polcia Militar esto sujeitos apreciao originria em 1 grau, e
no ao Tribunal de Justia do Estado, como ocorria anteriormente. Assim sendo, no se
conhece do pedido. E justificou a sua deciso proferindo o seguinte entendimento:

A jurisdio penal militar , aqui, delimitada pela competncia especial do

egrgio Superior Tribunal Militar (art. 467, do CPPM), cuja disposio surgiu
especificamente para apreciao de pedidos de habeas corpus em que interessados
policiais militares federais, no sujeitos Justia Militar Estadual, esta que tem
organizao prpria (Constituio Federal, art. 125, pargrafo 3o e pargrafo 4o , do
qual se originou o art. 90 e pargrafos, da Constituio Estadual). Para o caso,
competente a Justia Militar Estadual de primeiro grau.

Enfim, volta-se novamente a Corra42 para reproduzir as suas palavras que foram
colocadas para justificar e defender que o habeas corpus perfeitamente possvel nos casos
de transgresso disciplinar militar:

O assunto est sendo abordado sob o enfoque da Justia Militar, porm, o

magistrado, qualquer que ele seja, tem poderes para receber habeas corpus e decidir
a respeito do que nele constar, seja juiz da Justia Comum, seja juiz da Justia
Militar (...) O poder que os magistrados tm de aplicar o direito decorre da
jurisdio, os limites desta concernente matria e ao lugar, a competncia (...) O
objetivo maior do poder judicirio fazer justia, distribuir justia (...) Desta forma,
pode a justia militar, e deve, conhecer de habeas corpus, apesar de aparente
expressa vedao contida no 2, do art. 142 (...) Assim, se tal punio disciplinar
militar tenham sido aplicada segundo um dos requisitos que a mesma lei maior
estipula para a ocorrncia desse tipo de petio, que acabou se tornando na ao de
maior e mais rpido efeito em nossas cortes de justias, a alternativa do habeas
corpus cabvel.
42

CORRA, Univaldo. A Transgresso Militar, o Habeas Corpus e a Justia Militar. Revista de Direito Militar .
Florianpolis. ed. Agosto/Setembro.1996.p.55.

44

2. A ANLISE SOB O PRISMA DOS DIREITOS E GARANTIAS

FUNDAMENTAIS

No h que se negar a necessidade de respeito aos direitos e garantias fundamentais

consagrados na crtula poltica vigente. Esta nova ordem que cria um Estado Democrtico de
Direito tem seus fundamentos consagrados para a humanidade, razo pelo qual seu alcance
vai alm de qualquer outra compreenso, seja para o civil como para o militar.

2.1. O habeas corpus como remdio herico

O instituto do habeas corpus dos mais utilizados na rotina forense. Na maior parte
dos casos, utiliza-se-o contra ato jurisdicional, visando a obter, do rgo de segundo grau,
algum benefcio que no se consegue em primeiro grau. Serve, assim, o habeas corpus para
encaminhar ao rgo ad quem um pleito denegado pelo rgo a quo.

O que poucas pessoas percebem, todavia, que este mesmo habeas corpus um
importante instrumento de controle dos atos da Administrao Pblica, quando puderem vir a
repercutir na esfera do direito de locomoo e de qualquer um dele decorrente.

46

Assim, por intermdio desse remdio herico, possvel controlar eventuais abusos
cometidos pelas Autoridades Policiais, membros do Ministrio Pblico, e pelas Autoridades
Militares, dentre outras autoridades.

2.1.1 Conceito e natureza jurdica

A expresso habeas corpus constituda do verbo latino habeas, de habeo (ter, tomar,
andar com), e corpus (corpo), e indica a essncia do instituto de modo que se pode traduzir
como tome a pessoa presa e apresente ao juiz, para julgamento do caso concreto43. ligado a
essas origens tanto que o art. 656, do Cdigo de Processo Penal (CPP), dispe: Recebida a
petio de habeas corpus, o juiz, se julgar necessrio, e estiver preso o paciente, mandar que
este lhe seja apresentado em dia e hora que designar.

A Constituio Federal de 1988 o consagra em seu art. 5, inc LXVIII, nos seguintes
termos: conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de
sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de
poder.

Desmembrando tal enunciado, Cretella Jnior44, ao se referir ao artigo indefinido

ningum, leciona que diz respeito to-s pessoa fsica, ao corpus, ao homem, constrangido
em sua liberdade de locomoo. O vocbulo Sofrer algo, em concreto, que j aconteceu. O
sofrer violncia, ou coao, entretanto, deve incidir de modo direto sobre a liberdade de
locomoo. Violncia a arbitrariedade da autoridade pblica, que prende ou detm o corpo
43

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1987. v. I/II, p. 370.
CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios a Constituio Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense
Universitria. 1995. 6. v. p.590-594.
44

47

do paciente, encarcerando-o, suprimindo-lhe a liberdade de ir e vir. Coao no se confunde

com violncia.

Para que surja, basta que se criem condies psicolgicas, que influam no animus do
paciente, ocasionando-lhe a vis inquietativa. Liberdade de locomoo abrange o direito de ir e
vir, para onde quer que se pretenda, como tambm o direito de permanecer45 .

A respeito de ilegalidade e abuso de poder, Tucci & Tucci46, sobre aquela diz tratar-se
de desconformidade de atuao ou omisso, do agente do Poder Pblico, com a lei, qualquer
que esta, formalmente considerada, seja", e sobre este (abuso de poder), diz: "|...| representa a
atividade descognitiva da lei; enquanto a ilegalidade revela ao ou inao ao arrepio desta,
com abuso de poder o ato praticado como se lei no houvesse, vale dizer, como se a
autoridade legislasse e criasse uma situao no prevista nem autorizada anteriormente.47

Vicente Greco Filho48 assim se pronunciou acerca do instituto: Originrio da Magna

Carta, mas definitivamente consagrado nas declaraes universais de direitos, constitui-se o
habeas corpus no mais eficiente remdio para a correo do abuso de poder que compromete
a liberdade de locomoo.

Para Tourinho Filho49 trata-se de uma garantia de ndole constitucional, que se obtm
por meio do processo e se destina a preservar e salvaguardar, sem maiores delongas ou
45

CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios a Constituio Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense
Universitria. 1995. 6. v p. 590-594
46
TUCCI & TUCCI. Apud GOUVEIA, Joilson Fernandes. Do Cabimento do Hbeas Corpus e do Mandado de
Segurana nas Prises e Detenes Disciplinares Ilegais na Polcia Militar de Alagoas.Disponvel em:
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1594. Acesso em 08 ago 2004.
47
Ibid.
48
GRECO FILHO, Vincente. Manual de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 390
49
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Habeas Corpus. Revista Prtica Jurdica. Braslia, n.1, Abril de
2002. p. 25.

48

formalidades, o jus manendi, eundi, veniendi ultrocitroque, vale dizer, o direito de ficar, de ir
e vir de um para outro lugar. Enfim, o habeas corpus tutela o direito de liberdade, tomada esta
expresso no sentido de direito de locomoo, direito de ir e vir.

Pinto Ferreira50 o conceitua como ordem dada pelo Tribunal ou pelo juiz ao coator
para fazer cessar a coao liberdade de locomoo. Cretella Jnior51 o tem como:
instrumento do direito processual penal, mediante o qual algum, preso, detido ou ameaado
em seu direito de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder, tem o direito subjetivo pblico de
exigir, em juzo, do Estado, cumprimento de prestao jurisdicional, consistente na devoluo
imediata de seu status quo ante a liberdade fsica de locomoo, ameaada ou violada por
ato arbitrrio de autoridade.

Na viso de Gouveia52 o habeas corpus induvidosa e inquestionavelmente, [...]

adequado e competente remedium juris herico e constitucional a ser ministrado e prescrito
quando houver cerceamento ou ameaa ao direito inalienvel de liberdade, de locomoo, de
ir, vir, estar ou permanecer, de qualquer que seja o cidado, se, bvia e evidentemente, estiver
sofrendo ou na iminncia de sofrer ameaa de priso e/ou deteno arbitrria ou ilegal.".

H discusso acerca da natureza jurdica do habeas corpus. O cerne da questo

definir se trata de recurso ou de ao. As opinies doutrinrias no so unnimes. H aqueles
que o tem como recurso e aqueles que o tem como ao. Segundo J.M Othon Sidou
50

53

um

FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira.So Paulo: Saraiva., p. 199.

CRETELLA JNIOR, , Jos. Comentrios a Constituio Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense
Universitria. 1995. 6. v p. 589.
52
GOUVEIA, Joilson Fernandes. Do cabimento do Habeas Corpus e do Mandado de segurana nas prises e
detenes
disciplinares
ilegais
na
Polcia
Militar
de
Alagoas.
Disponvel
em:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1594>. Acesso em: 08 ago. 2004.
53
SIDOU, Apud FORTUNATO, Andr Lus Alcntara. A Impetrao do Habeas Corpus nas Punies
Disciplinares.2000.53 f. Monografia (Bacharel em Direito). Faculdade de Direito. Universidade Federal de
Santa Catarina. Florianpolis. p.30.
51

49

recurso extraordinrio, institudo para fazer cessar de pronto e imediatamente a priso ou o

constrangimento ilegal. No o caracteriza to somente o seu objeto e fim, que a proteo e
defesa da liberdade: h outras instituies que tm idntica misso.54

O que o distingue e caracteriza a prontido e celeridade com que ele restitui a

liberdade pessoal, ou, como outros a denominam, da liberdade fsica, causa danos e
sofrimentos que no admitem reparao condigna. Ento, a necessidade de fazer cessar a
ofensa de direito to sagrado. esta a razo que as leis do, pelo habeas corpus, ao poder
judicirio uma competncia to fora das razes gerais e comuns do direito.

Evitar ou fazer cessar de pronto e imediatamente a priso ou o constrangimento ilegal,

porque qualquer destes fatos, importando a violao de um direito fundamental da
personalidade humana, causa danos e sofrimentos irreparveis, tal a natureza e o fim do
habeas corpus.

Galdino Siqueira55 escreve o seguinte: Efetivamente, longe de ser um recurso

extraordinrio, como erroneamente se apraz qualific-lo, antes um recurso ordinrio e, pelo
seu processado, um recurso especial. No um recurso extraordinrio, porquanto interposto,
processado e decidido entre agentes e por agentes do poder judicirio. O habeas corpus um
recurso especial pelo modo de sua impetrao e pela sua marcha processual.56

54

SIDOU, Apud FORTUNATO, Andr Lus Alcntara. A Impetrao do Habeas Corpus nas Punies
Disciplinares.2000.53 f. Monografia (Bacharel em Direito). Faculdade de Direito. Universidade Federal de
Santa Catarina. Florianpolis. p. 30.
55
SIQUEIRA, Ibid. p.29-30
56
Ibidem. p. 29-30.

50

Para Tourinho Filho57, no obstante encartado no Captulo X do Ttulo II do Livro III

do Cdigo de Processo Penal como recurso, o certo que a doutrina majoritria nega-lhe tal
carter. Os recursos tm por finalidade o reexame de uma deciso no transitada em julgado.
J que no nosso ordenamento no se admite recurso para combater deciso transitada em
julgado. O habeas corpus pode ser impetrado haja, ou no, deciso com trnsito em julgado.
Assim sendo, no se pode rotul-lo como recurso.

Na opinio de Pinto Ferreira58 verdadeira ao popular, podendo ser impetrado por

qualquer pessoa, seja em benefcio prprio ou de outrem, parafraseando Pontes Miranda, que
lhe nega com veemncia a natureza recursal, assim se pronunciou:

O pedido de habeas corpus pedido de prestao jurisdicional em ao. A

ao preponderantemente mandamental. Nasceu assim o instituto. Os dados
histricos provaro. No se diga que se trata de recurso. A pretenso no recursal.
ao contra quem viola ou ameaa violar a liberdade de ir, vir e ficar. Talvez
contra autoridade judiciria. Talvez contra tribunal.

Cretella Jnior59 entende que habeas corpus ao. Instrumento do direito processual
penal, mediante o qual algum, preso, detido ou ameaado em seu direito de ir e vir, por
ilegalidade ou abuso de poder, tem o direito subjetivo pblico de exigir, em juzo, do Estado,
cumprimento de prestao jurisdicional, consistente na devoluo imediata de seu status quo
ante a liberdade fsica de locomoo, ameaada ou violada por ato arbitrrio de autoridade.

57

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 26.
FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira. So Paulo: Saraiva. p. 201.
59
CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988.Rio de Janeiro: Forense
Universitria. 1995. 6. v. p. 589.
58

51

Amrico Fhrer60 visualiza no instituto uma trplice natureza jurdica: tem natureza de
ao quando impetrado perante o juiz contra ato de determinada autoridade, ou em
substituio ao de reviso criminal, contra coisa julgada. Tem natureza recursal quando se
presta a provocar o reexame e a reforma da deciso, como, por exemplo, quando ataca o
despacho de recebimento da denncia ou a deciso que indefere o protesto por novo jri.

Pode tambm assumir a forma de simples providncia. o que ocorre quando a ordem
concedida de ofcio pelo juiz, sem qualquer provocao. Em conseqncia, entende que o
melhor afirmar simplesmente que o habeas corpus remdio constitucional que garante o
direito individual de locomoo contra ameaa, efetiva violncia ou coao exercida de forma
ilegal ou com abuso de poder. Entretanto, apesar de tantas controvrsias a respeito da natureza
jurdica do habeas corpus, a opinio mais acatada a que o considera verdadeira ao.

2.1.2 Finalidade
O objeto precpuo do habeas corpus a defesa da liberdade fsica ameaada ou
obstada. Por liberdade, segundo Ferreira Filho61, deve-se entender o poder de
autodeterminao, por fora do qual o homem escolhe sua conduta pessoal. um poder de
disposio sobre si prprio, que permite o livre arbtrio dentro do grupo social, com o dever
correlato de respeito liberdade alheia. Esse poder de disponibilidade comea pela liberdade
fsica, que o livre-arbtrio em termos de ir, vir, estar e ficar.

60

FHER, Maximilianus Cludio Amrico; FHER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Processo
Penal. So Paulo: Malheiros, 1995. p.90.
61
FERREIRA FILHO, apud ACKEL FILHO, Diomar. Writs Constitucionais. So Paulo: saraiva. 1991. p. 30.

52

Na lio de Tourinho Filho62, a liberdade um dos direitos fundamentais do homem,

direito que no pode sofrer quaisquer restries, seno as previstas em lei, e para assegurar tal
direito, de maneira pronta e eficaz, apropria constituio, que a Lei das Leis, deu ao homem,
nacional ou estrangeiro, a garantia do habeas corpus.

Este, embora no seja o nico meio capaz de fazer cessar um constrangimento ao

direito de locomoo, , contudo, o mais rpido, o mais eficaz e o mais singelo. O cerne da
liberdade de fsica a liberdade de locomoo, que foi a primeira forma de liberdade que o
homem teve de conquistar. Ela se ope ao estado de escravido e de priso.

Ao contrrio das constituies anteriores, a atual Carta Magna reservou um dispositivo

que garante a liberdade de locomoo (ir, vir e ficar), em tempo de paz, em todo territrio
nacional, sem necessidade de autorizao. Significa, portanto, que todos tm a liberdade de se
locomover livremente nas ruas, praas, lugares pblicos, com a garantia de que no sero
privados de tal direito.

Jos Afonso da Silva63, a respeito, afirma que:

O direito circulao manifestao caracterstica da liberdade de

locomoo: direito de ir, vir, ficar, parar, estacionar. O direito de circular consiste na
faculdade de deslocar-se de um ponto a outro atravs de uma via pblica ou afetada
ao uso pblico. [...] Benjamin Constant dizia que todas as constituies francesas
reconheciam a liberdade individual; contudo esta nunca deixara de ser
constantemente violada, e isso porque uma simples declarao no basta; so
necessrias salvaguardas positivas. que a liberdade da pessoa fsica, para ter
efetividade, precisa de garantias contra a priso, a deteno e a penalizao
arbitrrias, mediante mecanismos constitucionais denominados, em conjunto, direito
de segurana. Essas regras exigem que as medidas tomadas contra os indivduos
62

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal.So Paulo: Saraiva,1990.4.v. p. 407.

SILVA, Apud FORTUNATO, Andr Luis Alcntara. A Impetrao de Habeas Corpus nas Punies
Disciplinares. 2000. 53 f.. Monografia (Bacharel em Direito). Faculdade de Direito, Universidade Federal de
Santa Catarina. Florianpolis. p. 32.
63

53
sejam conforme com o direito, isto , anterior e regularmente estabelecidas, que
atendam ao princpio da legalidade, ao devido processo legal.(Apud
FORTUNATO, op. cit. p. 32.)

O direito protegido, portanto, pelo habeas corpus o direito de ir, vir ou ficar. Enfim,
a liberdade de locomoo, a no ser que a lei a restrinja, como nas hipteses de priso legal;
de deportao, expulso ou extradio de estrangeiros, quando permitidas64.

, pois, tutelar a liberdade fsica de ir, vir ou ficar, quando sujeita a constrangimento
ilegal, ainda que iminente, seja resultante de violncia, seja resultante de uma coao, a
finalidade do habeas corpus. No entendimento de Fortunato65, outra coisa no diz a nossa
Constituio quando se refere expressamente liberdade de locomoo. nesse sentido que o
instituto tomado, principalmente pelos escritores ingleses: proteo liberdade individual.

2.1.3 Legitimidade Ativa e Passiva

No se exige capacidade postulatria para impetrao do habeas corpus. Qualquer
pessoa pode impetr-lo, seja maior ou menor, nacional ou estrangeiro, inclusive o prprio
beneficirio. Se este for analfabeto, algum poder assinar o pedido a seu rogo.

Na lio de Tourinho Filho66, caso o impetrante seja advogado, ou mesmo outra pessoa
sem capacidade postulacional, no haver necessidade de o paciente lhe outorgar procurao.

64

A esse respeito ver TOURINHO FILHO, que acrescenta a internao em hospital de custdia e tratamento
psiquitrico ou, falta, em outro hospital adequado, ou, ainda, nos casos de tratamento ambulatorial, nas
hipteses de proibio de freqentar determinados lugares, como condio imposta na concesso do sursis.
65
FORTUNATO, Andr Luis Alcntara. A Impetrao de Habeas Corpus nas Punies Disciplinares. 2000. 53
f.. Monografia (Bacharel em Direito). Faculdade de Direito, Universidade Federal de Santa Catarina.
Florianpolis.p.33.
66
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal.So Paulo: Saraiva,1990.4.v.. p. 408.

54

At mesmo o Ministrio Pblico pode deduzir uma pretenso liberatria. Entretanto, ao juiz
vedado impetr-lo, a menos que seja paciente.

Para Magalhes Noronha67, sendo o habeas corpus medida assecuratria do status

libertatis do indivduo e que se caracteriza pela celeridade ou rapidez, compreende-se
perfeitamente possa ser impetrado pelo prprio coato, ou por algum em seu nome,
independente de habilitao tcnica. A lei declarou de modo expresso que pode pedi-lo o
Ministrio Pblico, o que perfeitamente compreensvel, pois se exato ser ele quem move a
persecutio criminis, se ele o dominus litis, tambm o promotor de justia, quem promove
e fiscaliza a execuo da lei.

A pessoa jurdica pode figurar no plo ativo, mas, na atual ordem jurdica no h
possibilidade de ser paciente, j que no dispe de liberdade fsica de locomoo. A respeito,
j decidiu Tribunal de Justia de Minas Gerais:

HABEAS CORPUS IMPETRAO POR SINDICATO NA QUALIDADE DE

PACIENTE. INADIMISSIBILIDADE. Instituto restrito liberdade fsica
individual. Possibilidade apenas de figurar como impetrante na defesa de pessoas
fsicas individualizadas. Inteligncia dos art. 5, LXVIII, e 8, III, da CF/88. (TJMG
HC 32.466 2 C Rel. Des Freitas Barbosa) (RT 638/327).

No plo passivo estar o coator, seja ele quem for, autoridade ou no. Delegado de
Polcia, Agente de Investigao, Juiz ou Tribunal. Quanto possibilidade de ser impetrado
contra ato de particular, alguns autores entendem que o habeas corpus s pode ser impetrado

67

NORONHA, apud ACKEL FILHO, Diomar. Writs Constitucionais. So Paulo: Saraiva. 1991. p. 42-43.

55

quando o coator exerce funo pblica, pois a coao exercida por particular configura crime
e exige providncia de natureza policial68.

Entretanto, na opinio de Pontes de Miranda69, no se pode pr-excluir a cognio em

tais casos, pois a constituio no faz referncia autoridade, como acontece no mandado de
segurana.

Tourinho Filho tambm se inclina pela admissibilidade do remdio contra particular, e

justifica argumentando que, se o particular comete o constrangimento ilegal, a Polcia deve
intervir, porm, se no intervir, somente o habeas corpus far cessar a violncia ou a coao70.

2.1.4 Admissibilidade
Os artigos 647 e 648 do Cdigo de Processo Penal (CPP) e os artigos 466, 467 e 468
do Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM) enumeram as hipteses em que o habeas
corpus admissvel.

O Cdigo de Processo Penal cria aquelas condies em que se pode impetrar o writ,
quando a coao tida por ilegal, tais como: a falta de competncia de quem ordenou a
coao; por falta de justa causa; por priso superior ao tempo fixado por lei e quando cessado
o motivo que autorizou a coao e a no admisso e que preste fiana aquele que a lei
autoriza. Alm daquele processo manifestamente nulo ou quando extinta a punibilidade.

68

A esse respeito ver Hlio Tornaghi. Curso de Processo Penal. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1987.
MIRANDA, Pontes de. Apud ACKEL FILHO, Diomar. Writs Constitucionais. So Paulo: Saraiva. 1991. p.
44.
70
A esse respeito ver TOURINHO Filho. Processo Penal. 12.ed. So Paulo: Saraiva.1990, 4.v.p.409.
69

56

Na mesma linha, o Cdigo de Processo Penal Militar adota os mesmos fundamentos

para a concesso, criando as excees para as punies disciplinares, seja para os militares
federais quanto para os estaduais, dos territrios e do Distrito Federal, como naqueles casos
de estado de stio e nos disciplinados constitucionalmente.

Entretanto, pela amplitude que o habeas corpus ganhou com a Constituio Federal de
1988, a doutrina tem ampliado as hipteses de cabimento do writ.

2.2. O questionamento sobre a exceo constitucionalmente prevista: princpios da

proporcionalidade/razoabilidade

A exceo constitucionalmente prevista, a partir de uma primeira anlise, liga-se

impossibilidade de que o judicirio analise o mrito administrativo.

predominante o entendimento de que no cabe o controle judicial do mrito do ato

administrativo. Assim, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia tradicionais afirmam que os
atos administrativos discricionrios s podem ser questionados judicialmente em seus
aspectos de legalidade; afinal, a discricionariedade no se confunde com arbitrariedade j que
uma intrnseca da administrao e a outra sua usurpao.

No entanto, como decorrncia da ascenso do Judicirio como verdadeiro poder

constitudo, tem alargado ainda mais o campo de abrangncia do controle judicial dos atos
administrativos, inclusive dos atos discricionrios. Diz-se, com isso, que o administrador no
tem apenas o dever jurdico da boa administrao (agindo em observncia da legalidade), mas
o da melhor administrao para atingir a finalidade pblica (dentro do critrio de moralidade).

57

Assim, a fiscalizao jurisdicional no tem mais se restringido mera observncia dos

aspectos formais como os vcios de legalidade do ato administrativo. Tem ido sim, muito mais
alm, incluindo a sua prpria legitimidade e moralidade, sempre com vistas a aquilatar se o
administrador est realmente agindo da melhor forma possvel, o que de certa maneira leva a
crer numa interferncia exacerbada.

Raphael Augusto Sofiati de Queiroz71 informa que a discusso doutrinria acerca da

possibilidade de controle dos atos discricionrios "parece ter perdido fora com a introduo,
na Constituio da Repblica, atravs da Emenda Constitucional n. 19, do princpio da
eficincia. No h como, frente a esse princpio, sustentar-se que o administrador no tem o
dever da melhor opo. Indubitavelmente, nos dias de hoje, a maior limitao ao poder
discricionrio do administrador est na eficincia exigida na melhor administrao"

Antes mesmo da introduo no nosso texto constitucional do princpio da eficincia da

Administrao Pblica (art. 37 da Constituio Federal de 1988), Srgio Ferraz72 j defendia o
dever da melhor administrao, entre as possveis no ato discricionrio:

O que habitualmente se chama de discricionariedade no quase sempre se

no fruto da insuficincia de palavras que traduzem o mandamento legal (...). Por
isso, onde se v discricionariedade, o que se tem na verdade, freqentemente, pura
e simplesmente uma inanidade semntica, dificuldade terminolgica e, de qualquer
maneira, uma impossibilidade do raciocnio de, em face de vrias possibilidades, de
vrias alternativas de atuao do julgador ou do administrador, saber escolher uma
nica e somente aquela, que que esto obrigados administrador e julgador: qual
seja, a melhor. (...) O administrador e o julgador tm a obrigao legal de optar s
pela soluo que mais se aproxime dos interesses da coletividade, que mais realize a
tnica do interesse pblico. Da no ser exata a afirmativa, que se faz, de que no
cabe, por exemplo, ao Poder Judicirio, controlar a chamada atividade
discricionria da administrao. (...) Nessa corrente de idias, parece rematado
absurdo, venia concessa dos que em contrrio pensam, afirmar a no
sindicabilidade judicial do mrito do ato administrativo" (apud QUEIROZ, Raphael
71

QUEIROZ, Raphael Augusto Sofiati de. Os Princpios da Razoabilidade e Proporcionalidade das Normas e
sua Repercusso no Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2000. p. 88.
72
FERRAZ, apud QUEIROZ, Ibid. p.89.

58
Augusto Sofiati de. Os princpios da Razoabilidade e Proporcionalidade das
Normas e sua Repercusso no Processo Civil Brasileiro. p. 88/89) - grifou-se.

Ainda h a discricionariedade, mas ela est adstrita ao plano normativo, abstrato.

Abstratamente, o comando da norma permite ao Administrador inmeras solues a

uma determinada situao ftica, todas elas legalmente possveis: agir ou no agir, agir de tal
ou qual forma, agir em tal ou qual momento. No entanto, descendo do plano abstrato ao caso
concreto, o administrador ter o dever jurdico de praticar, "no qualquer ato dentre os
comportados pela regra, mas nica e exclusivamente aquela que atenda com absoluta
perfeio finalidade da lei73 .

Se, no caso concreto, for possvel avaliar que o administrador no agiu da melhor
forma possvel, no importando que a norma haja conferido liberdade para praticar o ato tal
ou qual, a ento o Judicirio poderia anular este ato com base no princpio da inafastabilidade
do controle jurisdicional? Se acredita que estaria invadindo uma seara de outro poder j que
ao Judicirio no dado ver da pertinncia ou no da deciso do administrador. No se pode
aferir qual a soluo ideal, apenas aquela deciso prejudicial ao errio pblico e o interesse
pblico, assim, se no se puder provar que o administrador no agiu da melhor forma
possvel, descaberia ao Poder Judicirio legitimidade para controlar a validade ou no do
referido ato, vez que a a discricionariedade do administrador estaria preservada.

Assim, a discricionariedade do administrador seria "pura e simplesmente o resultado

da impossibilidade da mente humana poder saber sempre, em todos os casos, qual a

73

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. So Paulo: Malheiros.
1988. p. 33.

59

providncia que atende com preciso capilar a finalidade da regra de Direito" , segundo
Mello74. Em outros termos: "em quaisquer outros casos nos quais a mente humana possa
acordar em que diante do caso concreto uma s conduta era razoavelmente admissvel para
satisfazer a finalidade legal, s ela poderia ser adotada".

Percebe-se, com isso, que se operou uma profunda intensificao no controle

jurisdicional no que tange investigao da validade dos atos discricionrios, ou melhor, dos
atos praticados no exerccio de apreciao discricionria em relao a algum ou alguns dos
aspectos que o compem ou o condicionam. Atualmente, os magistrados, com uma
participao poltica ativa na soluo dos problemas sociais e econmicos, esto conduzindo
uma atuao efetiva no amplo controle dos atos administrativos, no mais cingida aferio,
apenas, dos critrios formais de legalidade.

Como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, " preciso evoluir, cada vez mais, no
sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal e fortalecer o postulado da
inafastabilidade de toda e qualquer fiscalizao judicial. A progressiva reduo e eliminao
dos crculos de imunidade do poder h de gerar, como expressivo efeito conseqencial, a
interdio de seu exerccio abusivo" (MS-20999 / DF, Pleno, Relator Ministro CELSO DE
MELLO DJ 25-05-90 PG-04605).

de se ressaltar, por outro lado, que a jurisprudncia majoritria ainda reflete o

posicionamento tradicional, no sentido de que vedado ao Judicirio examinar o mrito dos
atos administrativos.

Nesse sentido, muitas so as decises, exemplo de uma:

74

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 46.

60

EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. PEDIDO DE

ANULAO DE QUESTES DE PROVA OBJETIVA. Em matria de concurso
pblico, o Poder Judicirio no deve imiscuir-se no exame de correo e atribuies
de notas concedidas aos candidatos pelas provas prestadas e no pode servir de
rbitro para solucionar a divergncia, pois ultrapassaria os lindes do seu controle
sobre os atos administrativos, que tm como fronteira o seu mrito". (APC APELAO CVEL N 39.727/96 - BRASLIA - DF - SEGUNDA TURMA
CVEL - TJDF - 1997)

De qualquer forma, a melhor compreenso do tema indica que devam ser feitas
consideraes acerca da proporcionalidade e razoabilidade, para que ento se discorra acerca
da limitao ao direito fundamental e, mais especificamente, em relao as punies
disciplinares.

2.2.1. O Princpio da Proporcionalidade

Tem-se como atual o juiz "aberto aos valores de seu tempo", ao invs de se ater ao
paradigma do mito da legalidade ou fetiche da lei, deve buscar utilizar adequadamente o
princpio da proporcionalidade, no sentido de auxiliar na tarefa de tornar o processo mais
efetivo e aproximado da realidade social.

Como dizia Lon Duguit75 acerca do fetichismo da lei: "a verdade que a lei a
expresso, no de uma vontade geral, que no existe, no da vontade do Estado, que no
existe tambm, mas da vontade de alguns homens que a votam. Na Frana a lei a expresso
da vontade dos trezentos e cinqenta deputados e dos duzentos senadores, que formam a
maioria habitual na Cmara e no Senado. Fora da no h mais que fices e frmulas vs"
75

DUGUIT apud FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 15

61

Para poder bem entender a proporcionalidade, que entra naquela categoria de

princpios que so mais fceis de compreender do que definir76, preciso esclarecer que, a
despeito de no haver, no Brasil, norma constitucional a consagrando expressamente77 ,
afigura-se inarredvel sua presena no ordenamento jurdico brasileiro, justamente por ter
feito a escolha poltica do Estado Democrtico de Direito, onde a proteo dos direitos
fundamentais se desloca para o centro de atenes da ordem jurdica.

GUERRA FILHO78, vai alm ao defender que no se mostra necessrio, nem mesmo
correto, procurar derivar o princpio de proporcionalidade de um outro qualquer, como o do
Estado de Direito e aquele deste derivado, o da legalidade 79 ou alguns(n/as) dos direitos e
garantias fundamentais, para lhe atribuir carter constitucional80. A haveria, na verdade, um
enfoque distorcido da questo, pois a opo do legislador constituinte brasileiro por um
Estado Democrtico de Direito (Art. 1o), com objetivos que na prtica se conflitam (Art. 3 o),
bem como pela consagrao de um elenco extensssimo de direitos fundamentais (Art. 5 o), coimplicaria na adoo de um princpio regulador dos conflitos na aplicao dos demais e, ao
mesmo tempo, voltado a proteo daqueles direitos81.

Impe-se ressaltar que a doutrina vem fazendo uma distino entre a abrangncia do
princpio da proporcionalidade (de origem germnica) e do princpio da razoabilidade (de

76

a lio de PAULO BONAVIDES, invocando XAVIER PHILLIPE, in Curso de Direito Constitucional. p.

358.
77
Tal como ocorre, por exemplo, em Portugal (a lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos
casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos)
78
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. So Paulo: Celso
Bastos Editor, 1999,p.78.
79
apud C. A. BANDEIRA DE MELLO, 1996, cap. I, n. 28, p. 36.
80
apud STUMM, 1995, p. 97 s.
81
Ibid., p. 79/80.

62

origem norte-americana), afirmando que no so princpios fungveis, embora semelhantes

em alguns aspectos.

Neste sentido proposto a juza federal Germana de Oliveira Moraes 82, a respeito do
tema,

disse

inexiste

sobreposio

entre

os

princpios

da

razoabilidade

da

proporcionalidade. De toda sorte, embora com matriz histrica diversa e contedos distintos,
guardam vrios pontos de identidade

Muito pelo contrrio, nesta mesma obra, a autora faz um boa comparao entre os
princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, firmando que

[...] os contedos dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade guardam

conexo, detectando-se um ponto comum entre a razoabilidade, na acepo de
racionalidade, com o princpio da proporcionalidade, sob as vertentes da adequao
e da necessidade, mas nem sempre alcana o princpio da razoabilidade em sua
segunda acepo, traduzida pela regra do consenso popular, que nem sempre
abrange a noo de proporcionalidade. (...) A idia de proporcionalidade, em sua
trplice manifestao, coincide com a noo de racionalidade, isto , com a primeira
acepo do princpio da razoabilidade. No entanto, no se confunde com a noo de
razoabilidade em sentido estrito. O teste de racionalidade envolve a adoo dos
critrios de proporcionalidade adequao e exigibilidade, enquanto o teste de
razoabilidade, relacionado questo da proporcionalidade em sentido estrito,
configura um mtodo de obteno do equilbrio entre os interesses em conflito,
conforme se explicou anteriormente (op. cit. p. 133).

V-se, no direito norte-americano, a razoabilidade (decorrente do substantive due

process) ter uma acepo quase sempre reduzida noo de racionalidade, somada a uma
concepo de consenso popular. No direito germnico, por outro lado, o princpio da
proporcionalidade, pela contribuio jurisprudencial e doutrinria, criou uma conotao

82

MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo: Dialtica,

1999. p. 132.

63

objetiva, que se resume nos trs elementos seguintes que poderamos definir como
subprincpios da proporcionalidade:

a) adequao (pertinncia ou aptido) entre meio e fim: ou seja, existncia de relao

adequada entre um ou vrios fins determinados e os meios com que so determinados a cabo;

b) necessidade (exigibilidade ou vedao ou proibio do excesso ou escolha do meio

mais suave ou indispensabilidade): isto , entre as solues possveis deve-se optar pela
menos gravosa83;

c) proporcionalidade em sentido estrito: leva-se em conta os interesses em jogo

(equilbrio global entre as vantagens e desvantagens da conduta), vale dizer, cuida-se, aqui, de
uma verificao da relao custo-benefco da medida, isto , da ponderao entre os danos
causados e os resultados a serem obtidos. Em palavras de Canotilho84, trata-se de uma
questo de medida ou desmedida para se alcanar um fim: pesar as desvantagens dos
meios em relao s vantagens do fim , portanto, sob essa tripla dimenso que se utilizar o
princpio da proporcionalidade, ressaltando, desde j, que qualquer ato do poder pblico,
inclusive os normativos, para que sejam vlidos (i.e., constitucionais), necessitam ser
adequados, necessrios e proporcionais em sentido estrito, cumprindo ao Judicirio, em
ltima instncia e em cada caso concreto, a tarefa de fiscalizar a observncia dos referidos
"subprincpios da proporcionalidade".

83
84

Na mxima clssica de Jellinek: no se abatem pardais disparando canhes;

CANOTILHO apud BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo:

Saraiva, 1998. p. 208/209.

64

Considerando o predominante entendimento que o judicirio no pode analisar o

mrito do ato administrativo e a discricionariedade que dispe o administrador na pratica de
seus atos interna corporis, em especial, na rotina castrense com suas evidentes peculiaridades
que se questiona: e se a punio for desproporcional o Judicirio pode ir alm da
ilegalidade?

2.2.2 O princpio da proporcionalidade e a relatividade dos direitos fundamentais

O princpio da proporcionalidade tem a funo primria de preservar direitos
fundamentais.

Os direitos fundamentais, dada a carga axiolgica neles inseridas, vivem em uma

tenso permanente, limitando-se reciprocamente, ou seja, ora um prevalecer em detrimento
do outro, ora ocorrer o contrrio.

O conflito entre duas regras jurdicas denomina-se antinomia. Nesse caso, havendo
uma relao conflitual entre duas regras em um dado momento, aplica-se um dos trs critrios
apontados pela doutrina (cronolgico, hierrquico ou da especialidade), na forma do tudo ou
nada (no all or nothing): se se do os fatos por ela estabelecidos, ento ou a regra vlida e,
em tal caso, deve-se aceitar a conseqncia que ela fornece; ou a regra invlida e, em tal
caso, no influi sobre a deciso 85.

No caso de coliso de princpios constitucionais e de direitos fundamentais, porm, se

acredita que no se trata de antinomia, vez que no se pode simplesmente afastar a aplicao
85

A citao de DWORKIN, apud SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio Constitucional da Dignidade da
Pessoa Humana. Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999. p. 44.

65

de um deles na forma do tudo ou nada. A existncia das normas constitucionais, portanto,

conflitual.

Com acerto, informa Barbosa Moreira86:

[...] com muita freqncia ho de ter-se em considerao, ao mesmo tempo, dois ou

mais princpios tendentes a proteger valores igualmente importantes para o Direito,
mas suscetveis de achar-se em recproca oposio. Trata-se de um fenmeno assaz
conhecido: no seria temerrio afirmar que toda a norma jurdica resulta de uma
tentativa, mais ou menos bem sucedida, de conciliar necessidades contrapostas de
poltica legislativa, entre as quais mister fixar um ponto de
equilbrio (MOREIRA, Barbosa. A Constituio e as Provas Ilicitamente
Adquiridas. p. 14).

Na verdade, as normas de um modo geral, sobretudo as constitucionais definidoras de

direitos e garantias, muitas vezes, parecem conflitantes, antagnicas at.

primeira vista, aparentam inconciliveis e contrapostos o direito fundamental

liberdade de expresso e o direito intimidade ou privacidade. Mesmo o a norma que
determina que a propriedade deve cumprir a sua funo social com a que diz que as terras
pblicas no so passveis de usucapio, como concili-los? H, sem dvida, constante tenso
entre as normas constitucionais.

Essa tenso existente entre as normas resultado da prpria carga valorativa inserida
na constituio, que, desde sua origem, incorpora os interesses das diversas classes
componentes do Poder Constituinte Originrio, em uma sociedade pluralista em idias e
interesses.
86

MOREIRA, Barbosa. A Constituio e as Provas Ilicitamente Adquiridas. Revista da AJURIS 68, Porto
Alegre, nov. 1996.

66

Por esta razo, v-se, que no h como se cogitar num sistema constitucional
democrtico, a existncia de direitos fundamentais absolutos que sempre prevalecem em
detrimento de outros. Nesse sentido, assinalando a relatividade dos direitos fundamentais,
assim se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se

revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou
exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda
que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas
das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos
estabelecidos pela prpria Constituio.
O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime
jurdico a que estas esto sujeitas - e considerado o substrato tico que as informa permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado,
a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia
harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em
detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de
terceiros (MS 23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello).

Na mesma linha de raciocnio, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de

1948, afirma em seu art. 29:

1. O indivduo tem deveres para com a comunidade, fora da qual no possvel o

livre e pleno desenvolvimento da sua personalidade. 2. No exerccio deste direito e
no gozo destas liberdades ningum est sujeito seno s limitaes estabelecidas
pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos
direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigncias da moral, da
ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica. 3. Em caso algum estes
direitos e liberdades podero ser exercidos contrariamente e aos fins e aos princpios
das Naes Unidas.

Sendo fcil aceitar a tese de que os direitos fundamentais no so absolutos, tendo em

vista que se limitam entre si, difcil aceitar que o legislador infraconstitucional possa limitar

67

a abrangncia desse direito, que, dada a sua hierarquia constitucional, serve de fundamento de
validade e pedra ngular para a elaborao das normas inferiores.

Porm, essa dificuldade atenuada se se compreender que, dentro do critrio da

proporcionalidade, os direitos fundamentais podem ser limitados pelo legislador
infraconstitucional, desde que - e aqui entra a proporcionalidade - a limitao seja para
preservar um outro direito fundamental.

Segundo j decidiu a Corte Constitucional Alem (Bundesverfassungsgericht):

De tudo o que se afirmou, resulta que uma norma jurdica somente pode
restringir, eficazmente, o mbito da liberdade individual (aligemeine
Handlungshrelheit) se corresponder s exigncias estabelecidas pela ordem
constitucional. Do prisma processual, significa dizer: todos podem sustentar, na via
do recurso constitucional, que uma lei que estabelece restrio liberdade individual
no integra a ordem constitucional, porque afronta, formal ou materialmente,
disposies ou princpios constitucionais; (...) (apud MENDES, Gilmar Ferreira.
Contrariedade Constituio e Recurso Extraordinrio. Aspectos
inexplorados. p. 284).

Desta forma, o princpio da proporcionalidade se apresenta como uma verdadeira arma

de proteo do indivduo contra as investidas do Poder Pblico. Como bem diz Paulo
Bonavides87 citando Grabitz, a principal funo do princpio da proporcionalidade
exercitada na esfera dos direitos fundamentais, servindo ele, antes de mais nada (e no
somente para isto) atualizao e efetivao da proteo da liberdade aos direitos
fundamentais.

87

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 359.

68

Dessa maneira, ao se limitar um direito fundamental, mesmo atravs de uma lei

infraconstitucional, esta limitao somente ser legtima se tiver por fim proteger um outro
direito fundamental. Isto , na coliso de direitos fundamentais, o legislador poder, desde
que o faa com base no princpio da proporcionalidade, limitar o raio de abrangncia de um
direito fundamental, visando dar maior efetividade a outro direito tido por fundamental.

Portanto, pode-se concluir que: somente ser possvel haver limitaes s normas
constitucionais definidores de direitos, se o poder pblico se pautar estritamente dentro da
tripla dimenso da proporcionalidade, representados por: a adequao, a necessidade e a
proporcionalidade em sentido estrito.

O adequado domnio do princpio da proporcionalidade ter o condo de tornar a vida

do operador do direito bem mais fcil, sobretudo aos juzes, j que fundamental a
compreenso desse princpio antes de aplicar acriticamente os rigores da lei atravs do
velho exerccio mecnico da lgica formal de subsuno dos fatos norma.

Assim, os Juzes de primeiro grau at as mais altas cortes, deve fazer uma anlise
tpica, emprica-dialtica do caso concreto, buscando, com base na proporcionalidade, a
mxima efetivao dos princpios consagrados na Constituio, nunca temendo decidir contra
legem, desde que julgue pro pricipium e no interesse de manuteno da ordem social.

O mister do juiz ser, eminentemente a tpica, onde a lei ser apenas um dos um dos
critrios a serem utilizados pelo juiz na busca da soluo justa ao caso ocorrente.

69

A tpica, explica Bonavides88, um mtodo que parte do problema sua soluo,

que j era utilizado por Aristteles, mas foi, modernamente, revitalizada por Theodor Viehwg,
em 1953. Em suas palavras: a tpica seria uma tcnica de investigao de premissas, uma
teoria da natureza de tais premissas bem como de seu emprego na fundamentao do Direito
e, enfim, uma teoria de argumentao jurdica volvida primariamente para o problema, para o
caso concreto, para o conceito de compreenso prvia (Vorverstndnis), nico apto a
fundamentar um sistema material do direito, em contraste com o sistema formal do
dedutivismo lgico, carente de semelhante fundamentao

Em sua extensa e coerente explicao diz que se parte do princpio de que o

pensamento jurdico tpico. Assim, pensar o problema constitui o mago da tpica, que
aquela tcnica mental que se orienta para o problema. Enquanto o pensamento sistmico
dedutivo, o pensamento tpico indutivo-dialtico, tratando e conhecendo o problema por via
do debate e da descoberta de argumentos ou formas de argumentao que possam, de maneira
relevante e persuasiva, contribuir para solucion-lo satisfatoriamente:

Enquanto tcnica jurdica da prxis, estaria sempre volvida para a

determinao do respectivamente justo, ou seja, para a soluo peculiarmente
adequada a cada caso, pensado como um problema em toda a sua complexidade. A
situao - diz Esser - deve ser compreendida em toda a sua complexidade, a fim de
problematizar-se o ideal de uma soluo (apud BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. p. 448).

Mesmo com esta sustentao, o prprio professor de Direito Constitucional esclarece

que a tpica no pode ser levada s ltimas conseqncias, sob pena de trazer resultados
ruinosos para a normatividade da Constituio, pois, de certa forma, enfraqueceria a
88

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 454.

70

importncia das normas - e tambm os princpios constitucionais - que seriam rebaixados

condio de pontos de vista.

2.2.3. Limitaes ao Direito Fundamental Ao

O direito fundamental ao, como todo direito fundamental, no absoluto, mas
relativo, podendo ser limitado em certas ocasies. Diz-se, assim, que a norma garantidora do
direito de ao (art. 5o, XXXV, da Constituio Federal de 1988) uma norma constitucional
de aplicabilidade direta e imediata, porm de eficcia contida, na famosa classificao de Jos
Afonso da Silva89, ou seja, o legislador ordinrio pode restringir-lhes a plenitude da eficcia,
regulamentando os direitos subjetivos que delas decorrem para os cidados, indivduos ou
grupos; porm, "enquanto o legislador ordinrio no expedir normao restritiva, sua eficcia
ser plena; nisso tambm diferem das normas de eficcia limitada, de vez que a interferncia
do legislador ordinrio, em relao a estas, tem o escopo de lhes conferir plena eficcia e
aplicabilidade concreta e positiva"; e, a par disso, "so de aplicabilidade direta e imediata,
visto que o legislador constituinte deu normatividade suficiente aos interesses vinculados
matria de que cogitam".

No entanto, no pode o legislador reduzir-lhe a eficcia ao ponto de atingir o seu

ncleo essencial, ou seja, "o legislador pode disciplinar o concreto exerccio do direito de
ao, desde que o faa de modo a no invalidar praticamente a garantia" , na viso de
Grinover90 .

89

90

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 104
GRINOVER, Ada Pellegrini. As Garantias Constitucionais do Direito de Ao. So Paulo: RT, 1973. p. 105.

71

Como salienta Gilmar Ferreira Mendes91:

Cogita-se aqui dos chamados limites imanentes ou 'limites dos limites', que
balizam a ao do legislador quando restringe direitos fundamentais. Esses limites,
que decorrem da prpria Constituio, referem-se tanto necessidade de proteo de
um ncleo essencial do direito fundamental quanto clareza, determinao,
generalidade e proporcionalidade das restries impostas" (apud QUEIROZ,
Raphael Augusto Sofiati de. Os princpios da Razoabilidade e proporcionalidade
das Normas e sua Repercusso no Processo Civil Brasileiro. p. 98/99).

Por esta razo, configura precipitada a afirmao de que os direitos fundamentais, por
possurem hierarquia constitucional, no podem ter seu contedo limitado. Muito pelo
contrrio: da prpria natureza dos direitos fundamentais possurem limitaes. Essas
limitaes podem ser encontradas tanto em normas constitucionais quanto em normas
inferiores.

2.2.4. Limitaes decorrente de normas constitucionais quanto as punies

disciplinares militares
A relatividade do princpio da ao encontra-se no 2o, do art. 142, da Constituio
Federal de 1988, que determina que no caber habeas corpus em relao a punies
disciplinares militares. Quanto a esta limitao constitucional, de se destacar que os
Tribunais a interpretam restritivamente:

[...] o entendimento relativo ao 20 do artigo 153 da Emenda Constitucional n.

1/69, segundo o qual o princpio, de que nas transgresses disciplinares no cabia
91

MENDES, Gilmar Ferreira. Contrariedade Constituio e recurso extraordinrio. Aspectos inexplorados.

Revista da Ajuris 61, Porto Alegre, jul. 1994.

72
habeas corpus, no impedia que se examinasse, nele, a ocorrncia dos quatro
pressupostos de legalidade dessas transgresses (a hierarquia, o poder disciplinar, o
ato ligado a funo e a pena susceptvel de ser aplicada disciplinarmente), continua
vlido para o disposto no 2o do art. 142 da atual Constituio que apenas mais
restritivo quanto ao mbito dessas transgresses disciplinares, pois a limita s de
natureza militar (HC70648, Relator Min. MOREIRA ALVES, Julgado em:
09/11/1993).

No mesmo sentido:

RHC - HABEAS CORPUS - POLCIA MILITAR - SANO DISCIPLINAR ADMISSIBILIDADE - INTELIGNCIA DO ART. 142, PAR-2. DA
CONSTITUIO DA REPBLICA - NO CABE HABEAS CORPUS EM
RELAO A PUNIES DISCIPLINARES MILITARES. A restrio limitada
ao exame do mrito do ato administrativo, ou seja quanto ao juzo de oportunidade e
convenincia da sano. A franquia constitucional ampla relativamente aos vcios
de legalidade, entre os quais se incluem a competncia do agente, a oportunidade de
defesa ampla e analise das razes em que se apoiou a autoridade para exercer a
discricionariedade. O art. 142, par-2. da Constituio da Repblica alcana a Polcia
Militar porque auxiliar e reserva do Exrcito (art. 144, par-5.)" (STJ, RHC 1375/SP
(1991/0014136-4), DJ: 16/10/1991 PG:14488,
Rel. Min. LUIZ VICENTE
CERNICCHIARO, Sexta Turma)

Como se depreende das decises, os atos administrativos punitivos da disciplina

militar, no so imunes, de forma absoluta, ao controle jurisdicional, pois possvel a
utilizao do habeas corpus para que seja verificada pelo Poder Judicirio a observncia dos
aspectos formais da punio, entre eles, "a competncia do agente, o direito de defesa e as
razes em que se apoiou a autoridade para exercer a discricionariedade" e, inclusive, "os
pressupostos do prprio mrito" (proporcionalidade da medida).

Assim j se manifestou o Superior Tribunal de Justia:

EMENTA: RHC - CONSTITUCIONAL - "HABEAS CORPUS" - MILITAR PUNIO - A Constituio estatui no art. 142, 2, que no caber habeas corpus
em relao a punies disciplinares militares. Decorre das caractersticas da

73
disciplina nas Foras Armadas e em outras instituies que lhe so reserva. Elaborase, contudo, distino. inadequado para debater o mrito da sano, idneo,
entretanto, para analisar o aspecto da legalidade e os pressupostos do prprio
mrito" (RHC 1.834-0 - DF - Sexta Turma - 1992, (Registro n 92.0004925-7)
Relator: Min. Vicente Cernicchiaro).

Grinover92 entende que para que possa haver o controle dos "pressupostos do prprio
mrito", e, em conseqncia, a proporcionalidade na medida, necessrio que haja uma
anlise por parte do magistrado de toda a situao ftica que ensejou a punio e no apenas
as garantias formais do procedimento, ou seja, "o juiz pode e deve descer ao exame das
provas nos processos administrativos, a fim de verificar se houve, ou no, leso de direito
individual"

Impe-se discordar desta afirmativa j que a noo de hierarquia e disciplina so

prprias da vida castrense, possuindo cdigo tcito prprio de tica, onde os valores de
subordinao e princpios de conduta moral esto alm da compreenso dos civis.

Na realidade, h uma preocupao processual nas Instituies Militares, com o direito

de defesa amplamente respeitado: propicia-se a defesa, d-se a oportunidade para produo
provas, apresentam-se os memoriais e, ao final, com a concluso, o militar que contraria
preceitos regulamentares de conduta punido de acordo com a gravidade da conduta, onde
lhe oportunizado o grau recursal. Formalmente, inarredvel que foram obedecidos os
ditames constitucionais.

O julgador militar com competncia legal que aplicar a punio deve e o faz, tendo
em vista a consecuo do bem comum com o carter educativo que a sano representa.
Examina, de forma imparcial e eqnime, tanto a tese apresentada pelo acusador quanto pelo
92

GRINOVER, Ada Pellegrini. As Garantias Constitucionais do Direito de Ao. So Paulo: RT, 1973. p. 161.

74

acusado, uma vez que regido pelos princpios constitucionais da legalidade e impessoalidade
que norteiam o administrador pblico, seja civil como o militar deve bem saber pesar a sano
a ser aplicada. Desrespeitados estes princpios, indiscutvel a possibilidade do controle
jurisdicional, seno vejamos

Os princpios da inafastabilidade da tutela jurisdicional e da separao de

poderes so compatveis entre si, pois quando, da atividade no vinculada da
Administrao Pblica, desdobrvel em discricionariedade e valorao
administrativa dos conceitos verdadeiramente indeterminados, resultar leso ou
ameaa a direito, sempre cabvel o controle jurisdicional, seja de legalidade, (art.
37, caput, da Constituio Federal Brasileira), seja de juridicidade em sentido
estrito, luz dos demais princpios constitucionais da Administrao Pblica, de
publicidade, impessoalidade, moralidade e eficincia (art. 37, caput, da Constituio
Federal Brasileira), do princpio constitucional da igualdade (art. 5o, inciso II, da
Constituio Federal Brasileira) e dos princpios gerais de direito da razoabilidade e
da proporcionalidade, para o fim de invalidar o ato lesivo ou ameaador de direito e,
em certas situaes mais raras, ir ao ponto extremo de determinar a substituio de
seu contedo por outro indicado judicialmente" (MORAES, Germana de Oliveira.
Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. p. 176).

Assim, de que adiantar toda uma preocupao formal, se, no final, valer mais a
vontade (rectius, arbtrio) completamente imotivada do julgador com competncia de punir na
administrao militar? Adotando tal conduta, afasta-se de sua discricionariedade e ingressa no
tenebroso espao da arbitrariedade. Pode-se dizer, com isso, que o princpio da ampla defesa e
do contraditrio caminha lado a lado com o princpio da verdade substancial tambm nos
processos disciplinares: no se pode pensar em garantia do devido processo legal sem
imaginar um contraditrio entre os litigantes, que tenha como escopo maior a busca da
verdade real, por meio de debate amplo e irrestrita liberdade de alegaes e provas , segundo
Portanova93 .

93

PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 200.

75

Por esta razo, o Juiz, a despeito da imposio constitucional, no fica impedido de

analisar a fundo os pressupostos que ensejaram a punio, desde que no interfira no "mrito"
do ato administrativo. O que no permitido ao Judicirio interferir na zona de
discricionariedade inerente ao Poder (Dever) Hierrquico, no qual se baseou a punio. Ou
seja, se o ato punitivo no ultrapassou a margem de liberdade que a Constituio confere ao
Administrador militar, dentro dos critrios da discricionariedade, razoabilidade e
proporcionalidade, falece "ttulo jurdico ao rgo controlador de legitimidade para rever o
ato" 94 .

A finalidade do preceito constitucional manifesta: contra as transgresses militares

de cunho disciplinar em que esteja em jogo a liberdade de ir e vir no ser possvel ao Poder
Judicirio, seja por que ao for, aferir as condies de sua legitimidade, ou seja, do mrito da
punio em sua convenincia e oportunidade. Seja, portanto, a ao que for, representada pelo
habeas corpus ou mandado de segurana. A propsito, esse foi o entendimento da Sexta
Turma do Superior Tribunal de Justia: "(...) de se indeferir mandado de segurana que
almeja obter por via transversa o cancelamento de priso disciplinar" (ROMS 3360/RJ
(1993/0022847-1) DJ:16/05/1994 PG:11787, Rel. Min. PEDRO ACIOLI).

A lei do mandado de segurana contm dispositivo proibindo peremptoriamente tal

recurso, desta feita abrangendo os atos disciplinares de qualquer natureza: "no se dar de
mandado de segurana quando se tratar de ato disciplinar, salvo quando praticado por
autoridade incompetente ou com inobservncia de formalidade essencial" (art. 5o, inc. III, da
Lei 1.533/51). O preceito, portanto, no se afigura inconstitucional, pois no limita

94

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. So Paulo: Malheiros,
1998. p. 24.

76

desproporcionalmente o direito fundamental ao mandamental, admitindo-o desde que

praticado fora dos limites da legalidade.

Caso haja violao a direito lquido e certo do militar federal ou estadual, em

decorrncia ilegalidade ou abuso de poder nas matrias referentes s punies disciplinares,
ser cabvel a impetrao do remdio herico, no podendo, de igual forma, o Judicirio
apreciar o seu mrito, se restringindo s razes extrnsecas que conduziram ao ato acoimado
como ilegal.

De outra banda, pode-se afirmar que a limitao visa o respeito e uma melhor
otimizao do princpio constitucional da separao de poderes, uma vez que o controle
jurisdicional de atos disciplinares seria uma afronta esta independncia, j que o Judicirio
no pode fiscalizar o mrito dos atos administrativos quando dentro dos limites legais
constitucionais e infraconstitucionais.

Portanto, entende-se que essa limitao ao direito fundamental de ao no que tange a

punio disciplinar militar, decorrentes de normas da Constituio, no so inconstitucionais.
que, como decorrncia do princpio da unidade da Constituio, afasta-se de logo a
existncia de hierarquia jurdica entre qualquer norma constitucional, seja ela regra, seja
princpio, pois todas tm igual dignidade, salvo, bvio, as normas elaboradas pelo legislador
constituinte reformador, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, acertadamente, j
admitiu esta possibilidade (ADIn 939), desde que as emendas constitucionais maculem as
garantias de eternidade (clusulas ptreas) enumeradas no 4o do art. 60.

77

Pelo princpio da unidade da constituio, "a interpretao constitucional deve ser

realizada de maneira a evitar contradies entre suas normas" conforme Moraes 95. Como
decorrncia imediata deste princpio, tem-se como inadmissvel a existncia de normas
constitucionais inconstitucionais (antinmicas), isto , completamente incompatveis,
conquanto possa haver, e geralmente h, tenso das normas entre si. Ora, se a constituio
um sistema de normas, que confere unidade a todo o ordenamento jurdico, disciplinando
unitria e congruentemente as estruturas fundamentais da sociedade e do Estado, mais do
que razovel concluir no h como conceber a existncia de normas constitucionais
provenientes do poder constituinte originrio inconstitucionais. Para os que aceitam a
existncia de um direito supra-estatal, a sim pode-se aceitar a idia de normas constitucionais
invlidas, porquanto violadoras de valores superiores, como a dignidade da pessoa humana
etc. No entanto, na atual fase de evoluo de nosso direito positivo-constitucional, esta
discusso, entende-se, carece de maior importncia, dado o indiscutvel carter democrtico e
legtimo de nossa Carta Fundamental, atingindo quase a plenitude - pelo menos tendo em
vista os parmetros e anseios da sociedade brasileira em sua atual fase de evoluo - no que
diz respeito declarao e garantia dos direitos fundamentais, em fina sintonia com a
Declarao Universal de 1948, bem assim com os principais pactos sobre os Direitos
Humanos dos quais o Brasil signatrio. De qualquer forma, reforando essa posio,
assentou o Supremo Tribunal Federal o entendimento de que "a tese de que h hierarquia
entre normas constitucionais originrias dando asa declarao de inconstitucionalidade de
umas em face de outras incompatvel com o sistema de Constituio rgida" (ADIn 815-3,
rel. Moreira Alves, DJ 10 de maio de 1996).

95

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 1999. p. 42.

78

CONSIDERAES FINAIS

Considerando esta relao estreita de princpios, ora representado pelas garantias

fundamentais, entre eles o da liberdade, ora pelo da hierarquia e disciplina das foras armadas
e auxiliares para sua manuteno, todos inscritos na ordem constitucional, no se pode olvidar
de que ningum pode ser preso, seno em flagrante delito ou por ordem de autoridade judicial
competente, exceo das transgresses disciplinares, bem como, de que no cabe, nestes
casos, a concesso de habeas corpus.

Em linha principiolgica, cumpre-se observar que a Constituio Federal de 1988,

sensvel as peculiaridades e natureza do servio militar, esculpido e baseado na rgida
disciplina e no respeito absoluto a uma hierarquia rigorosa, que estabeleceu a possibilidade
de priso nas transgresses de natureza militar ( art. 5o , LXI), alm de limitar a possibilidade
de concesso de habeas corpus em tais casos (art. 142, 2o ), o que se afigura, em que pese
posies contrrias, suficiente para afastar a ingerncia do Poder Judicirio em relao ao
mrito das punies disciplinares militares.

A teor da Constituio Federal em seu caput, do art. 142 deflui serem as Foras
Armadas e de igual modo as Policias Militares e Corpos de Bombeiros Militares um corpo
especial da administrao o que as diferencia de qualquer outro ramo do setor civil . A eles
at opondo-se em virtude de sua militarizao, em razo de que so detentores da fora
pblica e nelas se deposita a coao irresistvel com que deve contar qualquer modalidade

79

poltica de Estado, seja a socialista como a democrtica, passando por qualquer forma de
regime e governo para manter a unidade de seu povo e de seu territrio sob uma ordem
pacfica e justa, tal a sua relevante misso constitucional. Portanto, a obedincia aos preceitos
da hierarquia e da disciplina so metas e objetivos permanentes destas corporaes militares
j que apangios dessas instituies.

Muitos so os casos de descontrole social e desordem pblica em que a obedincia

deve ser absoluta e no relativa, situaes estas em que no cabe ao subordinado, como para o
superior hierrquico, a anlise da legalidade de determinada ordem, razo pelo qual a
eficincia das foras militares exige rigidez mxima e desde que h hierarquia, h poder
disciplinar; qualquer ingerncia da justia na economia moral do encadeamento
administrativo seria perturbadora da finalidade mesma das regras jurdicas que estabelecem o
dever de obedincia e o direito de mandar.

Afinal de contas, a natureza do ato disciplinar no se coaduna com o exame do mrito

da pena, seja qual for a via processual escolhida e, portanto, a interveno do Poder Judicirio
limita-se ao exame apenas da legalidade do ato disciplinar e no a sua justia e a seu efetivo
cabimento. A justia, a injustia, a razoabilidade e a proporcionalidade da medida cerceadora
ou a sua ausncia, so aspectos do mrito administrativo, que ao judicirio no cabe examinar,
sob pena de estar interferindo na autonomia e independncia dos poderes, tambm, protegidos
pela norma constitucional.

Alm da finalidade bvia traduzida na impositiva manuteno da disciplina, da

hierarquia e da ordem administrativa das instituies militares, se verifica de seus
regramentos que devem ser observadas a competncia legal para aplicar as sanes; o modo

80

que forem aplicadas; se atendem aos ditames de seus regulamentos quanto o requisito da
forma e sua motivao representadas pelos respectivos artigos que enquadram a conduta de
seus integrantes faltosos.

Frise-se, ademais, que o pedido de exame jurisdicional contra cada punio

disciplinar, aplicada nos limites do regramento constitucional e obedecendo a normas
infraconstitucionais inoportuno e inconveniente, posto que atuaria sempre como precedente
de quebra da hierarquia e da disciplina.

Como qualquer relao contratual de trabalho em que se opta aderir vem representada
por regras de cumprimento, como sabido, que aqueles que fazem a opo de carreira militar
no podem alegar desconhecimento de que naquele mbito, no que respeita hierarquia e a
disciplina, vigoram regras prprias cujo maior rigor se impe.

To diferenciada e profunda so as relaes na vida castrense, onde somente a

experincia vivida na faina diria dos quartis, se pode explicar seu Cdigo tcito de tica.
Mas mesmo assim, pode-se sentir como esta realidade diferenciada, atravs de uma
manifestao do Procurador da Repblica, Dr. Mario Pimentel Albuquerque, inserido na
deciso de habeas corpus n 002217/RJ do Tribunal Regional Federal da 2a Regio, que em
alguns trechos consegue materializar este sentimento:

A impetrao deste HABEAS CORPUS deveu-se, primariamente, a violao do

direito de ir e vir do paciente, reconhecido no art. 5 o da CF/88, e teve como
fundamento a normatividade de alguns princpios que , sobre serem tambm de
estatura constitucional, tm sede normativa privilegiada no ordenamento jurdico de
qualquer Estado Democrtico de Direito: o da legalidade (art.5o , II, da CF/88) e o da
inafastabilidade do Poder Judicirio (art.5o, XXXV da CF/88).

81
Entretanto, se certo que ambos os princpios repelem a prtica de atos arbitrrios,
no menos exato, tambm, que a corrigenda destes, longe de construir um
procedimento discricionrio, pressupe a atuao de rgos constitucionalmente
competentes, em homenagem aos mesmos princpios. Dado que assim seja, resulta
claro que o presente parecer deve restringir-se ao exame de questes eminentemente
formais, y compris a da competncia, ainda que a sentena possa ter se extraviado
para l dos limites da lide, que outros no devem ser seno aqueles que assinalam o
terreno a explorar reduzindo-o a trs indagaes fundamentais: competente a
autoridade? H previso legal para a punio? Houve possibilidade para o exerccio
do direito da defesa?Tudo o que da passar estranho ao objeto da lide e deve,
portanto, ser rejeitado por eiva de incompetncia absoluta.
Antes de adentrarmos no exame da ilustrada deciso recorrida, cumpre ter em conta
que a espcie requer um esclarecimento prvio de algumas noes bsicas, sem o
qual seriamos tentados a impor um tratamento normativo a determinado setor da
realidade que, por sua especial configurao ontolgica, est preordenado a se
submeter somente ao imprio de normas e princpios especficos, toda vez que uma
instncia julgadora tambm especial- chamada a precisar conceitos normativos
cujo contedo invariavelmente escapa ao mbito da cognio ordinria.
o que ocorre, para ficarmos no domnio castrense, com os conceitos de hierarquia
e disciplina, desero, covardia, bravura, indignidade, etc.. Nestes casos,
jurisdio ordinria interditada a perquirio da realidade que aquelas noes
exprimem, ainda quando a referida interdio possa trazer consigo a suspenso hic
et nunc de princpios universalmente consagrados como sendo presumidamente
absolutos.
o que se convencionou chamar, a nvel doutrinrio apoiados na doutrina alem
a natureza da coisa (Dier Natur der Sache) que, segundo a aguda observao de
MAX GUTZWILLER, utilizada como uma forma especfica de principio
hermenutico.
(.....)
Como Mr. JOURDAN, que fazia prosa sem o saber, o legislador define
competncias muitas vezes movido pelas exigncias de natureza da coisa que apenas
intui. Da a existncia entre ns de Justias especializadas, que so rgos
colegiados destinados a dirimir situaes controvertidas, para cuja soluo de rigor
o concurso de princpios, normas e valores especficos das respectivas estruturas
sociais. No nosso caso, a hierarquia e a disciplina.
No prembulo da ilustrada sentena,afirma a D. julgadora que:
...a autoridade apontada como coatora a competente para a aplicao de
punio disciplinar, luz das normas que regem a matria. Alm disso, foi
concedida oportunidade de defesa, como consta das informaes prestadas.
Curiosamente, a digna Juza conseguiu resumir em meia dzia de palavras o que
teria sido uma motivao tecnicamente perfeita. Se tivesse se detido a, poderia ter
pecado por excesso de conciso, jamais por defeito de tcnica jurdica.
Mas a ilustrada julgadora resolveu prosseguir no raciocnio, todo ele alinhavado em
torno de conceitos que no lhe competia perquirir, justamente porque o significado
deles como se procurou demonstrar acima deve ser fixado luz de valores
especficos e prprios da caserna. No fica portanto descartada a possibilidade de
que, por trs da conduta aparentemente lhana do paciente, se escondesse o propsito
de medir foras com o superior hierrquico ou, mais remotamente, de acautelar
direito prprio, se bem que no se saiba ao certo em face de qu. De qualquer forma
a r. deciso no deve prosperar bem diz a recorrente porqu no se utilizou dos
mtodos corretos para a anlise do mrito do ato administrativo impugnado.
E nem poderia faze-lo, dizemos ns, porque o manejo do mtodo adequado para
dirimir questo entre oficial e subordinado, at onde o bom senso nos possa valer,
constitui atribuio indelegvel da autoridade militar competente, jamais da justia
comum, notadamente porque o o controle que se impe ao ato administrativo no
permite a substituio de razes do administrador pelas razes dos magistrados
(.....)
A hierarquia e a disciplina constituem, por assim dizer, a prpria essncia das foras
armadas. Se quisermos, optando, preservar a integridade delas devemos comear
pela tarefa de levantar um slido obstculo s pretenses do Judicirio, se que

82
existem, de tentar traduzir em conceitos jurdicos experincias vitais da caserna.
Princpios como o da isonomia e da inafastabilidade do judicirio tem pouco peso
quando se trata de aferir situaes especficas a luz dos valores constitucionais da
hierarquia e da disciplina. O quartel to refratrio queles princpios, como deve
ser uma famlia coesa que se jacta de ter sua frente um chefe com suficiente e
acatada autoridade. E seria to desastroso para a misso institucional das foras
armadas que as ordens de um Oficial pudessem ser contraditadas nos tribunais
comuns, como para a coeso da famlia, se a legitimidade do ptrio poder
dependesse, para ser exercido, do plebiscito da prole.
Princpios democrticos so muito bons onde h relaes sociais de coordenao,
mas no em situaes especificas, onde a subordinao e a obedincia so exigidas
daqueles que, por imperativo moral, jurdico ou religioso, as devem aos seus
superiores, sejam aqueles, filhos, soldados ou monges.
Se o judicirio, por uma hipersensibilidade na aplicao dos aludidos princpios
constitucionais, estimular ou der ensejo a feitos como os da espcie, pronto: os
quartis se superpovoaram de advogados e despachantes; uma continncia exigida
ser tomada como afronta dignidade do soldado e, como tal, contestada em nome
da constituio; uma mera advertncia, por motivo de desalinho ou m conduta, dar
lugar a pendengas judiciais interminveis, e com elas, a inexorvel derrocada da
hierarquia e da disciplina.
Da mesma forma que a vocao religiosa implica o sacrifcio pessoa e do amor
prprio e poucos so os que a tem por temperamento - , a militar requer a
obedincia incontestada e a subordinao confiante s determinaes superiores,
sem o que v ser a hierarquia, e incuo o esprito castrense. Se um indivduo no
est vocacionado carreira das armas, com o despojamento que ela exige, que
procure seus objetivos no amplo domnio da vida civil, onde a liberdade e a livre
iniciativa constituem virtudes. Erra rotundamente quem pretende afirmar valores
individuais onde, por necessidade indeclinvel, s os coletivos tem a primazia.
Comete erro maior, porm, quem, colimando a defesa dos primeiros, busca a
cumplicidade do judicirio para, deliberadamente ou no, socavar os segundos,
ainda que aos nossos olhos profanos, ldimo possa parecer tal expediente e
constitucional a pretenso atravs dele deduzida.
Por todas essas razes, no julgamos exagerado reproduzir a fecunda indagao do
apelante que, mais do que uma resposta, na verdade espera por reflexes mais
profundas, sobre um tema ainda estranho para a generalidade da doutrina. Ei-la:
No caso em discusso, qual seria o interesse particular satisfeito com a punio do
militar, para caracterizar a presena do desvio de finalidade? de todo irrazovel
que seja punido com priso simples o militar que, aps uma srie de atos de
pssimas condutas, representa contra seu comandante, sem apontar nenhum fato
relevante, deixando transparecer a ntida inteno de inverter a ordem de
hierarquia, e com isso abalar a disciplina necessria ao convvio militar?

O que no se pode escudar de que a sociedade militar tem suas peculiaridades j que
a prpria Constituio assim lhe apresenta, tendo como seus princpios basilares de
sustentao a hierarquia e a disciplina. Contudo, mesmo com estas peculiaridades compem a
administrao pblica direta e se rege obedecendo aos princpios estampados na Constituio
Federal em seu caput, no art. 37, representados pela legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia.

83

Como bem retrata Jorge Csar de Assis Se os direitos fundamentais forem

corretamente entendidos pelas Foras Armadas e Foras Auxiliares, no h porque entrarem
em rota de coliso com os direitos dos militares, j que visam os primeiros, exatamente,
tutelar os segundos.
As restries impostas aos militares so aquelas relacionadas pela prpria
Constituio. Da decorre que, ao contrrio do cidado comum, a carreira das armas requer
certo despojamento de liberdade. Quem nela no se enquadra, deve procurar seus objetivos no
amplo domnio da vida civil, onde a liberdade e a livre iniciativa constituem valores.
O controle dos atos administrativos militares podem e devem ser submetidos aos
Princpios Gerais do Direito e, como tal, deve ser submetido ao controle do Poder Judicirio,
entretanto, deve reduzir-se aos aspectos extrnsecos do ato, ou seja, se foram atendidos os
requisitos necessrios sua formao: A competncia, que resulta da lei e por ela limitada; a
finalidade, que o objetivo de interesse pblico a atingir; a forma, que requisito vinculado e
imprescindvel e; o motivo que situao de direito ou de fato que autoriza a realizao do ato
administrativo. Hoje, em face do principio do acesso a justia, conjugado com o da
moralidade administrativa, a motivao , em regra, obrigatria.
Entretanto, no deve o Judicirio, jamais, analisar o mrito do ato administrativo,
prerrogativa dos Comandantes, Chefes e Diretores militares especialmente na seara delicada
do habeas corpus nas transgresses disciplinares, sob pena de estimular ou dar ensejo a
interminveis pendengas judiciais entre Oficiais e subordinados, e com elas, a inexorvel
derrocada da hierarquia e da disciplina.
O sistema jurdico militar vigente no Brasil pressupe uma indissocivel relao entre
o poder de mando dos Comandantes, Chefes e Diretores militares (conferido pela lei e
delimitado por esta) e o dever de obedincia de todos os que lhe so subordinados, relao
esta tutelada pelos Regulamentos Disciplinares e pela legislao penal militar.
Finalmente, no h, de modo algum, intromisso do Poder Judicirio nas questes
essencialmente administrativas militares. Bem por isso, desde a instaurao de sua primeira
repblica, em 1891, o Brasil adotou o Sistema de Jurisdio nica, ou seja, o do controle
administrativo pela justia comum, seja ela federal ou estadual.

84

O Poder Judicirio o ltimo bastio em defesa do cidado brasileiro. Por evidente

que restringir sua atuao frente a questes militares seria um retrocesso injustificvel para a
Democracia.
Da mesma forma com que o Poder Judicirio analisa os pedidos que lhe so dirigidos
pelos militares que se julgam violados em seus direitos fundamentais, analisa com igual
ateno e prudncia as respostas e justificativas das instituies militares, dentro de um
devido processo legal e, a vitria, toda evidncia, caber a quem melhor demonstrar o
direito.
Tornando temtica deste trabalho, pode-se afirmar conclusivamente:
a) o princpio da isonomia, portanto, exige tratamento equnime pelo legislador, pelo
juiz e pelo administrador e sem distines arbitrrias, sendo justificveis, aliados aos demais
princpios estudados, para a consecuo dos objetivos fundamentais da Carta e do Estado
Democrtico de Direito fundado na cidadania e dignidade da pessoa humana;
b) A inadmissibilidade de controle jurisdicional das punies disciplinares, mediante
habeas corpus, fundado na rigidez da hierarquia e isciplina, que, por isso mesmo, as tornam
invulnerveis se atendidos os princpios constitucionais do art. 37, caput, da Constituio
Federal de 1988. Essas devem ser rgidas sim, mas nunca perversas e degradantes da
dignidade da pessoa humana. No h que se confundir rigidez(inflexibilidade) com
perversidade ou ilegalidade, posto no terem o condo de suplantar e subjugar os preceitos
supremos e fundamentais do Estado Democrtico de Direito;
c) O status castrenses, dado a Administrao Militar em geral, no supressor do
Estado Democrtico de Direito, para se insurgir ou no se submeter mxima jurdica
patere legem quam fecisti, ao qual o prprio Estado de Direito se subsume; fato induvidoso
e inegvel.
d) quanto aos incisos LXVIII do Art. 5 versus 2 do Art. 142, no h conflitos de
normas ou antinomia, haja vista s ser admitida e cabvel esta exceo se aplicada a punio
disciplinar sem observncia da clusula due process of law, qualquer que seja a transgresso
disciplinar, cumpridos os pressupostos e requisitos do ato administrativo punitivo e seus

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pressupostos de validade no h que se falar na aplicao do remdio herico, salvo se

produzido com ilegalidade ou abuso de poder;
e) ainda assim, clusula do due process of law e seus desdobramentos - contraditrio
e ampla defesa, com seus meios e recursos, tm reflexos diretos no direito defesa, no s
no

plano

processual,

mas,

tambm,

no

plano

pr-processual

procedimental

(administrativos), pois no podem os que estipulam regras procedimentos inobserv-las, sob

pena de nulidade por prejuzo ou cerceamento de defesa.
f) havendo, pois, desatendimento de qualquer desses pressupostos do ato
administrativo punitivo, inquina-o de ilegal e abusivo, o que d azo inafastvel e inarredvel
apreciao judicial, donde se infere que cabvel o mandamus em toda e qualquer punio
disciplinar;
g) vale dizer, se houver eiva ou vcio na aplicao de sano disciplinar de priso ou
deteno, admissvel o habeas corpus sim. Contrario sensu, implicar discriminao ao
cidado militar, antinomia constitucional e a exceo derrogar a regra da concesso: dar-se Habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou
coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder (Art. 466 CPPM). Portanto, o que se levantou para a discusso foi justamente quando o ato
administrativo punitivo militar for ilegal ou contiver abuso de poder. A regra impe a
concesso em casos que tais, os quais devem ser apreciados pelo Poder Judicirio, que
constatando-os dever conceder sempre a ordem, sob pena de injustia e afronta aos
princpios da legalidade e da igualdade jurdica (isonomia), posto ser dever e no favor do
Magistrado;
Finalmente o acesso ao Judicirio (clusula ptrea) constitui no desaguadouro de todos
os institutos anteriormente estudados, pois perante este que se podem invalidar as leis, atos
administrativos ou jurisdicionais que restrinjam os direitos defesa, proteo contra leso
ou ameaa a direitos, aos direitos coletivos e difusos e a possibilidade de evitar a
concretizao de um dano.

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