Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
CONSTITUCIONAL DEMOCRTICO
Para a relao entre direitos do homem, direitos
fundamentais, democracia e jurisdio constitucional
ROBERT ALEXY*
R. Dir. Adm.,
jul./set. 1999
Uma apresentao to pretenciosa como um ideal universal deve suscitar. forosamente, de modo direto, numerosas questes e a literatura, desmesurada para os
direitos do homem, mostra que isso de nenhuma maneira somente uma suposio.
Os problemas que esto unidos com os direitos do homem deixam-se dividir em trs
grupos.
I. Os problemas epistemolgicos
Ao primeiro grupo pertencem os problemas epistemolgicos. Neles, trata-se da
questo se e como os direitos do homem podem ser conhecidos ou fundamentados.
Podem os direitos do homem, em verdade, ser conhecidos objetivamente ou o
consenso de 10 de dezembro de 1948 foi somente uma concordncia contingente.
condicionada pelos horrores de ambas as guerras, de opinies subjetivas, o que iria
significar que aquele consenso, com a mudana dessas opinies, perderia todo
significado? Este o lugar da objeo de Alasdair MacIntyres citada com freqncia:
"There are no such rights, and belief in them is one with belief in witches and in
unicorns:" 2 Com isto, o primeiro problema est diante dos olhos: podem, em verdade,
qualquer direitos do homem ser justificados ou fundamentados racionalmente? Apesar de seu carter filosfico esse problema tem, de todo, significado prtico. Assim
que o consenso em questes de direitos do homem vacila, a possibilidade de alegar
fundamentos para elas ganha em significado. Enquanto todos acreditam firmemente
nos direitos do homem a sua fundamentao um problema meramente terico; ele
se torna tanto mais prtico quanto mais forte cresce advida fundamental.
2. Os problemas substanciais
Os problemas do segundo grupo nascem assim que se pe de acordo sobre isto,
que direitos do homem devem ser reconhecidos. Surge ento a questo, que direitos
so direitos do homem. Este o problema substancial dos direitos do homem. A
Declarao Universal dos Direitos do Homem contm nos artigos I at 20 os direitos
de liberdade e igualdade clssicos como eles, no Virginia BilI of Rights, de 12 de
junho de 1776, no primeiro catlogo de direitos fundamentais amplo, so indicados.
O artigo 21 regula a participao na formao da vontade poltica. Tambm isso est
na tradio liberal e democrtica do Virginia Bill of Rights. Mas ento comea um
novo captulo. O artigo 22 promete "segurana social" e "direitos econmicos,
sociais e culturais" , o artigo 23 normaliza um direito ao trabalho, a "condies de
trabalho apropriadas e satisfatrias assim como proteo contra desemprego", o
56
3. Os problemas institucionais
O terceiro problema principal dos direitos do homem o da sua institucionalizao. Tambm aqui vale a pena a leitura da Declarao Universal dos Direitos do
Homem. O artigo 28 , primeira vista, uma prescrio peculiar. Ele diz que todo
o homem tem um direito" a uma ordem social e internacional na qual os direitos e
liberdades mencionados na presente declarao podem ser realizados". Isso pode
ser compreendido como direito institucionalizao. Como mera declarao, um
catlogo de direitos do homem permanece sem efeito. Os direitos do homem devem
ser transformados em direito positivo para que seu cumprimento esteja garantido. O
prembulo manifesta isto claramente quando ele diz que " essencial proteger os
direitos do homem pelo domnio do direito". Existem dois planos principais da
institucionalizao, o nacional e o internacional. Ambos podem, dentro de si, ser
divididos, novamente, muitas vezes. Assim, existe em um sistema federal nacional
dois planos. Ademais, o plano nacional e o internacional esto hoje estreitamente
entrelaados um com o outro, o que se mostra, por exemplo, no fato de que o Pacto
3 Comparar K. J. Partsch, Das Recht auf" intemationale Solidaritt" - ein neues .. Menchenrecht
der dritten Generation"?, in: Europaische Grundrechte-Zeitschrift 1980, S. 511 f.; E. Riedel,
Menchenrechte der dritten Generation, in: Europaische Grundrechte-Zeitschrift 1989, S. 12 ff.
57
1. Direitos universais
Da universalidade j se tratava na caracterizao dos direitos do homem como
ideal universal. Agora, este conceito deve ser determinado mais pormenorizadamen-
Para o conceito do direito (subjetivo), comparar R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 3. Autl.,
Frankfurt a.M. 1996, S. 171 ff.
58
te. Um primeiro aspeclO da universalidade a universalidade dos titulares e destinatrios. Aqui, deve ser lanado somente um olhar sobre os titulares.'
A universalidade da titularidade consiste nisto, que direitos do homem so
direitos que cabem a todos os homens. A determinao do crculo dos titulares causa
vrios problemas, dos quais dois devem aqui interessar. O primeiro resulta do
emprego do conceito de homem. A delimitao mais clara se obtm quando se define
este conceito biologicamente. Ao contrrio. objetado que isso uma especificidade
que se aproxima do racismo. 6 Essa objeo no v, todavia, que no emprego do
conceito biolgico do homem para a delimitao do crculo de titulares se trata
somente do conceito de direito do homem, no, porm, de sua fundamentao. Se
os fundamentos melhores falassem a favor disto, de conceder determinados direitos,
por exemplo, vida, a animais em igual proporo como aos homens, ento o direito
vida, como direito do homem, estaria caduco e deveria ser criado novamente, por
exemplo, como" direito da criatura" com crculo de titulares alargado.
O segundo problema nasce disto, que ento, quando se considera o conceito
biolgico do homem, somente homens como indivduos podem ser titulares de
direitos do homem. Contra isso poder-se-ia objetar que existem, todavia, bons
fundamentos para isto, de atribuir tambm a grupos, comunidades e Estados determinados direitos, por exemplo, direitos existncia, identidade ou desenvolvimento.
Novamente deve ser acentuado que aqui no se trata da fundamentao de quaisquer
direitos, seno somoote de uma formao de conceito adequada. Grupos, comunidades e Estados compem-se, sem dvida, de homens mas no so homens. O que
concerne ao conceito de direito do homem, assim, no causa problemas, de um direito
do homem do particular falar depois que seu grupo, sua comunidade ou seu Estado
protegido na existncia, na identidade ou no desenvolvimento. O titular de tais
direitos, que tm a integrao do particular em sua comunidade como objeto e
fundamento, permanece o homem particular. Trata-se, em tais direitos, de um alargamento dos direitos individuais existncia e desenvolvimento da personalidade
na dimenso da comunidade. As coisas, porm, modificam-se quando, como titulares
desses direitos, aparecem o grupo, a comunidade ou o Estado. Podem existir bons
fundamentos para tais direitos, mas eles deveriam ser qualificados como o que so,
ou seja, como" direitos de grupo" , "de comunidade" ou "de Estado" . Isso tem, sem
dvida, a desvantagem de que, para os defensores de tais direitos, se perde o som
bonito da expresso" direitos do homem" . Mas, para isso, nasce clareza. Ademais,
permanece possvel fundamentar direitos de coletividades como meio para a realizao de direitos do homem. Tudo isso agua a vista para isto, que direitos coletivos
no degenerem em direitos de funcionrio. Por fim, trata-se disto, de, com todo" o
estar relacionado comunidade e o estar vinculado comunidade" ,7 ater-se
5 Para a universalidade dos destinatrios, comparar R. Alexy, Die Institutionalisierung der Menschenrechte im demokratischen Verfassungsstaat, in: Stefan GesepathlGeorg Lohmann (Hg.), Philosophie der Menschenrechte, Frankfurt a.M. 1998, S. 248.
6 Comparar C. S. Nino, The Ethics of Human Rights, Oxford 1991. S. 35.
7
BVerfGE 4, 7 (\ 5 f.).
59
proteo do particular como inteno original dos direitos do homem. Isso no exclui
cimentar na constituio direitos coletivos - como, por exemplo, tambm a proteo
de bens coletivos - . Todos os direitos do homem merecem. como ainda dever ser
mostrado, proteo jurdico-constitucional, mas no tudo que merece proteo jurdico-constitucional deve ser um direito do homem. Basta que ele, para falar como
Rawls, faa parte do "constitutional essentials".x Com o auxlio deste conceito o
uso inflacionrio da expresso" direito do homem" pode ser limitado. que no faz
bem matria dos direitos do homem.
2. Direitos morais
A segunda qualidade essencial para os direitos do homem que eles so direitos
morais. O conceito de direito moral ambguo. Aqui ele deve ser empregado como
conceito contrrio para o conceito de direito jurdico-positivo. Direitos jurdico-positivos nascem - como todas as normas do direito positivo - por atos de disposio,
por exemplo, por contrato, poder constituinte, lei aprovada ou uma prtica judicial
ou social e dependem em sua existncia - novamente como todas as normas do
direito positivo - disto, se eles obtm e mantm um mnimo de eficcia ou oportunidade de eficcia social. 9 Direitos morais podem, simultaneamente, ser direitos
jurdico-positivos, sua validez, porm, no pressupe uma positivao. Para a validez
ou existncia de um direito moral basta que a norma, que est na sua base, valha
moralmente. Uma norma vale moralmente quando ela, perante cada um que aceita
uma fundamentao racional, pode ser justificada. 10 Direitos do homem existem,
com isso, exatamente ento quando eles, no sentido apresentado, podem ser justificados perante cada um. universalidade da estrutura dos direitos do homem, que
consiste nisto, que eles so, fundamentalmente, direitos de todos contra todos, cabe,
com isso, uma universalidade de validez que definida por sua fundamentabilidade
perante cada um que aceita uma fundamentao racional.
3. Direitos preferenciais
Apesar de seu carter moral, direitos do homem esto em uma relao ntima
com o direito. Se existe um direito moral, portanto, fundamentvel perante cada um,
por exemplo, vida, ento tambm deve existir um direito, fundamentvel perante
cada um, concretizao daquele direito. Se se quer evitar guerra civil entra em
questo, como instncia de concretizao, somente o Estado. O direito moral vida
implica, portanto, um direito moral proteo por direito positivo estatal. Nesse
8
9
60
4. Direitos fundamentais
A relao interna, definida pela prioridade necessria, entre direitos do homem
como direitos morais e o direito positivo desempenha na questo, quais contedos
tm direitos do homem, um papel decisivo. Nos objetos dos direitos do homem deve
tratar-se de interesses e carncias para os quais valem coisas distintas. Deve tratar-se,
em primeiro lugar, de interesses e carncias que, em geral, podem e devem ser
protegidos e fomentados por direito. Assim, muitos homens tm uma carncia
fundamental de amor. No deve haver poucos aos quais mais importante ser amado
do que participar em demonstraes polticas. Contudo, no existe um direito do
homem ao amor, porque amor no se deixa forar pelo direito. A segunda condio
que o interesse ou a carncia seja to fundamental que a necessidade de seu respeito,
sua proteo ou seu fomento se deixe fundamentar pelo direito. A fundamentabilidade fundamenta, assim, a prioridade sobre todos os escales do sistema jurdico,
portanto, tambm perante o legislador. Um interesse ou uma carncia , nesse sentido,
fundamental quando sua violao ou no-satisfao significa ou a morte ou sofrimento grave ou toca no ncleo essencial da autonomia. Daqui so compreendidos
no s os direitos de defesa liberais clssicos, seno, por exemplo, tambm direitos
sociais que visam ao asseguramento de um mnimo existencial. No so direitos do
homem, segundo esse critrio da fundamentabilidade, pelo contrrio, por exemplo,
o direito garantido no artigo 7, VIII, da Constituio brasileira, a um 13 ordenado
mensal ou a garantia, l escrita no artigo 230, 22 , do livre aproveitamento dos
meios de transporte urbanos pblicos para os maiores de 65 anos.
5. Direitos abstratos
A quinta marca caracterstica para direitos do homem que neles se trata de
direitos abstratos. Isso se mostra mais claramente na necessidade de sua restrio
61
Poder-se-ia achar que com a codificao dos direitos do homem por uma
constituio, portanto, com sua transformao em direitos fundamentais, o problema
de sua institucionalizao esteja resolvido. Isso no , todavia, o caso. Muitos
problemas dos direitos do homem agora somente tornam-se visveis em toda sua
dimenso e novos acrescem por seu carter obrigatrio, agora existente.
I. Quatro extremos
As fontes das dificuldades que se manifestam com a institucionalizao so
quatro extremos que caracterizam direitos fundamentais completamente formados.
O primeiro extremo o escalo hierrquico supremo na ordem escalonada do direito
intra-estatal. Resulta do mero fato de que direitos fundamentais so direitos com
hierarquia constitucional. O escalo hierrquico supremo seria sem interesse se no
acrescesse o segundo, a fora de concretizao suprema. Dela dispem direitos
62
fundamentais quando eles primeiro vinculam todos os trs poderes, portanto, tambm
o legislador e quando essa vinculao controlada judicialmente, portanto, justicivel. Se se excetuasse o legislador dessa vinculao ou se se declarasse alguns
direitos fundamentais como no-justiciveis, ento desapareceriam, sem dvida,
muitos problemas. O preo para isso seria, todavia, alto. Ele residiria em uma
renncia a uma institucionalizao completa ou autntica. Uma tal renncia, porm,
seria uma infrao contra direitos do homem. Constituies modernas do aos
direitos fundamentais em geral, por conseguinte, a fora de concretizao suprema
e quando elas no o fazem deveriam ou ser interpretadas neste sentido ou, quando
isso no fosse possvel, modificadas.
Tambm a unio entre escalo hierrquico supremo e fora de concretizao
suprema iriam significar pouco se os direitos fundamentais regulassem questes
especiais sem importncia. Exatamente o contrrio , porm, o caso. Com a garantia
da propriedade, da liberdade de profisso e da liberdade de contratar toma-se a
deciso para uma economia de mercado. A garantia da liberdade de opinio, imprensa
e da liberdade de radiodifuso e televisiva pe os pilares de um sistema de comunicao social. Outros direitos fundamentais precisam ser apenas mencionados para
conhecer seu signficado fundamental, assim, a garantia do casamento e famlia e a
do direito de sucesso, a liberdade de religio e a proteo da vida e integridade
corporal.
Convertem-se em um verdadeiro problema os trs extremos tratados at agora,
o escalo hierrquico supremo, a fora de concretizao suprema e os objetos
sumamente importantes, primeiro pelo enlace com um quarto problema, a medida
mxima de necessidade de interpretao. Na maioria das constituies isso j
resulta da redao concisa e lapidar de seu catlogo de direitos fundamentais. Mas
tambm l onde uma redao mais exata dos direitos fundamentais tentada, as
coisas no so muito diferentes. Assim, os direitos de liberdade e igualdade
clssicos so regulados no artigo 5 da Constituio brasileira em 74 nmeros e os
direitos sociais no artigo 7 em 34 nmeros, assim como em muitas outras prescries do ttulo oitavo sobre a ordem social. Os problemas de interpretao jurdicofundamentais que aparecem em toda a parte so, por meio dessa regulao relativamente detalhada, abafados em parte ampla mas no eliminados; em alguns casos
nascem at novos. Assim, o artigo 5, IV, declara a manifestao dos pensamentos
como livre. Isso quer dizer que todas as manifestaes de opinio so permitidas,
tambm tais que violam a honra de outros e tais com contedo racista? Isso
prestar-se-ia mal ao artigo 5, X, que protege a honra, e ao artigo 5, XLII, que
prev uma pena s prticas racistas. Em contrapartida, nem toda a manifestao de
opinio que de alguma maneira ofenda um concidado ou membro de uma determinada raa pode ser proibida se a liberdade de manifestao de opinio no deve
atrofiar. Isso mostra que uma fixao de limite com auxlio de uma ponderao
necessria. A ponderao como parte de um exame de proporcionalidade, porm,
o problema nuclear da dogmtica dos direitos fundamentais e a razo principal
para a abertura dos catlogos de direitos fundamentais. Em alguns casos, esse
63
problema salta diretamente aos olhos. por exemplo. quando o artigo 5, XXII.
garante a propriedade e ento. imediatamente, adicionado no inciso XXIII que a
propriedade deve servir sua funo social. Em outros casos, a necessidade de um
exame de proporcionalidade fica clara primeiro no olhar mais de perto, por
exemplo, quando o artigo 5, XI, admite a entrada na casa de dia em virtude de
ordem judicial. Isso no pode significar que tribunais, por qualquer fundamento.
devam admitir uma penetrao na casa. A penetrao deve ser proporcional. Coisa
semelhante vale para os direitos de igualdade. Quando o artigo 52 fixa a frmula
clssica, que todos os homens so iguais diante da lei, para o Brasil, ento isso no
significa que no deva ser diferenciado. Essa prescrio no prescreve, por exemplo, que pobres e ricos devam pagar impostos no mesmo nvel. Isso mostra que
diferenciaes so permitidas se para elas existem fundamentos razoveis. Discusso especial domina em vrios Estados sobre a frmula que se encontra no artigo
52, I, que homens e mulheres tm os mesmos direitos. Isso exclui discriminao
inversa a favor de mulheres, ele a admite ou ela at exigida? Problemas anlogos
existem em muitos direitos fundamentais sociais. Tome-se somente o direito
sade, regulado no artigo 196. Ele deve ser garantido por medidas de poltica social
e econmica. Sem ponderao no pode ser verificado o contedo exato desse
direito.
Interpretado deve ser em muitos setores. A fora rompante da interpretao
constitucional resulta dos trs extremos primeiro citados, do escalo hierrquico
supremo, da fora de concretizao suprema e do contedo sumamente importante.
Quem tiver xito, o tribunal, que decide, ao fim e ao cabo, sobre a constitucionalidade e com isso - independente de sua designao - desempenha a tarefa de
um tribunal constitucional, de convencer de sua concepo sobre a interpretao
dos direitos fundamentais alcanou o que no processo poltico ordinrio inalcanvel: ele tornou sua concepo sobre coisas sociais e polticas sumamente importantes praticamente partes integrantes da constituio e, com isso, tomou da ordem
do dia poltica. Uma maioria parlamentar simples no pode, ento, fazer mais nada.
Somente o tribunal constitucional mesmo ou a respectiva maioria qualificada
exigida para modificaes constitucionais podem, ento, ainda modificar a situao. Tudo isso demonstra porque em todos os Estados dotados com catlogo de
direitos fundamentais e jurisdio constitucional sobre a interpretao dos direitos
fundamentais no s refletido com calma mas tambm discutido na arena poltica.
Pode-se falar de uma luta pela interpretao dos direitos fundamentais. rbitro
nessa luta, porm, no o povo, seno o tribunal constitucional respectivo. Isso
compatvel com o princpio democrtico. cujo cerne, no artigo I , pargrafo nico,
da Constituio brasileira, assim como no artigo 20, alnea 2, frase I, da Lei
Fundamental, expressado com a frmula clssica: .. Todo o poder estatal originase do povo"? Os direitos do homem parecem converter-se em um problema para
a democracia quando eles so levados a srio e de um mero ideal tornados em algo
real. exata essa impresso? o ideal, do qual se trata no prembulo da Declarao Universal dos Direitos do Homem, uma quimera que leva rebentao uma
contradio entre direitos fundamentais e democracia?
64
2. Trs modelos
Para responder essa questo devem ser diferenciados trs modos de viso da
relao entre direitos fundamentais e democracia: um ingnuo, um idealista e um
realista. Segundo o modo de viso ingnuo. entre direitos fundamentais e democracia
j por isso no pode existir contlito, porque tanto direitos fundamentais como
democracia so algo bom. Como devem colidir duas coisas boas? A concepo
ingnua acha, por isso, que se pode ter ambos juntos ilimitadamente. Essa viso de
mundo muito bonita para ser verdadeira. Seu ponto de partida, que somente existem
contlitos entre o bom e o mau, no, porm. no interior do bom, falso. Quem quer
impugnar que prosperidade e pleno emprego, que assentam sobre crescimento econmico, so algo bom em si e quem quer desmentir que a proteo e a conservao
do meio ambiente algo bom? Contudo, existe entre esses bens, de fundamentos
bem conhecidos, no nosso mundo caracterizado por finitude e escassez, um contlito.
O modo de viso idealista admite isso. Sua reconciliao entre direitos fundamentais
e democracia, por conseguinte, - dito exageradamente - tambm de modo nenhum
primeiro tem lugar neste mundo, seno no ideal de uma sociedade politicamente
perfeita. Nela, o povo e seus representantes polticos de modo nenhum esto interessados nisto, de violar os direitos fundamentais de algum cidado por decises de
maioria parlamentares, portanto, leis, ao contrrio. A defesa dos direitos fundamentais um motivo poltico eficaz para todos. O catlogo de direitos fundamentais tem
nesse modelo rousseauniano somente ainda um significado simblico. Ele formula
somente ainda aquilo que todos, alas, acreditam e querem. Como ideal, que pode
ser oposto realidade poltica e ao qual dever-se-ia acercar, tem esse modelo
absolutamente seu valor. Todavia, pode-se saber que esse ideal in alcanvel. Por
conseguinte, para aquele que quer institucionalizar os direitos do homem no mundo
como ele , somente o modo de viso realista exato. Segundo ele, a relao entre
direitos fundamentais e democracia caracterizada por duas compreenses em
sentido contrrio e, com isso, na realidade, por uma contradio. A primeira soa:
(I) Direitos fundamentais so democrticos,
a segunda:
(2) Direitos fundamentais so ademocrticos.
Direitos fundamentais so democrticos por isso, porque eles, com a garantia
dos direitos de liberdade e igualdade, asseguram o desenvolvimento e existncia de
pessoas que, em geral, so capazes de manter o processo democrtico na vida e
porque eles, com a garantia da liberdade de opinio, imprensa, radiodifuso, reunio
e associao, assim como com o direito eleitoral e com as outras liberdades polticas
asseguram as condies funcionais do processo democrtico. Ademocrticos so os
direitos fundamentais, pelo contrrio, porque eles desconfiam do processo democrtico. Com a vinculao tambm do legislador eles subtraem da maioria parlamentarmente legitimada poderes de deciso. Em muitos Estados este jogo deve ser
observado: a oposio perde primeiro no processo democrtico e ganha, ento, diante.
do tribunal constitucional. Tambm a Constituio brasileira conhece essa possibi65
lidade ao ela conceder. no artigo 103. VII. aos partidos polticos representados no
congresso. o direito a uma ao por causa de inconstitucionalidade diante do tribunal
constitucional.
Esse carter duplo dos direitos fundamentais deve ser antiptico a defensores
de uma doutrina pura. Esses espreitam em ambos os lados do problema. H tanto
adeptos de um processo democrtico ilimitado quanto ao contedo (em geral, eles
so idealistas rousseaunianos dissimulados ou abertos) como cticos democrticos,
para os quais existe uma ordem dada das coisas que pelo processo democrtico
somente posta em desordem e, por isso, deveria ser protegida ainda muito mais
intensamente por direitos fundamentais e outros princpios constitucionais do que
isso hoje, em geral, ocorre. Nem um nem outro pode aqui ser seguido. A questo
deve. antes, rezar se a contradio pode ser resolvida pelo fato de ser encontrado
um caminho entre essas posies extremas.
I
Comparar R. Alexy, Diskurstheorie und Menschenrechte, in: ders., Recht, Vernunft, Diskurs,
Frankfurt a.M. 1995, S. 144 f.
* Palestra proferida na sede da Escola Superior da Magistratura Federal (ESMAFE) no dia 7 de
dezembro de 1998.
67
2 Comparar P. Haberle, Verfassungsentwicklung in Osteuropa - aus der Sicht der Rechtsphilosophie und der Verfassungslehre, in: AOR 117 (\ 992), S. 170 ff.
68
titulares de direitos fundamentais. Nos direitos fundamentais colidentes pode tratarse ou dos mesmos ou de direitos fundamentais diversos.
a)
69
Ebd.
BVerfGE
BVerfGE
BVerfGE
BVerfGE
10
I1
12
70
14
71
17
18
72
o olhar sobre o fenmeno da coliso de direitos fundamentais deu luz constelaes altamente diferentes que. porm, tm algo em comum: todas as colises
podem somente ento ser solucionadas se ou de um lado ou de ambos, de alguma
maneira. limitaes so efetuadas ou sacrifcios so feitos. A questo como isso
deve ocorrer. Na resposta a esta questo devem ser tomadas decises fundamentais
sobre a estrutura fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais.
I. A fora vinculativa dos direitos fundamentais
R. Alexy, in: Lexikon der Philosophie, hg. v. Hans Jrg Sandkhler, Hamburg 1999 (im Druck).
Ders., Die lnstitutionalizierung der Menchenrechte im demokratischen Verfassungsstaat, in:
Stefan Gosepath/Georg Lohmamm (Hg.), Philosophie der Menschenrechte, Frankfurt a.M. 1998,
S. 254 ff.
19
20
73
2. Regras e princpios
a) A distino
21
74
mellfos de otimizaoY Como tais, eles podem ser preenchidos em graus distintos.
A medida ordenada do cumprimento depende no s das possibilidades fticas, seno
tambm das jurdicas. Estas so determinadas, ao lado, por regras, essencialmente
por princpios opostos. As colises de direitos fundamentais supra delineadas devem,
segundo a teoria dos princpios, ser qualificadas de colises de princpios. O procedimento para a soluo de colises de princpios a ponderao. Princpios e
ponderaes so dois lados do mesmo objeto. Um do tipo terico-normativo, o
outro, metodolgico. Quem efetua ponderaes no direito pressupe que as normas,
entre as quais ponderado, tm a estrutura de princpios e quem classifica normas
como princpios deve chegar a ponderaes. A discusso sobre a teoria dos princpios
, com isso, essencialmente, uma discusso sobre a ponderao.
Bem diferente esto as coisas nas regras. Regras so normas que, sempre, ou
s podem ser cumpridas ou no cumpridas. Se uma regra vale, ordenado fazer
exatamente aquilo que ela pede, no mais e no menos. Regras contm, com isso,
determinaes no quadro do fatica e juridicamente possvel. Elas so, portanto,
mandamentos definitivos. A forma de aplicao de regras no a ponderao, seno
a subsuno.
A teoria dos princpios no diz que catlogos de direitos fundamentais no
contm absolutamente regras, portanto, absolutamente determinaes. Ela acentua
no s que catlogos de direitos fundamentais, na medida em que efetuam determinaes definitivas, tm uma estrutura de regras, seno salienta tambm que o plano
das regras precede prima facie o plano dos princpiosY Seu ponto decisivo que
atrs e ao lado das regras esto princpios. A parte correspondente de uma teoria dos
princpios , por conseguinte, no uma teoria que aceita que catlogos de direitos
fundamentais tambm contm regras, seno uma teoria que afirma que catlogos de
direitos fundamentais somente consistem de regras. Exclusivamente tais teorias
devem aqui ser qualificadas de "teoria das regras".
teoria das regras dos direitos fundamentais esto abertos trs caminhos para
a soluo de coliso de direitos fundamentais: primeiro, a declarao, pelo menos,
de uma das normas colidentes como invlida ou juridicamente no-vinculativa,
segundo, a declarao, pelo menos, de uma das normas como no-aplicvel ou
correspondente e, terceiro, a insero livre de ponderao de uma exceo em uma
de ambas as normas.
O primeiro caminho j foi declarado como no-transitvel, visto que se trata,
nas normas de direitos fundamentais, de normas com hierarquia constitucional e
22 Um aperfeioamento que replica a crticos dessa definio encontra-se em R. Alexy, Zur Struktur
der Rechtsprinzipien, conferncia no simpsio sobre regras, princpios e elementos no sistema do
direito, Graz 1997 (no prelo).
23 R. Alexy, Theorie der Grundrechte (nota 21), S. 121 f.
75
constituies devem ser levadas a srio. Poder-se-ia. talvez. pensar nisto. de renunciar
a contedos jurdico-fundamentais que foram ganhos por interpretao. Assim, poderia-se eliminar, por exemplo, a coliso no caso jurdico dos pobres mencionado
pelo fato de se interpretar excluindo cada elemento da igualdade ftica do princpio
da igualdade. Contra isso falam, todavia, razes fortes. De resto. o problema da
coliso no estaria solucionado com isso, porque existem colises suficientes que
no podem ser eliminadas desta forma.
O segundo caminho seguido quando se reconhece a norma de direito fundamental, tambm aquela ganha por interpretao, como tal, interpretando esta, ento,
porm, estritamente. Assim, poder-se-ia no caso-soldados-so-assassinos pensar nisto, de negar afirmao de que soldados so assassinos, o carter de uma manifestao de opinio. A manifestao dos pacifistas ento no mais caberia no mbito
de proteo da liberdade de manifestao de opinio. A coliso desapareceria. Porm,
como se deveria fundamentar que a manifestao duvidosa no uma manifestao
de opinio? O texto e o sentido e finalidade da liberdade de manifestao de opinio
falam a favor de uma qualificao como manifestao de opinio. O pacifista efetua
uma tomada de posio avaliadora para com a profisso de soldado e todos sobretudo os soldados - percebem isso assim. Poder-se-ia dizer, no mximo, que
uma manifestao de opinio protegida jurdico-fundamentalmente no existe, porque a manifestao uma ofensa. Porm, com isso, a coliso entra novamente em
jogo. A proteo da honra aduzida como fundamento a isto, que no concedida
nenhuma proteo jurdico-fundamental definitiva. Isso, porm, deveria ser construdo sobre uma ponderao aberta e no por uma compreenso estrita do mbito
de proteo. Isso vale para todas as tentativas de contornar colises por construes
de mbitos de proteo estritas. 24
A terceira opo da teoria das regras dos direitos fundamentais consiste na
insero livre de ponderao de uma exceo no direito fundamental. Tome-se, por
exemplo. o caso supra mencionado das advertncias sobre prejuzos sade nas
embalagens de mercadorias de tabaco. Poderia ser dito que a melhor soluo reside
nisto, de prover a liberdade do exerccio da profisso com uma exceo, o que,
aproximadamente, deixa-se formular como segue: cada um tem o direito de determinar livremente a maneira de seu exerccio da profisso, a no ser que se trate de
advertncias sobre prejuzos sade nas embalagens de mercadorias de tabaco. Isso
uma concepo algo bizarra de uma exceo, porque se se qualifica tal como
exceo, cada direito fundamental cercado de uma srie quase infinita de excees.
A isso serve maio conceito de exceo. Aqui, isso, porm, no deve importar. A
questo , pelo contrrio, se a .. exceo" mencionada antes pode ser fundamentada
livre de ponderao. O texto da parte da formulao do direito fundamental que
concede ao cidado a liberdade do exerccio da profisso para isso nada d. Isso vale
tanto para o artigo 12, alnea I, frase 2, da Lei Fundamental, como tambm para o
artigo 51!, inciso XIII, da Constituio brasileira. Poder-se-ia, porm, achar que o
caso se deixa subsumir livre de ponderao sob a clusula de limitao. Aqui
24
76
Comparar. para isso, R. Alexy, Theorie der Grundrechte (Rota 21 l, S. 278 ff.
considerado somente o artigo 12. alnea I. frase 2. da Lei Fundamental. L diz que
o exerccio da profisso pode" ser regulado por lei ou com base em uma lei" . Se se
subsume sob esta formulao, ento pode-se. de fato, rapidamente e sem qualquer
problema verificar livre de ponderao que o dever de colocao de advertncias
em produtos de tabaco uma regulao com base em uma lei. 2' Com isso o problema
da coliso est solucionado? A teoria das regras venceu?
Deve-se olhar somente sobre as conseqncias de um tal procedimento para
reconhecer que isso no o caso. Doces. cucas e tortas so. segundo convico
propagada, menos sadios para os dentes do que po. Suponha-se que um partido de
fanticos de sade ganha a maioria no parlamento. Ele probe aos padeiros e todos
os outros a produo de doces. cucas e tortas. Mais tarde. tambm proibido o po
branco e somente ainda admitido po preto. Isso , sem dvida. uma interveno na
liberdade do exerccio da profisso dos padeiros. , porm, tambm, sem dvida,
uma interveno que sucede" por lei". Se isso devesse bastar para a justificao da
interveno, o direito fundamental perderia, diante do legislador, toda fora. O direito
fundamental correria. nisso, no vazio. O dever do po preto seria constitucional.
c)
a grande vantagem da teoria dos princpios que ela pode evitar um tal correr
no vazio dos oireitos fundamentais sem conduzir ao entorpecimento. Segundo ela.
a questo de que uma interveno em direitos fundamentais esteja justificada deve
ser respondida por uma ponderao. O mandamento da ponderao corresponde ao
terceiro princpio parcial do princpio da proporcionalidade do direito constitucional
alemo. O primeiro o princpio da idoneidade do meio empregado para o alcance
do resultado com ele pretendido, o segundo, o da necessidade desse meio. Um meio
no necessrio se existe um meio mais ameno, menos interventor.
um dos argumentos mais fortes tanto para a fora terica como tambm para
a prtica da teoria dos princpios que todos os trs princpios parciais do princpio
da proporcionalidade resultam logicamente da estrutura de princpios das normas
dos direitos fundamentais e essas, novamente, do princpio da proporcionalidade.2~
Isso, todavia, no pode aqui ser seguido. Deve ser lanado somente um olhar sobre
o terceiro princpio parcial, o princpio da proporcionalidade em sentido estrito ou
da proporcionalidade. porque ele o meio para a soluo das colises de direitos
fundamentais.
O princpio da proporcionalidade em sentido estrito deixa-se formular como
uma lei de ponderao, cuja forma mais simples relacionada a direitos fundamentais 27
soa:
26
77
d) Vinculao e flexibilidade
28
78
das regras conhece somente a alternativa: validez ou no-validez. Em uma constituio como a brasileira. que conhece numerosos direitos fundamentais sociais
generosamente formulados, nasce sobre esta base uma forte presso de declarar todas
as normas que no se deixam cumprir completamente simplesmente como no-vinculativas, portanto, como meros princpios programticos. A teoria dos princpios
pode, pelo contrrio, levar a srio a constituio sem exigir o impossvel. Ela declara
as normas que no se deixam cumprir de todo como princpios que, contra outros
princpios, devem ser ponderados e. assim. so dependentes de uma "reserva do
possvel no sentido daquilo que o particular pode exigir razoavelmente da sociedade" .29 Com isso, a teoria dos princpios oferece no s uma soluo do problema da
coliso, seno tambm uma do problema da vinculao.
29
Aspectos Modernos do
Direito Societrio
Nelson Eizirik
Esta obra rene parte dos estudos e pareceres de
Direito Societrio e mercado de capitais escritos nos
ltimos quatro anos pelo autor, quase todos inditos. A eventual modernidade da obra dada pelos
temas que a compem - ainda pouco analisados
na doutrina nacional- e pela abordagem utilizada,
na qual os institutos jurdicos so estudados tendo
em vista, sua funo econmica.
Ref. 0038
Form. 14x21
Brochura
1992
238 pgs.
As Sociedades Cooperativas
e a sua DisciplinaJurdica
Waldirio Bulgarelli
Nesta obra o autor tem o intuito de esclarecer, de
um lado, a situao jurdica das sociedades cooperativas no Brasil e, de outro, alm das lies da
doutrina cooperativista, tambm os problemas que
as assoberbam, necessitando constantemente de seguidos esclarecimentos.
Ref.0186
Form. 14x21
Brochura
1998
392 pgs.