Doi: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.

2012v33n65p189

Constitucionalismo e Democracia nas Anlises

Procedimentalista e Substancialista
Marcia Carla Pereira Ribeiro1
Vivian Amaro Czelusniak2
Resumo: O objetivo deste trabalho discorrer
sobre os temas do constitucionalismo e da democracia a partir das anlises procedimentalista
e substancialista, fazendo um contraste entre as
vises de Dworkin e Ely. A metodologia utilizada foi a reviso bibliogrfica. No decorrer do
trabalho apresentou-se um breve histrico do
constitucionalismo, a conceituao da reviso
judicial (judicial review), a viso de Dworkin,
como exemplo da corrente substancialista, e o
procedimentalismo na viso de Ely. Ao final fez-se um contraste entre as teorias procedimentalista e substancialista, levantando a situao do
constitucionalismo no Brasil. Como concluso,
observou-se que o constitucionalismo contemporneo encontra desafios e que tanto a teoria
procedimentalista como a substancialista trazem contribuies para se obter uma possvel
resposta s dificuldades encontradas no debate entre o constitucionalismo e a democracia.

Abstract: The goal of this study is to review

the themes of constitutionalism and democracy from procedural and substantial views,
making a contrast between Dworkin and Ely.
The methodology used was the literature review. Inside of this work, it is presented a
brief history of constitutionalism, the concept
of judicial review, Dworkins substantialist
view, and Elys procedural view. At the end of
this work, it is made a contrast between proceduralist and substantialist theories, discussing constitutionalism in Brazil. As a conclusion, it was observed that the contemporary
constitutionalism has challenges and both
proceduralist and substantialist theories bring
contributions to obtain a possible answer to
the difficulties encountered in the debate between constitutionalism and democracy.

Palavras-chave: Constitucionalismo.Democra- Key words: Constitutionalism. Procedural Decia Procedimental. Democracia Substancial.
mocracy. Substantial Democracy.

Estgio de Ps-Doutorado pela Fundao Getlio Vargas de So Paulo (FGVSP ).

Doutora em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Professora Titular de
Direito Societrio da Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUC-PR), Professora
Associada de Direito Empresarial na Universidade Federal do Paran (UFPR) e Pesquisadora
Convidada da Universit de Montral Canad. Advogada e Procuradora do Estado do
Paran. E-mail: mcarlaribeiro@uol.com.br.
2
Doutoranda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUC-PR).
Mestre em Tecnologia pela Universidade Tecnolgica Federal do Paran (UTFPR).
Professora da Universidade Tuiuti do Paran (UTP). Advogada. E-mail: vivian.amaro@
gmail.com.
Recebido em: 16/07/2012.
Revisado em: 23/09/2012.
Aprovado em: 15/10/2012.
1

Constitucionalismo e Democracia nas Anlises Procedimentalista e Substancialista

1 Introduo
A partir do sculo XIX, ao Poder Judicirio coube a prerrogativa de
analisar a legalidade dos atos estatais infralegais e, tambm, de realizar
o controle da lei em face da norma constitucional, por meio do controle de constitucionalidade. Entretanto, esse instituto encontra nos dias de
hoje desafios em relao, principalmente, aos limites entre o poltico e
o jurdico. Hodiernamente, os Tribunais Constitucionais tm que proferir
sentenas que extrapolam os limites jurdicos, sendo eminentemente de
cunho poltico. Com isso uma das prerrogativas centrais do Liberalismo,
que era a separao de poderes, sofre certo abalo.
Questiona-se a possibilidade de afronta ao princpio democrtico
quando ento o Tribunal Constitucional emite, em ltima instncia, decises sobre a adequao da lei com a Constituio, j que as leis so fruto
de decises parlamentares majoritrias. Nesse sentido, ser que existiria a
supremacia das decises judiciais sobre as decises parlamentares majoritrias?
Sobre isso existem diferentes vises a respeito da possibilidade e
da legitimidade dos Tribunais Constitucionais extrarem normas do ordenamento jurdico. Nesse contexto, este trabalho busca tratar sobre duas
anlises que tratam da tenso entre o direito e a poltica no constitucionalismo contemporneo, que so as anlises procedimentalista e substancialista.
Dessa forma, dando sequncia ao estudo, no segundo tpico deste
trabalho ser tratado brevemente sobre o histrico do constitucionalismo,
e o terceiro tpico trar o tema da reviso judicial (judicial review), como
forma de situar os debates entre os procedimentalistas e os substancialistas que seguiro no decorrer do trabalho. O quarto tpico trata da viso
do constitucionalismo de Dworkin (2007), adepto da corrente substancialista. O quinto tpico traz a viso procedimentalista de Ely (2010). O
sexto tpico apresenta um contraste entre as teorias procedimentalista e
substancialista. O stimo tpico trata do constitucionalismo no Brasil e o
oitavo tpico encerra este trabalho com as concluses.

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2 Histrico sobre o Constitucionalismo

Essa ideia da supremacia da Constituio foi formada a partir da
histria do constitucionalismo. O constitucionalismo moderno surgiu
no sculo XVII a partir de aspiraes constitucionalistas aps um longo
perodo de estados nacionais absolutos, tendo a Inglaterra como a precursora (MENDES, 2008; GODOY, 2011). Aps a Revoluo Gloriosa e a
restaurao monrquica, em 1689, instituiu-se a supremacia do parlamento e foram impostos limites ao poder do rei (MENDES, 2008). Instituiu-se uma tripartio do parlamento, com representantes do poder monrquico, aristocrtico e popular. (MENDES, 2008)
Em meados do sculo XVIII, o constitucionalismo experimenta a
falta de representatividade na formao da vontade poltica e o sistema
entra em crise (MENDES, 2008). Duas revolues, ento, foram responsveis por uma nova formulao: a norte-americana (1776) e a francesa
(1789). A Constituio dos EUA foi cunhada em 1787, fundada no poder
constituinte do povo americano e colocou limites na atuao do poder poltico (MENDES, 2008). A Constituio Francesa possuiu traos diversos,
pois embora limitasse o poder poltico, no limitava o poder constituinte,
que era a representao mxima da soberania popular. (MENDES, 2008)
J o sculo XIX, nos EUA deu-se incio ao controle jurisdicional de
constitucionalidade, tendo a Suprema Corte a misso de preservar a Constituio (MENDES, 2008). Na virada do sculo XX, o continente europeu
no havia experimentado regimes democrticos mais consistentes at a
dcada de 1920 (MENDES, 2008). Essa situao somente alterou-se com
a Constituio de Weimar, de 1919, na Alemanha. (MENDES, 2008)
Essa Constituio, acompanhada pela Constituio Mexicana de
1917 e pela Constituio bolivariana da Venezuela de 1811, impunha ao
Estado o dever de realizar prestaes positivas na efetivao dos direitos econmicos e sociais, sendo chamadas de Constituies Sociais (GODOY, 2011). A partir da Segunda Guerra Mundial, o constitucionalismo
se consolidou com a premissa de que no poderia haver democracia sem
uma prerrogativa constitucional que impedisse o abuso das decises majoritrias (MENDES, 2008; GODOY, 2011). O Estado dito como So-

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cial passa a ser responsvel por promover assistncia social, servios de

sade, acesso moradia, educao e ao lazer e s demais necessidades
bsicas dos indivduos. (GODOY, 2011)
Se, por um lado, tal postura mostra-se preocupada em conferir efetividade dignidade humana, por outro deixa entrever um certo
paternalismo supressor da autonomia individual. (GODOY, 2011,
p. 26)

Nesse sentido, a democracia exigiria uma proteo de seus direitos constitutivos, uma salvaguarda s decises majoritrias (MENDES,
2008). A reviso judicial seria o instrumental necessrio para se fazer essa
proteo (MENDES, 2008). Criou-se, dessa forma, a ideia de que o controle de constitucionalidade uma conquista dos regimes democrticos
contemporneos. Segundo Mendes (2008, p. 11), [...] parecia menos perigoso confiar a um rgo de juzes a funo de conservar os direitos mnimos do que deleg-la virtude cvica dos cidados ou s assemblias
[...], porque [...] essas teriam mais legitimidade democrtica, mas trariam consigo maior risco de instabilidade, maior propenso ao impasse
decisrio.

3 Reviso Judicial (Judicial Review)

O controle judicial de constitucionalidade foi disseminado com a
deciso do juiz John Marshall, no caso Marbury v. Madison, em 1803,
nos EUA (BICKEL, 1962). Bickel (1962) levanta o fato de que esse poder de reviso judicial, no deriva de nenhum comando constitucional explcito. Entretanto, segundo Bickel (1962), isso no quer dizer que o poder de reviso judicial no pode ser colocado na Constituio; apenas que
no pode ser encontrado l.
Criou-se, desse modo, o que se chama de modelo difuso de controle de constitucionalidade, que confere a cada juiz o poder de no aplicar uma lei se a considerar inconstitucional. O Brasil adotou esse modelo
americano conciliado com o modelo austraco de controle concentrado,

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que exercido por um Tribunal Constitucional, no caso, o Supremo Tribunal Federal (STF).
A caracterstica principal do controle de constitucionalidade que
o Poder Judicirio tem competncia para extrair uma lei do ordenamento jurdico estatal, sobrepondo-se deciso do Poder Legislativo (MENDES, 2008). Segundo o juiz Marshall, na deciso do caso j mencionado, um ato legislativo contrrio Constituio no lei e no precisa ser
dado efeito a este ato em juzo (BICKEL, 1962). O juiz deixa de ser
apenas a boca da lei perante o Poder Executivo e o cidado e passa a ser,
tambm, a boca da Constituio diante do legislador. (MENDES, 2008,
p. 21)
A deciso judicial, nesse caso, no apenas uma fase a mais no
processo de interlocuo institucional rumo a uma deciso coletiva,
mas a final, a que encerra o processo. Emite o veredicto sobre o
alcance de nossos valores polticos mais sensveis. No apenas contra o legislador ordinrio, mas tambm contra o poder constituinte derivado, em virtude das emendas constitucionais. (MENDES,
2008, p. 23)

Ao atribuir a um corpo de juzes no eleitos a competncia para

revogar decises tomadas pelo corpo representativo e majoritrio, questiona-se, ento, se a reviso judicial comprometeria ou no o arranjo democrtico. Mesmo o juiz Marshall, precursor do controle de constitucionalidade, no oferece nenhuma razo real para que o Tribunal tivesse o
poder de anular a lei. (BICKEL, 1962)
Mas os defensores da reviso judicial justificam a inexistncia de
afronta democracia, alegando a [...] necessidade de que a democracia
proteja a si mesma: os direitos permanecem fora do processo democrtico representativo, imunes ao humor da vontade da maioria. (MENDES,
2008, p. 26)
Existem trs nveis principais de aceitao da reviso judicial segundo Mendes (2008): 1) autores que recomendam Suprema Corte um
intenso controle sobre os atos legislativos (Dworkin e Streck); 2) Medianos: Corte como fiscal do processo democrtico, somente protegeria a
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formao da vontade popular e no o seu contedo (John Hart Ely). Outro

pensamento mediano diz que a Suprema Corte somente poderia atuar se
houvesse plena convico de que o ato legislativo viola a Constituio
(inteno original dos pais fundadores) (Alexander Bickel); 3) Autores
alegam que no poderia haver a reviso judicial (Waldron). Neste trabalho sero examinadas as posies de Dworkin e Ely.

4 Reviso Judicial e Democracia em Dworkin

Dworkin (2007) sustenta que juzes podem anular uma deciso poltica tomada pela maioria legislativa sem causar danos democracia. Segundo a teoria de Dworkin (2007), a partir da distino entre argumentos
de princpio e de poltica, o juiz pode chegar a uma resposta para os casos
difceis, pois para esses casos necessria uma interpretao da lei. No
possvel, nos casos difceis, a mera aplicao da lei. Para isso Dworkin
(2007) pressupe o chamado imprio do direito: direito como integridade,
da comunidade governada por princpios. (DWORKIN, 2007)
O juiz tem participao primordial na implementao, [...] impregnando as decises coletivas de uma dimenso argumentativa superior: a
moralidade imanente aos direitos individuais (MENDES, 2008, p. 33).
O direito no consiste somente de uma questo expressa na lei, mas pode
derivar dos princpios morais informadores de uma teoria poltica subjacente a dada forma de governo (MENDES, 2008). De acordo com Mendes (2008, p. 34), ao decidir, o juiz promove o adensamento do regime
democrtico. (que no a regra da maioria).
Dworkin (2007) afirma que o juiz deve decidir mesmo quando a
resposta no est no texto, quando as normas no preveem soluo para
o conflito no chamado caso difcil. Mesmo quando h uma lacuna na
lei o juiz dever encontrar a melhor resposta possvel baseado, ento, em
uma interpretao construtiva da histria, da tradio, dos precedentes e
da moralidade poltica (DWORKIN, 2007). O juiz deve escolher a resposta certa entre vrias fontes.

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a isso que chamarei de ponto de vista da inteno do locutor pois

supe que a legislao uma ocasio ou um exemplo de comunicao, e que os juzes se voltam para a histria legislativa quando
uma lei no clara, para descobrir qual era o esprito que os legisladores tentaram comunicar atravs de seus votos. (DWORKIN,
2007, p. 379)

Segundo Barroso (2009, p. 350) [..] a moderna interpretao constitucional envolve escolhas pelo intrprete, bem como a integrao subjetiva de princpios, normas abertas e conceitos indeterminados. Entretanto, segundo a teoria procedimentalista, entende-se que o juiz, ao
interpretar, ultrapassando o texto legal, poderia estar legislando, indo
alm de suas prerrogativas. Mas Dworkin (2007) entende que no, que
esse entendimento gerado pelo desconhecimento da diferena entre dois
tipos de argumentos: 1) argumentos de princpio: justifica a deciso poltica, mostrando que essa respeita um direito moral do indivduo; 2) argumentos de poltica: justificam a deciso em funo de algum objetivo
coletivo, como a deciso voltada para o bem-estar da comunidade.
A distino entre esses dois argumentos que divide a funo do
juiz e do legislador e distribui a responsabilidade poltica entre eles de
maneira diferente (MENDES, 2008). A deciso legislativa exige os dois
argumentos, mas a deciso judicial ser fundada apenas nos argumentos
de princpios (MENDES, 2008). Quando juzes ultrapassam decises polticas, mas baseados nos argumentos de princpios, no estaro legislando (MENDES, 2008). O argumento de princpio prevalece sobre decises
majoritrias, pois tem por fundamento um direito moral. Direitos seriam
trunfos perante a maioria. (MENDES, 2008)
Para Dworkin (2007), para interpretar as clusulas abertas da Constituio requer-se a chamada leitura moral. Segundo Dworkin (2007),
o juiz pode transcender a letra da norma jurdica, desde que se funde em
argumentos de princpio e respeite a integridade do direito.
Os procedimentalistas pretendem alguns mtodos que restrinjam o
poder do juiz, para evitar que o juiz contrarie a vontade democrtica e
a substitua pela sua vontade individual. Cobram, portanto, neutralidade
moral e fidelidade lei e ao texto dos juzes.
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Dworkin (2007), no entanto, diz que a teoria constitucional tambm

aquela em que homens tm direitos morais contra o Estado. O Tribunal
assume o encargo de enfrentar questes de moralidade poltica e de isolar
esses direitos morais. Mas Dworkin (2007) afirma que o juiz no poder
impor suas prprias convices. As disposies abstratas da Constituio
devem ser interpretadas como tais. Se evocam princpios morais, o juiz,
sem medo de usurpar competncias, avaliar a compatibilidade entre as
leis e a Constituio. (DWORKIN, 2007)
Para delimitar a possibilidade de que juzes apliquem suas prprias
convices morais, Dworkin (2007) entende que os juzes tm o dever de
respeitar a histria e a integridade, de produzir decises que se harmonizem estrutura da Constituio e s decises constitucionais passadas,
utilizando a metfora do romance em cadeia. A integridade ordena que
ele mantenha um elo de coerncia com o passado, mas tambm no hesite
em fazer um novo julgamento moral quando considerar que se justifique
em virtude de uma melhor interpretao. (MENDES, 2008)
O direito como integridade, num caso de direito consuetudinrio
como o McLoughlin, pede que o juiz que se considere como um
autor na cadeia do direito consuetudinrio. Ele sabe que outros juzes decidiram casos que, apesar de no exatamente iguais ao seu,
tratam de problemas afins; deve considerar as decises deles como
parte de um longa histria que ele tem de interpretar e continuar,
de acordo com suas opinies sobre o melhor andamento a ser dado
histria em questo. [...] O veredito do juiz suas concluses
ps-interpretativas deve ser extrado de uma interpretao que
ao mesmo tempo se adapte aos fatos anteriores e os justifique, at
onde isso seja possvel. (DWORKIN, 2007, p. 286)

O indivduo tem direito proteo contra a maioria, mesmo custa

do interesse geral (DWORKIN, 2007). A coletividade pode at ficar pior
em relao ao bem-estar, mas o direito individual no deve ser mitigado
em razo disso (DWORKIN, 2007). Esse trunfo o cerne de uma reivindicao de direitos e pressupe o argumento moral, o apelo a princpios.
(DWORKIN, 2007)

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5 O Procedimentalismo em Ely
A obra de Ely, uma das bases tericas deste trabalho, data de 1980.
Segundo Ely (2010) a noo de que os juzes podem inferir amplos direitos e valores morais a partir da Constituio radicalmente antidemocrtica. Por isso, a Suprema Corte deve interpretar a Constituio de modo
a reforar os processos democrticos e populares, garantindo a ampla representao no processo poltico. (ELY, 2010)
Para a teoria procedimentalista, os valores substantivos de uma
sociedade devem ser escolhidos por meio de uma deliberao
democrtica, ou seja, pelos poderes representativos do povo, quais
sejam o Poder Executivo e o Poder Legislativo. (KOZICKI; BARBOSA, 2008)

Segundo Ely (2010), os juzes s poderiam inferir direitos de natureza processual e no substantiva (ELY, 2010). Os juzes, ento, teriam o
papel de garantidores do processo democrtico, que realizado pelo Parlamento (ELY, 2010). Esse poder de garantir o processo democrtico no
poderia ser delegado ao prprio Poder Legislativo, porque [...] a funo
de monitoramento seria influenciada pelo descumprimento das regras e
condies nas que se baseiam o valor epistmico. (NINO, 1996, p. 273)
Nino (1996) tambm defende uma teoria procedimental da Constituio. Para Nino importante uma organizao do Poder e de limites ao
processo legislativo, ao mesmo tempo em que mecanismos jurdicos assegurem um processo poltico pblico e aberto, no qual haja participao do
maior nmero de pessoas que sero afetadas pelas decises. Assim, Nino
(1996) faz parte dos procedimentalistas que defendem que os tribunais
constitucionais podem restringir o princpio majoritrio, mas de modo a
se tornarem defensores da soberania popular, enquanto garantidores dos
direitos fundamentais de participao poltica (BARBOSA, 2007; BARBOSA; KOZICKI, 2007). Mas mesmo os tericos da democracia procedimental, que defendem um papel mnimo de jurisdio constitucional
para garantir o processo democrtico, no conseguem evitar a possibilidade de que esta jurisdio envolva julgamento de valores substantivos,

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como liberdade, igualdade e dignidade dos cidados. (BARBOSA; KOZICKI, 2007)

Segundo Ely (2010, p. 152), os votos dos juzes no podem reconhecer valores substantivos, pois o que pode ser ofensivo para uma pessoa talvez no seja ofensivo para outra. Muitas opinies de valor provavelmente vo se transformando durante o passar do tempo. O autor cita,
ento, como exemplo, o direito ao voto. Segundo Ely (2010, p. 156), o direito ao voto, elemento importante para a participao no processo democrtico, o que leva mais dissenso dos autores a respeito da possibilidade
do judicial review. (ELY, 2010)
Para Ely (2010, p. 156), [...] o controle judicial de constitucionalidade deve ocupar-se basicamente de eliminar as obstrues ao processo
democrtico, e a negao do voto parece ser a mais representativa das
obstrues.
No devemos deixar que os includos decidam quem deve ficar
de fora portanto obrigao dos tribunais assegurar no apenas
que a ningum se negue sem motivo seu direito ao voto, mas tambm que, quando h um motivo [...], ele seja bastante convincente.
(ELY, 2010, p. 160)

Essa questo tambm se estende ao caso da m distribuio da representao (caso em que o voto de uma pessoa vale apenas uma frao
do voto de outra) que, segundo Ely (2010, p. 161), segue o mesmo princpio. O Tribunal poderia nesse caso agir contra a lei que estabelecesse essa
m-distribuio da representao, garantindo que o processo fosse o mais
democrtico possvel. Para alguns autores, isso deveria ser evitado pelos
Tribunais, por se tratar de questes atinentes ao Legislativo. Entretanto,
segundo Ely (2010), isso no pode ser deixado assim, porque existem situaes em que h interesse para que as coisas permaneam como esto, e
nesse caso, o Judicirio deveria agir para corrigir o processo democrtico.
Para alguns Estados (na anlise do voto nos EUA) interessante delegar
um maior grau de importncia para o voto de certo grupo social.

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Nesse caso, h uma dose de interpretao da norma substantiva,

pois o juiz ter que avaliar o significado de democracia e de igualdade poltica, considerando que a Constituio dos EUA no estabelece
de maneira expressa que a representao deva ser feita de maneira igualitria, mas ir decorrer do princpio republicano. Entretanto, para Ely
(2010), essa possibilidade pode ser autorizada, pois no fundo o que o Judicirio pretende garantir os valores democrticos dentro do procedimento.
Alm disso, segundo Ely (2010, p. 176-178), existem situaes em
que o prprio legislativo ir delegar os casos difceis ao Judicirio, quando fazem, por exemplo, leis ambguas, s com o intuito de se livrarem
do fardo da presso da opinio pblica. Entretanto, essas leis no iro
resolver o problema, que ir parar no Judicirio. Dessa forma, para Ely
(2010, p. 176-178), no faz muito sentido garantir um processo legislativo democrtico, com a ampla participao da populao, se as decises
polticas importantes no so tomadas pelas autoridades competentes e
eleitas. Assim, os Tribunais deveriam assegurar no apenas que os administradores acatem as decises advindas do Legislativo, mas que essas
orientaes sejam realizadas pelo Legislativo, ou seja, que o Legislativo
efetivamente legisle.
Para Ely (2010, p. 178-179), o argumento de que as questes difceis deveriam ser levadas ao Judicirio ou Executivo, para serem apreciadas por especialistas, no pode prevalecer. Ely (2010) prega que a maioria
das Assembleias Legislativas e o Congresso certamente possuem to bons
especialistas, ou at possuem maior possibilidade de terem melhores especialistas, do que o Executivo ou Judicirio. A ideia de delegar ao Legislativo a feitura das leis a de que haja um certo consenso para que o
Executivo e o Judicirio possam agir. Citando o juiz Wright (1972), Ely
ressalta que: A idia de que so os especialistas que devem decidir quando os representantes do povo esto indecisos ou no chegam a um consenso um argumento a favor do paternalismo e contra a democracia.

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Constitucionalismo e Democracia nas Anlises Procedimentalista e Substancialista

6 Comparao entre as Teorias Substancialista de Dworkin e

Procedimentalista de Ely
Resumindo os principais pontos das duas teorias, observa-se que o
modelo substancialista, ento, trabalha com a premissa de que a Constituio estabelece as condies e os pressupostos fundamentais que devem
ser aplicados. Nesse sentido, o Poder Judicirio possui um papel importante no que concerne jurisdio constitucional, no tendo um postura
passiva diante da sociedade, mas de certo ativismo. Streck (2000 p. 4243), nesse sentido, assevera que na perspectiva substancialista, concebe-se ao Poder Judicirio uma nova insero no mbito das relaes dos
poderes do Estado, levando-o a transcender as funes de checks and balances. Assim, o Poder Judicirio possui uma funo intervencionista,
agindo em vrias frentes na garantia dos direitos fundamentais.
Outros casos poderiam ser aqui elencados, como as Aes civis pblicas obrigando o fornecimento de remdios a pessoas portadoras
de doenas crnicas e a construo de locais condizentes para abrigo de menores. Embora ainda reduzido o nmero de aes e providncias desse quilate, em alguns pontos se pode perceber a atitude
do Ministrio Pblico e do Judicirio em sua feio intervencionista/transformadora. evidente que no se pode pretender que o judicirio passe a ditar polticas pblicas lato sensu ou que passe a exercer funes executivas e nem a Constituio com todo o aparato
jurdico posto disposio do Ministrio Pblico e do Judicirio
permitiria tal situao. Basicamente, a mudana de postura dos
operadores jurdicos, agindo em vrias reas de polticas pblicas
deixadas ao largo pelo Poder Executivo, j por si s provoca(ria)
discusses que leva(ria)m os Poderes Legislativo e Executivo reformulao de suas linhas de atuao, mormente no que concerne
s prioridades oramentrias. Ou seja, nessa linha, passa(ria) a ser
utilizado no como instrumento de reduo de complexidades ou
reproduo de uma dada realidade, e sim, como um mecanismo de
transformao da sociedade. (STRECK, 2000, p. 47)

J a corrente procedimentalista critica a invaso da poltica pelo

Direito. Habermas (2003) vai chamar essa interveno de Gigantismo
200

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do Poder Judicirio, propondo um modelo de democracia constitucional

que no se fundamente nem em valores nem em contedos substantivos,
mas em procedimentos, que asseguram a formao democrtica da opinio e da vontade dos cidados, assim como busca Ely.
Ora, so os prprios civis que refletem e decidem no papel de um
legislador constitucional como devem ser os direitos que conferem ao princpio do discurso a figura jurdica de um princpio da
democracia. [...] Os direitos polticos procurados tm que garantir,
por isso, a participao em todos os processos de deliberao e de
deciso relevantes para a legislao, de modo que a liberdade comunicativa de cada um possa vir simetricamente tona, ou seja,
a liberdade de tomar posio em relao a pretenses de validade
criticveis. [...] Iguais direitos polticos fundamentais para cada um
resultam, pois, de uma jurisdificao simtrica da liberdade comunicativa de todos os membros do direito; e esta exige, por seu turno,
uma formao discursiva da opinio e da vontade que possibilita
um exerccio da autonomia poltica atravs da assuno dos direitos
dos cidados. (HABERMAS, 2003, p. 164)

Para ilustrar a comparao entre as teorias substancialista de

Dworkin e procedimentalista de Ely, traz-se o Quadro 1, que foi adaptado
do trabalho de Hunter (2005). Hunter faz uma comparao entre trs autores: Dworkin, Sunstein e Ely. Entretanto, para este trabalho foi utilizado
somente os dados referentes aos autores Dworkin e Ely, tendo em vista o
escopo apresentado.
Elemento

Ativismo
Judicial

Dworkin
Ely
Ativista Judicial v o papel da Crtico da reviso judicial. V o papel do
juiz como confinada aos casos em que h
Justia como primordial.
questes discretas ou insulares, e decises
confinadas a muito pouco.

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201

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Interpretao
Judicial

Utilizao
de Princpios

Papel da
Poltica

Utilizao
de Precedentes

Regras da
Constituio

Abordagem
robusta
para
interpretao.
Juzes em melhor posio para interpretar, como isolamento do processo poltico e das presses.
As decises tomadas dentro dos
princpios que sempre existiram e
so eternas, no como normas que o
fluxo em resposta sociedade.
Visto como essencial. a nica
coisa que temos em casos difceis
(penumbral). Pode invocar poltica
para tomar decises em todos os
casos, e estes princpios no sejam
carregados de valores e mudanas,
mas atemporais.
No para o Poder Judicirio - deve
estar nas mos do governo, como
eles so melhores equipados para
decidir a poltica, e so parte do
processo poltico.
Ferramenta importante na interpretao judicial ilustradas pela
utilizao do romance em Cadeia,
em que todas as decises tomadas
por juzes se juntam para formar
nova cadeia de evoluo e que continua a histria judicial.
Essencial para a Interpretao Judicial, e um dos pilares da interpretao.

Pessoas ratificaram a Constituio. Interpretao pertence ao Legislativo, e no ao Judicirio, reforando a interpretao constitucional.
Interpretao no pelo Judicirio. Mas que
deveria ser papel ativo do processo poltico
(Legislativo), aqui deciso da esquerda para
aqueles que so eleitos.
No h lugar para o uso do princpio pelo
Judicirio, desde a tomada de deciso deve
estar nas mos do Legislativo.

Interpretao no para o Judicirio. Mas

que deveria ser papel ativo do processo poltico (Legislativo), aqui deciso da esquerda
para aqueles que so eleitos.
Papel do legislativo no processo interpretativo garante um uso mnimo ou o valor do
Precedente.

Pessoas ratificaram a Constituio. Interpretao pertence ao Legislativo, e no ao

Judicirio, reforando a interpretao constitucional.

Quadro 1: Anlise Comparativa entre Dworkin e Ely

Fonte: Adaptado de Hunter (2005, p. 96-97)

Segundo os dados apresentados por Hunter (2005) no Quadro 1, os

dois tericos veem a necessidade de que a interpretao da poltica deva
ser conservada com o Legislativo. Da mesma forma, os dois reconhecem
a enorme importncia da Constituio na interpretao da lei (HUNTER,
2005). Dworkin reconhece a importncia do precedente na interpretao
judicial, enquanto Ely relega o precedente para um valor mnimo, em vez
de colocar um alto valor sobre o papel do legislador.

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Marcia Carla Pereira Ribeiro e Vivian Amaro Czelusniak

Para Hunter (2005), os dados so consistentes com a viso de Ely

sobre o papel do juiz na interpretao da lei. Ely v o lugar do judicirio
como limitada, colocando um valor baixo sobre o seu papel na interpretao, preferindo deixar a interpretao para um agente eleito (HUNTER,
2005). Na viso de Dworkin de tomada de deciso judicial, ao invs de
defender uma abordagem minimalista, abraa o ativismo judicial (HUNTER, 2005). Dworkin v o juiz perfeito como aquele que pode tomar a
deciso perfeita, e o papel de todos os juzes tentar encontrar a deciso
certa, invocando princpio, em vez de polticas, prticas ou regras, para
chegar a essa deciso (HUNTER, 2005). A teoria de Dworkin a nica que encapsula o papel do juiz como medida que um juiz deve tomar,
sempre tentando alcanar em seu processo interpretativo um nirvana, dos
quais os direitos so trunfos. (HUNTER, 2005)

7 Jurisdio Constitucional no Brasil

A partir da comparao entre esses dois autores e observando o
cenrio da jurisdio constitucional no Brasil, depreende-se que, apesar
de a teoria procedimentalista de Ely poder resolver algumas questes
sobre a atuao antidemocrtica dos Tribunais, essa teoria ainda no encontra aplicao no vigente sistema jurdico brasileiro (HOHMANN,
2007). Uma das razes que a Constituio de 1988 prescreve [...]
contedos mnimos que devem ser respeitados pelo legislador ordinrio,
entre os quais, os direitos e garantias fundamentais (elevados ao status de clusulas ptreas) (HOHMANN, 2007, p. 8-9). Para Hohmann
(2007), [...] se o Judicirio se limitar a garantir a lisura do procedimento
democrtico, deixar desprotegidos os direitos fundamentais e todas as
questes substanciais erigidas na Carta Magna.
Negar a assuno de valores pela Constituio , em grande medida, ignorar alguns dos principais comandos consagrados nas
constituies contemporneas. O problema est, em larga medida,
portanto, no delimitar a extenso das diretrizes (valorativas) j incorporadas no momento constitucional, e no em negar-lhes ou ignorar-lhes a existncia. O problema est, assim, em traar a medida

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Constitucionalismo e Democracia nas Anlises Procedimentalista e Substancialista

da liberdade de conformao reservada ao legislador e ao Executivo, sob pena de se promover um retrocesso ao formalismo inconsequnte. (TAVARES, 2007, p. 347)

A viso de Hohmann (2007) e Tavares (2007) tambm compartilhada por Kozicki e Barbosa (2008) que asseveram que: [...] possvel
afirmar que a Constituio brasileira uma constituio de valores, escolhidos pela sociedade no momento constituinte e elevados categoria
de direitos fundamentais na Carta de 1988. Assim, analisando autores
filiados posio procedimentalista (Ely e Barzotto, por exemplo), Kozicki e Barbosa (2008; 2007) observaram que mesmo esses autores permitem a proteo dos direitos fundamentais como garantia do processo
democrtico na defesa dos direitos individuais, no tendo essas decises
carter antidemocrtico. Dessa forma, Kozicki e Barbosa (2008, p. 174)
concluem que a Constituio Brasileira de 1988 mesmo uma Constituio substantiva:
Independentemente de qual nome se d s teorias sustentadas por
Cittadino, Streck ou Barzotto, certo que todas convergem ao ponto de que o constitucionalismo brasileiro substantivo, uma vez
que adota valores consagrados pela sociedade no momento constituinte e que funcionam como limites aos prprios cidados, bem
como aos atos dos Poderes pblicos. Para alm disso, todos concordam com a participao do Judicirio enquanto intrprete maior
da Constituio na efetivao dos direitos fundamentais enquanto representao dos valores escolhidos pela sociedade, priorizando desta maneira a proteo dos direitos fundamentais como
valor supremo do Estado Democrtico de Direito institudo pela
Constituio Federal de 1988.

Em um estudo realizado sobre a teoria procedimentalista em Ely,

Pennington (2010) tambm reconhece o carter substancialista de Ely em
certos momentos, como no controle jurisdicional de direitos substantivos
que no foram escritos de forma clara no texto da Constituio dos EUA.
Pennington (2010) afirma ainda que a teoria de Ely incompleta, porque
no leva em conta um elemento vital da democracia constitucionalmen-

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te representativa americana, reconhece o valor democrtico dos cidados

dos Estados Unidos, mas no reconhece vrias outras formas constitucionalmente significativas de representao que esto em vrios dispositivos
da Carta Americana.

8 Concluses
A partir deste estudo foi possvel identificar as diferenas entre as
teorias substancialista e procedimentalista a partir da viso de dois autores, quais sejam, Dworkin e Ely. Os aspectos mais relevantes dizem respeito s questes do ativismo judicial, utilizao de princpios, o papel da
poltica, utilizao de precedentes e regras da Constituio, nos quais os
dois autores divergem e, ainda, na questo da interpretao judicial, em
que esses autores concordam com a importncia da Constituio na interpretao judicial.
O ponto fundamental que parece tornar o debate entre procedimentalistas e substancialistas to importante a postura dos Tribunais Constitucionais em relao ao alcance de suas atribuies. As questes de poltica, estariam fora dos Tribunais para as duas correntes, mas os direitos
fundamentais poderiam ser objeto de decises dos Tribunais, segundo a
viso dos substancialistas.
Para essa corrente existe a legitimidade das Cortes Constitucionais
em sede de controle de constitucionalidade, podendo dar a ltima palavra
nas questes constitucionais sem que seja ofendida a democracia. A democracia seria possibilitada por meio da aceitao dos participantes do
que previsto na Constituio Federal para aqueles tribunais. A questo
da eleio dos membros tambm seria irrelevante se os participantes aceitassem.
Nesse sentido, os substancialistas admitem a legitimidade democrtica da jurisdio constitucional principalmente quando se fala na efetivao dos direitos fundamentais. Admitem, ento que uma Constituio que
se diz democrtica deve delegar funes de proteger as minorias em detrimento das decises tomadas por uma maioria legislativa, podendo ser ao
Poder Judicirio.
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Constitucionalismo e Democracia nas Anlises Procedimentalista e Substancialista

Em relao aos direitos fundamentais, devem ser otimizados os

maiores esforos possveis para a sua efetivao. Entretanto, deve-se considerar a arena legislativa como a principal via de discusso das questes
que interessam sociedade, com a consolidao da democracia no debate dos princpios que por vezes sejam objeto de controvrsias. No se
pode delegar tudo ao Poder Judicirio, como forma de rgo de discusso
nico, responsvel pela ltima palavra sempre. O constitucionalismo encontra desafios nos dias de hoje e parece que o principal fazer com que
as discusses sejam feitas, o mximo possvel, em espaos democrticos
com a participao do maior nmeros de pessoas possvel.

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