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Capa:
Nadia Basso
Impresso no Brasil
Lais
e aos nossos trs
Printed in Brazil
02 - 1993
SUMRIO
13
. 99
104
8 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
Parte II
A INSTRUMENTALIDADE DO SISTEMA PROCESSUAL
113
114
119
121
126
137
IV - ESCOPOS DA JURISDIO E
INSTRUMENTALIDADE
18. Processo, escopos, instrumentalidade. . . . . . . . . 149
19. Os escopos da jurisdio. . . . . . . . . . . . . . . . . . I50
20. Relatividade social e poltica. . . . . . . . . . . . . . . 155
V - ESCOPOS SOCIAIS
21. Pacificarcomjustia ......... .....
..... ... 159
22. Educao ........................
........
162
23. Escopos sociais e tcnica processual.
. ....... 164
VI - ESCOPOS POLITICOS
24. Os escopos polticos ............ ... ..... .. 168
25. Escopos polticos e tcnica processual.......
.. 172
VII - O ESCOPO JURIDICO
26. O problema .... ...............
.. ........
177
27. Colocaes introspectivas ........ .. ..... .. 178
28. O processo e o direito .....................
181
28.1 Pontos de estrangulamento....
.. ...... 183
28.2 Entre a teoria unitria e a dualista........
189
28.30 juiz e o processo.. . . .....
.... .... 195
28.4 Os nus processuais e a conduta das
partes ...... ..............
.. .... ... 201
28.5 Suficincia do direito substancial.
.... ... 206
29. Atuao da vontade concreta do direito<*-*>......
. 209
29.1 Crticas e confrontos..........
. ......
213
30. Escopo jurdico e tcnica processual.. ... ....
219
VIII - ESCOPOS DO PROCESSO E TCNICA
PROCESSUAL
31. Atcnicaeosescopos ........ ....
. ......
224
SUMRIO
32. Equilbrio de exigricias conflitantes......... ..
33. Certez2t; probabilidade e risco em direito
processual.
33.1 No processo <*-*>de conhecimento<*-*>.........<*-*>...
33.2 Cont.(especialmente quanto ao valor do<*-*>
nus da prova) .....................
33.3 No processo de execuo. . ..........
..
33.4 No processo cautelar ............... .
..
265
267
270
274
283
293
297
303
305
CONCLUSES......... .................. ........... . 309
BIBLIOGRAFIA .. . .......... . . .............. ..... 323
MINHA PROPOSTA
O objetivo central desta obra levar aos estudiosos do processo civil a minha proposta de reviso do modo como encaram a sua cincia
e os institutos integrantes do universo de suas investigaes. tempo
12 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
escritos especializados e o momento chegado para que, com a conscincia dos defeitos do sistema e viso dos caminhos a trilhar, uma nova mentalidade se forme entre os cultores do processo. preciso pensar
de acordo com os tempos.
Espero que, revelando as tendncias da atualidade e destacando os
objetivos a realizar, o presente estudo seja capaz de alguma contribuio trazer formao do novo pensamento preconizado e conseqente
aperfeioamento do prprio mecanismo prccessual - porque o processo e as suas teorias e a sua tcnica tm a sua dignidade e o seu valor
dimensionados pela capacidade, que tenham, de propiciar a pacificao
social, educar para o exerccio e respeito aos direitos, garantir as liberdades e servir de canal para a participao democrtica.
So Paulo, janeiro de 1986
NOVOS RUMOS DO INSTRUMENTALISMO
Este estudo pretendeu ser uma sntese das novas tendncias metodolgicas representadas pela bandeira da efetividade do processo, pelo
destaque ao seu carter instrumental e pela exaltao de sua misso relevantssima perante a sociedade - e no mais apenas perante o direito
material, como se acreditava antes. Alm de minhas reflexes pessoais
e propostas levantadas ao longo da exposio, rene informaes sobre
o pensamento de doutrinadores de escol, empenhados nessas novas
tendncias.
Fiquei muito gratificado, como no podia deixar de ser, pelo sucesso obtido no concurso ctedra de direito processual civil em minha
Faculdade, onde A instrumentalidade do processo foi a tese defendida.
Muito feliz, ainda, com a boa aceitao que duas edies da obra j vieram a ter.
Mas o compromisso no termina ali. Definidas as linhas do instrumentalismo processual e o sentido vetorial da presso sofrida pela agilizao do sistema como algo destinado a pacificar pessoas, preciso agora
traduzir tudo isso em resultados prticos. preciso, em outras palavras,
retornar dogmtica processual, agora com o esprito esclarecido pela
viso dos objetivos a conquistar.
A novssima tendncia do instrumentalismo processual, agora que
ele j foi capaz de se definir de modo consistente e implantar-se em definitivo no plano terico, volta-se para o estudo de certos grandes temas, em suas perspectivas teleolgicas e com vistas ao aprimoramento
do sistema processual. Eis por que, nesta terceira edio, procuro destacar alguns desses temas fundamentais, numa proposta de seu reestudo e reformulao. Convido o leitor interessado a refletir e questionar
as solues que envolvem temas clssicos como o da legitimidade ad cau-
sam e o dos limites subjetivos da coisa julgaja (infra, n. 38), com a coragem de afrontar dogmas, a prudncia em no expor os litigantes a inseguranas e a esperana de dotar a sociedade de instrumentos mais geis
para a realizao da justia.
Na sesso de encerramento do IX Congresso Internacional de Direito Processual, em Lisboa aos 30 de agosto de 1991, discursando como orador oficial, o Prof. Jos Carlos Barbosa Moreira deu nfase
necessidade de revisitar a tcnica processual. Sugere que a disciplina dos
14 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
PARTE PRIMEIRA
.
PREMISSAS METODOLOGICAS
E CONCEITUAIS
I
PERSP ECT Iv AS ME7<*-*>ODOLGICAS ATUAIS
DO DIREITO PROCESSUAL
l. Sincretismo, autonomia e instrumentalidade; 2. Oprocesso e a ordem constitucional' 3. O processo e a ordem constitucional (mutaes); 4. O processo
como instrumento de mutaes na ordem constituciona! e legal,' 5. Perspectiva publicista do processo.
1. Cfr. Liebman, "Ai lettori brasiliani" (apresentao da edio brasileira do seu Manua! de direito processual civi<*-*>, p. IX.
2. Cfr. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, p.188, o qual, aps destacar o trinmio em
que se expressa a vida do Estado (conservar-ordenar-ajudar), fala da evoluo das relaes
sociais no sentido de uma crescente solidariedade; e "quanto maior o interesse solidrio,
maior a responsabilidade do Estado pela sua satisfao' '. A idia central essa, do acrscimo de interesses comuns na sociedade gerando responsabilidades maiores a cargo do Estado e essas responsabilidades conduzindo a um intervencionismo mais ou menos acentuado, como requisito indispensvel para o cumprimento das crescentes atribuies; o Estado
faz-se responsvel pela realizao integral da condio humana de cada um, assumindo o
encargo de criar condies para isso e tornando-se, nesse sentido, "a providncia do seu
povo" (cfr. Ferreira Filho, "Conjuntura poltica nacioaal - o Poder Executivo", p. 6).
18 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
missas e conceitos antes no revelados cincia dos estudiosos que se debruavam sobre o "direito judicirio civil" (meraprocdure). Tinha-se,
at ento a remanosa tranqilidade de uma viso plana do ordenamentojuridico, onde a ao era definida como o direito subjetivo lesado (ou:
o resultado da leso ao direito subjetivo), a jurisdio como sistema de
tutela aos direitos, o processo como mera sucesso de atos (procedimento); incluam a ao no sistema de exerccio dos direitos (jus quod sibi
debeatur, judicio persequendi) e o processo era tido como conjunto de
formas para esse exerccio, sob a conduo pouco participativa do juiz.
Era o campo mais aberto, como se sabe, prevalncia do princpio dispositivo e ao da plena disponibilidade das situaes jurdico-processuais
3. Na obra revolucionria de Bernhard Windscheid (Die "actio" des r<*-*>mischen Zivilrechts vom Standpunkt des heutingen Rechts), ponto inicial da famosa polmica tantas
vezes lembrada nos estudos dos processualistas, um dos propsitos fundamentais foi o
de afastar o paralelismo entre a actio romana e a ao do direito moderno, a partir da
observao de que o sistema romano foi um sistema de actiones, no de direitos; ao que
os romanos designavam por actio, disse, corresponde o que hoje se chamapretenso (Anspruch), ou seja, a "faculdade de impor a prpria vontade por via judiciria" (cfr. Pugliese, "Introduzione" ao volume Polemica intorno all'actio; Betti, "Ragione e azione", esp.
p.106, p. 3). Na resposta polmica de Theodor Muther a esse escrito, onde se sustentou
a prioridade do direito com referncia ao tambm no direito romano (defendida, pois,
a reaproximao dos conceitos de actio e ao), foram ditas aquelas coisas indicadas no
texto, sobre a natureza da ao (direito tutela jurdica) e sua titularidade passiva (o magistrado, no o adversrio). Essa histrica polmica foi o marco inicial do inconformismo
do jurista moderno em face das colocaes tradicionais, e isso como reflexo do Iluminismo sobre a cincia processual secularmente dcil s tradies privatistas. Ela principiou
todo um movimento de acomodao do processo ao modo-de-ser da conjuntura polticosocial em que se insere.
4. Von BOlow, na verdade, no criou a idia da relao jurdica processual e sua
configurao trplice: ele apenas a racionalizou e desenvolveu, propondo desdobramenPERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 19
da autonomia da ao e do processo, institutos que tradicionalmente
ocupavam com excl<*-*>sividade a primeira linha das investigaes dos
processualistas, pde ser proposta desde logo a renovao dos estudos
de direito processual, surgindo ele como cincia em si mesma, dotada
de objeto prprio e ento esboada a definio de seu prprio mtodo.5
Essa postura autonomista transpareceu, ainda a partir do sculo passado, nas investigaes em torno do conceito da ao, permitindo che-
gar at afirmao de seu carter abstrato, o que constitui o mais elevado grau de proclamao de sua autonomia. Alm disso, permitiu tambm toda a explorao desse campo fertilssimo e pouco conhecido at
ento, que o dos fatos e situaes jurdicas do processo: surgiram os
grandes tratados e importantssimas monografias que so do conhecimento geral e serviram para possibilitar o uso adequado do instrumental que o direito processual oferece.6
tos. Antes dele, j dissera Blgaro que judicium est actus trium personarum, judicis, actoris, rei; as Ordenaes do Reino diziam que "trs pessoas so por Direito necessrias
em qualquer Juzo, Juiz que julgue, autor que demande e ru que se defenda" (L. III,
XXX, pr.); na obra de Bethmann-Holweg, que o prprio Von Billow refere na sua, igualmente havia aluso relao jurdica processual. A inovao racionalizadora teve por
mrito
principal o destaque dos dois planos do prprio ordenamento jurdico, a partir da viso
da relao jurdica processual e da relao de direito privado como duas realidades
distintas.
5. Se o mtodo "processo ordenatrio da razo" (Miguel Reale, Filosofia do direito, I, n.16, p. 72) e justifica-se por oferecer a "certeza dosresultados" das investigaes mediante juzos coerentes e adequados ao real (id. , ib.); e se a realidade que a cincia
processual examina apresenta suas caractersticas prprias, natural que ela disponha do
prprio mtodo, caracterizado por premissas bem definidas e conscientizadas. E era natural a fragilidade metodolgica e portanto cientfica do direito processual, nos tempos
em que se acreditava ser a ao um instituto de direito privado. Dizia-se, v. g.: "ao
e exerccio da ao exprimem noes distintas. A ao pertence ao direito civil ou comercial, conforme for a matria de que se trate com relao lei; o exerccio da ao demanda propriamente dita, a qual j ento pertence ao regime judicirio'' (Paula Baptista,
Compndio, 5<*-*>, p. 12). Disse-se tambm que o direito processual vivia de crdito, ao
traar suas elaboraes em torno da ao, instituto de direito privado e dajurisdio, de
direito constitucional (Wetzell, apud Liebman, Manual de direito processua! civil, n. 21,
esp. nota 3, p. 40 trad.). Hoje a situao no essa e o objeto material especfico do direito processual est perfeitamente identificado nos seus institutos sobejamente conhecidos
(especialmente, nos quatro "institutos fundamentais": cfr. Dinamarco, Fundamentos do
processo civil moderno, cap. 3, nn. 27-42, pp. 38 ss.). Mas as grandes premissas metodolgicas do direito processual vo sendo substitudas nas ltimas dcadas como neste estudo salientado. quelas que correspondem introspeco do sistema vo se acrescendo
ou em certa medida sucedendo outras, reveladoras de uma viso exterior. a tal problemtica metodolgica, em sntese, que se dedicam as presentes investigaes.
6. Foram os tempos da grande escalada da tcnicaprocessual, em que gradualmente
mas em breve tempo os institutos do processo foram-se revelando e foram sendo descobertas as relaes entre eles. Bastante expressivo dessa idia tcnica o ensaio de Carnacini, "Tutela giurisdizionale e tecnica del processo", em que se toma por ponto de partida
aquele bastante tradicional, do processo visto do ponto-de-vista do autor, para depois en-
22 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
quadra da cincia processual, pr ao centro das investigaes a polmica em torno da natureza privada, concreta ou abstrata da ao; ou as
sutis diferenas entre a jurisdio e as demais funes estatais, ou ainda
a precisa configurao conceitual do jus excepcionis e sua suposta assimilao idia de ao.11 O que conceitualmente sabemos dos institutos fundamentais deste ramo jurdico j constitui suporte suficiente para o que queremos, ou seja, para a construo de um sistema jurdicoprocessual apto a conduzir aos resultados p:ticos desejados. Assoma,
nesse contexto, o chamado aspecto tico do processo, a sua conotao
deontolgica. lz
A negao da natureza e objetivo puramente tcnicos do sistema
processual ao mesmo tempo afirmao de sua permeabilidade aos valores tutelados na ordem poltico-constitucional e jurdico-material (os
quais buscam efetividade atravs dele) e reconhecimento de sua insero no universo axiolgico da sociedade a que se destina. As premissas
culturais e poltico-jurdicas da atualidade repelem, v. g. , a distino da
eficcia probatria do testemunho, a partir do status societatis de quem
o presta; repelem tambm o valor das provas legais de fundo supersticioso, que nos soam como pitoresca reminiscncia do obscurantismo medieval;l3 de palpitante atualidade a questo das provas obtidas por
meio ilcito, que a preservao das liberdades constitucionalmente asseguradas levou o Constituinte a proibir que sejam acolhidas no proces-
colocao que neste trabalho proposta, na linha da tendncia da processualstica moderna, reside em primeiro lugar no abandono de uma atitude puramente gnosiolgica, que
quer interpretar o processo sem descobrir meios de transform-lo para melhor ("os filsofos no fizeram mais que interpretar o mundo, trata-se porm de transform-lo'' : apud
Bazarian. Oproblema da verdade, p. 21); ou, na palavla autorizada de Mauro Cappelletti, "de contestar radicalmente um mtodo de estuo tipicamente escolstico, dogmtico
e formalista, endereado busca de um cincia `pura' e ideologicamente neutra, mtodo
que foi e, em certa medida, ainda predominante na doutrina jurdica do nosso pas' '(Processo e ideologr'e, `premessa", p. VII). Sabe-se que "nenhuma ao transformadora poder ser bem sucedida se ignorarmos a natureza das coisas com que lidamos" (id., ib.),
mas sem a viso ntida dos objetivos e inconformismo com os resultados que tem sido
possvel obter, o imobilismo inevitvel. Toda tomada de deciso inclui a "fase crtica"
consistente na definio de bjetivos (Deutsch, Poktica e governo, p. 185) e por isso
que, para essa atitude "funcionalista", que se nega "a dar prevalncia s estruturas organizativas do Estado" (cfr. Denti, Processo civile e giustizia sociale, p. 13), a questo teleolgica muito importante e se associa ao mtodo instrumental proposto.
11. Por isso que, da jurisdio, aqui se apresenta somente uma "perspectiva funcional" (infra, n. 15), com a explcita inteno de aproxim-la das demais funes estatais, minimizando distines. O conceito deprocesso, que em si mesmo bastante funcional, merece ateno compatvel com as premissas metodolgicas aceitas.
12. Bagolini: "si intenda per definizioni deontologiche quelle in base alle quali la
rilevanza giuridica di una norma o di un ordinamento sia indicata come dipendente dalla
conformit a un valore e a un `dover essere' (giustizia, libert, bene comune, ecc.)" (Visioni della giustizia e senso comune, pp. 179-180).
13. Cfr. Cappelletti, Processo e ideologie, pp. 6-7.
PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 23
so.l4 Na experincia brasileira mais recente temos o modo como os tribunais vieram a rep<*-*>lffsar o princpio da demanda e o da fidelidade da
liquidao sentena liqizidanda: foi preciso, sem ultrajar substancialmente esses princpios, repudiar a interpretao nominalista da demanda civil de contedo pecunirio, bem como da sentena que a acolhe -,
para permitir a atualizao dos valores monetrios e defender o credor
eficazmente do mal inflacionrio.<*-*>5 Outra relevantssima ilustrao da
afirmada infiltrao de valores na vida dos processos dada pelo modo
prudente como os tribunais brasileiros dimensionaram o efeito da revelia: nem mesmo a inteno manifesta do legislador, em preceitos trazidos ao ordenamento positivo no corpo do Cdigo de Processo Civil, foi
capaz de determinar a aplicao rgida dessa rigorosssima sano processual, com as injustias e distores a que daria causa e sem o fiel cumprimento dos propsitos a que institucionalmente voltado o processo e
o exerccio da jurisdio.
Tudo isso e muito mais so manifestaes dapostura instrumentalista que envolve a cincia processual, neste terceiro momento metodolgico. a instrumentalidade o ncleo e a sntese dos movimentos pelo
aprimoramento do sistema processual,l6 sendo consciente ou inconscientemente tomada como premissa pelos que defendem o alargamento da
via de acesso ao Judicirio e eliminao das diferenas de oportunidades em funo da situao econmica dos <*-*>ujeitos, nos estudos e propostas pela inafastabilidade do controle jurisdicional e efetividade do
processo, nas preocupaes pela garantia da ampla defesa no processo
criminal ou pela igualdade em qualquer processo, no aumento da participao do juiz na instruo da causa e da sua liberdade na apreciao
do resultado da instruo.
A viso instrumental que est no esprito do processualista moderno transparece tambm, de modo bastante visvel, nas preocupaes do
legislador brasileiro da atualidade, como se v na Lei das Pequenas Causas,i<*-*> na Lei da Ao Civil Pblica,<*-*>s no Cdigo de Defesa do Consu14. Const., art. 5<*-*>, inc. LVI. Cfr. Ada P. Grinover, Liberdadespblicas eprocesso
penal, n. 3.2.5.5, esp. p. 267.
15. Cfr. Dinamarco, Fundamentos doprocesso civilmoderno, cap.11, esp. n.158,
pp. 297 ss.; no fundo, isso constitui uma interpretao evolutiva dos princpios, que no
os menospreza ou enfraquece, mas os vivifica com a legitimidade decorrente sua integrao ao pensamento da sociedade contempornea (cfr. Dinamarco, "Princpios e critrios no processo das pequenas causas", n. 1, pp. 102-103).
16. Ela "la porta maestra, attraverso la quale le ideologie penetrano nel proces-
so"; Mauro Cappelletti, com essas palavras, alude "s ideologias que esto base do direito substancial, pblico e privado, bem como dos seus institutos" (cfr. Processo e ideologie, p. 6).
17. Lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984.
18. Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985.
24 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
midorl9 e no Cdigo de Defesa da Criana e do Adolescente2o (medidas destinadas efetividade do processo).21 indispensvel que tambm o intrprete fique imbudo desse novo mtodo depensamento e sejam os juzes capazes de dar ao seu instrumento de trabalho a dimenso
que os tempos exigem.
Aprimorar o servio jurisdicional prestado atravs do processo, dando efetividade aos seus princpios formativos (lgico, jurdico, poltico,
econmico), uma tendncia universal, hoje. E justamente a instrumentalidade que vale de suficiente justificao lgico-jurdica para essa
indispensvel dinmica do sistema e permeabilidade s presses axiolgicas exteriores: tivesse ele seus prprios objetivos e justificao auto-suficiente, razo inexistiria, ou fundamento, <*-*>ara p-lo merc das mutaes polticas, constitucionais, sociais, econmicas e jurdico-substanciais da sociedade.
2. O processo e a ordem constitucional
Generoso aporte ao aprimoramento do processo em face dos seus
objetivos tem sido trazido, nestas ltimas dcadas, pela colocao metodolgica a que se denominou direito processual constitucional e que
consiste na "condensao metodolgica e sistemtica dos princpios constitucionais do processo''. t A idia-sntese que est base dessa moderna viso metodolgica consiste na preocupao pelos valores consagrados constitucionalmente, especialmente a liberdade e a igualdade, que
afinal so manifestaes de algo dotado de maior espectro e significao transcendente: o;<*-*>alor justia. O conceito significado e dimenses
desses e de outros valores fundamentais so, em ltima anlise, aqueles
que resultam da ordem constitucional e da maneira como a sociedade
contempornea ao texto supremo interpreta as suas palavras - sendo
natural, portanto, a intensa infiltrao dessa carga axiolgica no sistema do processo (o que, como foi dito, justificado pela instrumentalidade).2-3
A viso analtica das relaes entre processo e Constituio revela ao
estudioso dois sentidos vetoriais em que elas se desenvolvem, a saber: a)
no sentido Constituio-processo, tem-se tutela constitucional deste e dos
princpios que devem reg-lo, alados a nvel constitucional; b) no sentido processo-Constituio, a chamadajurisdio constitucional, voltada
ao controle da constitucionalidade das leis e atos administrativos e preservao de garantias oferecidas pela Constituio ("jurisdio constitucional das liberdades"), mais toda a idia de instrumentalidade processual em si mesma, que apresenta o processo como sistema estabelecido para a realizao da ordem jurdica, constitucional inclusive.
A tutela constitucional do processo tem o significado e escopo de
assegurar a conformao dos institutos do direito processual e o seu funcionamento aos princpios que descendem da prpria ordem constitucional. No campo do processo civil, v-se a garantia da inafastabilidade
da tutela jurisdicional; no do penal, o da ampla defesa, sendo rigorosamente indispensvel a celebrao do processo, como condio para a
imposio da pena (nulla poena sine judicio); todo processo h de ser
feito em contraditrio, respeitada a igualdade entre as partes perante
o juiz natural e observadas as garantias inerentes clusula dueprocess
oflaw. O processualista moderno adquiriu a conscincia de que, como
instrumento a servio da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime democrtico, nela proclamados; ele , por assim
dizer, o microcosmos democrtico do Estado-de-direito, com as conotaes da liberdade, igualdade e participao (contraditrio), em clima
de legalidade e responsabilidade.4 A evoluo do sistema de garantias
26 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
sagrada (falava em !aw of the land), a qual surgiu pela primeira vez no sculo seguinte
(rei Eduardo III, estatuto de 1534).
6. Cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, n.199, esp. p. 309.
7. Cfr. TJSP,1<*-*> C. Civ., agr. instr. n. 61.427-1, j. 15.10.85, rel. Rangel Dinamarco, v. u.
8. Cfr. Liebman, Manual, I, n. 65, p. 133.
9. Em funo da garantia do contraditrio, cheguei a suspeitar da inconstitucionalidade dos incs. I e III do art. 17 do Cdigo de Processo Civil, em sua redao primitiva:
ambos limitavam excepcionalmente a defesa e sancionavam a resistncia oposta sem convico ou mediante culposa suposio de situaes inexistentes (cfr. Dinamarco, Direito
processual civil, n. 6, esp. p. 10). Como destacou Liebman, "se cada litigante pode contar, para vencer, apenas com a prpria capacidade de explorar os elementos e os argumentos favorveis, no se pode pretender que fornea tambm os que lhe so desfavorveis e poderiam favorecer o adversrio" (Manual, I, n. 60, esp. p.124); e o Cdigo chegava a considerar litigante de m-f aquele que omitisse fatos desfavorveis (art. 17, inc.
III), o que evidentemente tolhia a liberdade de participao contraditria (v. tambm Barbi,
Comentrios, I, n.160, p.178). Uma lei posterior substituiu a redao do inc. I por outra
aceitvel e suprimiu a hiptese do inc. III (lei n. 6.771, de 27.3.80).
10. Cfr. Const., art. 5<*-*>, inc. XXXV, CPC, arc. 6<*-*>. A garantia da ao no se
oferece somente nos casos de leso ("leso", elemento civilista sobrevivo em pelo menos dois
PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 27
Fala-se najurisdio constitucional, pensando-se agora diretamente na instrumentalida<*-*>e do sistema processual ordem social econmica
e poltica representada pela Constituio e leis ordinrias: o processo
"meio, no s para chegar ao fim prximo, que o julgamento, como
ao fim remoto, que a segurana constitucional dos direitos e da execuo das leis".<*-*>1 No mbito dela (que tambm leva o nome dejustia constitucional), alm dos mecanismos destinados verificao da constitucionalidade das leis ` ` alguns pases adotaram tambm um arsenal de processos especiais destinados a assegurar a certos direitos fundamentais do
homem uma tutela jurisdicional particularmente forte e diferenciada''. <*-*>2
Entende-se que os mecanismos e institutos integrantes da jurisdio constitucional guardam estreita relao funcional com a ateno do
constituinte ao equilbrio entre poder e liberdade e ao reconhecimento
de que a lei, os estatutos e o contrato s se legitimam na medida em que
compatveis com os valores guardados superiormente na Constituio
e no, simplesmente, porque tenham em si prprios a razo de sua existncia e eficcia (jus quiajussum): preciso assegurar, inclusive mediante
a predisposio de formas adequadas rpidas e enrgicas para o exerccio da jurisdio, a prevalncia normativa da vontade oriunda da mais
elevada fonte de poder no Estado, ou seja, assegurar a supremacia da
Constituio. Essa uma premissa bsica do Estado-de-direito, onde no
basta a proclamao do intuito de agir "segundo o direito e no segundo o arbtrio",<*-*>3 sendo indispensvel a oferta de canais para o juzo do
dispositivos vigentes no direito brasileiro: cfr. Dinamarco, "Institutos fundamentais", in
Fundamentos do processo civil moderno, n. 29, esp. p. 46); a frmula constitucional, ut
verba sonant, apresenta-se demasiadamente estreita (cfr. Barbosa Moreira, "Notas sobre
o problema da `efetividade' do processo", n. 4. esp. p. 83) e, na realidade, bem mais ampla a garantia da inafastabilidade do controle jurisdi<*-*>ional em matria civil (cfr.
Watanabe, Controlejurisdicional, n. 14, esp. p. 35, para quem a garantia constitucional do
art. 5<*-*>, inc. XXV, bastante ampla e visa "efetiva realizao judicial do direito"frmula com que supera eventuais restries ao caso de leso). Na realidade, alis, a garantia da ao civil vai ao ponto de abrir as portas do Judicirio, tambm, para situaes
caracterizadas como interesse legitimo e no autntico direito subjetivo: cfr. TJSP,1<*-*>
C.
Civ. emb. infr. n. 32.204-1, rel. Rangel Dinamarco, m. v. (tratava-se de vizinho que em
grau de apelao havia sido julgado carente de ao ao demandar condenao do proprietrio ao lado a demolir construo feita sem observncia de regras edilcias sobre o recuo
frontal); Ada P. Grinover, todavia (Osprinc<*-*>pios, n. 6, esp. nota 39, p.17), apia Barbi
na excluso dos interesses legtimos (mas cfr. Barbi, Do mandado de segurana, n. 78,
pp. 86 ss.). O repdio legitimao exclusivamente individual constitui tendncia moderna em prol da "efetividade do processo": v. infra, n. 36.1 ("Admisso em juzo").
11. Palavras de Joo Mendes Jr. Da ser "inegvel o paralelo entre a disciplina do
processo e o regime constitucional em que o processo se desenvolve" (Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, n. 32, p. 72).
12. Cfr. Cappelletti, "Appunti per una fenomenologia della giustizia nel XX secolo", 2, a, esp. p.158. Ele que fala emjustia constitucional, no "jurisdio" constitucional: tero natureza jurisdicional as atividades que a caracterizam? v. infra, n. 15.
13. Agir segundo o direito e no arbitrariamente constitui, segundo Trocker, caracterstica formal do Estado-de-direito (Processo civile e cosiituzione, p. 96): o Estado-de-di-
28 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
bem ou do mal em casos concretos, ou seja, para o reconhecimento do
direito e banimento do arbtrio.
No contexto da jurisdio constitucional, indispensvel no Estado-de-direito, a primeira ordem de mecanismos que a doutrina traz
colao a dos destinados ao controle da constitucionalidade das leis.
O constituinte tem por premissa a falibilidade do legislador e pe empenho em fazer valer em sua feio atual o binmio lei-liberdade, assim
estruturado:<*-*>4 "no mais direitos de liberdade na medida das leis, mas
leis na medida dos direitos de liberdade'' 15 (esse o sugestivo aforismo
representativo da moderna escalada "do princpio da legalidade ao da
constitucionalidade"). Indica-se o controle da constitucionalidade das
leis como o mais moderno entre os instrumentos destinados a tornar efe-
reito substancialmente, hoje, Estado social, e a problemtica poltica "verdadeira" consiste em "buscar o sistema (e meios) para realizar efetivamente esses programas" (os programas de ao assumidos pelo Estado social) (ib., p. 118).
14. Cfr. Trocker, ib., p. 127.
15. Cfr. Trocker, ib., p.126, dizendo ainda: "...ou, mais geralmente, no mais legalidade da Constituio, mas constitucionalidade das leis".
16. Cfr. Trocker, ib., p.127; sobre o controle externo ("inter-rgos") e o seu significado poltico, cfr. Loewenstein, Verfassungslehre, cap. VIII, pp. 294 ss. trad. (com
especial destaque aos "controles inter-rgos dos tribunais perante o governo e o Parlamento").
17. Cfr. Liebman, Manual, I, n.13, pp.18-19; Dinamarco, nota 21, ib. (consideraes sobre o direito brasileiro).
PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 29
destinada a tutelar somente a observncia da Constituio nos atos administrativos (prende-se ao binmio ilegalidade-lesividade), tambm,
como os dois remdios precedentes, oferecida pela Constituio em norma programtica, ou de "eficcia contida" (e depois explicitada em lei
ordinria). Instrumentalidade mais especificamente ligada ordem constitucional tem-se no seu homnimo germnico (a Popularklage, da Constituio da Bavria), pertinente tambm a quisquis depopulo para a repulsa "contra as violaes do bill ofrights contido na Constituio daquele Land, perpetradas pelas autoridades pblicas deste'' ,19
A nossa ao direta de inconstitucionalidade passou a integrar a jurisdio constitucional das liberdades a partir de quando a legitimidade
ativa deixou de ser exclusiva do Procurador-Geral da Repblica e
estendeu-se a diversas entidades representativas do povo, com possibilidade de liminar que beneficiar pessoas ou categorias.2o
Em todo o campo coberto pela jurisdiFo constitucional das liberdades v-se, pois, a obsecada preocupao em dar efetividade s garantias que a Constituio oferece, para que no fiquem em mera promessa. Isso substancialmente assim tambm nos mecanismos de controle
de constitucionalidade das leis e atos normativos da Administrao, onde se trata de impedir que prevaleam se e quando em conflito com a
ordem constitucional. Conclui-se, portanto, que toda ajurisdio constitucional se caracteriza como conjunto de remdios processuais oferecidos pela Constituio, para a prevalncia dos valores que ela prpria
abriga. Eis ento, de modo visvel, a relao de instrumentalidade desses remdios para com a Constituio. lcito concluir, ainda, que todo o direito processual constitucional constitui uma postura instrumentalista -, seja nessa instituio de remdios destinados ao zelo pela or-
18. Cfr. Cappelletti, "Appunti per una fenomenologia della giustizia nel XX secolo", 2, esp. p. 159; v. tambm Trocker, Processo civile e costituzione, p. 148.
19. Cfr. Cappelletti, ib.; homonmia referida no corresponde, como se v, equivalncia funcional entre a Popularklage e a ao popular brasileira.
20. Cfr. Const., art. 103.
30 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
dem constitucional, seja na oferta de garantias aos princpios do processo, para que ele possa cumprir adequadamente a sua funo e conduzir a resultados jurdico-substanciais desejados pela prpria Constituio e pela lei ordinria (tutela constitucional do processo).
Fora do campo do direito processual constitucional, tem-se a instrumentalidade do processo, pelas vias ordinrias, ordem constitucional enquanto integrante da ordem jurdica nacional globalmente considerada. Sempre que d efetividade a algum preceito contido em lei ordinria, indiretamente o processo est servindo Constituio, na medi-
1. Cfr. Habscheid, "As bases do direito processual civil", n.1., esp. p.119. Essa
afirmao muito significativa, especialmente pela sua colocao num relatrio de congresso internacional, onde a comparao jurdica tnica destacada (cfr. supra, n.1, nota 7) e pela insero em rubrica com a sugestiva indicao "oprocesso civi! enquanto instituio do Estado"; as instituies do Estado ho de ter, necessariamente, o feitio do
Estado a que pertencem.
2. Cfr. ainda, Habscheid, op. loc. cits.: "freqentemente a terminologia jurdica
a mesma, mas o significado dos termos diverso". Essa uma observao elementar
mas indispensvel em direito comparado; em suas aulas de "direito constitucional italiano e comparado", na Faculdade de Cincias Polticas da Universidade de Milo, o prof.
Paolo Biscaretti di Ruffia observava a semelhana verbal das Constituies sabidamente
integradas em sistemas polticos dos mais diferentes matizes e dizia que, para sentir a diferena, "bisogna andar sulposto".
PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 31
ciais atinge tambm os princpios constitucionais do processo, que assim no podem ser ri<*-*>rosamente considerados sub specie aeternitatis.3
Pois o Estado social contemporneo, que repudia a filosofia poltica dos "fins limitados do Estado", pretende chegar ao valor homem
atravs do culto justia e sabe que, para isso, indispensvel dar ao
conceito de "justia" um contedo substancial e efetivo. preciso reduzir as diferenas sociais e econmicas tanto quanto possvel, gerando
oportunidades. preciso assegurar a fruio, por todos, dos bens materiais e imateriais que integram o patrimnio comum da nao. preciso criar efetivas condies para a mobilidade scio-econmica, inclusive mediante a liberdade de associao. E o Estado, ento, pretendendo ser "a providncia do seu povo",4 sente que o bem-estar coletivo depende intimamente da sua participao efetiva nos destinos da populao. Ele , por isso, declaradamente intervencionista, agindo sobre a ordem econmica e social e buscando a sua modelagem segundo os objetivos da ideologia aceita. O "pacto social" refletido na nova ordem constitucional, inclui o traado de diretrizes nesse sentido da integrao social e econmica da populao.
32 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
Por outro lado, o Estado contemporneo tende a ser Estado-de-direito, onde assoma a garantia da legalidade e a abertura do Poder Judicirio como guarda ltimo da Constituio e dos valores e garantias que
ela abriga e oferece. Os sucessivos movimentos poltico-sociais da Humanidade nos ltimos duzentos anos, com a Revoluo Francesa, e a
industrial, gerando a ascenso da burguesia e do proletariado e a universalizao do voto mais a urbanizao da populao e notvel expanso dos meios de comunicao de massa, so fatores da crescente conscientizao cvico-poltica das populaes (no Brasil, o movimento
"diretas-j" e mesmo a explorao publicitria do drama da molstia
e morte do presidente eleito acabaram cumprindo esse importante papel
de provocar um processo de despertar da populao adormecida, para
os valores cvicos da nao). Pois, nesse quadro, constitui verdadeira
trend universal, apoiada em sentimentos mais ou menos conscientizados pelas populaes, a observncia dos padres de legalidade e banimento do arbtrio, como prprio do Estado-de-direito.5
Por isso que o processo nos Estados ocidentais de hoje, marcados
pelo cunho social e legalista, h de oferecer tambm em si mesmo a garantia da legalidade processual (seria estranho o juiz, rgo estatal, agir
com arbtrio no exerccio da sua funo de controlador da legalidade)
e ser dotado de meios aptos a promover a igualdade e garantir a liberdade. A maneira como diante da escala axiolgica da sociedade contempornea so interpretadas as garantias constitucionais de igualdade substancial entre as pessoas (e entre as partes), da inafastabilidade do controle jurisdicional, da ampla defesa e do contraditrio, do devido processo legal - todos eles endereados efetividade do processo em sua
funo de instrumento a servio da ordem constitucional e legal -,6
conduz existncia de um processo acessvel a todos e a todas as suas
causas (por mais humildes que sejam aqueles e menor expresso econmica tenham estas), gil e simplificado, aberto participao efetiva dos
34 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
do a correspondncia do instrumento aos objetivos e a afirmao do processo como microcosmos tem valor relativo, porm, quando sujeito ao
crivo de uma apreciao fenomenolgica (a correspondncia deveria ser
constante e absoluta, mas no ).
Quando se d a ruptura revolucionria da ordem constitucional, sendo radical e brusca a mudana de rumos polticos, toda a ordem jurdica tende a mostrar-se desde logo manifestamente imprestvel e tambm
a reforma das instituies processuais faz-se urgente e indispensvel. Sendo a prpria revoluo antijurdica perante a ordem precedente, antijurdica passam a ser, perante a nova ordem criada (na medida do repdio ordem jurdica afastada), as instituies com ela incompatveis.il
Por isso que, passada a fase de conflito entre a ordem preexistente e
a revolucionria e a de institucionalizao fundamental da revoluo,
chega o momento em que toda a nova ordem jurdica vem a ser composta, inclusive no plano das instituies processuaisl2 (implantada a
11. Esse contraste menos sensvel nas falsas revolues latino-americanas, onde
pouco mais se tem do que enrijecimento das relaes entre Estado e indivduo (no passando de "auto-golpes", aplicados pelos prprios detentores do poder; ex.: Brasil,1968)
ou alterao subjetiva de governantes (Gelsi Bidart: "mera" revoluo). Karl Deutsch:
"em sistemas polticos, uma autotransformao violenta, dizendo respeito a uma parte
significativa da sociedade, chamada de revoluo, e distinta dos coups d'tat ou das revolues palacianas, que to-somente trocam aspessoas que esto no poder ou as leis em
vigor, sem, no entanto, mudarem os fundamentos do modo de viver na sociedade" (Politica e governo, p. I58).
12. Segundo Gelsi Bidart, "revoluo e direito... encontram-se fundamentalmente
em trs momentos": a) contraste entre a ordem revolucionria em vias de implantao
e a ordem precedente; b) imposio da "ordem jurdica revolucionria", de transio;
c) institucionalizao da nova ordem, estvel ("Proceso y poca de cambio", II, C, p.
427; rubrica "proceso y revolucin"). Alcal-Zamora, ao repelir a idia da pseudojuPERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 35
Revoluo Francesa e a proletria, sobrevieram desde logo os cdigos
de Napoleo e o so<*-*>tico). Em caso de mutaes revolucionrias bruscas e radicais na ordem constitucional, portanto efmero o descompasso entre o processual e o substancial, seno menos provvel que dure.
Mas a ordem processual mostra-se ordinariamente mais lenta que
a Constituio, na sua evoluo gradual segundo a interpretao dinmica (sociolgica) dos textos. A causa mais aguda desse retardamento
o preconceito consistente em considerar o processo como mero instrumento tcnico e o direito processual como cincia neutra em face das
opes axiolgicas do Estado.13 Essa neutralidade ideolgica , na realidade, sobrecapa de posturas ou intuitos conservadores. Disse-se, at,
que ela "incorpora e perpetua o liberalismo do sculo XIX",<*-*>' o que
risdio revolucionria (o processo seria "um ato anti-revolucionrio, de tal modo que
juzo e revoluo viriam a ser ngulos opostos pelo vrtice", porque a parcialidade inerente aos julgamentos revolucionrios), diz que as revolues de verdade "supem o levante contra uma situao caracterizada por sua flagrante e insuportvel injustia poltica, econmica ou social e, correlativamente, pelo desejo de instaurar um novo regime livre dos vcios do antigo"; mas admite as arbitrariedades praticadas pelos tribunais revolucionrios e chega a dizer que "a justia de Villa ou Zapata teve, realmente, muito do
respectivo caudilho e pouco ou nada de justia" ("Justicia y revolucin", nn.1, 2 e 11,
pp. 20 e 28). Entende-se que o autor se refere aos perodos de implantao da revoluo,
do seu direito e da sua justia; e que, na passagem da para o perodo da revoluo institucionalizada e mesmo da por diante a "imparcialidade" do juiz no equivalha a uma suposta indiferena poltica, que seria a negao da prpria ordem revolucionria.
13. Se houvesse a conscincia arraigada da identidade ideolgica entre processo e
direito substancial, sentir-se-ia mais rapidamente e de modo mais firme a necessidade de
atualizao do sistema processual. Mas este tende a manter-se retardado com relao aos
progressos do direito material e isso "se deve no tanto natureza prpria de suas normas, como maior ateno que sepresta s substantivas, porque, seguramente e medi-
36 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
tambm em dissertao para mestrado, apresentada Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul pelo magistrado Ruy Portanova, um dos chamados
jurzes alternativos daquele estado (e de cuja banca tive a honra de participar, no ano de
1991). A "indiferena inicial" do cientista, qual se assimilou a postura psquica do juiz,
chega somente at ao ponto de refletir a sua imparcialidade (cfr. Liebman, Manual, I,
n. 3, nota 5, p. 9): no se confunde nem inclui a indiferena quanto aos valores sociais
e polticos da sociedade. A tradicional postura introspectiva do sistema, que levava ao
exame das normas, princpios e categorias processuais em si mesmos e no mximo permitia que fossem examinados em sua conexo com o direito substancial constitui fator de
descompasso entre o processo e o direito substancial e permite que as atividades processuais conduzam a situaes discrepantes dos desgnios daquele e do conceito de justia
vigente na sociedade. Essa "neutralidade" foi que permitiu um desvio "em direo potencialmente autoritria" (Denti, Processo civile e giustizia socr'ale, p. 17). Pelo que ela
tem de manifestao do positivismo jurdico, para o qual "lei lei", merece a crtica,
a este dirigida, de "haver deixado indefesa a cincia jurdica - e conseqilentemente a administrao da justia alem - contra os horrores e arbtrios do nazismo" (cfr. Bagolini
Visioni della giustizia e senso comune, pp. 127-128). Assim, "o escopo do processo civil
liberto de toda ideologia, no sentido de sua determinao formalista, ou ento emprica,
no oferece, assim, proteo alguma contra um abuso pohtico do direito processual civil" (cfr. Habscheid, "As bases do direito processual civil", n. 2, b, p. 123). Do pontode-vista metodolgico, essas consideraes reforam a ldia instrumental do processo civil e a da insuficincia da determinao do seu escopo jurdico. Ele um instrumento,
sim, mas no a servio exclusivamente do direito substancial; sua misso mais elevada
a que tem perante a sociedade, para a pacificao segundo critrios vigentes de justia
e para a estabilidade das instituies (v. infra, nn. 19 ss.).
18. Cfr. lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984, arts. 4<*-*> e 5"; v. Dinamarco, Manual das pequenas causas, n. 4, pp. 5 ss.
19. Os juzes que comungam das posies polticas mais "avanadas" propugnam,
como se compreende, por posies menos legalistas e portanto mais criativas, com o juiz
mais participante (cfr. Moriondo, L'ideologr'a della magistratura italiana, p. 35); a "neutralidade", como foi dito, caracteriza os conservadores, interessados em conter as evolues sociais e polticas (supra, nota 14). No contexto italiano de hoje, o grupo Magistratura democratica o de posies mais esquerdizantes; Unit per la costituzione (Unicost)
de centro-esquerda e as posies mais conservadoras ficam por conta de Magistratura
indipendente. Pelo que se v dos escritos italianos recentes, tambm na doutrina h muita
preocupao pela posio do juiz, sua independncia, forma do recrutamente de juzes
etc., tudo a partir da percepo de que a participao do julgador na produo dos resul-
38 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
Brasil, ainda que sem a colocao sistemtica do problema, v-se em
muitos julgados ntida opo poltica, como em conhecida linha jurisprudencial instalada no Tribunal de Alada Criminal de So Paulo e como nos exemplos, j referidos, dos julgados sobre a atualizao de crditos, sobre o efeito da revelia, sobre os crditos do Sistema Financeiro
da Habitao etc.
Mas tal lavor interpretativo no seria to estritamente indispensvel, se a lei do processo acompanhasse rigorosamente a evoluo daqueles
rumos, ditando solues processuais novas a cada momento que a Constituio se alterasse (na letra ou no esprito). Isso no se d, nem seria
aconselhvel que se desse. No Brasil, ns temos um sistema processual
civil implantado pelo Estado Novo autoritrio e que sobreviveu redemocratizao de I946 e ao movimento militar de I964, permanecendo
na nova ordem constituicional (o Cdigo de Processo Penal o mesmo
e o de Processo Civil vigente traz as mesmas caractersticas do precedente). Salvo o que pde acontecer por fora de leis especiais, o significado maior da evoluo havida de 1939 para c, de ser creditado ao
trabalho da doutrina (especialmente, dos processual-constitucionalistas,
em sua atitude rigorosamente instrumentalistu) e ao bom senso dos juzes.
Outro aspecto dos descompassos entre o processo e a ordem constitucional teve-se durante os vinte anos de regime autoritrio que vivemos e principalmente no perodo em que maior foi a represso e a restrio aos direitos e liberdades pblicas. Muito pouco se alterou o sistema processual, nesse tempo. No processo penal, pouco mais se teve do
que a supresso do habeas corpus quando a constrio viesse sob o fundamento da prtica de crime pblico, ou contra a segurana nacional
etc.;2o no civil, a impossibilidade jurdica das demandas de apreciao
judiciria de certos atos "revolucionrios".21 Outras restries s vias
de acesso tutela jurisdicional no houve. O nvel de livre participao
dos sujeitos processuais, em contraditrio e com igualdade, no se alterou; nem os juzes e tribunais se curvaram, nem se fizeram agentes do
poder de fato ilegitimamente instalado. A bem da verdade, atentados
de maior gravidade no perpetraram os autocratas contra o Poder Judicirio. O mal maior que o regime excepcional causou ao equilbrio entre
o instrumento processual e a ordem jurdica servida por ele foi a relativa conteno da evoluo instrumentalista. Em primeiro lugar, porque
tados do processo muito grande e suas premissas culturais no podem ser desprezadas
(cfr. Vigoriti "A favore del giudice onorario elettivo: spunti e proposte per una riforma' ', passim). Antes de estabelecer como se julga e deve-se julgar, lcito fixar bem quem
deve julgar.
20. Cfr. AI-5, art. 10".
21. Cfr. a propsito, Grinover, Direito de ago, n. 47, pp.137 ss.; emenda constitucional n.11 de 13 de outubro de 1978, art. 3"; v. ainda AI-5, art. 4<*-*> 5" e art. I 1;
antes,
j o art. 181 (Const. 67), com redao dada pela emenda n. I, de 1969.
PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 39
a suspenso das garantias constitucionais dos juzes foi sempre um fator de insegurana pessoal de cada um e, conseqentemente, de reduo
do nvel de independncia (e a postura "ideolgica" do juiz sempre
A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
nacional em nome do Estado, o juiz dita decises que so providas de
imperatividade (provimento)2 e que, por mais de um modo, podem influir no contedo da Constituio ou das leis, ou no significado dos textos, ou mesmo nas diretrizes polticas do Estado.
Diversos fatores so indicados pela doutrina constitucionalista, como criadores de clima propcio recepo dessa influncia, sendo alguns inerentes prpria Constituio (deficincia de linguagem, seu carter sinttico, lacunas e omisses) e outros, vindos do mundo exterior
(evoluo dos valores, mutaes sociais etc.);3 e o que de comum em
actio, non est jurisdictio"): cfr. op. cit., n. 11, pp. 63 ss. Da funo complementar do
juiz perante a legislao, fala a doutrina do "direito jurisprudencial", ou Richterrecht,
como em obra tambm recente de Giovanni Orr: "nos setores mais avisados da cincia
jurdica, chegou-se a uma convergncia quase unnime ao reconhecimento de que o ato
judicial, como interveno decisiva sobre a norma, en<*-*>uanto fase da prpria vida
dela,
sempre criativo", porque, "em virtude do carter incompleto, equvoco e antinmico
dos enunciados legislativos, qualquer corpusjuris, por mais aperfeioado que possa ser,
no tem condies para eliminar aquelas margens de liberdade inventiva, escolha pessoal
e criatividade do intrprete, indispensveis para realizar a sntese dinmica entre a natureza abstrata da norma e o carter concreto da situao histrica a ser juridicamente qualificada" (cfr. Richterrecht, cap. I, n.1, p.12). Esse zlegantssimo problema, contudo, no
se confunde com o da jurisprudncia como fonte do direito, ainda que ambos sejam bastante prximos. O autor citado fala da "fora vinculativa da jurisprudncia consolidada" ainda que para dizer que "pode ter natureza simplesmente ftica, ou ao mesmo tempo ftica e axiolgica" (cap. II, n. 3, p. 71), passando a considerar depois o dever do
juiz em observar os precedentes (n. 4, p. 74). Uma coisa, todavia, a complementao
da norma no caso concreto e outra a descoberta de normas j pr-estabelecidas mediante o concurso da legislao com a jurisprudncia reiterada. No primeiro caso, haja ou no
a suposta criatividade, trata-se sempre de positivao do poder e seguramente o ato vinculante nos limites estabelecidos pela dogmtica proce,;sual; mas a "fora" da jurisprudncia, projetada para casos futuros, se bem no possa ser negada, poder no nem positivao dele, mas mera influncia, que com o poder no se confunde: cfr. infra, n.14.3.
2. Cfr. infra, n. 13.
3. Cfr. Cunha Ferraz, Processos informais, cit., p.125. Cfr. ainda Lwenstein: ideal
seria uma Constituio que disciplinasse o processo poltico com pei'eita previso das futuras evolues da comunidade; mas, como esta evolui segundo determinantes histricas
que nunca podem ser previstas (e quantas mutaes no so deveras surpreendentes!), da
necessidade de aderncia da Constituio realidade social deriva a plasticidade dela prpria, a qual se mostra, assim, como "um organismo vivo, sempre em movimento como
a prria vida" (cfr. Verfassungslehre, p.164 trad.). Para o discurso desenvolvido no presente item da obra, so esses fatores externos que suscitam maior interesse (fala-se de "mutaes"). A esse propsito, tem pertinncia o relato das decises da Suprema Corte norteamericana acerca da segregao de negros em escolas pblicas. Sem alterao constitucio-
nal formal acerca do alcance da garantia da igualdade, estabeleceu-se inicialmente a doutrina "separada mas igual" (Plessy vs. Ferguson,1897), "segundo a qual as escolas pblicas separadas para crianas negras eram legais, tendo, porm, que ser iguais... s escolas
para crianas brancas"; meio sculo aps, reconheceu a Suprema Corte que "no havia,
de fato, igualdade possvel para as crianas negras em escolas segregadas" (Brown vs.
Board
of Education of Topeka,1954): cfr. Deutsch, Pohica e governo, p.198, com essa mxima: "a reviso judicial proporciona uma oportunidade suplementar de compensar os cidados cujas necessidades e direitos, como indivdaos ou membros de grupos minoritrios, no encontraram uma resposta adequada no processo legislativo". A mesma idia,
PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 41
em projeo mais ampla, est no pensamento de Miguel Reale: "governar criar continuamente, apreciar o imprevisto e decidir diante dos fatos que a lei no previu ou previu
de maneira insuficiente" (Teoria do direito e do Estado, p. 76).
4. Cfr. supra, n. 2.
5. Esse o sentido do "juiz autntico", que concorre para o desenvolvimento da
lei (cfr. Habscheid, "As bases", cit., n. 2, b, esp. p. 123) e, por essa forma, procede s
escolhas desejadas pela populao; fala Lindblom no dilema entre optar (os congressistas, os magistrados, burocratas etc.) entre essas escolhas e as suas prprias, pessoais (cfr.
Oprocesso de deciso pohica, pp. 56-57), mas a imposio destas constitui desvio de poder e tende a carecer de aceitao na sociedade, ou seja, de legitimao (v. infra, n. 36.3.:
o caso do padeiro reintegrado no emprego, onde con<*-*>iveria com o patro e sua mulher,
com ele envolvida em romance adltero).
6. O que est no texto no valha como aceitao dessa fictcia gnese lgica da sentena, apoiada num suposto raciocnio assim estruturado formalmente, que no corres-
42 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
ponde realidade emprica. O resultado da sentena que, aps obtido, pode assim ser
examinado em confronto com a norma geral, em face dos fatos considerados (cfr. Calamandrei, "Genesi logica della sentenza", pp. I 1 ss.). Na verdade, o que parece mais prximo da realidade um iter que, aproximadamente, pode-se descrever assim: a) o juiz examina o petitum; b) indaga ao direito substancial quaisfatos (fattispecte) constituem premissa do resultado jurdico pretendido pelo demandante (salvo, claro, nos casos em que
se trate de matria corriqueira, quando ento essa relao fatispecie-sanctio jurr's Ihe
familiar e ele pelo demandante; c) verifica se esses fatos foram alegados e concretamente
descritos; d) verifica se ocorreram (prova) ou se pode aceit-los (presunes, efeito da revelia); e) emite o julgamento acerca do pedido do demandante (decisum). Como todo esquema lgico, tambm esse sujeito a modificaes na experincia concreta e, como ningum pode ignorar, nos casos corriqueiros o juiz intui solues logo ao primeiro contato
com a causa em julgamento; ele, como se diz, "queima etapas".
7. O considervel valor da certeza ou seguranajuridica, situa-se no campo social
e no no jurdico: o sentimento de estabilidade nas relaes entre as pessoas no um
plus perante o direito, mas algo que serve paz entre elas (cfr. infra, n. 21).
PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 43
cionais (tanto quanto a jurisprudncia, essas manifestaes legitimamse pela fidelidade q<*-*>e tiverem ao gosto popular).s
Uma das principais caractersticas da funo jurisdicional a independncia com que o juiz a exerce, o que de um lado constitui fator muito
favorvel dinmica da Constituio e da lei, cujo contedo se altera
na medida das evolues havidas na conscincia axiolgica nacional (o
juiz independente no se aferra s linhas interpretativas da jurisprudncia formada sob o imprio de juzos valorativos superados) - e de outra parte condio propcia a possveis resistncias s "mudanas" operadas, porque o juiz independente, sendo conservador, ter sempre a
legtima possibilidade de liberar as suas prprias tendncias e com isso
repudiar as interpretaes progressistas.
Com tais caractersticas e no-obstante as limitaes apontadas,
jurdica e politicamente relevantssima essa outra funo instrumental do
processo (a que o processualista no costuma dedicar atenes maiores,
fazendo-o constitucionalista). Nem seria desejvel uma jurisprudncia
rigorosamente estvel e insuscetvel de variaes, no seio de um ordenamento jurdico apoiado no direito escrito: aqui, a responsabilidade pela
(relativa) fixidez das normas da lei e o exccssivo peso que se atribusse
aos precedentes elevaria a potncias exageradas a resistncia do direito
s presses mais legtimas e naturais na evoluo da cultura da nao.
prpria Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia no seria legtimo atribuir to grande poder vinculativo. Mas na prtica a fora dos preceden-
8. A posio aqui assumida constitui negao de que, rigorosamente se possa considerar a jurisprudncia como fonte do direito. Sem desconhecer a realidade, contudo,
no se nega a influncia dos precedentes, mesmo em regimes jurdicos de civil law. Influncia menos que poder, atua por persuaso e no se positiva como aquele, nem
ordinariamente objeto de formulaes muito precisas. As Smulas, da nossa realidade brasileira, contm enunciados precisos e buscam estratificar a orientao dos tribunais, porm mesmo assim no vinculam os prprios tribunais que solenemente as proclamam, nem
os seus juzes, nem outros tribunais: so constantes os questionamentos ou atenuaes
a vrias delas, como em caso de mandado de segurana contra sentena trnsita em julgado (Smula 268), renncia da desquitanda aos alimentos (Smula 379), coisa julgada em
causas tributrias (Smula 239). Menos prximas ao ponto de vinculao, esto ainda as
proposies obtidas em incidentes de uniformizao da jurisprudncia: constituem exerccio do poder somente para o caso concreto (em que a quoestio juris fica julgada por
essa via) e, para o futuro, atuam por via da mera influncia.
44 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
dos, no porque o houvesse aceito contratualmente, mas porque o Estado, no exerccio do poder pelas formas regulares, tem autoridade suficiente
para impor-lhe essa sujeio (imperium).2
Foi nesse mesmo contexto, pela mesma poca e sempre entre os germnicos, que em primeiro lugar floresceram as idias sobre a ao co-
46 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
para o interesse de agir (a idia da leso, que ainda se v na Constituio brasileira e no prprio Cdigo de Processo Civil, inerente teoria
civilista da ao e incompatvel com as posturas metodolgicas contemporneas). Outros resduos pandetistas no direito moderno, especialmente
no brasileiro, so a indicao do direito aos interditos entre os efeitos
da posse (na Itlia, v-se a "tutela dos direitos" como rubrica do Cdigo Civil), mais a idia das aes tipicas e a solene proclamao de que
"a todo direito corresponde uma ao, que o assegura''. Sobreviveu tambm fundao da cincia processual o sincrtico conceito de pretenso
(Anspruch: v. BGB, 194), que expressa o mesmo que a actio romana,
para a qual no existe espao na moderna cincia jurdica.
Presencia-se, pois, a uma cincia processual construda mediante
afirmaes e pressupostos publicistas, mas revelando surpreendentes posicionamentos sobrevivos ao sincretismo privatista j superado. Seguramente, concorreu para essa pr.edisposio psicolgica a origem do direito processual civil, que hoje unanimemente se reconhece ser ramo do
direito pblico, nos compartimentos do direito privado.5
E foi essa postura, por certo, que permitiu a sobrevivncia da crena najurisdio cor<*-*>o atividade secundria. Isso s tem sentido quando
se cuida de relaes jurdicas privadas regidas pela disponibilidade, onde realmente "a execuo e o prprio processo no so seno o segundo
dos instrumentos que o ordenamento jurdico predispe satisfao do
direito objetivo" (e "o primeiro, mais natural e em geral mais eficiente
deles, constitudo por um sistema de presses sobre a vontade do obrigado, para que ele cumpra por sua prpria deliberao o preceito emergente da norma").6 medida que o processo civil se afasta da sua origem, mais fcil vai-se tornando a percepo de que pretenses h que
somente pela via processual podem ser satisfeitas. o caso da pretenso a anular o casamento ou contrato, ou excluso de herdeiro por
indignidade, ou mesmo separao judicial ou ao divrcio: na rea penal, o caso de todas as pretenses punitivas (nullapoena sinejudicio).
No campo do direito das obrigaes, amplamente dominado pela idia
da disponibilidade dos direitos, de pleno acerto dizer que s mesmo
quando presente a exigibilidade, positivada a insuficincia dos vnculos
representados pela sensibilidade do sujeito s exigncias do direito material, que se considera concretamente necessrio o exerccio da jurisdio (presente o legtimo interesse processual de agir). E foi a partir
VI, p. 30). Referia-se, por certo, a errores in judicando devidos a desvios dessa ordem.
Mas o privatismo no trato de assuntos que no so de direito privado atinge tambm o
modo de conduo do processo, como est denunciado no texto e como transparece em
prticas representadas pela falta de impulso processual, "arquivamentos" de processos,
sua extino por abandono fora dos casos que a justificam. O direito privado conta com
milnios de amadurecimento e infiltrao no esprito dos juristas, ao passo que o administrativo e o processual esto cientificamente colocados h muito pouco tempo (reflexos
profundos da denunciada viso privatista de institutos de direito pblico sentem-se no trato
inadequado que ainda se d ao sistema das nulidades processuais: cfr. Dinamarco, Institutos fundamentais do direito processual, n. 27, esp. p. 39).
6. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 9, pp. 77-78; v. ainda, na mesma ordem de
idias, Garbagnati, Lasostituzioneprocessuale, cap. II, n.12, p. 69; Attardi, L'interesse
ad agire, cap. II, n. 3, p. 91 (tambm n. 6, p. 110); Satta, L'esecuzioneforzata, n. 14.
A posio ento assumida revelava, no entanto, o mal-conscientizado privatismo dos juristas latinos que aqui vem sendo denunciado e especialmente as premissas da teoria da
lide. Conjteor. Dizendo-se explicitamente consciente da realidade aqui considerada (processos "necessrios", "que so primrios e no sucedneos ou subsidirios: divrcio, penal, etc."), um jurista finamente politizado como Adolfo Gelsi Bidart continua preferindo, apesar disso, afirmar o carter secundrio e eventual do processo. Ele o diz, no
entanto, a partir de perspectiva diferente, considerando o momento jurdico-substancial
anterior aos prprios fatos trazidos ao conhecimento do juiz atravs da demanda; antes
da instaurao do processo, a ordem jurdica "pretende que as situaes jurdicas sejam
definidas, que se d cumprimento espontneo s obrigaes, que no se incorra em delitos civis ou penais, etc." (cfr. "Processo y poca de cambio", IV, C, esp. p. 432). Sua
colocao, no entanto, parece assentar em premissa ligada s teorias civilistas ou pelo me-
48 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
do direito das obrigaes principalmente e com as vistas voltadas s situaes jurdicas disponveis, que floresceu a proposta metodolgica da
colocao da lide como plo central na cincia do processo.<*-*>
O mtodo centrado na lide teve mais profunda aceitao no Brasil do que na Itlia, onde fora proposto. Foi l que vieram crticas
a ela, certeiras.s Foi entre ns que os maiores esforos se fizeram para salvar a idia, at mesmo mediante uma distoro tal do pensamento primitivo do seu autor, que ele se esvaziou por completo da expresso que se lhe queria atribuir no sistema processual. Como sabido
de todos, a Exposio de Motivos do nosso Cdigo de Processo Civil
proclamou o alinhamento do novo diploma a esse mtodo, alm de
7. Em matria disponvel, portanto, surge o interesse processual legtimo no momento em que surge a lide. Enquanto ao elemento substancial desta (conflito de interesses) no se somar o elemento formal (conflito de vontades, pretenso resistida), nega-se
o Estado a prestar o servio jurisdicional. S em matria disponvl, porm, ou seja, s
nos casos em que direitos e interesses comportam satisfao por obra do obrigado. Do
ponto-de-vista metodolgico, seja lembrado que essa utilizao dos conceitos carneluttianos de lide, conflito de interesses, pretenso e resistncia, na explicao do interesse de
agir, refoge ao pensamento do prprio Carnelutti, para o qual inexiste essa categoria jurdica (cfr. "Lite e processo" n. 5, p.102: diz que o interesse um conceito morto, ou pelo
menos moribundo; a partir de quando a doutrina chegou a isolar o de legitimatio ad causam); na esteira de Carnelutti, props Invrea que se sabstitusse o conceito de interesse
de agir pelo de "causa legtima para agir" ("Interesse e azione", n. 23, p. 337). Mas, para
o pensamento de Carnelutti, v. ainda Istituzioni, I, n. 351, pp. 326-327. Feitos esses descontos, resta a grande utilidade dos conceitos carneluttianos, especialmente do de interesse, para o correto entendimento do interesse de agir.
8. A mais conhecida foi a de Calamandrei, no sentido de que a lide, tal qual definida e delineada por Calamandrei, "pertence ao mundo sociolgico, no ao jurdico", e
que, "para poder a lide entrar no processo precisa, pois, que ela seja apresentada ao juiz,
no no seu aspecto sociolgico, mas no jurdico" (cfr. Calamandrei, "II concetto di `lite'
nel pensiero di Francesco Carnelutti", II, n. 11, esp. p. 93). Essa crtica procedente foi
endossada por Liebman, num dos seus escritos brasileiros: "a lide, tal como entende Carnelutti, conceito sociolgico e no jurdico" e "o conflito de interesses no entra para
o processo tal como se manifestou na vida real, mas s indiretamente, na feio e configurao que lhe deu o autor em seu pedido" (cfr. Liebman, "O despacho saneador e o
julgamento do mrito", esp. nn. 7-9, pp.114 ss.). Na Itlia, ainda, v-se a obra de Cortesia di Serego, l! processo senza lite, com a demonstrao de que a lide no essencial
50 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
peus componentes da "famlia romano-germnica" do direito, recebemos o direito privado e o penal, sendo muito natural que a nossa cincia se construsse segundo os parmetros e mesmo o esprito europeucontinental, nessas reas especficas. O que no natural o comprometimento cultural to profundo como o que o nosso guarda com todo
o esprito do direito processual civil de pases onde so diferentes as bases polticas do direito pblico. ''
A histria da Repblica brasileira e de sua primeira Constituio
mostra a grande influncia que tiveram ento as instituies polticas
norte-americanas e a sua estrutura de exerccio do poder. Temos Constituio escrita do modelo das Constituies rgidas, presentes o regime
presidencialista e sistema federativo; e, sobretudo, temos o controle da
constitucionalidade das leis pelo prprio Poder Judicirio, seja incidenter tantum em qualquer processo ou grau de jurisdio (controle difuso), seja pela via direta da representao ao Supremo Tribunal Federal
(principaliter).'2 Alm disso, o Poder Judicirio brasileiro competente para litgios de toda ordem, inclusive entre o administrado ou o funcionrio e a Administrao e mesmo que se litigue com fundamento em
meros interesses legtimos e no direitos subjetivos. Nos sistemas europeus, a constitucionalidade das leis apreciada incidenter tantum e a
propsito de litgios pendentes, mas por rgos ad hoc, aos quais remetida exclusivamente a questo constitucional. L, o contencioso administrativo absorve significativa parcela das causas fundadas em direi-
Ministrio Pblico, cfr. Liebman, Manual, I, n. 67, esp. p.137; n. 69, pp.139 ss.; cfr.
ainda Allorio, "I1 p.m. nel nuovo processo civile" pp. 212 ss. Interessante a observao
de que no s quanto aos casos de legitimao a agir ou a intervir se justificaram debates
na Itlia ao tempo, como ainda no tocante aos poderes de que investido o Ministrio Pblico que intervm para opinar ("p. m., concludente") (cfr. Allorio ib., nn. 2 ss. 215
ss.). A participao mais intensa sinal de publicismo e Liebman atribui o acrscimo de
poderes do Ministrio Pblico "crescente interveno dos poderes pblicos na atividade
dos sujeitos privados" (op. loc. cit.). Para o direito alemo, v. Lent: "o Ministrio Pblico (Staatsanwalt) tem funo no processo civil somente em tipos especiais de procedimentos, isto , em matria matrimonial, declarao de relaes jurdicas entre pais e filhos,
interdio" (Zivilprozessrecht, 17, p. 59); observa o autor que, aos tempos do nacionalsocialismo, por motivospoliticos o Ministrio Pblico dispunha de legitimao mais ampla; assim tambm era no regime socialista sovitico, em que o Ministrio Pblico comparecia ao processo civil como agente dos valores socialistas incorporados pelo Estado (cfr.
Shakarian, Derecho procesa! civil sovitico, dir. Gurvich, IV, 8<*-*> : destaque para o
zelo
pela legalidade, que o penhor da estabilidade das instituies soviticas); v. ainda Habscheid, "As bases", cit., n. 1, esp. p. 119.
17. Informa Karl Deutsch que "um ano antes da ecloso da Revoluo Francesa,
a Frana dos reis Bourbons arrecadou, atravs de tributos municipais, provinciais e nacionais, cerca de 8% do produto nacional bruto"; na atualidade "o governo francs arrecada e repassa despesa equivalente a 40% do mesmo produto" (cfr. Politica e governo
p. 27). Isso sinal de uma escalada intervencionista do Estado, que saiu do imobilismo
da filosofia liberal (fins limitados) e tem, hoje, acentuada preocupao pelo social, acima
do individual. Da o abandono das solues marcadamente privatistas, que o direito moderno herdou do romano atravs dos tempos. No direito processual, a preponderncia
da ordem pblica sobre a dos interesses privados em conflito manifesta-se em inmeros
pontos da sua dogmtica, v. g.: a) inafastabilidade do controle jurisdicional; b) garantia
do juiz natural, competncia absoluta; c) impulso oficial; d) livre investigao das provas,
liberdade de convencimento, dever de fundamentar sentenas; e) conhecimento de ofcio
(objees); f) nulidades absolutas; g) indisponibilidades; h) contraditrio efetivo e equili-
52 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
dos princpios e garantias constitucionais do processo, mais a sensibilidade para os graves problemas sociais e econmicos que com ele se envolvem tm permitido enquadrar a cincia processual num plano poltico suficientemente expressivo para destacar a grande gama de interesses
pblicos perseguidos atravs dele. A fora do pensamento doutrinrio
que se expande por todos os continentes, como uma verdadeira "multinacional do processo", tende a eliminar as diferenas regionais e as resistncias ao pleno reconhecimento terico e prtico de que o processo
um instrumento para o exerccio do poder e que este deve ser exercido,
ainda quando sob o estmulo de interesses individuais, sempre com vis-
brado; i) ampla defesa; j) autoridade do juiz, seu poder de polcia, dever de lealdade, repulsa litigncia de m-f e atos atentatrios dignidade da Justia (contempt ofcourt);
k) tutela penal do processo. Esses e outros sinais tornam sem dvida que o sistema processual da atualidade voltado tutela de uma ordem superior de princpios e valores que
se situam fora e acima do mbito estrito dos interesses controvertidos entre as partes (ordem pblica) e que, em seu conjunto, dirigem-se ao bem comum, como objetivo-sntese
do Estado moderno.
18. "Hoje, a propsito da doutrina do processo civil, pode-se falar de uma multinacional que tem em cada um dos pases suas caractersticas peculiares, mas tem tambm,
no conjunto, uma profunda unidade de inspirao sobre o que que deve ser o processo
e sobre os princpios fundamentais que o governam" (Liebman, "Ai lettori brasiliani"
- palavras de apresentao da traduo brasileira do seu Manual: p. IX).
19. Cfr. supra, n.1. Cfr. ainda Cappelletti, Processo e ideologie, p. 6: a instrumentalidade a porta maestra, atravs de que entram no sistema processual as ideologias e
tambm, como se compreende, entra o esprito do direito substancial.
PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 53
dades instrutrias. A instrumentalidade do direito processual penal ao
direito penal, que .t<*-*>amo do direito pblico, no poderia, em face disso, ser causa de privatismo. E o encontro das duas disciplinas processuais, atravs dos denominadores comuns d<*-*>scobertos a nvel de princpios e garantias constitucionais e de teoria geral do processo, haveria
de ser e foi realmente causa de abrir os olhos para todos os aspectos
publicistas de ambas. Tambm o intenso carter pblico das instituies
20. Em resumo: a maior sensibilidade do processo civil aos influxos privatistas, fruto da prpria relao de instrumentalidade ao direito privado, vai sendo neutralizada e
a tendncia, hoje, a tomada de conscincia para os objetivos estatais a serem realizados
atravs dele.
21. A realidade social dos conflitos e sua dimenso ditam o grau de iniciativa franqueada ao juiz, seja quanto ao processo em si mesmo, seja para a realizao da prova
(livre investigao): v. infra, n. 23. Isso explica que, apesar do reconhecido escopo publicista de atuao da vontade do direito (tutela ao ordenamento jurdico), o juiz no tem,
como poderia parecer que devia, o pleno poder de iniciativa do processo. que o escopo
jurdico no o nico, nem o mais importante. Justificando o princpio da iniciativa de
parte a prevalecer nos conflitos entre particulares em matria disponvel, diz Calamandrei
que ele no constitui mera "projeo, sobre o sistema processual, dos poderes de disposio que no campo do direito privado so atribudos vontade dos interessados" -, mas
tambm no se pode desconhecer que essa disponibilidade "condio essencial para o
bom funcionamento do princpio dispositivo'' ; invoca o conceito do interesse de agir, mostrando que tambm a necessidade social do processo, diante da falncia dos modos concordados para eliminao de conflitos, elemento a ser considerado no momento em que
a iniciativa deixada aos interessados (cfr. Calamandrei, "Linee fondamentali del processo civile inquisitorio", n. 2, pp. 135-136).
54 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
cial. O mesmo Ministrio Pblico recebe legitimao a intervir no processo civil, sempre que presente alguma razo especfica de interesse
pblico.z2 Os casos de processo instaurado de-ofcio so excepcionalssimos e a iniciativa instrutria do juiz, se levada a extremos, seria
perigoso fator de abertura parcialidade. O direito processual moderno procura tambm equilibrar a aplicao do princpio inquisitivo e
do dispositivo na instruo, tendo em vista as exigncias opostas de
imparcialidade e livre jogo de interesses de um lado (o modo de ser
dos conflitos) e, de outro, as de uma instruo que conduza a deciso
conforme com o direito objetivo material, fazendo justia. preciso,
de um lado, reprimir a inquisitoriedade que dominou o processo penal
autoritrio; e, de outro, abandonar o comportamento desinteressado
do juiz civil tradicionalmente conformado com as deficincias instrutrias deixadas pelas partes no processo. Tal , no sentido mais amplo
possvel (conquanto inevitavelmente vago), a frmula da publicizao
do processo no tempo presente.23
22. V. supra, nota 16. Sempre o interesse pblico a causa legitimante do Ministrio Pblico e a referncia a ele numa disposio especfica do Cdigo de Processo Civil
(art. 82, inc. III) constitui autntica norma de encerramento do sistema, destinada a prevalecer em casos no previstos especificamente, arredios a previses e insuscetveis de generalizaes. Da o grande erro no entendimento de qoe tal dispositivo conduza legitimao do Parquet para todas as causas em que seja parte a Fazenda Pblica (alm do
mais, o Ministrio Pblico no fiscal dos interesses fazendrios).
23. V. infra, n. 23. Dizer, com Liebman, que o nico interesse do juiz no processo
o de sentir-se inteiramente. . . desinteressado (cfr. "Il fondamento del principio dispositivo", esp. n. 8, p. 14) requer complementaes. "Desmteressado" palavra que, nesse
contexto, no pode significar axiologicamente neutro: o juiz, ser vivente na sociedade de
onde vm os fatos e pretenses em exame, h de ser o porta-voz dos sentimentos que ali
preponderam e, portanto, interessado em solues condizentes com eles, sendo "desinteressado", ento, somente no sentido de imparcial, superior a sentimentos pessoais (infra,
n. 28.3). Da as curiosidades que Ihe lcito satisfazer, em certa medida, por iniciativa
prpria (princpio inquisitivo): cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, n. 23, esp. p. 61. Calamandrei tem por processo inquisitrio "um processo de partes,
no qual prevalea o princpio inquisitrio: isto , em que o juiz, embora tendo diante de
si duas partes, seja desvinculado, para a busca da verdade, da iniciativa e dos acordos
entre elas" ("Linee fondamentali del processo civile inquisitorio", n. II, p. 160). Mas
o fiorentino fala menos da escalada inquisitiva no processo civil moderno do que na distino, em razo da matria controvertida, entre processo dispositivo e processo inquisitrio. Depois, que essa escalada inquisitorial seja sinal das tendncias mais atuais, j no
sequer novidade: cfr. Teoria geral do processo, loc. cit.; Barbosa Moreira sublinha que
a iniciativa do processo continua reservada parte, mas enumera os modos como no processo civil moderno o juiz chamado a participar intensamente para a sua "direo formal" (cfr. "A funo social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na
direo e na instruo do processo", IV, pp.145-146); do mesmo autor, v. ainda "Tendncias contemporneas do direito processual civil", n. 3, p. 40. Na literatura brasileira
mais recente e moderna, tem-se a obra de Jos Roberto dos Santos Bedaque, inteiramente
alinhada nessa idia do juiz comprometido com o dever de fazer justia no processo (Poderes instrutrios do juiz, 1991).
PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 55
Evidentemente, no apenas nesses pontos que se mostra o carter
pblico do processc<*-*> Sua natureza instrumental impe que todo o sistema processual seja permeado dessa conotao, para que realmente aparea e funcione como instrumento do Estado para a realizao de certos
objetivos por ele traados;24 com o aspecto tico do processo no se compadece o seu abandono sorte que as partes lhe derem, ou uma delas
em detrimento da mais fraca, pois isso desvirtuaria os resultados do exerccio de uma atividade puramente estatal e pblica, que a jurisdio.
Essa viso instrumentalista favorece e explica as preocupaes com
numerosos pontos onde o interesse pblico no efetivo e adequado exerccio da jurisdio sobreleva aos individuais em conflito e onde se restringe ou minimiza o valor da autonomia da vontade, para que a de uma
das partes no possa prejudicar indevidamente os interesses da outra.
Para a ilustrao dessa tendncia, alm do crescente poder de iniciativa do processo pelo prprio Estado atravs do Ministrio Pblico
e da legitimao deste a intervir em nome do interesse pblico em causa, est a em primeiro lugar a grande abertura para a participao do
juiz na atividade instrutria. No s a lei tende a dar-lhe expressamente
esse poder (a Lei das Pequenas Causas, o Cdigo de Defesa do Consumidor e o prprio Cdigo de Processo Civil), como ainda a conscincia
dos juzes vai-se amoldando a essa tendncia publicista e instrumental:
sem contar a grande dose de liberdade investigatria praticada pelo juiz
penal, mesmo o civil tende a sair da iniferena instrutria, especialmente em causas relacionadas com o direito de famlia, onde maior
a projeo ultrapartes dos efeitos da sentena e, portanto, menor a disponibilidade do direito substancial.2s
essa menor disponibilidade que conduz tambm, em casos excepcionalssimos abrigados pelo direito brasileiro, ao necessrio controle
dos julgamentos de primeira instncia pelos rgos superiores, atravs
da devoluo oficial. E o Ministrio Pblico, que no comparece como
titular dos direitos e interesses substanciais em conflito, no tem poder
de disposio das situaes jurdicas mais importantes, como a prpria
ao e o poder de recorrer (nem renncia, nem desistncia). A indisponibilidade processual em virtude de especfica razo de indisponibilidade do direito subjetivo material constitui ponto de grande aproximao
instrumental do processo aos seus objetivos.
24. Falar do processo como instrumento requer que se precisem os objetivos a se-
rem alcanados mediante o seu emprego: v. infra, esp. n. 18. E os escopos situam-se no
campo social, no poltico e no jurdico (cfr. nn. ss.).
25. Relaciona-se com isso tambm a ausncia do efeito da revelfa, nas aes de separao judicial, divrcio e converso daquela neste (cfr. Dinamarco, "Separao judicial e divrcio", in Fundamentos do processo civil moderno, n. 268 esp. p. 408; v. tambm conduso n. 76 do Simpsio de Processo Civil - Curitiba, 1975).
56 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
de impulso processual (art. 262), s mesmo em casos onde a providncia indevida seja
indispensvel para o prosseguimento do feito que, presentes os requisitos legais, a extino ter lugar; e isso quase s ter ocorrncia quanto a nus financeiros descumpridos
pelo autor (no, porm, quanto ao adiantamento dos salrios provisrios de peritos) (cfr.
por todos, I<*-*> TACSP, 2<*-*> C., ap. n. 275.774, j. 26.11.80, rel. Rangel Dinamarco,
v. u.;
em doutrina, Arajo Cintra, "Abandono da causa", nn. 3-4, pp. 135-136).
27. A tutelapenaldoprocesso constitui mais um ntido reflexo e uma demonstrao
dessa postura publicista, uma vez que s se concebe a tipificao penal de condutas que
atinjam objetividades jurdicas de interesse do Estado. Assim que, para a estabilidade
do sistema processual, reprimem-se condutas que constituam: a) autotutela (exerccio arbitrrio do poder ou das prprias razes: CP, arts. 345 e 350); b) provocao indevlda
PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 57
A nota de publicidade do processo tem como causa imediata, resumidamente, a indis<*-*>onibilidade de direitos; e, como reflexo funcional
no processo, a sua inquisitividade. O interessepblico transcendente aos
limites objetivos e subjetivos do litgio que fada ineficcia a inrcia
das partes ou ato dispositivo de situaes jurdico-processuais, pois do
contrrio esses comportamentos conduziriam indiretamente ao sacrifcio da sociedade interessada no resultado do pleito.2s
A publicizao do direito processual , pois, forte tendncia metodolgica da atualidade, alimentada pelo constitucionalismo que se implantou a fundo entre os processualistas contemporneos; tanto quanto
esse mtodo, que em si constitui tambm uma tendncia universal, ela
remonta firme tendncia central no sentido de entender e tratar o processo como instrumento a servio dos valores que so objeto das atenes da ordem jurdico-substancial.
do exerccio do poder (denunciao caluniosa, art. 339; comunicao falsa, arc. 341); c)
bices ao exercicio dajurisdio ou insubmisso a ela (reingresso de estrangeiro expulso,
favorecimento pessoal ou real, violncia ou fraude a arrematao, etc.: arts. 338, 348,
349, 358, etc); d)prejuizo provaprocessual(autoacusao falsa, art. 341; falsidade, etc.,
arts. 343-344; sonegao de documentos, art. 356); e) coao (art. 344); f) fraude (art.
347); g)falnciafraudulenta (LF, arts. 186 ss.). Interessante notar que, embora a insolvncia civil seja funcional e estruturalmente muito parecida com a falncia e tenha objetivos semelhantes, inexistem crimes especificamente ligados a ela e ao seu processo. Sobre
o tema, em geral, v. Antonio Greco, La tutelapenale delprocesso; de Mario Pisani, La
tutela penale delle prove formate ne! processo e Tuteia penale e processo.
28. Essas condutas so fadadas ineficcia, em primeiro lugar porque o juiz dotado, como agente estatal, do poder de conduzir o processo pelos rumos adequados; a au-
sncia de preclusividade tambm concorre para a manuteno de situaes jurdicoprocessuais cuja eliminao contraria a ordem pblica (ex.: as condies da ao permanecem sujeitas a verificao pelos rgos judicirios enquanto perdurar o processo, podendo ser proclamada a carncia de ao a qualquer tempo).
II
A TEORIA GERAL DO PROCESSO
1. No Brasil, conhecida a opinio de Vidigal, ctico quanto teoria geral do processo. J em 1974, ao prefaciar o livro em que figuro como autor ao lado de Ada Pellegrini Grinover e Antonio Carlos de Arajo Cintra, destacou diversas dificuldades para a caracterizao da lide no processo penal considerando tarefa ingrata a tentativa, que ento
fazamos, de encontrar solues a nvel de teoria geral. Mas disse: "o fato inegvel que
h inmeras matrias que so comuns ao processo civil e ao processo penal" (cfr. Teoria
geral do processo, pp. 7-8). Mais recentemente, veio a negar incisivamente a validade da
teoria geral (sempre posta a nvel exclusivamente jurisdicional, em suas consideraes),
a ponto de concluir: " preciso abandonar de vez a tendncia, que surgiu com Carnelutti
e que muitos seguiram, de unificar o direito processual" (cfr. "Por que unificar o direito
processual?", estudo que no ttulo j revela a posio do autor). Liebman, por sua vez,
sendo favorvel teoria geral do processo, manifesta temor pelas excessivas abstraes
(v. nota 4). Neste estudo, h o cuidado recomendado por Liebman. Quanto ao pensamento de Vidigal, duas observaes: a) tambm aqui e nas aulas que venho ministrando sobre
a matria no curso de ps-graduao na Faculdade, buscam-se conceitos e princpios gerais, sem se alvitrar a unidade legislativa (notas 2-3); b) no se busca a unidade de solues (mesmo em sede doutrinria), mas de raciocnio e de estruturas tericas (v. infra,
n. 8, trecho que antecede a nota 23).
nal (e administrativo e legislativo e mesmo no estatal) integrao de
todos eles num s ,quadro e mediante uma s insero no universo do
direito lavor rduo e incipiente, que a teoria geral do processo se prope a levar avante.
Teoria geral do processo , nessa perspectiva, um sistema de conceitos eprincipios elevados ao grau mximo de generalizao til e condensados indutivamente a partir do confronto dos diversos ramos do
direito processual. Ela transcende a dogmtica processual,2 no Ihe sendo prpria a indagao ou formulao de regras, ou normas de direito
positivo. Por isso mesmo, tende universalizao, superadas as limitaes espao-temporais do direito positivo.3 "Perder-se no genrico e
abstrato, a excessiva distncia das experincias dos processos realmente
2. Conforme aqui postulada, a teoria geral do processo uma disciplina problematizante, construda a partir das conquistas j consolidadas nos diversos ramos do direito
processual (inclusive, no-jurisdicional); "problematizante", no sentido em que Celso Lafer
se refere ao direito internacional pblico e filosofia do direito, a saber: disciplinas cuja
funo o convite dvida e reflexo (cfr. Lafer, O Brasil e a crise mundial, p. 39).
Pretende-se, atravs da teoria geral do processo, organizar a realidade abrangenie do processo segundo a perspectiva instrumentalista, ou seja, a partir de uma viso "externa",
dando realce, pois, relao dialtica de complementariedade existente entre ela e a ordem scio-poltica e jurdico-substancial da sociedade. Aqui, como preconizado naquele
precioso estudo, h o empenho em coordenar duas perspectivas do sistema processual,
a interna e a externa: do conhecimento da mecnica do sistema e dos seus variados institutos, passa-se ao do mundo em que ele vive e do contexto axiolgico a que deve servir,
para depois ento, j com a viso ntida do telos que Ihe traz legitimidade, voltar aos institutos e compreend-los melhor e saber como aprimor-los. uma postura crtica. Mediante ela e com as muitas incurses propostas cincia poltica, tem-se algo inusual no
estudo do processo, mas seguramente til ao processo civil. Em vez de transgresses metodolgicas, veja-se nessa tentativa a proposta de um mtodo transgressivo adotado com
plena conscincia de suas dificuldades, mas tambm com muita esperana nos benefcios
que pode trazer (as locues grifadas so devidas a Boaventura de Souza Santos: cfr. "O
Estado, o direito e a questo urbana", iutrod., esp. p. 6).
3. Neste estudo e no modo como venho conduzindo as preocupaes pela teoria geral do processo no curso de ps-graduao, inexiste qualquer intuito de ordem legislativa.
como na viso de Elio Fazzalari, o qual vem buscando a unidade de conceitos e estruturas, ou "princpios comuns aos processos contemplados no nosso ordenamento, desde aque-
60 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
existentes",4 risco inerente a essa colocao, o qual fica neutralizado, contudo, se a teoria geral for construda com realismo e como verdadeira "teoria", ou seja, mediante a constante observao do real em
suas manifestaes fenomenolgicas. A prpria generalizao inerente
a cada ramo do direito processual (como, de resto, a toda cincia) j
traz em si perigo dessa ordem, demandando o constante e minucioso
cuidado do investigador, para que na formulao de conceitos e revelao de princpios no incida no erro de deixar resduos no absorvidos,
ou de ir alm do ncleo comum e repetido em todas as parcelas da realidade examinadas;5 e natural que esse perigo seja maior e cresa de
ponto, ao longo da escalada para o grau maior de generalizao. A teoria geral do processo, atenta a essa advertncia, s ser construtiva e
til na medida em que, alm de ser fiel como sntese das conquistas de
cada ramo processual, tiver aptido a devolver a cada um deles os resultados de suas intuies e investigaes.6
O melhor banco de prova de cada uma das formulaes avanadas
a nvel de teoria geral mesmo a experincia profissional com o processo e observao dos resultados a que conduz; mesmo em sede terica,
todavia, vlida e possvel a antecipao dos resultados prticos, mediante prognsticos alcanados atravs do raciocnio dedutivo. Para ser
segura e permanentemente fiel indispensvel postura teleolgica que
deve nortear o jurista, a teoria geral do processo h de coordenar generalizaes indutivas com particularizaes dedutivas. L, preponderncia da sensibilidade, criatividade e cultura do investigador, que intui um
conceito ou princpio em face da observao fenomenolgica dos institutos e o pe adequadamente em frente ordem legal, constitucional,
internacional e mesmo filosfica, em busca de confirmao; c, prepon-
formes" e diz de propostas avanadas na Itlia (cfr. Fazzalari, verbete "Processo - teoria generale", n.10, p.1075). De sua parte, todavia, pretende mesmo a unificao doutrinria, com a demonstrao da "possibilidade e legitimidade terica do emprego do
mdulo
do processo fora do campo da jurisdio" (ib., n. 8, esp. p. 1.074). A diferena que
o professor de Roma pe o Processo ao centro do sistema e aqui prcpe-se que ali se ponha a jurisdio (cfr. infra, n. 9). Ainda na Itlia, h a obra de Dante Angelotti, sobre
Teoria generale delprocesso, o qual no entanto declara expressamente ` `o intento de colocar os pressupostos tericos para a unificao legislativa das normas processuais comuns
em um sistema legislativo unitrio" (n. 2, p. 4).
4. Cfr. Liebman, "recensione" a Istituzioni di diritto processuale, de Elio Fazzalari, esp. p. 464.
5. O cuidado pela "certeza dos resultados" e sua "adequao ao real" inerente
a toda cincia (cfr. Reale, Filosofia do direito, I, n. 16, p. 72) e os perigos de errar so
inerentes a toda investigao cientfica, variando naturalmente o grau.
6. Cfr. n. s.; observa-se tambm que, embora aqui se propugne pela colocao da
jurisdio e no do processo ao centro da teoria geral (infra, n. 9), mesmo assim vai-se
falando em teoria geral...do processo. denominao j consagrada e no valia a pena
discutir meras palavras (mas talvez fosse menos inadequado fazer como Sauer, que denominou sua obra de Allegemeine Prozessrechtslehre -, Teoria geral do direito processual).
A TEORIA GERAL DO PROCESSO 61
a teoria geral do processo: a) ensinamentos propeduticos (tal a disciplina ministrada desde 1972 no 2" ano do curso de bacharelado da Faculdade de Direito de So Paulo e assim
tambm se coloca o livro Teoria geral do processo, em que figuro como co-autor; assim
tambm a Allgemeine Prozessrechtslehre de Wilhelm Sauer e a Teort general delproceso,
de Enrique Vscovi); b) "disciplina altamente terica" (como o "Estudo crtico de teoria
geral do processo", a meu cargo no curso de ps-graduao a partir de 1978); c) generalizaes voltadas ao reguardo do valor humano, no "justo processo". Na realidade, a terceira
` `tendncia'' integra a segunda, pois sempre uma disciplina voltada s generalizaes tericas e a (correta) viso poltica do processo, que prope, no a caracteriza como um tertium genus. Pensando no ensino universitrio, Gelsi Bidart prope o "ensino em conjunto", mediante o "enfoque global" do direito processual como unidade qualquer que seja
o ramo do direito substancial a que cada um dos ramos processuais se liga ("Enfoque global de la ensenanza del derecho procesal' ', esp. n.10, p. 7); so alvitres do professor uruguaio para uma diviso diferente das unidades didticas, mas sempre a nvel acadmico.
A teoria geral de Sauer (op. cit.) gira em torno de trs conceitos fundamentais, que so a
relao jurdica processual (Prozessrechtsverhltnis), a ao (Rechtsschutzanspruch, "pretenso tutela jurdica' ') e os pressupostos processuais (Prozessvoraussetzungen). A nossa
Teoria gera! do processo desenvolve-se, aps noes preliminares, em torno dos quatro institutos fundamentais do direito processual (jurisdio, ao, defesa e processo), na linha
dos Fundamentos de derecho procesal civil, de Couture (v. tambm, a nvel de teoria geral
e nessa linha, meu estudo "Os institutos fundamentais do direito processual").
9. Aqui, o realce aos objetivos uma tnica presente em todo o trabalho. Continuo,
como antes j propusera, empenhado no mtodo teleolgico, porque convencido do "valor do fim no direito" e dos mritos tericos e prticos da "integrao da causa com o
fim" (as locues so de Carnelutti: cfr. seus estudos "I1 diritto come antistoria?" e "Nuove
reflessioni intorno al metodo", alm da sua Metodologia del diritto; foram referidas e
endossadas nos ensaios "Os institutos fundamentais do direito processual", n. 27, esp.
62 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
p. 41, e "Fraude contra credores alegada nos embargos de terceiro", n. 276, pp. 415-417).
Estou empenhado na viso exterior do sistema processual (naturalmente, conjugada com
a perspectiva interna), que eminentemente instrumentalista e sem a qual muito se pode
explicar quanto ao processo que temos, mas pouco se pode perceber quanto aos rumos
a serem dados ao sistema, para o seu aprimoramento.
10. Sistema vocbulo empregado, neste estudo, no sentido que lhe atribuem os
filsofos, a saber: ordem complexa, dotada de estrutura interna e cujos elementos se diferenciam entre si mas se unificam pelos objetivos comuns (cfr. Trcio Sampaio Ferraz Jr.,
Conceito de sistema no direito, "passim" e esp. p. 129; Niklas Luhmann, Legitimao
peloprocedimento, p. 53). O prprio sistema diferencia-se dos elementos exteriores e tem
sua prpria autonomia, mas isso no exclui os contatos extra-sistemticos. "Diferenciao no quer dizer isolamento causal ou comunicativo" (Luhmann, ib., p. 53). Com tudo
isso, fica favorecida a postura teleolgica aqui preconizada, que ao mesmo tempo postura instrumental. que se preconiza o enfoque do processo como sistema "aberto", ou
"dependente" (cfr. Celso Lafer, O Brasil e a crise mundial, pp. 17-18), em que se tm
em conta os momentos de insero em sistemas mais a<*-*>rangentes e, portanto, as
destinaes de todas as atividades processuais como um todo e a dimenso da tarefa a seu cargo.
"Processo", nesse sentido sistemtico, no , portanto, um dos institutos do direito processual, mas as prprias instituies processuais tomadas conjuntamente ( o sentido que
acompanha o vocbulo na locuo "teoria geral do processo").
I 1. teoria geral do processo, aqui considerada, atribui-se mbito bastante amplo,
quase at ao ponto a que chega Elio Fazzalari (mas v. nn. ss.). Ela mais do que uma
teoria geral do processo civil, como a que procurei apresentar na tese "A execuo na
teoria geral do direito processual civil" (depois editada como Execuo civi<*-*>, mas
constitui uma viso do geral a partir da perspectiva do direito processual civil e destinada melhor compreenso deste e dos seus prblemas. A partir do cap. III, deixam-se de lado as
consideraes acerca do processo no-estatal e passa-se ao estudo da jurisdio no quadro do poder estatal; a parte II da tese, embora procure sempre solues vlidas a nvel
de teoria geral, voltada s manifestaes processuais civis dos problemas e fenmenos.
O mtodo, como se disse, "transgressivo" (cfr. supra, n. 5, nota 2), na medida em que
A TEORIA GERAL DO PROCESSO 63
7. Sua extenso metodologicamente til
(as diversas espci<*-*>,s de processos)
A complexa diversidade de espcies de processos responsvel, como facilmente se compreende, pelo estado de desagregao metodolgica no estudo de cada um, contra o qual se volta a teoria geral do processo. Sem esta, prevalecia a natural tendncia a observar cada ramo
processual em particular, como se fosse conceitual e metodologicamen-
o trabalho se agita entre o jurdico e o poltico-social, o que no usual; mas tem-se plena
conscincia das limitaes do prprio mtodo, que no aspira a precises ou eliminao
de superposies ou eventuais lacunas (especialmente no que toca aos escopos do sistema
processual). Isso natural quando se trata de cincias do pensamento e no da natureza,
porque elas jamais poderiam qualificar-se como "exatas". O que legitima a tentativa
a esperana de oferecer uma contribuio melhor interpretao do sistema e das suas
mazelas, para a percepo dos rumos que convm tomar. E "a questo de saber se, no
caso concreto, o caminho correto s pode porm ser resolvida ao se olhar para trs,
do fim para o comeo. Se o mtodo trouxe clareza essencial ao que era apenas vislumbrado, ento era adequado" (cfr. Voegelin, A nova cinciapohIica, pp.19-20). Esse exame
poder ser feito quando, aps o ltimo item sobre a "efetividade do processo", chegar
a opinio sobre a aptido de todo o estudo a proporcionar a desejada viso sistemtica,
teleolgica, instrumental e dinmica do direito processual civil.
1. Fazzalari, em sua teoria geral, cuida somente dos processos integrantes do ordenamento estatal italiano; somente para que a informao seja completa, acrescenta "que
o emprego do processo se observa tambm fora e/ou de modo independente do nosso ordenamento estatal" (partidos, sindicatos, associaes esportivas, ordens profissionais e
at mesmo microcosmos privados -, alm dos juzos "comerciais internacionais") (cfr.
Istituzioni di dirittoprocessuale, 3", p. 9). Diz Boaventura de Souza Santos, a propsito, que "os veculos tradicionais da prxis jurdica (no<*-*>mas gerais e universais
tribunais,
garantias processuais, etc.) so crescentemente enquadrados por uma multiplicidade de
novos veculos (decises e omisses singulares, arbitragens, negociaes, programaes,
agncias administrativas, empresas pblicas, etc.) cuja articulao com as formas jurdicas clssicas, sem deixar de existir, , no entanto, bem remota". E continua: "a prxis
jurdica e poltica do Estado estende-se a reas e estruturas de ao social formalmente
fora do Estado, dando origem a novas e complexas configuraes jurdicas e polticas a
que noutro lugar dei a designao geral de sociedade civil secundria" (cfr. "O Estado,
o direito e a questo urbana", cap. I, n. 2, p. 21). Existem ainda formas menos perceptveis de processos e decises, no seio de entidades no estruturadas explicitamente em face
do direito, como a famlia e as favelas.
64 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
H processos estatais e no-estatais,z conforme sirvam ao exerccio do poder pelo Estado ou por outra entidade. Os processos estatais
so jurisdicionais ou no, conforme se trate do exerccio do conjunto
de atividades a que se convenciona chamar ,; urisdio, ou de outra manisfestao do poder estatal. Os processos jurisdicionais comportam duas
ordens de divises, a saber: pelo critrio do fundamento jurdico-substancial da pretenso deduzida (civil, penal, trabalhista) ou a partir da
natureza processual do provimento postulado (cautelar ou principal, subdividido este em cognitivo ou executivo). natural, diante dessa complexa variedade de espcies, que haja diferenas mais ou menos sensveis entre os processos e os seus fenmenos, com alguma tendncia
desagregao metodolgica.
J no prprio mbito do direito processual civil, universal a atvica postura consistente em tratar o processo de conhecimento de modo
diferenciado, como se entre ele, o executivo e o cautelar houvesse alguma razo para to profundas distines metodolgicas (parece que o fato
de cada um enderear-se a um tipo de provimento, mediante procedimentos diferentes, cria a iluso de sua plena autonomia metodolgica
e conceitual). 3
Entre o processo civil e o penal, existem diferenas decorrentes do
trato com valores diferentes, sendo constante neste a tenso representada pelo binmio liberdade-represso, com intensa indisponibilidade do
juspuniendi, do status libertatis, da ao, da defesa e das mais importantes situaes juridico-substanciais.4 Afora isso e a maior permeabilidade do processo penal aos mutantes interesses de grupos politicamente dominantes nos Estados autoritrios (os processos do Santo Ofcio,
as tristes experincias europias-continentais deste sculo, a represso
ideolgica nos pases socialistas, as freqentes oscilaes de poder em terras ibero-americanas<*-*>, ele ainda marcado por diferenas histricas profundas e procedimentos bastante peculiares. Tantas diferenas trazem consigo a (falsa) impresso de tratar-se de disciplina assente em fundamento
diverso e voltada a escopo distinto dos que tem o processo civil.
Mais significativas ainda so, naturalmente, as diferenas entre o
processo jurisdicional e o no-jurisdicional. No obstante as diferenas
apontadas, todas as subespcies do primeiro apresentam certas notas comuns que se caracterizam e distinguem de modo muito significativo, dando unidade ao bloco todo (a inrcia da jurisdio e conseqente valor
da ao e suas condies, a pretenso deduz:da como objeto do processo, as partes em oposio e sua sujeio ao juiz, o dever de imparcialidade deste -, mais uma srie de garantias voltadas a esses mesmos valores e a outros que so inerentes ao exerccio da jurisdio no Estadode-direito). No que cada uma dessas notas seja rigorosamente exclusiva do processo jurisdicional, nem que todo processo no-jurisdicional,
se afaste delas com a mesma intensidade. Dentre os processos administrativos, que igualmente constituem canal para exerccio do poder estatal, h os que mais se aproximam do jurisdicional, em suas formas e
garantias (notadamente o processo disciplinar). Resta sempre, todavia,
o valor conceitual e metodolgico decorrente da diferena entre a funo jurisdicional e as outras estatais. O processo administrativo no
necessariamente caracterizado ou regido pela inrcia do rgo que o conduz, nem pela existncia de pessoas em posies conflitantes e sob a autoridade do Estado como diretor imparcial das atividades de todos, "desinteressado" do resultado que vier.5 Quando o processo no-jurisdi-
66 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
cional considerado o legislativo, maiores ainda so as diferenas, inclusive em razo do procedimento, que muito se afasta do administrativo e do jurisdicional.b
Mais alm e fora do mbito das atividades estatais esto aquelas
que so realizadas pelas chamadas entidades intermedirias (partidos
polticos, sindicatos, associaes de toda ordem, sociedades civis e comerciais),' as quais exercem poder sobre as pessoas filiadas, mas obviamente poder distinto do estatal. Aqui, falham as notas mais intimamente ligadas aos atos e procedimentos do Estado, quais sejam a inevitabilidade (o poder estatal exercido sem prvio acordo de vontades
entre os litigantes e no h como furtar-se eficcia imperativa do
processo) e a soberania (os resultados do processo estatal no so revisveis por entidade superior fonte de poder que os impe) -,s predicados exclusivos do poder estatal. Alm disso e a partir dessa premissa, a ordem processual, nesses casos, tende fragmentariedade,
dado que em boa parte se apia no estatuto de cada uma das entidades consideradas.
No extremo oposto quele em que se coloca o processo jurisdicional, est a disciplina dos negciosjuri'icos, com o seu estatuto formal
e o das formas que os antecedem. Ainda que fosse lcito incluir tais atividades no conceito de processo, to grande a distncia conceitual e
funcional entre elas e as que caracterizam o processo jurisdicional, que,
ao cultor do processo civil, tamanha amplitude da teoria geral acabaria
por minar a sua utilidade metodolgica. Nesses "processos", a imensa
distino constitui desdobramento da ausncia do exerccio do poder,
pois o que se tem, ali, a auto-regulao de interesses, a cargo dos prprios sujeitos que sero atingidos diretamente pela eficcia programada
do ato e justificada pela autonomia da vontade.9
faz coisa julgada em sentido formal e material, erga omnes"; "a deciso judicial espcie
do gnero jurisdicional" (cfr. Direito administrativo brasileiro, p. 638, nota 17). Dispensada a crtica quanto a essa suposta autoridade erga omnes (discrepante dos ensinamentos
gerais e do direito positivo: CPC, art. 472), as idias do ilustre administrativista partem
de um conceito diferente dejurisdio, talvez dando-lhe a mesma amplitude do vocbulo
1. Cfr. Elio Fazzalari, Istituzioni dr' diritto processuale, esp. p. 29; Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, n. 37, pp. 64 ss.; v. infra, n. 16.
2. a legitimaopeloprocedimento: v. infra, n.16 (sobre a legitimao e legitimidade do poder em si mesmo, infra, n. 17).
3. As restries postas no texto constituem atendimento severa advertncia de Liebman contra as excessivas abstraes, que trazem consigo o risco da esterilidade: v. supra,
n. 6, nota 7.
4. Sobre a precedncia cronolgica da cognio sobre a execuo, tendo-se por
jurr<*-*>s-dictio somente o poder referente ao judicium (jurisdictio in sola notione
consistitJ,
cfr. Dinamarco, Execuo civil, n.1, esp. pp.10-14. E, depois de sculos de sincretismo,
foi o processo de conhecimento que se tornou alvo das atenes dos juristas que promo
68 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
execuo no constuma ser tratada pelo mesmo mtodo nem sequer mediante a mesma linguagem que a cognio, o que d at a impresso de
tratar-se de outra disciplina jurdica, sujeita a outros conceitos e colocaes metodolgicas diversas; raciocinam assim, certamente, porque
nela no se tem o julgamento do mrito, nem atividade cognitiva ou instruo probatria significativa, nem coisa julgada -, o que tem desviado os autores do exame in executivis das grandes estruturas doutrinrias do direito processual civil, erigidas vista das atividades e situaes
inerentes ao processo de conhecimento.
Muito menor que o do processo de conhecimento tambm o progresso do cautelar no contexto internacional da cincia do processo: s
em tempos recentes se vem tomando conscincia de sua individualidade
como processo, da individualidade e caractersticas do provimento cautelar, seus objetivos especficos etc. (o Cdigo de Processo Civil brasileiro
louvvel pelo pioneirismo na colocao sistemtica da cautelaridade,
em livro especfico e com a tentativa de disciplina orgnica dos fenmenos relacionados com ela).5 Assim como da execuo usual dizer que
est sujeita a dois pressupostos especficos (ttulo e inadimplemento), das
medidas cautelares tradicionalmente se afirma que dependem dofumus
boni juris e periculum in mora; e at ao tempo presente no se estabeleceu com segurana o enquadramento sistemtico desses requisitos entre
as condies da ao ou como pontos ligados ao mrito,6 nem se pacificou a doutrina quanto existncia ou inexistncia do direito substancial
cautela,<*-*> nem est definido o mrito dos processos cautelares.
veram os novos estudos processuais a partir de meados do sculo passado: todos os princpios e construes (a dizer a verdade, at hoje) costumam ser submetidos, se no com
excluvidade, pelo menos de modo muito preponderante, ao banco-de-prova consistente
no exame do seu comportamento na cognio e no in executivis (cfr. ainda aquela minha
tese anterior, "premissas", pp. 3-7). E o vigente Cdigo de Processo Civil brasileiro, no
obstante a elevao do nvel em que colocado, relegou a execuo a esse mesmo plano,
tratando-a como se no pertencesse ao sistema do processo civil globalmente considerado, mas fosse um sistema em si mesma, diferente daquele.
5. O nosso Cdigo tratou a matria de modo mpar, no fazendo como o italiano
(que cuida das medidas cautelares entre os procedimentos especiais), nem como o portugus (entre os dispositivos genricos sobre o processo), ofrancs (medidas isoladas, sem
organicidade) ou o alemo (seqilestro tratado isoladamente); ditou de modo explcito o poder geral de cautela, estabeleceu medidas tpicas e procedimentos especfios (ao lado do
procedimento cautelar bsico) e trouxe regras suficientemente claras sobre competncia, carter preparatrio ou incidente, etc. (cfr., por todos, Dinamarco, "Das medidas cautelares
na Justia do Trabalho", in Fundamentos doprocesso civilmoderno, nn. 206-212, pp. 345,
ss).
6. Em "prefcio" monografia de Sydney Sanches (Poder cautelar geral dojuiz),
manifestei minha dvida a propsito, com a suspeita "de ser concreta a ao cautelar,
tendo por condies precisamente os requisitos para a sua concesso" (cfr. p. XVII); ao
monografista parecia que se trata de requisitos ligados ao mrito do processo cautelar (cfr.
cap. XI, pp. 38-41). A doutrina extremamente variada, a respeito.
7. Disse Allorio, defensor da tese da existncia desse direito substancial cautela:
"qualificao cautelar, aposta ao vocbulo processo, est a indicar no tanto a forma
A TEORIA GERAL DO PROCESSO 69
O processo civil progrediu cientificamente muito mais que o penal,
j menos desenvol<*-*>ido e alvo de menos intenso interesse nas origens romanas. Como sistema de restries ao exerccio da represso pelo Estado, o processo penal sofreu abrandamentos humanitrios com o Iluminismo, mas nem por isso sua cincia obteve ento significativos progressos. S vai tomando feio verdadeiramente cientfica nas ltimas dcadas, merc do trabalho e investigaes que se processam a nvel de direito processual constitucional e teoria geral do processo.s
Apesar das distines, que so muitas, tm-se em todos os setores
do direito processual civil e penal as mesmas caractersticas essenciais
relevantes para a tentativa unificadora, resumidas na disciplina da ju-
70 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
mesmo, que tem no processo jurisdicional o seu arqutipo. Falar processo, por antonomsia, referir-se ao modelo mais importante e evoludo de todos os processos, ou seja, ao de carga jurisdicional.io
Nem antigo, na doutrina, o emprego do vocbulo processo, fora
do mbito do direito processual stricto sensu. O mais usual reserv-lo
para designar o processo jurisdicional. O processualista tem o hbito
de consider-lo exclusividade sua, deixando jurisdio voluntria e ao
direito administrativo, no sem desdm, o uso do nome procedimento
(freqizentemente acompanhado do adjetivo mero: "mero procedimento"), como se o processo no fosse tambm, antes de tudo e substancialmente, um procedimento.li Curiosamente, do direito administrativo que veio a mais clara das idias acerca do conceito de processo, hoje alvo de crescente aceitao na doutrina dos processualistas: procedimento com participao dos sujeitos interessados (ou seja, daqueles que
recebero a eficcia direta do ato final esperado), eis o conceito de processo na cincia moderna.tz
Na realidade, porm, a teoria do processo administrativo tem desenvolvimento muito mais recente que a do processo civil, inexistindo
ainda a conscincia generalizada e percepo inteiramente assimilada da
distino entre o plano substancial e o processual das normas, institutos
e fenmenos administrativos. Tanto quanto o processo jurisdicional nos
albores de sua vivncia a nvel cientfico na segunda metade do sculo
passado, ele vive ainda com fortes sinais de sincretismo em face do direito administrativo substancialt3 (no como o processo civil de hoje,
cujas indevidas ligaes ao direito privado reduzem-se condio de re-
tido mais amplo possvel: princpio da demanda, contraditrio, acesso aos graus superiores da jurisdio, etc.). Sobre os instirutosfundamentais do direito processual, v. supra,
cap. I, nota 5. Entre os "conceitos e estruturas" referidos a seguir no texto est toda a
construo do direito processual, em torno dos seus institutos fundamentais (com isso,
l se contm a disciplina da competncia, condies da ao, princpio da demanda e correlao entre sentena e esta, jus exceptionis, procedimentos, prova, recursos, etc.). Tomase
o cuidado, porm, de distinguir o direito processual constitucional, que como sistema normativo no existe (existem os diversos ramos, no ordenamento positivo), da teoria gera!
doprocesso, que a condensao de conceitos e princpios colhidos na teoria de cada ramo processual em particular.
10. Cfr. Fazzalari, "Processo - teoria generale", n. 1, esp. p. 1069.
11. Cfr. infra, n. 16.
12. Cfr. Benvenutti, "Funzione amministrativa, procedimento, processo", passim;
a tese que aceitei e desenvolvi em minha Execu<*-*>o civil (cfr. n. 10, pp. 85 ss.).
13. Todo curso de direito administrativo , em grande parte, curso de processo administrativo. Mesmo assim, nos currculos universitrios inexistem separaes e a matria
processual administrativa ministrada em ntimo sincretismo com o direito substancial
administrativo.
"I processi amministrativi"); cfr. ainda a monografia de Alberto Xavier, Doprocedin iento
administrativo, "passim".
16. Cfr. Fazzalari, "Processo - teoria generale", n. 1, p. I 068.
72 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
19. "Quem voltar os olhos aos mltiplos grupos que gravitam na rbita da comunidade estatal perceber logo sua tendncia a organizar, no prprio seio e para os seus prprios membros, alguma forma de justia, ainda que rudimentar" (Fazzalari, Isrituzioni,
cit., 3<*-*>, p. 9). Sem falar do direito "inoficial", de gerao mais ou menos espontnea
(cfr. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "O oficial e o inoficial"), basta recordar o processo dos
partidos polticos, sindicatos, sociedades mercantis, associaes de toda ordem, etc. De
muito interesse so as decises dajustia esportiva, seja a nvel de rbitros ou das entidades institudas para a organizao do esporte; seja em <*-*>natria puramente esportiva
(relacionada com as competies e seu resultado), seja trabalhista (no Brasil, v. lei n. 6.354,
de 2.9.75, art. 29, c/c Const., art. 5<*-*>, inc. XXXV: prvio exaurimento das instncias
esportivas, como requisito para legitimidade do interesse de agir em juzo), seja disciplinar
(cfr. Luiso, La giustizia sportiva, pp.1-6). Essas formaes todas, que se inserem no quadro dos "equivalentes jurisdicionais", ou solues alternativas mediante as quais se obtm soluo para os litgios sem o exerccio da jurisdio (v. infra, n. 36) trazem consigo
a idia de um pluralismo jur:lico, caracterizado pela existncia de ordenamentos jurdicos inferiores ao estatal, ou seja, portadores de graus inferiores de positividade (fala Reale da "estabilidade do direito": cfr. Teoria do direito e do Estado, p. 225).
20. Os fundamentos constitucionais do processo (v. supra, n. 2) e a maneira como
se entrelaam seus institutos fundamentais do o contexto da teoria geral. A inexiscncia
de ao fora do contexto jurisdicional no infirma essa colocao, porque o que h de
comum tanto e to significativo que a estrutura de raciocnio em torno dos demais processos continua sendo a mesma (garantias, competncia, procedimento, etc.).
74 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
grandes princpios, no entendimento das garantias constitucionais do processo, na estrutura e interao funcional dos institutos fundamentais,
sem que com isso exijam solues igualadas em todos os setores.
Diz-se, v.g. , no sem empirismo, que as condies da ao executiva so o inadimplemento e o ttulo executivo; mas, numa viso unitria, descobre-se que o ttulo fator de integrao do interesse de agir,
como condio desta, tanto como de outra qualquer ao. No que
o preenchimento dessa condio da ao deva dar-se, in executivis, pelo
mesmo modo que se d na cognio; basta que se saiba ver nos fenmenos executivos a projeo dos grandes esquemas que, por desvio tico,
foram traados com vistas exclusivas s atividades referentes ao conhecimento .2t
Outro exemplo: a coisa julgada. No processo civil, ela suscetvel
de infringncia pela via da ao rescisria, quer se trate de sentena
que acolhera ou rejeitara a demanda. E a ao rescisria ainda marcada pela excepcionalidade, sendo juridicamente admissvel somente
nos casos tipificados em lei e pelo binio nela estabelecido. No criminal, inexiste resciso de sentena absolutria (a chamada "reviso pro
societate") e a condenatria passada em julgado sempre suscetivel
de reviso, sem limitao temporal e sem aquela estrita tipicidade. Isso j levou a doutrina at a distinguir entre coisa julgada e coisa "soberanamente" julgada (aqui, sentenas absolutrias). Levou tambm
negativa da prpria legitimidade cientfica da teoria geral do processo, na suposio de que a extrema vulnerabilidade da coisa julgada
das condenaes criminais quebraria a unidade do sistema.22 Se fosse
o caso de considerar desfeita a unidade s por isso, a prpria unidade
do direito processual penal estaria infringida a partir do momento em
que ampla a revisibilidade da sentena condenatria e nenhuma a
23. Nesse ponto, menor a intensidade da integrao do sistema processual administrativo, que no dispe da coisa julgada a amparar as decises que produz. Mas de
teoria geral do processo, no mbito do processo jurisdicional, a tormentosa questo da
coisa julgada (anomalamente) formada sobre duas decises sucessivas e diferentes: qual
prevalece? A lembrana da revogao dos atos estatais por outro subseqente mais a invocao da imperatividade deste ho de conduzir (sempre no plano da teoria geral) preferncia pela "segunda coisa julgada". Por outro lado, a garantia constitucional da coisa
julgada ficaria lesada pela segunda deciso que ignorasse a autoridade j adquirida pela
primeira. Para preservar a imperatividade das decises estatais e a sua autoridade (infra,
nn. 11-12), tm-se a reviso criminal e a ao rescisria; para compatibilidade constitucional da soluo, alvitra-se que esta fique liberada (s nesse caso, como se compreende)
da limitao temporal ditada no art. 495 do Cdigo de Processo Civil.
76 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
Resulta, pois, que a teoria geral "do processo", referindo-se embora a todos os quatro institutos fundamentais do direito processual,
recebe uma limitao que muito mais se associa a um deles do que aos
demais (ajurisdio, que indicada como um dos institutos bsicos do
direito processual... jurisdicional, constitui manifestao do poder, que
conceito bem mais amplo). Onde h o exerccio do poder, mediante
a realizao de um procedimento, h sempre tambm a sujeio de alguma pessoa: sujeio ao processo mesmo, que ela no pode evitar (litispendncia, inevitabilidade do poder), sujeio s diversas manifestaes do poder em atos especficos inerentes ao processo (inclusive, constries), sujeio eficcia do ato final preparado mediante o procedimento. A sujeio o contraposto negativo do poderz4 e sem ela sequer
haveria espao lgico para conceber-se o exerccio deste. Ora, constitui
mxima democrtica a limitao do poder e da sujeio, como culto ao
valor liberdade, inerente ao Estado-de-direito. E assim, no sendo legtimo o exerccio indiscriminado do poder (porque no absoluto), tmse garantias da participao daquele que est em estado de sujeio e
da observncia dos modelos das atividades a serem desenvolvidas pelos
agentes estatais. O contraditrio e o procedimento, portanto, que at
se poderiam conceber fora dos limites das atividades inerentes ao exerccio do poder, no contexto desse exerccio que assumem significado
relevante: para assegurar a participao e conter a tendncia ao abuso
do poder, que os procedimentos so definidos em lei e exigidos nos casos concretos. Da, a dialtica que se tem nos procedimentos que canali-
zam o poder, especialmente nos jurisdicionais, onde a existncia de partes contrapostas e sujeitas ao juiz imparcial evidencia com extrema clareza os plos das teses e antteses, em convergncia sntese imperativa.
Onde no h o exerccio do poder, mas exteriorizao da autonomia da vontade, inexistindo sujeio, fica fora de cogitaes a oposio
de meios destinados a conter abusos e desvios do poder. Prevalece plena liberdade formal na maioria dos casos, limitada somente quanto aos
negcios em que a forma exigida adsubstantiam. No se tem, portanto, aquele concerto de princpios e garantias, nem regras ou estruturas
procedimentais voltados participao, que em si mesma freio ao exerccio indiscriminado do poder (sem poder nem sujeio, cada um dos
participantes do negcio in fieri tem sua disposio a mais eficiente
das reaes: negar-se a conclu-lo). Abusos do poder econmico no contrato so reprimidos no plano do direito material e no no do "processo" que prepara os atos de exerccio do direito de contratar. A invalidade por vcio do consentimento ou ineficcia por fraude tambm serve
a essa represso.
24. Cfr. Carnelutti, Diritto eprocesso, n. 7, esp. p. 14: sujeio = "impossibilidade de reagir".
III
JURI,<*-*>DI'O E PODER
9. A jurisdigo (poder) ao centro da teoria processual; 10. Jurisdio e deciso no quadro dapobtica e dopoder Il. Jurisdio e deciso; 72. Cont. (imunizao);13. Cont. (imperatividade);14. Jurisdioepoderdoponto-de-vista
do direito processuaC; I4. I Jurisdio, poder e comportamento; 14.2 Jurisdio sano, coero, coercibiCidade; 14.3 Jurisdio e influncia - a jurisprudncia e seu vaCor; l4.4 Participao no processo decisrio; I4.5 Jurisdio (poder) e dinmica do poder I5. PerspectivafuncionaC dajurisdio; l5. I
Unidade dajurisdio;15.2 Jurisdio voCuntria; l6. Processo, procedimento
e contraditrio; 17. Legitimidade.
dos direitos, ali ento era coerente acreditar que ele fosse feito para
o autor e a jurisdio, exercida para a prestao de tutela a ele.<*-*>
Depois, j proclamada formalmente a autonomia do direito processual mas no assimilada ainda a idia por inteiro, da viso dominante
no destoava o pensamento de que a ao fosse "direito tutela jurdica" (Rechtsschutzanspruch) e se situasse ao centro da constelao
de institutos que compem o direito processual. Hoje, todavia, pelo
menos duas ordens de razes justificam o repdio a essa postura metodolgica.
Em primeiro lugar, porque individualista, num sistema jurdicopoltico marcado pelo publicismo. Mediante a utilizao do sistema processual, prope-se o Estado, antes de tudo, a realizar objetivos que so
seus. Quer se pense na pacificao social, educao para o exerccio e
respeito a direitos, ou na manuteno da autoridade do ordenamento
78 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
jurdico-substancial e da sua prpria, nas garantias liberdade, na
oferta de meios de participao democrtica, ou mesmo no objetivo
jurdico-instrumental de atuar a vontade da lei (e tais so os escopos
da ordem processual) -,2 sempre algo ligado ao interesse pblico
que prepondera na justificao da prpria existncia da ordem processual e dos institutos, princpios e normas que a integram. Preestabelecidos os fins do Estado, ele no dispensa o poder para caminhar na
direo deles; e, precisando exercer o poder, precisa tambm o Estadode-direito estabelecer as regras pertinentes, seja para enderear com
isso a conduta dos seus numerosos agentes (no caso, os juzes), seja
para ditar condies limites e formas do exerccio do poder. Em torno
deste, portanto (no caso, em torno da jurisdio), que gravitam os
demais institutos do direito processual e sua disciplina. Porque os rgos que exercem o poder sub speciejurisdictionis so inertes, necessria a provocao do interessado: e por isso que o ordenamento
jurdico institui e modela a ao, como poder de exigir do Estado o
exerccio da jurisdio. Porque o exerccio acabado da jurisdio projetar efeitos sobre a esfera jurdica de pelo menos duas pessoas,
natural que a ambas seja dada oportunidade de influir participando:
e da a consagrao da defesa como instituto fundamental, sendo garantida constitucionalmente com referncia a qualquer processo. Porque o exerccio desses trs poderes no pode ser desordenado, nem
arbitrrio o da jurisdio, nem ilimitado qualquer deles, preciso um
plano para a sua coordenao: e tal o procedimento ditado em lei
e que, para cumprimento da regra constitucional do contraditrio, assenta sobre as situaes jurdicas ativas e passivas integrantes de uma
relao jurdica de direito pblico ( o processo, em sua estrutura complexa).3 Como se v, da viso publicista da ordem processual, a partir de seus objetivos e insero no sistema poltico-jurdico da nao,
deflui com muita naturalidade a jurisdio ao centro.
Em segundo lugar, colocar a ao ao centro do sistema efeito de
preocupaes restritas ao processo civil, sem considerao da teoria geral. A ao civil, como instrumento de acesso ao processo mesmo e, mediante ele, "ordem jurdica justa", constitui projeo da garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional sobre o sistema
do processo civil somente. Em processo penal, no faz sequer sentido
pensar na ao como instrumento de proteo ao indivduo: l, essa proteo dada pelo sistema em si prprio (que se antepe ao exerccio ar-
tituto, de maior expresso substancial, ainda dentro do sistema que integra. E, por isso, o processo em si prprio, como conjunto ou modelo
de atos, traz profunda e indisfarvel marca de formalismo. A idia de
procedimento inseparvel do conceito de processo. ' Colocar como plo principal do sistema esse instituto assim marcadamente formal e potencialmente instrumental conduziria aos extremos de incluir na teoria
geral reas jurdicas at onde no chega a t<*-*>tilidade desta (e sem qualquer proveito para a boa compreenso das diversas espcies de direito
processual): no fosse assim, chegaria a prpria teoria geral do proces4. E tal a preocupao (a meu ver, exageradamente processualizante) que se <*-*>
na coleo de julgados contida no volume O processo constiluclorta! ent nrai'cl7n (TACrimSP).
5. Contra: Dinamarco, Execu<*-*>o clvi/, n. 17, esp. p. 130, nota 33; "Institucos fundamentais", cit., n. 40, p. 78.
6. Cfr. Dinamarco, "Institutos fundamentais do direito processual", n. 36, pp. 62
ss.; "Das aes tpicas", n. 143, pp. 263 ss.; nesses estudos anteriores, com fundamentos
como os que acima se vem, repudio "o direito processual do ponto-de-vista da ao e
do autor" e o destaque comumente dado "ao como plo metodolgico". Esse enfoque criticado foi, todavia, o que deliberadamente escolheu Tito Carnacini para o seu estudo "Tutela giurisdizionale e tecnica del processo".
7. Cfr. infra, n. 16.
80 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
so at disciplina dos negcios jurdicos, o que no seria capaz de enriquecer conhecimentos ou aprimorar solues. No-obstante se diga teoria
geral do processo e se continue sempre a dizer direito processual, tem-se
no fundo e essencialmente a disciplina do poder e do seu exerccio e esse
o fator de unidade que rene numa teoria os institutos, fenmenos,
princpios e normas de diversos ramos aparentemente distintos e independentes entre si.
Essa viso metodolgica unitria de largo espectro, que caracteriza
a teoria geral do processo, mostra todo o campo pelo qual se espalha
o exerccio imperativo do poder estatal, com destaque ao que h de substancial, ou seja: o compromisso do Estado a prestar o seu servio, mais
as limitaes impostas pela ordem poltico-jurdica extenso e intensidade dos meios pelos quais essa funo exercida. O compromisso reside fundamentalmente na garantia constitucional da inafastabilidade da
tutela jurisdicional, perante a qual so ilegtimas as restries faculdade de lamentar situaes desfavorveis e ao poder deexigir soluo;s
a garantia de celebrao do processo como condio prvia a imposio
de pena (nullapoena sinejudicio) e o direito de petio (ou de representao) tambm so partes integrantes desse compromisso. Das limitaes, tem-se primeira manifestao no veto ao exerccio espontneo da
jurisdio, seja no cvel ou no criminal (a garantia do processo acusat-
rio uma das maiores conquistas do processo penal moderno); limitaes generosas e de grande alcance poltico so tambm aquelas inerentes garantia do juiz natural, do contraditrio, ampla defesa, isonomia. A tudo isso h de manter-se atento o juiz, sob pena de ser ilegtimo
o exerccio da jurisdio. Onde o exerccio da ao ou o da defesa se
vir comprimido pelos abusos ou desvios de poder do rgo estatal, ou
sofrer significativo risco de ficar prejudicado de modo sensvel, ali terse- violao a alguma dessas garantias fundamentais (da as garantias
res Nenhuma teoria processual pode dispensar, hoje, o exame da bondade das solues propostas e a eficcia do prprio sistema processual
em face dos objetivos preestabelecidos e da misso que precisa desempenhar na mecnica da vida em sociedade.2
Esses postulados conduzem ao alvitre metodolgico de afastar a cincia processual dos conceitos e parmetros privatistas que tradicionalmente
a influenciam, ao mesmo tempo em que ela reafirma sua filiao s matrizes poltico-institucionais da ordem estatal.3 Em toda cincia, a adequao do mtodo escolhido medida pela capacidade que tenha de conduzir a resultados consentneos com os propsitos preestabelecidos -,
sendo inegvel nas cincias jurdicas a excelncia do mtodo teleolgico
(afastado o rigor formal do raciocnio inerente s cincias exatas).
A idia de poder, que est ao centro da viso moderna do direito
processual, constitui assim fator de aproximao do processo pohtica, entendida esta como o processo de escolhas axiolgicas efixao dos
1. preciso, em outras palavras, entender a justia "no contexto da poltica" (Jos
Eduardo Faria, Poder e legitimidade, p. 16). Dahl chega a falar da "onipresena da poltica", embora a poltica seja apenas um dos aspectos da vida em sociedade (cfr. A moderna anlisepohtica, pp.17 e 20). Principiam aqui as investigaes a partir da cincia poltica, nesse "mtodo transgressivo" j anunciado. Segu<*-*>ido o plano estabelecido, chegou
a hora de "considerar os modos de conexo dos valores juridicos e poltica", saindo dos
padresgeralmente empregados pelos "especialistas do direito" os quais "se contentam
com edificar isoladamente suas colunas de valores, omtindo a observao daquelas que,
no muito longe, constroem os estudiosos da poltica" (cfr. Nstor Pedro Sagils, Mundo
jur<*-*>iico y mundo pol<*-*>tico, p. 210).
2. a viso teleolgica e portanto instrumental que v'enho procurando descortinar,
desde dois estudos anteriores, contidos nos Fundamentos do processo civil moderno (cfr.
"Os institutos fundamentais do direito processual" e "Fraude contra credores alegada
nos embargos de terceiro"); tal a proposta de Carnelutti que acolho e venho referindo
(cfr. Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, n. 27, nota 3, p. 41).
3. Continuo na crtica e repdio ao pandectismo em direito processual (aplicao
da "ordem conceitual elaborada pela pandectstica para o direito romano", moda do
sculo XIX: cfr. Denti, Processo civile e giustizia sociale, p. 17).
84 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
nao das condutas compatveis com o estilo de vida superiormente escolhido (o conjunto dessas decises compe "o setor pblico de um pas
ou de uma sociedade").5 E, como em toda sociedade h um perene confronto entre interesses conflitantes e tenso entre tendncias convergentes coeso social e outras egostas que conspiram contra esta (as condutas divergentes),6 segue-se que a poltica tambm pitorescamente definida como a "arte do possvel": toda deciso, quando tomada por quem
no precisamente o destinatrio do preceito que ela cria ou revela, implica favorecimento do interesse de um e sscrifcio do de outro, sendo
que cada escolha h de pautar-se pela viabilidade e pelo menor "custo"
possvel, para poder ser eficaz e no causar males mais expressivos que
o bem que apta a proporcionar.<*-*>
Justamente por isso, que as decises que em seu conjunto representam a poltica partem do nmero restrito dos sujeitos encarregados delas no seio do Estado e destinam-se a todo o universo dos membros da
populao, de alguma forma preciso que eles disponham de meios para imp-las, sob pena de ineficcia ( indispensvel, como se diz, a "capacidade fsica de execuo").s E to significativa essa necessria ca4. Cfr. Deutsch, Polrtica e governo, p. 27; essas decises diferem das decises pessoais e o mbito a que elas se aplicam (as decises polticas) tem sido sempre crescente.
Muito sugestivo ainda o asserto de que "a poltica diz respeito interao de interesses", mediante a distribuio de valores (p. 35); , afinal, como se costuma dizer e no
texto est logo a seguir, "the art ofthe possible". Do mesmo autor, ainda, vem este pensamento: "poltica... quer dizer estabelecimento ou definio de objetivos" (p. 186). Falar dos objetivos a serem traados e perseguidos falar, afinal, dos fins do Estado - e,
indiretamente, dos escopos que ele persegue mediante o exerccio da jurisdio e atravs
do sistema processual (v. infra nn. IS ss., esp. n. 19).
5. Cfr. ainda Deutsch, op. cit., p. 27.
6. Cfr. Menegale, "Direito e poder", p. 34: o "princpio da coeso social".
7. O processo, em si, como sistema voltado remoo de obstculos consecuo
dos objetivos estatais (objetivo-sntese: o bem-comum) (cfr. Habscheid, "As bases" cit.,
n. 2, a, esp. p.120), tambm ocasiona custos e enfrenta obstculos. Diz-se hoje, com insistncia, que os seus males maiores so o custo financeiro e a demora. Quanto a esta,
mais o resultado de obstculos do que obstculo ela prpria. O custo financeiro do processo manifestao particularizada do seu custo (social, individual), que se revela tambm sobre outros aspectos (e todo exerccio do poder exige custos). Dos princrpiosjormativos do processo, temos o econmico e o poltico, postulando pela reduo das despesas
e do sacrifcio individual da liberdade (cfr. Cintra-Gri,iover-Dinamarco, Teoria geral do
processo, n. 11, esp. pp. 40-41) -, ou seja, postulando a diminuio dos custos do processo. A exigncia de ttulo como requisito para a execuo forada e de justa causa para
o processo penal de conhecimento so decorrncia do custo que esses processos representam (s se justificam, portanto, quando presentes as situaes exigidas); ausentes tais requisitos, no legtimo o interesse de agir.
8. Cfr. Faria, Poder e legitinridade, p. 57.
JURISDIO E PODER 85
pacidade de impor as decises, que a cinciapolitica costuma ser definida com base nela <*-*>ao nas decises mesmo ou no processo para chegar
a elas o ue constitui a essncia da politica. Diz-se, ento, que a cincia
poltica o "estudo da formao e da distribuio do poder",9 ou, com
pq"
mais simplicidade, a cincia do oder; afirma-se ainda ue o conceito
de poder talvez o mais fundamental em toda a cincia poltica ,to sendo esta apresentada tambm como o "estudo da influncia e do influente'' t t ( e influncia conceito que corre mais ou menos paralelo ao de
)p,q,
poder. Volta-se, com isso, idia do oder ue constitui como foi
dito, o elo entre o sistema processual e a poltica.
Em sua acepo mais ampla e necessariamente vaga, poder a capacidade de produzir os efeitos pretendidos (ou simplesmente de alterar
a probabilidade de obter esses efeitos), seja sobre a matria ou sobre
as pessoas.
Esses efeitos no so necessariamente conseguidos pela fora, ou
induo, ou ameaa, sendo essencial, contudo, que o Estado disponha
de meios adequados para imp-los.t3-t4
Nem fcil separar o poder de que gozam as pessoas in<*-*>ividualmente, posto sua disposi ou conquistado com o fim de utiliz-lo
em rol de sua felicidade pessoal ou do grupo eleito (especialmente a
fampia e, nos tempos atuais, muito especialmente a famlia "nuclear")
e o poder dos prprios grupos em torno dos quais as pessoas se re9. Cfr. Kaplan-Lasswell, Poder e sociedade p. 16 (definio da cincia poltica
como "disciplina emprica"). Dizem tambm: "a doutrina do poder a doutrina polrica e a cincia do poder a cinciapolrtica" (p. 117). E Deutsch: "os muitos e variados
aspectos da poltica constituem tpicos apropriados do estudo que denominamos cincia
poltica (Polrtica e governo, p. 44) (sobre o conceito de poltica em Deutsch, v. supra,
nota 4).
10. Cfr. Kaplan-Lasswell, op. cit., p. 110.
11. Cfr. Deutsch, op. cit., p. 47; sobre influncia, v. infra, n. 14.3.
12. Cfr. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado n. 53, p. 96, dizendo que "o
Estado poder"; ele a institucionalizao do poder e o direito (todo o direito, no s
o processual) positivao do poder que o Estado tem.
13. O poder atua sobre a matria ou as pessoas (Bertrand Russell Opoder - uma
nova anlise social, p. 21); v. ainda Deutsch, Polrtica e governo, p. 46; Dahl, A moderna
anfise polrtica, pp. 72 ss. (ele aproxima a idia, mas no emprega as mesmas palavras
de Deutsch, nem as do texto).
14. "O poder em sentido poltico no pode ser concebido como a capacidade de produzir efeitos pretendidos em geral, mas apenas aqueles efeitos que envolvem diretamente
outras pessoas: o poder poltico se distingue do poder sobre a natureza como sendo o poder sobre outros homens" (Kaplan-Lasswell, Poder e sociedade, pp.110-111). Parece, no
entanto, que o conceito de poder polrtico est muito amplo, nesse pensamento: tenha-se
por poder poltico somente aquele de que detentor o Estado, como entidade poltica
(plis),
no desempenho de suas funes e atuando sobre os membros da populao para cumprimento de seus fins. Tambm outras entidades exercem poder diretamente sobre pessoas
e nem por isso se dir que polrtico o seu poder.
JURISDIO E PODER 87
86 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
nem.t5 Afastada a prtica da democracia direta, o poder do grupo
sempre exercido por pessoas que o integram e muita vez torna-se difcil
fazer a pretendida distino; merc da posio assumida ou funo desempenhada, os agentes do grupo acabam exercendo sobre o prprio
grupo e sobre os seus componentes um poder pessoal (uma srie de predicados pessoais levam o indivduo a obter o poder, desde a frivolidade
de uma boa aparncia at ao prprio exerccio do poder -, "because
it draueth with it the adherence of those that need protection").t<*-*> E o
valor do poder pessoal to grande que os prprios cientistas polticos
cuidam tambm dele, em afirmaes s vezes equvocas ou ambivalentes que ora ficam a meio caminho entre as duas colocaes, ora expressam referncia a uma ou a outra delas. Falam, v. g. , na luta pelo poder
ou no fascnio que este exerce sobre as pessoas, ou no dinheiro como
fonte de poder ("o dinheiro sempre ter poder"),t' ou na comparao
entre a grandeza do "poder" de um indivduo e de outro;tr como falar na jurisdio como poder do Estado e depois confundi-la um pouco
com o poder (influncia) que o juiz desfruta na sociedade ou comparar
15. Nesse sentido que Dahl v no poder a situao daquele que "eontrola o Estado" e no a do prprio Estado em si mesmo, na sua relao com os submetidos (cfr. ,4
moderna anlise poliica, pp. 88-89). Fala-se no poder de fundo mgico, ou carismtico
(cfr. Lassw'ell, A linguagem da po/iiica, p. 16; Kaplan-Lassw ell, Poder<*-*> e sociedade,
p.
137) e busca-se a medida do poder que as pessoas tm em dado contexto poltico,
confrontando-se com o poder de outra, ou outras (qual mais poderoso?); e, investigando sobre O poder de controle nas sociedades anninras, Fbio Konder Comparato procura determinar quem exerce esse poder (cfr. esp. n. 3, pp. 16 ss.). Como no texto se v,
no disso que se cuida no presente estudo, mas do poder institucionalizado, ou seja,
daquele que o Estado exerce em nome do povo (Const., art. 1<*-*>). O "romantismo" dessa
concepo, que Comparato entende irreal (op. loc. cit., p.18), residiria somente na posio de quem ignorasse a realidade do outro aspecto do poder ou seja, do poder exercido
por indivduos ou grupos que se sucedem nos centros, ou plos de poder. Para o estudo
da cincia poltica aplicado ao direito processual, falar do poder institucionalizado falar
da jurisdio exercida pelo juiz e no do juiz como pessoalmente titular de poderes.
88 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
o, como realidade social, dispe de meios integrados para a consecuo de seus objetivos, sintetizados no bem comum. No s atravs do
Estado ela os emprega, nem seria concebvel. Todas as instituies sociais (famlia, grupos religiosos, culturais ou iecreativos) econmicas (empresa, sindicatos) ou mesmo polticas despregadas da estrutura estatal
(partidos polticos) constituem plos de poder e, na sua rea, reputamse responsveis pela promoo do bem comum (o poder nacional
encontra-se "disseminado" por todas as molculas da sociedade). Medese o poder nacional pela expresso somada de todos esses aspectos setoriais, sabendo-se que existem muitas e variadas fontes de poder, tais co-
I. V. infra, n. 14.2.
2. Cfr. Francamente "decisionista" Miguel Reale, que associa o poder "deciso
para outrem" (PCuralismo e liberdade, cap. XIII, pp. 214-215). Assim tambm Luhmann,
Legitimaopeloprocedimento, p. 26 ("mecanismo de transmisso de resultados de seleo"); v. ainda Trcio Sampaio Ferraz Jr. "apresentao" da obra de Luhmann p. 3.
Da "participao no processo decisrio", dizem Kaplan-Lasswell (Poderesociedade, p.
110). Sobre a participao no processo decisrio e o seu significado (especialmente, para
o processualista), v. infra, n. 14.4.
3. A idia de dominao remonta a Max Weber, com a sua trilogia representada
por poder-dominao-disciplina (cfr. Wirtschaft und Gesellschaft, p. 43, trad.); e, da,
a idia de obedincia. Poder , nesse quadro, definido como "probabilidade de impor
a prpria vontade" (ib.). Essa probabilidade, ou capacidade, aumenta na medida em que
aumentam os hbitos voluntrios de aquiescncia'' (inconscientes?) de que fala Deutsch
(Polrtica e governo, pp. 12-13). Cfr. ainda Faria, Poder e legitimidade, p. 76.
90 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
posio a obedecer (assentimento); h os que atribuem peso maior ou
menor (ou at mesmo, talvez valor algum) ao comportamento<*-*> das pes-
4. Da que o poder tambm foi definido como "ability to determine the behavior
of others" (Organski, "The nature of national power", p. 137).
5. Existe uma "tenso entre o conhecimento e a ignorncia" (Karl Popper, Lgica
das cincias sociais, p. 17), na medida em que "conhecer" buscar a verdade (ou mera
convico? v. infra, nn. 32-33). H tambm uma "relao dialtica de complementariedade entre o pensar e o conhecer" (Lafer, O Br-asil e a crise mundial, p. 38), que so atitudes do juiz no processo.
6. Cfr. Dinamarco, Execuo clvi/, n.10, esp. p. 95, nota 106. O resultado jurdico
da execuo no de natureza declaratria (conhecimento), seno a atuao do direito
(satisfao, como se costuma dizer); para Carnelutti, a atrlbuio e no a coisajcclgadcr
(cfr. Diritto e processo, n. 249, p. 371). Mesmo assim, o juiz julga incidentemente questes de diversas ordens, sem que a sua atividade seria cega. sempre oportuno lembrar
a importncia dos propsltos, ou seja, da determinao de objetivos, para o exerccio racional do poder: "o poder sem propsito apenas um efeito sem objetivos" (cfr. Ingo
Plger "apresentao" do volume Po/rticn e gover-rco, de Karl Deutsch, p. 13).
JURISDIO E PODER 91
Constitui bem uma expressiva manifestao desse pensamento arraigado na mente dos juristas a indicao da sentena (de mrito) como ` `ato
jurisdicional magn",7 ou seja, "aquele em que a funo jurisdicional
realiza a sua funo mais nobre e significativa". E, das sentenas aladas assim a essa dignidade de ato representativo da prpria funo jurisdicional, foi dito tambm, com inteiro acerto, que, "como manifestaes do poder estatal, trazem incrustado o germe de uma idia de como deve ser organizada a sociedade".s Essa afirmao corresponde, em
suma, viso da prpria Justia como parte da poltica e conduz alvitrada postura metodolgica consistente em buscar nas conquistas da cincia desta apoio seguro para as construes em sede de direito processual. E uma observao fecunda que a ci<*-*>ncia poltica sugere ao processualista, sem que nem este nem o politiclogo costumem atinar com ela,
a de que a sentena constitui ato de positivao do poder, por conter
a formal afirmao, pelo titular deste, de uma valorao feita em torno
de fatos apreciados, com a subseqente deciso a respeito ( arbitrrio
falar-se em positivao somente com referncia lei).9
12. Cont. (imunizao)
Sabe-se que no Estado-de-direito tem-se por indispensvel fator legitimamente das decises in fieri a participao dos seus futuros desti-
7. Cfr. Bellinetti, Da sentena, cap. III, n. 3, p. 96 (essa obra, ainda indita, est
no prelo, Ed. RT); seu autor um jovem muito talentoso, promotor de justia do Estado
do Paran, a quem prestei orientao na elaborao dessa tese, a qual Ihe valeu grau de
distino a nvel de mestrado na Universidade Estadual de Londrina; toda a investigao
em torno do instituto de direito processual, que a sentena, foi conduzida pelo metro
da filosofia do direito).
8. Cfr. Bellinetti, op. cit., cap. IV, n. 12, pp. 122-123. E ele esclarece: "no se pretende com isso afirmar que o julgador, quando emice a sua sentena, esteja conscientemente objetivando a implementao ou conservao de um determinado modelo de organizao social..., mas sim que a sentena concorre para isso" (p. 123).
9. Sobre positivao, cfr. Reale, Teoria do direito e do Estado p. 93. O fenmeno
da positivao, como est no texto, aquele "por meio do qual todo e qualquer direito
vale por fora de uma deciso" (Faria, Poder e legitimidade, p. 32); ora, as declaraes
e atuaes do direito, que constituem resultado dos processos jurisdicionais (de conhecimento, de execuo), ou so decises ou exteriorizaes delas e, invariavelmente, encarnam o poder exercido quanto a um caso concreto. O poder, portanto, posto ali, tanto
quanto mediante a lei ele posto para a generalidade dos casos previstos. Acrescente-se
a isso o dado relevantssimo da segurana jurdica imposta pelo ato jurisdicional sobre
situaes que, em grau mais elevado ou menos, sempre comportariam contestaes e controvrsias (quanto ausncia de certeza antes do ato jurisdicional, v. infra, n. 33). Por
sso que se afirma a positivao do poder tambm aqui, alis na linha da abertura oferecida por Luhmann, em sua obra de louvvel abrangncia do fenmenoprocedimento. Ele
diz que "todo o direito posto por deciso" e prossegue dizendo que "leis, atos administrativos, sentenas, etc., so, pois, legtimos como decises", etc. (Legicirnaopeloprocedimento, p. 32).
92 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
doro Jr., "Execuo forada e coisa julgada", n. 6, in Direito processual civil, pp.109 ss.).
8. CPC, art. 18.
9. Smula 473 STF.
10. Sobre o efeito preclusivo da coisajulgada, que no se confunde com esta, cfr.
Machado Guimares, "Precluso, coisa julgada, efeito preclusivo", passim; Barbosa Moreira, "A eficcia preclusiva da coisa julgada material", passim; e, j em Chiovenda, vse o germe dessa importante distino (cfr. Princip, 78, esp. II, pp. 910 ss.). Caso de
eficcia preclusiva da coisa julgada, no Cdigo de Processo Civil Brasileiro, o que resulta do art. 55: o assistente fica impedido de suscitar eficazmente questes sobre a "justia
da deciso" proferida no processo em que interviera (no se trata de resjudicata, mas
Intervention-swirkung, que a eficcia preclusiva projetada sobre ele). No processo administrativo, "exauridos os meios de impugnao administrativa, torna-se irretratvel, administrativamente, a ltima deciso, mas nem por isso deixa de ser atacvel por via judicial" (cfr. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 593); essa precluso
94 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
O fenmeno da imunizao acontece, ainda, com referncia s decises tomadas em sede legislativa: a rejeio de um projeto de lei, ou
recusa de sua sano, impedem que a mesma matria constitua objeto
de novo projeto, na mesma sesso legislativa (a no ser que a nova proposta venha da maioria absoluta dos membros da casa legislativa).'z
Nos processos no-estatais, tambm sempre haver algum grau de
imunizao, sob pena de esvaziamento do prprio poder. Os atos das
entidades intermedirias, que constituem exerccio de poder sobre as pessoas subordinadas, so extremamente sujeitos a reviso judicial -, como se d com as deliberaes de assemblias societrias ou dos rgos
diretivos das sociedades annimas, ou do sndico em condomnio horizontal etc. Sob a alegao de ilegalidade, desvio de poder, fraude lei,
esses atos podero ser examinados em juzo e cair por fora de deciso
tomada em sede jurisdicional.'3 O pluralismo dos ordenamentos jurdicos no seio da nao no desmente a soberania do poder estatal, em
cujo nome essa censura se legitima e no pode ser excluda. No mbito
da prpria entidade, contudo, a revogao do ato sempre dificultada
ou mesmo impedida pela lei, conforme o caso.
O processualista sabe distinguir muito bem entre a eficcia das decises e a autoridade correspondente sua imunizao. "Eficcia e autoridade da sentena", ttuto e tema de prestigiosa monografia,'4 constituem dois plos distintos da manifestao do poder de que investido
o juiz, mas nessa colocao reside uma proposta que deve interessar a
todos os estudiosos do poder e no s aos do direito processual jurisdicional. A capacidade de produzir efeitos (eficcia) muitas vezes condicionada, em nome da segurana e para evitar possveis danos, obteno de suficiente grau de estabilidade da deciso, ou "imunidade" (autoridade de coisa julgada); em direito processual, o que se d quando
os recursos cabveis so dotados de efeito suspensivo e, na sua pendn-
cia, no se libera a eficcia substancial da sentena. A coincidncia entre o momento da eficcia e o da imunizao no constitui dogma, no
entanto -, na medida em que dogma no a prpria obcecada fidelidade das decises e sua efetivao aos pressupostos legais filtrados de-
da mesma ordem da coisa julgada formal que se tem nos processos jurisdicionais,
afastando-se porm da coisa julgada material porque s esta traz o significado de flnal
enforcing power (v., ainda a Smula 473).
11. Os atos de jurisdio voluntria, embora no cobertos da resjudicata, tambm
adquirem um grau de imunidade, dependendo sempre de outro ato judicial a sua desconstituio: v. infra, n. 15.2.
12. Const. art. 67.
13. E isso, em razo de ser "no dominante" o poder exercido pelas entidades intermedirias.
14. Alm da Efficacia ed autorit della sentenza, clssica monografia de Liebman,
tem-se ainda a Eficcia e autoridade da sentena penal, de Ada Pellegrini Grinover.
JURISDIO E PODER 95
dutivamente atravs delas.'5 Tal problemtica mais aguda em sede de
direito processual (<*-*>urisdicional), onde a magnitude da imunidade consubstanciada na res<*-*>udicata concorreu e ainda concorre para confundir
as coisas.'6 Em direito administrativo, o princpio da autoexecutoriedade e mais a presuno de legalidade dos provimentos conduzem em muitos casos pronta exeqiiibilidade; a suspensividade dos recuros em certos casos tambm fator de equilbrio destittado salvaguarda de direitos. '<*-*>
O que importa salientar , feitos todos esses descontos, que a imunizao das decises fundeadas no poder constitui enrgica afirmao
do poder mesmo, o qual sem isso ficaria sujeito a tantas impugnaes
que afinal terminaria por no prevalecer sobre as pessoas (ento, supostamente) sujeitas a ele.'s
13. Cont. (imperatividade)
A referncia imperatividade, como componente do conceito de poder estatal ("capacidade de decidir imperativamente e impor sanes"),
mais o que se disse sobre a "imunidade" das decises, sugere alguma reflexo em torno daquela da qual j foi dito que com esta no se confunde. O ato no deixa de ser imperativo ainda se ou enquanto suscetvel de
revogao, nem se pode dizer que todo ato imutvel seja imperativo.
A imperatividade das decises estatais constitui reflexo da situao
de supremacia do prprio Estado, entre as entidades dotadas de poder.
To distinto o poder exercido pelo Estado, que este chega a ser at
identificado quele, sendo conceituado, pela mesma voz doutrinria autorizadssima, como uma institucionalizao do poder. ' Embora ` `orI5. Sobre o equilbrio entre a exigncia de fidelidade ao direito substancial e valores
que ele tutela, e a de trazer logo a pacificao, v. infra, n. 32.
16. A sentena pode cer eficcia antes da autoridade de coisa julgada, o que conduz
execuo provisria quando se trata de sentena condenatria. Poderia at inexistir coisa julgada no sistema de direito positivo e nem por isso a eficcia da sentena seria assim
negada tour court. So lies comezinhas que vm da obra de Liebman (cfr. Efficacia ed
autorit della sentenza, n. 8, pp. 37 ss. trad.). O Cdigo de Processo Civil enredou-se
tambm
em confuso, ao definir a coisa julgada material como "a eficcia que torna imutvel e
indiscutvel a sentena" (art. 467).
17. Ela serve para conter a natural tendncia dos provimentos jurisdicionais, como
atos estatais de poder que so, a produzir desde logo os seus efeitos ( a "eficcia natural
da sentena, de que fala Liebman: cfr. Efficacia ed autorit della sentenza, nn. 33 ss.,
pp. 121 ss. trad.).
18. Sobre a imunizao das decises estatais, v. ainda Trcio Sampaio Ferraz Jr.,
"apresentao" da traduo brasileira do livro Legitimao pelo procedimento, de NikIas Luhmann (p. 4).
1. Cfr. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, n. 53 p. 96 (ele refere Burdeau,
o qual fala do poder institucionalizado no Estado e diz: "o Estado uma explicao, uma
96 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
dem jurdica", o Estado substancialmente uma realidadepolitica, realidade de poder exercido sobre a populao que o compe e territrio
que ocupa.z Esse poder supremo, que monoplio do Estado, tambm o nico que se apresenta com o predicado da soberania, constituindo projeo moderna do imperium, mximo poder na ordem poltica
romana.3-4 Da a imperatividade, que inerente ao poder estatal, originrio como se sabe5 e inevitvel (ou irresistvel) porque supremo. A inevitabilidade do poder estatal, em que reside o ncleo da explicao da
imperatividade de suas decises, revela-se em dois aspectos: na capacidade de imp-las e na "impossibilidade em que se acha o submetido de
se subtrair ao poder".6 Isso quer dizer que no s as pessoas sob o poder de dado Estado se consideram em estado de sujeio, sendo-lhes impossvel afastar a eficcia das decises estatais, como ainda lhes , em
princpio, trancada qualquer oportunidade de "quebrar o vnculo de submisso'' .<*-*>
Dentre todas as entidades dotadas de poder, somente o Estado
que, a par de exerc-lo, tambm se considera autorizado a impor suas
decises aos "submetidos" (tal o primeiro dos aspectos por que se manifesta a inevitabilidade, como acima). Diz-se que inerente ao poder
estatal a capacidade de empregar a "fora para obrigar com seus pr-
justificao e uma utilizao do fenmeno social que o poder": cfr. Droit constitutionnel et institutions politiques, p. 13).
2. cfr. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, cap. XIII, pp. 295 ss.: territrio, populao
e poder. Dallari, Elementos, n. 55, esp. p. 99: " insustentvel a afirmao de que o poder do Estado total e exclusivamente jurdico".
3. Sobre o imperium, cfr. Scialoja, Lezioni di procedura civile romana, 9<*-*>, pp.
106-107; Jellinek, A!lgemeine Staatslehre, cap. XIII, III, p. 320.
4. Soberania, como foi dito antes, no empregado aqui como sinnimo de poder,
nem colocada no mesmo plano de raciocnio em que este: ela um atributo do poder estatal, que concorre para distingui-lo dos demais (cfr. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, cap.
XIV, pp. 327 ss.).
5. Sobre poder estatal originrio, v. Dallari, Elementos, n. 53, p. 96; Jellinek (Allgemeine Staatslehre, cap. XIV, II, p. 367) entrelaa a "capacidade de organizar-se por
si mesmo e autonomia" com a soberania como propriedade do poder estatal.
6. Cfr. ainda Jellinek, op. cit., cap. XIII, III, p. 320; Dallari, Elementos, n. 14,
p. 97.
7. Cfr. Dallari, ib.; e por isso que, de um lado, a eficcia dos atos jurisdicionais
independem de prvia aceitao pelo demandado (litiscontestatio) e, de outro, impe-se
inevitavelmente sobre as partes.
8. Cfr. Dallari, ib.; Faria, Poder e legitimidade, p. 57.
JURISDIO E PODER 97
trio, mediante emprego da fora estatal. O Estado impe suas prprias
decises (s ve<*-*><*-*>g,s, encampando a de outros plos de poder, entidades
intermedirias), em certos casos, interferindo na realidade fsica do mundo mediante introduo de alteraes de fato que as pessoas so impedidas de evitar (execuo civil ou penal, execuo e provimentos administrativos); ou criando autoritativamente situaes jurdicas que as pessoas no podem afastar ou neutralizar (provimentos constitutivos). Na
execuo administrativa, legitimada pelo princpio da autoexecutoriedade dos provimentos da Administrao, bem como nos atos administrativos de natureza constitutiva, reside o mesmo grau de imperatividade que em seus congneres jurisdicionais e o que os difere destes a ausncia do "final enforcing power": trata-s: de atos estatais l e c, e
a censurabilidade dos primeiros em via jurisdicional, como garantia inerente ao Estado-de-direito (princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional), somente um elemento de equilbrio entre os "Poderes"
do Estado, para a salvaguarda da integralidade da pessoa humana e seus
9. Trata-se dos mecanismos de controle "inter-rgos" dos atos estatais, de que fala Loewenstein (cfr. Verfassungslehre, pp. 294 ss.); v. supra, n. 2.
10. Cfr. Kaplan-Lasswell, Poder e sociedade, pp. 109, 129, 121.
I1. Cfr. Reale, Teoria do direfto e do Estado, p. 225.
12. "Soberania, pois, quer dizer, em primeiro lugar, conscincia e afirmao de supremacia por parte de um crculo social em um dado momento histrico, relativamente
a outros crculos sociais particulares nele politicamente integrados" (Reale, 7'eorta do direito e do Estado, p. 179); s o direito do Estado tende universalidade (entenda-se: nos
lindes do territrio e sobre a populao daquele Estado): cfr. ainda Reale, ib., pp. 85-86.
98 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
ses incensurveis valeria por renunciar soberania. O exerccio da jurisdio e a sua promessa solene tm, portanto, esse expressivo significado poltico de enrgica afirmao da soberania.
A imperatividade das decises, assim solidamente assentada no sistema estatal de poder, explica satisfatoriamente a virtualidade, usualmente denominada coercibilidade em cincia poltica, de que s o poder
estatal desfruta. S o Estado que legitimamente decide de modo tal
que em cumprimento a essa deciso e com base no que ela contm ("aplicao da vontade sancionatria") se legitima a sucessiva invaso da esfera de direitos e da prpria liberdade da pessoa, mediante a execuo
forada.13
O exame da imperatividade concorre tambm para esclarecer bem
13. Sobre a imperarii<*-*>idadee seu conceito, discutiram Carnelutti e Liebman, em memorvel polmica sobre a coisa julgada (cfr. minhas "Polmicas do processo civil", n.
l26, in Fundamentos do processo civil moderno, pp. 234-236). Dissociando a imperatividade do "recrudescimento" das decises estatais (e, portanto, da coisa julgada), manifesto minha clara preferncia pela posio de Liebman: a "eficcia natural" da sentena,
ou sua imperatividade, a sua "aptido a influir de modo determinante sobre os direitos,
sobre as obrigaes e, em geral, sobre a situao jurdica das pessoas" (cfr. Liebman, Monuale, III, n. 384, p. 139, 3<*-*> ed.; na 4<*-*> ed., v. p. 397).
14. V. supra, n. 12, notas IS-16.
I. V. infra, nn. 14.1 e 14.4.
JURISDIO E PODER 99
tos que poderiam at parecer completamente dissociados. Quem ascender na escala de generalizaes, chegando a perceber que a Justia parte
integrante da Poltica, levar a problematizao da cincia processual
at a esse nvel e compreender a legitimidde da proposta que aqui
avanada. Busca-se um conceito geral, a partir da experincia particular e confronto com outras experincias particulares, em autntico processo de induo cientfica.
O discurso propaga-se a consideraes acerca da coercibilidade e
da coero, que igualmente costumam ser associadas ao elemento deciso, na conceituao do poder. Tambm essas afirmaes merecem ser
questiondas, do ponto-de-vista do processcalista, cuja formao e experincia sero capazes, tambm nesse ponto, de oferecer vlidos aportes cincia poltica.2
14.l Jurisdio, poder e comportamento
Existe acentuada tendncia a associar deciso do titular de poder
o comportamento, ou mesmo outra deciso que a pessoa sujeita a ele
inevitavelmente levada a adotar. "Quem tem o poder pode motivar
outros a adotar as suas decises como premissas de procedimento'', ou
seja, "a aceitar como compulsiva uma seleo dentro do mbito de possveis alternativas de comportamento''. ' No contexto de exposio do
poder desenvolvida sobre o eixo da deciso, falou-se tambm nele como
"processo de afetar polticas dos outros com a ajuda de privaes severas", com o adendo de que "ter poder se<*-*> levado em conta nos atos
(polticas) dos outros".2
H tambm os que, prescindindo do momento deciso no conceito
e na mecnica do poder, ou minimizando-lhe o peso cientfico, remontam idia de dominao e, com isso, tornam indispensvel o elemento
aquiescncia (ou assentimento), na conceituao de poder. Nessa linha,
definem o poder como "capacidade de um indivduo, ou grupo de indivduos, (de) modificar a conduta de outros indivduos ou grupo da forma que quiser; ou, com mais simplicidade, "ability to determine the behavior of others".3 Essas conceituaes remontam tambm mais clebre entre todas avanadas na linha poder-denominao, que foi posta
assim: "capacidade de mandar e ser obedecido".4
2. V. infra, n. 14.2.
1. Cfr. Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 26.
2. Cfr. Kaplan-Lasswell, Poder e sociedade, pp. 111 e 112.
3. Cfr. Organski, "The nature of national power", p. 139.
4. A frmula entre aspas de Vamireh Chacon (Autoridade e poder, p. 11), mas
o pensamento do clssico Weber (Wirtschaft und Gesellschaft, I, p. 170), no trato da
dominao.
vontades de ambas as partes, nem antes nem depois da emisso do provimento jurisdicional, seria capaz de instituir.
Fora da rea de atuao jurisdicional, tm-se os provimentos constitutivos da Administrao, onde o que se d o mesmo (v. g. , concesso ou cassao de patente industrial ou mesmo ato disciplinar de aplicao de certas penalidades administrativas). Mesmo as leis, como atos
de "positivao do poder", podem ser vistas em sua eficcia constitutiva (especialmente a de "efeitos concretos", que implantam na vida jurdica alguma situao concreta antes inexistente). A lembrana das sentenas constitutivas justifica-se, todavia, pela melhor tcnica a que chegou o direito processual jurisdicional e maior segurana de conceitos,
apta a melhor esclarecer as coisas no campo mais amplo da cincia
poltica.
claro que, uma vez proferida a sentena constitutiva e chegado
o momento de sua eficcia, no contexto de suas vidas as partes ho de
comportar-se de acordo com a situao nova implementada por ela; em
certa medida, ser legtimo falar na tomada da deciso judicial como
"premissa de conduta", ou seja, na medida em que o comportamento
do vencido, a partir da, dever ser diferente do comportamento que antes
tivesse ou poderia ter tido (p. ex., se decretada a separao judicial, ele
alterao na situao jurdica trazida a julgamento com a pretenso deduzida. Toda sentena constitutiva mesmo portadora de uma "execuo", mas no se trata da execuo
tomada em sentido prprio pela lei processual e pela cincia do processo. Por isso, no
tem razo o florentino, ao ver na sentena substitutiva da vontade uma condenao a prestla, acompanhada do "elemento executivo" nem tem razo Vidigal que o apia substancialmente. Na mesma linha, Tvora Niess (Da sentena de substituio da declarao de
vontade, pp. 44-45). Sydney Sanches, aps passar em revista a doutrina, conclui minimizando o problema, em face do direito positivo, segundo o qual "os efeitos do contrato
prometido ou da declarao de vontade devida se produzem ipso iure, independentemente de outros atos" (cfr. Execuo especifica, n. 25, esp. p. 46). A opinio sustentada no
texto afina-se com a de Chiovenda (cfr. Princip, 8<*-*> V, A, p. 190). Porque a aceito,
no vejo como correta a incluso da disciplina positiva das sentenas positivas, no Livro
II do Cdigo de Processo Civil, arts. 639-641. Mesmo que a posio assumida no fosse
a melhor, todavia, a lembrana dessas sentenas serve para demonstrar o que no texto
se pretendida, a saber: que h casos nos quais o provimento imperativo do Estado realiza
os efeitos desejados, independentemente de qualquer ato de obedincia.
9. Cfr. Frontini, Fundamentos da concordata preventiva (tese de doutoramento,
indita).
no poder insistir na coabitao com o ex-cnjuge). Mas a implementao do prprio ato e sua eficcia jurdica imediata independem de qualquer ato ou atitude mental ou fsica de aceitao (decretada a separao
judicial, a sociedade entre cnjuges est desfeita e inmeras conseqncias decorrem da, independentemente da vontade deles: v.g., a nocomunicao de bens). A no-adequao da conduta, a partir do ato
imperativo e segundo o modelo do eventual status institudo por ele (ou
segundo as conseqncias da eliminao do status), no interfere na eficcia do ato em si mesmo. A malha de compulso observncia da lei
e de todos os ditames decorrentes do exerccio do poder constitui motivo para consideraes em torno da legitimidade deste: se a generalizada
aceitao constitui fator legitimante do poder, nem por isso a eficcia
de cada ato singular de exerccio do poder depender da subseqente
atitude particularizada do destinatrio do ato.'o E, pela sua autosuficincia em relao ao efeito desejado, at j se chegou, na doutrina
processual, a atribuir sentena constitutiva o carter executivo e at
mesmo a negar natureza jurisdicional ao seu segundo momento lgico. ''
Existem situaes em que a sentena realmente um comar<*-*>do e a
ordem jurdica espera do destinatrio o cumprimento por ato de vontade. As sentenas condenatrias civis referem-se a uma "obrigao de
prestao" (e, da, Leistungs-urteil: "sentena de prestao"),i2 o que
se d muito particularmente naquelas que determinam ao vencido a absteno de alguma conduta ou a prestao de servio personalssimo (obrigaes de fazer infungveis). Nesses casos, riuito importante que o obrigado adapte o seu comportamento aos ditames do direito e para tanto,
o sistema de influncias sobre sua vontade tem uma misso a cumprir,
seja mediante promessas ou ameaas. Se ele j no modelou sua conduta adequadamente e no a modelar depois do comando particularizado
explcito na sentena, ser convidado a faz-lo quando citado para a execuoforada: toda execuo principia mediante essa exortao a cumprir a obrigao, quer se trate dessas trazidas na exemplificao, quer
se trate de obrigaes pecunirias ou relativas a coisa certa ou em espcie.l3 Exortado ao cumprimento da obrigao, o executado pautar ou
no a conduta pela forma devida: e claro que, na cooperao que aportar ao juiz, estar facilitando o exerccio da jurisdio e, correspectivamente, procurando obter algum benefcio ou evitar situaes mais gra-
o vocbulo aparece somente no sentido negativo (castigo) (cfr. Poder e sociedade, p.111).
4. A sano sempre ditada pelo titular do poder, embora nem sempre sua aplicao se d pela via dos atos particulares, em concreto. O direito do cnjuge inocente a obter o desquite (direito potestativo) a sano que no ordenamento jurdico destinada.
com visos de generalidade, aos atos caracterizados como "conduta desonrosa" ou "grave
violao dos deveres do casamento" (lei n. 6.515, de 26.12.77, art. 5"; v. Dinamarco, Fun
JURISDIO E PODER 105
aplicao de sanes5 e o processo executivo recebeu, na voz do seu
terico mais autorizado, a conceituao como sistema sancionatrio.
"
Diz-se tambm que toda lei, que constitui ato de poder (deciso, positivao do poder"), contm uma sano (sanctio juris), ao lado da hiptese de fato formulada abstratamente (fattispecie);' e essa sano, ou
conseqncia jurdica, ser benfica ou repressiva, consoante se tenha
uma hiptese de fato favorvel ou desfavorvel aos valores considerados pelo titular de poder, autor da deciso. Nesse sentido amplo, portanto, constitui sano a transformao jurdica imposta mediante sentena constitutiva (sano antes prevista na lei: v.g. , a separao judicial como sano "conduta desonrosa" ou "grave violao dos deveres do casamento");s sano tambm a expropriao que se d no processo executivo por dinheiro.
Num plano mais ligado ao comportamento do destinatrio dos atos
concretos de poder que constuma a doutrina poltica, com mais freqncia, falar das ameaas e promessas. Nesse discurso, parte-se insensivelmente da indispensabilidade da obedincia, ou assentimento, o que
leva a supervalorizar a sano como meio de induo psicolgica. Em
casos como o da sentena constitutiva ou da execuo forada, se a pessoa que se pautou por conduta divergente do sistema fez-se merecedor
de sano, na sentena ou nos atos executivos j reside a sano que
mereceu; mas, para efetividade daquela ou destes, o comportamento agora de absoluta indiferena e no se cogita de sano alguma destinada
efetividade dessas manifestaes de poder. Sanes dessa espcie tm
o seu valor, portanto, limitado aos casos onde o sistema, em um primeiro tempo, conta com o adimplemento voluntrio (v.g. , obrigaes personalssimas).
Nesses casos, a ameaa de privao ou promessa de recompensa opera como meio de induo psicolgica ao adimplemento. Apesar das muitas variaes terminolgicas de que inada a doutrina, pode-se afirmar,
aqui, o intuito de estabelecer a chamada Herrschaft, ou seja, dominao sobre o esprito, destinada a motivar a vontade da pessoa:9 entre
damentos do processo civtl moderno, n. 255, p. 392); a sentena (constitutiva) de concesso do desquite parte do j preexistente direito a desquitar, que fica assim reconhecido
no seu primeiro momento lgico. A execuo forada tambm, em si prpria uma san-
do resultado compatvel com a ordem posta. Tem-se, com isso, o estado de sujeio, imposto pelo Estado sem qualquer indagao quanto ao
10. A idia de obedincia, como venho dizendo, no coessencial ao poder mas tambm no fica excluda.
11. Cfr. lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, art. 61.
12. Cfr. L F, art. 77, 7".
13. "Uma multa - disse Bertrand Russel -, no torna uma ao impossvel, mas
apenas nada atraente" (Cfr. Opoder - uma nova anlise social, p. 23). Discorri sobre
a execuo indireta, como meio de presso psicolgica, na tese Execuo civil (v. n. 9,
esp. pp. 78-79 - texto e nota 52).
JURISDIO E PODER 107
assentimento ou agrado do sujeito e suficiente para proporcionar-lhe a
obteno do re<*-*>lltado. Merc da sujeio, fica a pessoa impedida de
evitar a realizao dos atos imperativos devidos.
Eventuais atos fsicos dos agentes do poder sobre as pessoas constituem coero.l4 H coero na execuo penal, onde se exclui o cumprimento voluntrio da deciso contida na sentena condenatria por
pena privativa da liberdade, sendo indispensvel a prtica racional legal
e ordenada de atos de constrio liberdade fsica. Na execuo civil,
contudo, s extraordinria e eventualmente se dar coero: a execuo
um sistema de sub-rogao, no de coero, sendo sub-rogatrios e
no coercitivos os meios executivos componentes dos procedimentos desenhados na lei.l5 Tm-se atos fsicos dos agentes do poder, exclusivamente, sobre o objeto da execuo (ordinariamente, bens), no sobre
o seu sujeito passivo (o executado). Somente em casos de rebeldia, como subtrao fsica de bens e eventual anteposio de uma pessoa entre
ele e os agentes do poder que na execuo civil, ter-se- a coero -,
mas isso no faz parte do procedimento previsto para a normalidade
dos casos, nem de ocorrncia significativa, nem essa coero se lanar especificamente sobre o obrigado (sujeito passivo da execuo), mas
sobre quem quer que venha a opor resistncia indevida ao exerccio do
poder.
Tem-se, pois, a coercibilidade, com bastante simplicidade conceituada como "capacidade fsica de execuo",<*-*>6 a qual potncia que
em sede jurisdicional s excepcionalmente se faz ato. Bem pensado, ela
se insere no contexto da sub-rogao, em que se desconsidera a vontade
do obrigado e a coero s complementarm<*-*>;nte desencadeada, ou seja, em caso de eventual resistncia fsica a ser autoritariamente vencida.
Reduzida a essa dimenso, a coercibilidade est presente, no entanto,
como fator de desencorajamento de eventuais propsitos de rebeldia.
14. Cfr. Kaplan-Lasswell, Poder e sociedade, p.132; mas "a coao no est restrita fora bruta, ao banditismo ou ao terror"; s vezes, no passar de "leves privaes
ou benefcios relativos" (id. ib.).
15. Aqui, discostei-me de Chiovenda, para quem os meios executivos so coercitivos ou sub-rogatrios (v. Princip, 10<*-*>, p. 236): cfr. minha Execuo civil, n. 9, esp.
p. 78, nota 52).
16. Cfr., ainda uma vez, Faria, Poder e legitimidade, p. 57; essa capacidade, inerente ao poder estatal, caracteriza o imperium.
17. V. supra, nota 14.
18. Aqui, em nome do poder depol<*-*>cia a violncia poder ser e<*-*>ercida, sempre
que
indispensvel para remover bices ao interesse pblico, restringindo direitos e invadindo
a esfera de liberdade das pessoas (cfr. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 104). Para o exerccio da jurisdio (e no somente no exerccio da jurisdio),
o juiz tem poderes para fazer valer a fora, seja quanto a testemunhas faltantes (conduzidas a juzo com auxlio da fora pblica), seja quanto disciplina nas audincias (polcia
das audincias), etc.
1. Cfr. Lasswell, apud Deutsch, Pol<*-*>tica e governo, p. 47.
2. Cfr. Deutsch, ib.
3. Cfr. Deutsch, ib. Em Kaplan-Lasswell tem-se que "a coa<*-*>o o exerccio da influncia por ameaa de privao; a induo, por promessa de recompensa" (Poder e sociedade, p. 132).
4. Afirma-se que essas colocaes pecam em face da lgica, porque: a) se a influncia uma categoria mais ampla, ela ento abrange o poder e outras formas de alterar a
situao ou a conduta das pessoas (ela seria o gnero a que o poder pertenceria); b) se
ela forma moderada do poder, no pode abranger o prprio poder, como forma mais
radical.
JURISDIO E PODER 109
ltico, porque s ele decidiu agir daquela maneira e tambm dispe de
condies de <*-*>por s pessoas o resultado de sua deciso.` Donde se
conclui, no muito afastado da colocao tomada por mote, que o poder dispe de menor extenso e maior compreenso que a influncia,
estando para esta como a espcie para o g<*-*>iero. A influncia s se faz
poder quando atinge a graus suficientes de intensidade, adquirindo imperatividade.
Nesse quadro, a jurisdio exerccio de influncia, sem deixar de
ser manifestao de poder. O resultado do processo de conhecimento
uma deciso que, por emanar do Estado, plo de poder, impe-se imperativamente aos destinatrios; o resultado do processo executivo uma
satisfao que, por sua vez, repousa na deciso do rgo estatal no sentido de produzi-la (embora carea de carter cognitivo o resultado da
execuo, os atos que no seu processo se realizam correspondem a decises tomadas); os atos do juiz e seus auxiliares no curso de qualquer
processo (inclusive, decises interlocutrias) ou so decises ou apiam-se
em decises e todos so imperativamente impostos s partes e eventualmente a terceiros. Enfim, nos limites do objeto do processo, do processo mesmo e da ao, cada processo gera decises e atos materiais que
constituem autntico exerccio de poder. DG a possibilidade de efetivao por ato do prprio Estado, de execuo forada e eventualmente
at mesmo imposio coercitiva.
Mas a influncia nem sempre se caracteriza como poder. Caracteri-
za-se, no seu sentido mais amplo, como "relao entre dois agentes, em
que um agente induz outros agentes a agirem por uma forma que de outra maneira no agiriam".6 Quando no dotada de imperatividade, poder no . Pois o exerccio da jurisdio apresenta uma capacidade muito ampla de influir no esprito das pessoas, determinando-lhes a conduta e decises, de forma semelhante ao que se d quando se trata de poder, mas agora destituda de imperatividade. Trata-se da influncia dos
precedentes jurisdicionais.
Nos sistemas jurdicos de direito no escrito ("famlia" da comrnon law), compreensvel que do julgamento de cada case se extraia
critrio para julgamentos futuros, na busca de alguma estabilidade e segurana suficiente para a confiana no prprio direito.7 Onde se tem
direito escrito, todavia, isso no necessrio, nem aconselhvel que
5. Cfr. Dahl, A moderna anlise pol<*-*>tica, p. 52; lembro tambm a fico do rei, de
Saint-Exupry, que s dava ordens razoveis aos corpos celestes, para poder ser obedecido.
6. Cfr. Dahl, ib.
7. Certas sentenas contm um holding, que a parte onde enunciam normas de
eficcia vinculativa para o futuro (cfr. Farnsworth, An introduction to the legal system
ofthe United States, esp. pp. 61-62; Tunc-Tunc Ledroitdes Erats Unis, nn. 31-33; Roscoe Pound, Justice according lo lau,, esp. pp. 60-63.
nal de Direito Processual e nas Jornadas da Associao Ibero-Americana de Direito Processual, a cincia processual hodierna tem um objeto muito mais amplo que aquele tradicional e apresenta-se como verdadeira cincia da dinmica dos direitos.
1. Essa posio, nitidamente orteguiana, assumida por Celso Lafer e seguida em
seu precioso opsculo O Brasil e a crise mundial, muitas vezes itado (v. p. 20).
JURISDIO E PODER 115
inerncia deste e chega-se a afirmar, at, que ` `o Estado poder''. Se
poder a capacida<*-*>de impor as prprias decises, nem logicamente
se pode conceber a convergncia de uma suposta pluralidade de poderes
sobre uma s entidade: dispondo ela de pod<*-*>r, ou seja, dessa capacidade, exerc-lo- em variadas direes, conforme os objetivos especficos
e portanto as funes assumidas. Por isso que, em vez de definir-se
como um poder do Estado, a jurisdio deve ser vista como uma das
expresses do poder estatal, que uno.2
Vista assim, ontologicamente a jurisdio no difere da administrao e da legislao; a insistncia com que a doutrina processualista
se empenha em distingui-las3 conseqncia das distores inerentes
interpretao ortodoxa da clssica doutrina da "separao dos Poderes
do Estado". A diferena est, verdadeiramente, nas variadas funes
que o Estado tem por suas e que projetam reflexos de suas prprias peculiaridades na forma, caractersticas e disciplina positiva do exerccio
do poder enquanto voltado a cada uma delas. Funo , em ltima anlise, servio (do latim: fungor, -eris, functus sum, fungi = cumprir, exercer) e cada uma das funes do Estado um conjunto de servios a serem prestados mediante atividades preordenadas a certos objetivos e que
costumam ser agrupadas e distinguir-se das demais precisamente em razo dos objetivos perseguidos.4 Na busca do bem comum, o Estado sen2. Sobre a "indivisibilidade do poder do Estado, discorreu Jellinek (AI/gemeine Staatslehre, cap. XIV, III, pp. 373 ss.), dizendo: "entre o Estado federal e o Estado membro,
no se acha repartida nem a soberania nem o poder do Estado. Esto, sim, repartidos
os objetos aos quais se dirige a atividade estatal, no porm a atividade subjetiva que a
esses objetos se refere" (v. esp. p. 378). O que se diz para a "repartio" do poder no
plano vertical do federalismo vlido igualmente para a suposta repartio no plano horizontal da separao de "Poderes". Mais adequadamente, fala Ferreira Filho na "diviso funcional do poder" (A democracia possrvel, p. 95); trata-se, efetivamente, de uma
diviso meramente funcional do exerccio do poder poltico, de acordo com os objetivos
a serem perseguidos (funes).
3. Cfr., por todos, J. F. Marques, Instituies de direito processua! cvil I, 29,
pp. 232 ss.; Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, I, n. 45 p. 68.
Liebman, no seu livro fundamental, oferece uma explicao nitidamente funcional da jurisdio; s incidentemente e num s pargrafo grfico que fala sobre a distino (cfr.
Manual, I, n. 1. esp. p. 5 trad.).
4. Discorrendo sobrefuno em cincias sociais, Dahrendorf invoca a analogia com
o que se d no campo biolgico, onde o vocbulo "designa a referncia de uma parte a
um todo". Conclui por defini-la como "as conseqncias de uma instituio ou valora-
te a necessidade de remover obstculos e implantar condies favorveis desejada realizao integral do homem. Da os servios que presta populao e que tradicionalmente costumam ser agrupados nas trs
clssicas funes consideradas. Essa , conforme prometido, uma viso
marcadamente teleolgica, que prope identificar a jurisdio segundo
os objetivos que atravs dela o Estado busca atingir. Existe realmente
um feixe de objetivos a serem alcanados mediante a atividade que se
convencionou chamar jurisdicional e que se situam no campo propriamente jurdico (atuao da vontade do direito substancial), no campo
social (pacificao com justia; educao para a conscincia dos prprios direitos e respeito aos alheios) e no pultico (afirmao do poder
estatal; participao democrtica; preservao do valor liberdade; nos
regimes socialistas, propaganda e educao para a vida e a ao socialistas). A jurisdio caracteriza-se, pois, como uma das funes do Estado, voltada aos objetivos assim definidos.5
Por sua prpria natureza e destinao, ela ligada aos conflitos sociais, ou seja, exerce-se sempre em virtude do confronto de duas ou mais
pessoas, seja por serem portadores de aspiraes conflitantes, seja por
lamentar uma delas alguma leso sofrida e pretender que se aplique a
sano que indica, seja por no andarem de acordo quanto aos rumos
de interesses comuns ou de uma delas etc.; os conflitos so inevitveis
5. As principais colocaes modernas sobre a jurisdio no deixam de ser funcionalistas. Para Chiovenda, ela marcada por duas caractersticas fundamentais, que so
a substitutividade e o escopo de atuao da vontade concreta da lei; para Carnelutti, a
justa composio da lide que legitima a jurisdio, tanto quanto a sua presena no processo que o caracteriza como jurisdicional. Assim delineada em vista da funo aceita
(ou funes), preciso porm sublinhar que ela no um poder, mas expresso do poder
jurisdicional. J em Joo Mendes Jr., alis, vinha a jurisdio indicada como "funo
de declarar o direito applicavel aos factos"; e funo era definida como "fim ou causa
final especifica da actividade" (cfr. Direitojudicirio brasileiro, tit. II, cap. I, pp. 27-29).
V-se cambm na explicao de Joo Mendes a ligao da funo com as atividades desti-
nadas a desenvolv-la. Mais ou menos nessa linha (mas sem considerar que o poder unitrio) foi que Celso Neves afirmou ser a jurisdio, a um tempo, um poder, uma funo
e uma atividade.
6. Tem-se aqui um conceito bastante amplo de conflito, que no corresponde ao
de "conflito de interesses" posto ao centro da teoria da lide ( o seu elemento substancial:
cfr. Carnelutti, Istituzioni, I, n. 5, esp. p. 7; Liebman, "O despacho saneador e o julgamento do mrito", nn. 7-9, pp.144 ss.). A amplitude do conceito, no contexto deste trabalho, coincide com a de insatisfao, como fenmeno psquico decorrente da carncia
de um bem desejado (v. infra, n. 21). Assim, h conflito entre a vtima do delito (ou seus
familiares) e o indigitado agente criminoso, no sentido de que aquele se considera em estado de insatisfao enquanto no sentir que sobre este se efetivaram as atividades repressivas consistentes na pena. isso que justifica a substituio processual do Estado pelo
ofendido (ao penal privada) e a interveno deste como assistente do Ministrio Pblico (sendo de repudiar, portanto, a tese segundo a qual a assistncia em processo crime
s se justificaria na medida do interesse reparao civil: v. Tourinho, Processo penal,
ll, pp. 419-420). Conflito , assim, a situao objetiva caracterizada por uma aspirao
JURISDIO E PODER 117
e constituem fato universal na sociedade, constituindo fatores de desagregao e, port<*-*>rlto, obstculos consecuo do fim ltimo do Estado. Remov-los, remedi-los, sancion-los, pois um servio, ou seja,
uma funo de extrema relevncia social.<*-*>
Pois dessa destinao do exerccio do poder estatal quando sub specie
jurisdictionis decorre uma caracterstica muito visvel, que a sua aplicao a casos concretos. No mais lcito pensar nessa concreo como
manifestao de restries individualistas ao exerccio da jurisdio (se
bem seja assim a estrutura fundamental da sua disciplina positiva ainda
em tempos atuais), mas parece indubitvel que a jurisdio no tem vocao s generalizaes ou ao abstrato, como prprio da funo legislativa: ainda quem creia na criatividade institucionalmente permitida ou
confiada ao juiz (e mesmo que aceite a teoria unitria do ordenamento
jurdico) no duvida ao ligar rigorosamente a funo jurisdicional aos
casos concretos.s Fala-se no juiz como law maker, mas logo em seguida se esclarece que ele exerce sua atividade jurisdicional estritamente com
relao a cases and controversies9 e com isso o vocbulo law se desvirtua, perdendo as caractersticas de abstrao e generalidade ( o mesmo
desvio contido na locuo "fazer lei entre as partes", que se costuma
associar autoridade da coisa julgada Rec<*-*>:tskraft = "fora de lei").
e seu estado de no-satisfao, independentemente de haver ou no interesses contrapostos. De to amplo, esse conceito abrange os casos em que inexiste lide (no puro sentido
ou seja, naqueles em que se tm as chamadas sentenas constitutivas necessrias (separao judicial, divrcio, destituio do ptrio-poder), nas condenaes criminais etc. : o juiz
substitui alguma atividade dos interessados pela sua, seja porque alguma conduta devida
foi omitida, seja porque a lei impede a satisfao voluntria, seja ainda em todos os casos
de demandas improcedentes. No por negar a substiiutividade como dado presente na
atividade jurisdicional que a omiti, portanto. O que me parece que ela est implcita
na afirmao da pacificao e atuao da vontade concreta da lei como escopos da jurisdio: parece evidente que s se pensa em atuar a vontade concreta da lei, como escopo
institucionalizado, enquanto se pensa tambm em rgos predispostos a isso e no nas
prprias pessoas envolvidas no conflito (a imparcialiddde elemento que hoje se associa
indissoluvelmente jurisdio); do mesmo modo, pacificar comjustia s se concebe da
parte de algum terceiro e nunca dos prprios sujeitos litigantes. Em suma parece uma
demasia a preocupao em inserir a substituio nas explicaes do conceito de jurisdio.
11. isso que procuro fazer, ao longo deste cap. III, sobre "jurisdio e poder"
(n n. 9 ss.).
12. Inexiste coerncia terminolgica ou mesmo rigor terminolgico, entre os tericos do poder, quanto aos fatores indicados no texto -, dando-se ainda que comum a
colocao do poder como participao no processo decisrio (poder de cada um no Estado e no poder institucionalizado do Estado sobre todos: v. supra, n. 10). Isso dificulta
e desorganiza a pesquisa a respeito, mas, feitos os devidos descontos, ter-se- que: a) peso
do poder o grau de determinao dos rumos da vida das pessoas submetidas a ele, que
mediante o seu exerccio se impe a elas; b) alcance do poder o mbito dos valores ' `cuja
formao e fruio so controlados"; c) dommio a extenso subjetiva do poder ou seja, o crculo das pessoas submetidas (cfr. Kaplan-Lasswell, Poderesociedade, pp.111-113).
Tanto quanto esses autores, Dahl cuida do poder das pessoas na sociedade e no do poder
institucionalizado e, quando se pe a medir o volume do poder, tambm ele alude a "influncia que diferentes agentes tm sobre outros" (cfr. A moderna anlisepolt7ica, p. 73).
Fala, entre outras coisas, no "campo ou campos em que determinado agente considerado poderoso" ("alcance", na linguagem acima) e nos "graus de poder" (= "peso") (v.
JURISDIO E PODER 119
Essa viso funcional da jurisdio, partindo da unidade do poder
e diversidade das formas do seu exerccio segundo os objetivos propostos, elimina certas preocupaes minudentes exageradas, como a da natureza jurisdicional ou no das atividades o juiz na execuo civil ou
no
processo criminal. Muito mais relevante do que afirm-la ou neg-la
nesses casos, saber que se trata invariavelmente do exercio do poder
e que, por isso, so atividades que se pautam por desenganada marca
de publicismo, sobrelevando aos interesses dos demais sujeitos os do Estado.'3
IS. l Unidade da jurisdio
Por outro lado, a enrgica afirmao da unidade do poder que atra-
4. Mas de todos essa linguagem criticada: cfr. Grinover, "O conteneioso administrativo na emenda n. 7/1977", nn. 2 e 3: "o sistema de jurisdio dplice" e "o sistema
de jurisdio una" (pp. 48-49). fora de dvida que o contencioso administrativo exerce
jurisdio, autntica jurisdio.
JURISDIO E PODER 121
cida em parte por rgos do Poder Judicirio e, em parte, por rgos
estruturalmente <*-*>,gados Administrao. Tem-se jurisdio, porm, l
e c; a mesma jurisdio, distribuda segundo critrios de competncia.
lio corrente, na doutrina processual contempornea, a de que o crdito orgnico para a determinao da natureza jurisdicional ou no das
atividades do Estado implica invencvel petio de princpio (jurisdio
a funo dos juzes; constitui funo dos juzes o exerccio da jurisdio), alm de deixar resduos para os dois lados, a saber, erra ao induzir
a excluso de atividades que por sua finalidade, suas caractersticas e
objetivos so jurisdicionais e erra porque conduziria ao absurdo de permitir que mesmo administrao feita por juzes se desse carter jurisdicional.5 Projetada ao ponto de institucionalizao de uma ampla competncia para os negcios do Estado nas suas relaes com funcionrios
e em termos de interesses legtimos, a distribuio da competncia entre
rgos do Judicirio e da Administrao nada tem de diferente e a aceitao desse suposto dualismo corresponderia fragmentao da jurisdio e do poder.6
15.2 Jurisdio voluntria
Da unidade do poder descende ainda a conseqncia de minimizar
a distino entre a jurisdio (contenciosa) e a voluntria. As conhecidas doutrinas acerca desta, incluindo-a na atividade administrativa do
Estado (administrao pblica de interesses privados) ou quaseadministrativa como verdadeiro tertium genus, ou ainda definindo a natureza diferente do objeto dos processos de jurisdio graciosa (mero
affare, no lide) ou a postura do juiz nesses processos (vigilncia de um
dos interesses, ou seja, do nico que juridicamente deduzido) -, tu5. Cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, 7'eoriageraldoprocesso, n. 62, esp. p. 88; Dinamarco, Execuo civil, n. 6, esp. p. 65.
6. Mais ainda se diga do (mal) denominado "contencioso administrativo" que se
quis introduzir no direito brasileiro pois a Constituio de 1967, com a redao advinda
da emenda n. 7, de 13 de abril de 1977 (arts. 111 e 203, c/c art. 122, inc. II, 153, 4<*-*>
e 204) "estabelece (estabelecia), agora inquestionavelmente que tais `contenciosos administrativos' so desprovidos de poder jurisdicional (rectius de funo jurisdicional) e que
a reviso da deciso administrativa reservada ao Poder Judicirio" (cfr. Grinover, "O
contencioso administrativo brasileiro", n. 5, esp. p. 55). O "contencioso administrativo"
brasileiro no autntico contencioso administrativo, afasta-se dos modelos europeus do
contencioso administrativo, e, no exercendo jurisdiu, atravs dele no fica sequer posto o problema do "dualismo jurisdicional". A Constituio vigente no repete aquela in-
feliz disposio.
1. No Brasil, goza de extraordinrio prestgio a integrao da jurisdio voluntria
no quadro da "administrao pblica dos interesses privados", graas divulgao que
lhe foi dada por J. F. Marques (cfr. Ensaio sobre ajurisdio voluntria, esp. cap. II,
7<*-*>, pp. 103 ss.); trata-se de atos em que "se consubstanciam declaraes de vontade
da autoridade pblica, destinadas produo de um efeito jurdico" (v. esp. p.108). Tam-
titutivo", ao contrrio da jurisdio verdadeira, que "visa atuao de relaes existentes" (Princip, 14-bis, I, esp. p. 316); e ele fala das caractersticas externas da jurisdio, das quais algumas tambm na voluntria esto presentes (e Chiovenda tambm "administrativista' '). Na Teoria geral do processo indicamos trs notas distintivas entre jurisdio "verdadeira" e voluntria, levando em conta cumulativamente as colocaes de Chiovenda e Carnelutti: a) constituio e no atuao; ) ausncia de carter substitutivo; c)
sem lide (cfr. n. 69, p. 108).
5. Cfr. Liebman, Efficacia ed autorit, n. 8, esp. n. 39 trad. Disse Couture que "a
coisa julgada em resumo, uma exigncia poltica e no propriamente jurdica; no
de razo natural, mas de exigncia prtica" (cfr. Fundamentos del derechoprocesa! civil,
n. 263, esp. p. 407). Nesse quadro dizer que "a coisa julgada o atributo da jurisdio"
(op. cit., n. 267, p. 411) no pode significar que se trate de atributo indissociavelmente
ligado a ela, embora lhe seja exclusivo (cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria gera! do
processo, n. 61, esp. p.114). "O fundamento do instituto ... eminentemente pragmtico
e nesse plano devem ser consideradas as construes doutrinrias com que se tem intentado justificar - ou, pelo menos, explicar - a sua adoo, neste ou naquele sistema jurdico" (cfr. Celso Neves, Coisajulgada civil, p. 431).
E assim , resumidamente, que a jurisdio voluntria, identificando-se com a contenciosa na unidade dos escopos sociais e no poltico
de manuteno da ordem jurdica posta, no difere tanto dela, s pela
no os processualistas do sculo passado e na primeira metade deste, encantados com a descoberta de que o processo no se reduz mera seqncia de atos coordenados na cadeia fechada entre a demanda e a sentena: da as prestigiosas doutrinas que floresceram, entre as quais a do
processo como relao jt<*-*>ridica e todas proscrevendo a viso unilateral
do processo como procedimento. Jamais conseguiram demonstrar que
o processo fosse algo distinto do procedimento, situado fora dele, e em
menos de um sculo acabou por ressurgir na mente dos processualistas
o valor do procedimento no prprio conceito de processo.3
Isso no significa que o due process of law se resolva em mera garantia de legalidade. O que importa a estrutura de oportunidades e de
respeito a faculdades e poderes processuais, que a Constituio e a lei
impem ao juiz que comanda o processo. A observncia da lei torna-se
importante, nesse contexto, como meio de preservar o devido processo
via, faz afirmaes que desencorajam essa interpretao, v. g.: a) " pelo procedimento
que se revela o processo, atravs dos vrios atos entre si coordenados" (ib., p. 61) (mas
como revelar-se empiricamente o processo mediante o procedimento, quando ele fosse
apenas o modelo?); b) "o procedimento, segundo assinalou Calamandrei, o `aspecto
exterior do fenmeno processual"' (ib.) (mas como o aspecto exterior, se o movimento
est no processo e o procedimento apenas a frmula para o movimento?); c) "o processo privativo da funo jurisdicional" e "constitui erro metodolgico, por isso mesmo, falar-se em processo administrativo, pois o que existe o procedimento administrativo" (ib., pp. 61-62) (mas como, se o movimento que caracteriza o processo. e qual
seria a natureza do movimento, em sede administrativa?). Na realidade, J. F. Marques
expressava o pensamento predominante no tempo em que escreveu, quando a doutrina
no havia ainda chegado a idias claras sobre o processo: como ele, v. tambm Amaral
Santos, Primeiras linhas, II, n. 368, pp. 67 ss., tambm invocando a lio tomista de
Joo Mendes Jr. E as idias claras s vieram a partir de quando, com Benvenutti, passou-se
a perceber que o processo uma entidade complexa, onde o procedimento visto como
algo sensvel, atrs do qual esto as posies jurdicas ativas e passivas integrantes da
relao jurdica processual; processo , assim o procedimento animado pela relao processual (cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 10, esp. p. 79, texto e notas 87-90<*-*> CintraGrinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, nn. 167 e 175, pp. 229 ss e 239 ss; as
idias claras de Benvenutti esto in "Funzione amministrativa, procedimento, processo", n. 2; v. ainda Fazzalari, Note in tema di diritto e processo, cap. III, n. 1, p. 110;
v. supra nn. 7-8).
4. A clusula abrange mbito bem maior, mas indubitavelmente abrange inclusive
a exigncia de observar o procedimento legalmente institudo: "entende-se por due process oflaw aquele conjunto de garantias constitucionais do processo que, a partir do art.
39 da Magna Carta de 1215, tutelam os direitos processuais dos litigantes, dando ao processo uma configurao no apenas tcnica, mas tambm tico-poltica" (cfr. Grinover,
"Julgamento antecipado da lide e direito ao processo", p.137); v. ainda Dinamarco, "Os
institutos fundamentais do direito processual", n. 37 esp. 65 ("a observncia do procedimento tambm exigida pela Constituio, integrando-se essa garantia no espectro bastante amplo consubstanciado na frmula `due process of law"').
5. V. supra, nn. 2-3.
constitudo por essa estrutura.6 O alcance da clusula vai alm dos li-
6. Pesquisa levada a efeito por Antonio Roberto Sampaio Dria mostra o ceticismo
do juiz norte-americano Frankfurter quanto possibilidade de definir o contedo da clusula, expresso nessas palavras: "due process no pode ser aprisionado dentro dos traioeiros lindes de uma frmula... due process produto da histria, da razo, do fluxo
das decises passadas e da inabalvel confiana na fora da f democrtica que professamos" (cfr. Sampaio Dria, Direito processual tributrio e dueprocess oflaw<*-*>, n. 12,
esp.
p. 33).
7. Mas v. Sampaio Dria, op. cit., n. 5, pp. 12 ss.; n. 7, pp. 18 ss.
8. V. supra, nn. 7-8, pp. 63 ss.
9. Cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teorta geral do processo, n. 36, p. 75.
10. Cfr. Ada Pellegrini Grinover, Osprincipios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil, S. Paulo, Bushatsky, 1975, n. 4, p. 11; n. 5, esp. p. 18.
11. Cfr. Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 38: os procedimentos modernos no so to fortemente dominados pela idia ritualstica, como os primitivos.
muito mais difcil realizar um procedimento em regime de liberdade formal (que absoluta
nunca ), porque passa do legislador para o juiz o encargo de medir e conformar os atos
segundo os grandes princpios e garantias constitucionais, observando-os sempre sem a
comodidade de um modelo diante de si. Sobre a grande liberdade deixada pela Lei das
Pequenas Causas ao juiz (cfr. Dinamarco, Manual das peQuenas causas, n. 1, pp. 2-3).
12. V. infra, nota 33.
15. Cfr. Tarzia, "Parit delle armi tra le parti e poteri del giudice nel processo civile'', passim.
18. Refiro-me, naturalmente, apenas aos procedimentos que ao fim produzem provimentos. Cfr. Dinamarco, "O princpio do contraditrio", esp. n. 47, p. 90. Quando
tem aplicao o efeito da revelia, isso significa que o ru renunciou participao,
tratandose de litgio que, pela natureza substancial do fundamento da demanda comportava disposio de direitos (ento, necessria informao dada ao demandado, bastava seguir
a reaopossivel: cfr. Dinamarco, ib. n. 51, pp. 95 ss.; v. tambm Execuo civil, n.10.1,
esp.106). Nos casos de medidas concedidas inaudita alteraparte, o contraditrio vem depois e elas so concedidas antes em ateno urgncia de situaes excepcionais (periculum in mora), sendo que seria um contra-senso cultuar tanto o contraditrio, como valor
absoluto, mesmo ao preo consistente em imolar direitos.
19. Cfr. Liebman, Manual, I, n. 20, pp. 38 ss.; Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria
geral do processo, n. 167, pp. 229 ss.
20. Cfr. Niklas Luhmann, Legitimao pelo procedimento, passim; v. supra, nn.
2-3; infra, n. seg.
mehto dos ritos institudos em lei est a garantia de participao dos su,
' jeitos interessados, pressupondo-se que cada um dos ritos seja desenhado de modo hbil a propiciar e assegurar essa participao. Dessa forma, cumprir o procedimento tambm observar o contraditrio: sendo
21. A tlexibilidade das instituies polticas, inerente democracia tal como concebida modernamente, inclui os canais de participao, seja para definir as diretrizes e o
prprio ordenamento do Estado (poltica), seja para influir no teor dos provimentos concretos que iro atingir as pessoas (processo jurisdicional). Sobre a flexibilidade, que d
vida aos valores da igualdade e liberdade ao abrir canais para a manifestao da vontade
popular soberana, v. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, n. 169, pp. 262 ss.
"Contraditrio significa direito defesa e participao" ("participar conhecendo, participar agindo"); ele "o instrumento para assegurar a igualdade das partes" (cfr. Cappelletti, "Appunti in tema di contraddittorio", n. 2, p. 211). O problema do contraditrio acima de tudo um problema poltico, que no comporta exame exauriente atravs
do exame dos textos normativos (id., ib., n. 4, esp. p. 214).
22. O ativismo judicirio foi tema do IX Congresso Internacional de Direito Processual, promovido em Coimbra e Lisboa pela Associao Internacional de Direito Processual, no ms de agosto de 1991. Cfr. ainda Bedaque, Poderes instrutrios dojuiz, passim. V. infra, n. 33.2, texto e nota 7.
23. Cfr. Fazzalari, Istituzioni cit., esp. p. 7 e passim; v. supra, nn. 7-8.
JURISDIO E PODER 133
apenas o aspecto visvel do processo, ele, no fundo, no tem o seu prprio valor, mas g.valor das garantias que tutela. O direito ao procedimento, que as partes tm e solenemente assegurado mediante a clusula due process of law,z4 em substncia direito aos valores processuais mais profundos e notadamente a participao em contraditrio.
Nem todo procedimento processo, mesmo tratando-se de procedimento estatal e ainda que de algum modo possa envolver interesses
de pessoas. O critrio para a conceituao a presena do contraditrio. Por outro lado, a exigncia do contraditrio constitui conseqncia
de tratar-se de procedimentos celebrados em preparao a algum provimento, qualquer que seja a natureza deste; provimento ato de poder,
imperativo por natureza e destinao,z5 donde a necessria legitimao
mediante o procedimento participativo. No se compatibiliza com o esprito do Estado-de-direito democrtico a imposio de provimentos sem
prvia preparao mediante um procedimento e sem que o procedimento preparador se desenvolva em contraditrio; ou seja, no se compatibiliza com ele a emisso de provimentos sem a realizao do processo
adequado. Onde o exerccio do poder no conduz a decises que sob
a forma de provimentos interfiram na esfera jurdica de pessoas, a ordem social e poltica tolera os procedimentos sem contraditrio. Ilus-
A partir dessa viso do processo como entidade complexa pode-se agora perceber que ele inclui toda uma tcnica, indispensvel para a participao dos sujeitos em conflito. A participao, em si mesma, o contraditrio; exige-a a ordem constitucional, com sobejas razes mais do
que legtimas. Mas, como toda exigncia metajurdica que se projeta no
campo do direito, tambm essa reflete-se aqui sob a forma dos instrumentos jurdicos adequados sua realizao.
Dizer apenas que os sujeitos precisam participar, ou pelo menos ter
oportunidade de faz-lo, permanecer no limiar do sistema processual,
sem penetrar na sua dogmtica e nas tcnicas de que ela se vale. S se
estar falando em termos estritamente jurdicos quando se definir, em
termos de situaes jurdicas, o fenmeno da participao contraditria. Pois a efetivao da exigncia poltica do contraditrio, no procedimento, d-se pela outorga de situaes jurdicas aos litigantes: situaes
jurdicas ativas, que lhes permitem atos de combate na defesa dos seus
interesses, e situaes jurdicas passivas, que lhes exigem a realizao
de atos ou impem abstenes ou sujeio eficcia de atos alheios. So,
em suma, o substrato jurdico das regras do combate civilizado atravs
do procedimento. E o conjunto dessas situaes jurdicas processuais
ativas e passivas (poderes, faculdades, deveres, nus, sujeio) traduzse num complexo e dinmico vnculo entre os sujeitos do processo, definido como relao jurdica processual.2<*-*>
V-se, pois, que definir o processo mediante associao do procedimento ao contraditrio, ou inserir-lhe no conceito a relao jurdica
positura da ao civil pblica, esse inqurito deve ser visto como penhor da liberdade e
da preservao dos direitos das pessoas contra medidas que, seriam aodadas e mal preparadas sem esse meio adequado de instruo prvia.
27. Cfr. Carnelutti, Istituzioni, I, n. 281, pp. 263-264; v. tambm Fazzalari, Note
in tema di diritto e processo, p. 94; Dinamarco, Execuo civil, n. 10, pp. 93 ss.
JURISDIO E PODER 135
processual so apenas dois modos diferentes de ver a mesma realidade.
So perspectivas difereWtes, que no distorcem essa realidade nem se excluem reciprocamente, antes se complementam: a politica (contraditrio) no explica como se pratica e se garantc a participao e a juridica
(relao processual) pobre por no incluir qualquer fator teleolgico
e no oferecer meios para a soluo de situaes mais intrincadas e no
previstas expressamente em leis ("cegueira metodolgica").zs
A efetividade do contraditrio exigncia inerente prpria garantia
deste e graduada segundo o teor de indisponibilidade do direito substancial em conflito. Os dois plos dessa garantia, a informao e a reao, correspondem afinal, como num microcosmos, a dois postulados
de maior espectro do prprio Estado democrtico, que so a liberdade29
de informao e a participao da sociedade. Tem-se informao, claro, para poder-se melhor participar. No processo, assegurada a informao sempre (citao, intimaes) e, quardo o direito disponvel, a
reao aos atos do adversrio e do prprio juiz depender das opes
da parte, que cumprir os nus ou sofrer as conseqiincias (v.g. , efeito
da revelia); na medida da indisponibilidade do direito substancial,
estreita-se a disponibilidade das situaes ativas do processo, de modo
que da no-participao deixam de decorrer as conseqncias mais graves que se tm em caso de direitos disponveis.3o Por outro lado, o contraditrio h de ser equilibrado, combatendo os litigantes em paridade
de armas;3t essa uma projeo processual do princpio constitucional
28. Apia-se Fazzalari, portanto, na generosa idia de incluir no conceito de processo o elemento poltico-constitucional do contraditrio. Rejeita-se a sua proposta de excluir a relao processual, pois deixaria aquela rica idia sem suporte tcnico suficiente
a explicar a vida real do processo como experincia jurdica (v. Elio Fazzalari: supra, n.
6, nota 11; n. 7, nota 1). Cfr., ainda, Cappelletti: a compreenso do princpio do contraditrio no pode ser atingida mediante o mero exame de textos normativos (v. nota 21,
supra) e sim pela compreenso das razes polticas de sua exigncia.
29. Const., art. 5<*-*>, inc. XIV.
30. Cfr. Dinamarco, "O princpio do contraditrco", n. 51, pp. 95 ss.; e essa uma
manifestao do carter instrumental do processo, visto como o seu modo de ser fica influenciado, em cada caso, pela natureza jurdico-substancial do fundamento da demanda.
31. Cfr. Tarzia (supra, nota 15). Ada P. Grinover entende que a igualdade inerence ao contraditrio, tanto que, segundo ela, o fundamento constitucional do contraditrio no processo civil seria (na ordem constitucional anterior) a garantia constitucional da
igualdade (cfr. Os principios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil n. 9. I, pp. 8994).
Na realidade, parece que contraditrio e igualdade constituem duas idias diferentes, se
bem andem paralelas e se acompanhem reciprocamente: imaginvel algum sistema processual com mnima participao de ambos os sujeitos, porm tratados eles em nvel de
igualdade; inversamente, algum sistema muito participativo, mas atribuindo a um deles
participao mais acentuada que o outro. Politicamente nem uma soluo convm, nem
a outra. Por isso que se fala em contraditrio equilibrado. Esse equilbrio mantido
por diversas solues de ordem tcnica, seja na lei ou na prtica diuturna dos juzos e
tribunais; a participao do Ministrio Pblico em prol de incapazes (CPC, art. 82, inc.
I), uma inequvoca manifestao do empenho da lei em equilibrar o contraditrio.
32. Sobre o significado sistemtico da mxima pas de nuClit sans grief, v. supra,
nota 16.
33. Como procurador de Justia, emiti parecer nesse sentido e teor, no ano de 1978;
depois, escrevi pequeno artigo sobre o tema: "Julgamento antecipado da lide aps a percia". Em sentido rigorosamente oposto, v. TJRJ, 5<*-*> C. Civ., ap. 22.661, reg. 5.9.82,
rel.
Cludio Lima, v. u., ADV 21.2.83, p. 108, em 8.433; mas o que digo tem inteiro apoio
na brilhante sustentao de Galeno Lacerda quanto relatividade do valor das nulidades
processuais (v. supra, nota 16).
34. Cfr. Liebman, "O despacho saneador e o julgamento do mrito", n. 5, esp. p.109.
35. CPC, art. 330; no sentido do texto e com a mesma ordem de preocupaes cfr.
Grinover, "Julgamento antecipado da lide e direito ao processo", esp. p. 137.
JURISDIO E PODER 137
outros motivos, sempre que o juiz antecipar o julgamento sem ser rigorosamente o caso de faz-lo, a nulidade da sentena como ato do proce-
dimento ser e<*-*>eito da violao que haja sido praticada contra a garantia do contraditrio. H, portanto, um dirEito ao procedimento, que
direito participao e que coincide por inteiro com o j denominado
"direito ao processo";36 ultrajes a ele esbarram na clusula dueprocess
oflaw, a qual tambm, afinal de contas, constitui penhor da efetiva oferta
de oportunidades para participar.
17. Legitimidade
A viso exterior do sistema processual torna particularmente perceptvel a imperiosa necessidade do exerccio da jurisdio segundo regras e princpios que correspondam a padres compatveis com a cultura contempornea. Os valores vigentes no esprito das naes, hoje cada vez mais propensos universalizao,<*-*> exercem poderoso tropismo
sobre o sistema, determinando sua convergncia a certas idias fundamentais, que so os princpios instalados nas Constituies e revelados
pelo trabalho dos juzes e doutrinadores.2 O empenho dos
processual-constitucionalistas no sentido da aproximao sempre maior
entre processo e Constituio concorre de modo muito eficaz para a tomada de conscincia desses valores e da me<*-*>ida e sentido da influncia
que exercem sobre o sistema processual, uma vez que, por destinao
institucional, as cartas polticas abrigam em primeiro plano a consagrao dos valores fundamentais da nacionalidade. A compatibilidade do
sistema processual com essa realidade axiolgica o primeiro e mais importante fator de sua legitimidade.3 Tal qual estruturado nas leis, com-
ralizada para aceitar decises de contedo ainda no definido, dentro de certos limites
de tolerncia" (p. 30). Entre ns, Jos Eduardo Faria define a legitimidade do poder como "grau de aceitao dos sistemas polticos e dos ordenamentos jurdicos" (Poder e legitimr'dade, p. 58). E diz Dallari: "a coletividade deve reconhecer seus liames com o poder, manifestando o seu consentimento. indispensvel, para que se reconhea e se mantenha a legitimidade, que haja convergncia das aspiraes do grupo e dos objetivos do
poder. Em conduso: poder legitimo opoder consentido" (cfr. Elementos de teoria gera! do Estado, n.19. esp. p. 39). Afirma-se que a necessidade do poder poderoso fator
legitimante (cfr. Dallari, ib., n. 20, a; Faria, ib.).
4. Cfr. Faria, Poder e legitimidade, p.16: "o problema da legitimidade da norma
constitucional" ( claro que, se legitimidade fosse somente a compatibilidade com a norma de grau superior, no se poderia sequer colocar o problema da legitimidade da norma
constitucional, que suprema e constitui positivao do poder "originrio").
5. Cfr. Faria, op. cit., p. 59. por isso que as Constituies brasileiras afirmam
que "todo o poder emana do povo e em seu nome exercido" (v. Const., art. 1<*-*>, par.
n.). Perde-se um pouco a noo (ou, talvez somente a lembrana) da base popular do
poder, quando se trata da jurisdio. Isso devido, especialmente em sistemas como o
nosso, em que os juzes so recrutados por critrios outros que no o da eleio popular,
independncia dos juzes e seu afastamento das base<*-*>. Mas tambm o poder dos
juzes
"emana do povo e em seu nome exercido". A forma de sua investidura legitimada
pela compatibilidade com as regras do Estado-de-direito e eles so, assim, autnticos
agentes
do poder "popular", que o Estado polariza e exerce. Na Itlia, isso constantemente lembrado, porque toda sentena "dedicada (intestata) ao povo italiano, em nome do qual
pronunciada" (cfr. Liebman, Manual, n. 190, II, p. 243 trad.; cfr. CPC, art. 132).
JURISDIO E PODER 139
poder, como instrumento estatal para a consecuo dos objetivos comuns. Isso no,5lgnifica que necessariamente exista, ou se requeira, in,p
tegral consenso dos membros da sociedade em torno do oder e dos
objetivos pelos quais exercido. Fala-se, mcsmo, na escassez de crescente consenso'', como caracterstica da sociedade contempornea e resultado das profundas mutaes por que passa:6 os novos padres morais e polticos da sociedade cambiante em que vivemos neste limiar de
uma nova era torna mais rdua a percepo dos princpios legitimadores de todo o sistema poltico mesmo e, via de conseqncia, da sua instrumentao processual. Por outro lado, no se pensa na aceitao, ou
consentimento, do destinatrio individualizado de cada ato imperativo
isoladamente considerado, nem somente na aceitao de cada um dos
atos; falar em aceitao, como elemento legitimador do poder, falar
na generalizada aceitao, pela sociedade, do sistema que inclui e positiva o poder. A irresignao do destinatrio do ato no infirma a legitimidade do poder, mesmo quando desborde para o campo da rebeldia;
e, muito menos, quando manifestada pelos canais predispostos para ser
formulada perante os agentes estatais (recursos). O repdio individual
ou mesmo social a algum ato do titular do poder fator de desgaste deste e pode at conduzir a alguma degradao na aceitao do sistema -,
mas no , em si mesmo, causa de excluso da legitimidade.
Essas idias e conceitos so de plena aplicabilidade ao sistema processual, especialmente ao processo jurisdicional, lembrado que a jurisdio manifestao do poder do Estado (e o tema da legitimidade
inerente problemtica do poder estatal). No se cuida propriamente
de examinar a legitimidade dajurisdio, em separado da legitimidade
das outras manifestaes do poder, simpiesmente porque uno este e
cada uma dessas manifestaes carece de autonomia sistemtica e mesmo conceitual. Pensa-se na legitimidade da jurisdio, como mera projeo ou aspecto da problemtica da legitimidade do poder.
No usual essa colocao, representativa do encontro das colocaes pertinentes ao processualista com as premissas vindas da cincia
de um aperfeioamento que a leve a um estado de satisfatria compatibilidade com o que dela lcito esperar.l4 As iniciativas em exame so
ligadas generosa idia da universalizao da Justia, contida na promessa constitucional ainda imperfeitamente cumprida da inafastabilidade da tutela jurisdicional;l5 e a populao j sente que isso necessrio, tanto que a opinio pblica se ps inteiramente de acordo com
essas iniciativas e depois, quando implantados os rgos para atendimento das pequenas causas, passou a fazer cxpressivo uso dos seus servios. a confirmao de que a abertura da via de acesso justia, que
constitui postulado democrtico no Estado-de-direito, vlido fator de
legitimao do sistema processual e do exerccio da jurisdio. Fenmeno semelhante tem-se na tambm Lei da Ao Civil Pblica.
Essa Justia acessvel gratuita informal e rpida , no entanto, ainda mera promessa em vias de cumprimento. Fora do mbito das pequenas causas, tem-se ainda o processo tradicional muito caro e demorado,
como fator de desgaste da legitimao do sistema. O povo sabe da lentido da Justia e do conhecimento comum a utilizao que os maus
pagadores fazem de suas delongas, seja para adiar o momento de satisfao de suas obrigaes, seja mesmo para desencorajar pretenses de
16. Trata-se de matria publicada na revista Viso de 2 de abril de 1984 ("Judicirio dependente - o refgio da impunidade": pp. 32 ss.); destacam-se ali os cnicos desafios dos obrigados confiantes na morosidade da Justia: "V reclamar para o bispo",
"Vire-se. Busque um advogado", "Apele para a Justia".
17. So conhecidas no Estado de So Paulo as inmeras teses jurdicas em que a
Fazenda sai seguidamente vencida nos tribunais em centenas de casos e, no-obstante, continua insistindo em opor resistncia (litigante de m-f: CPC, art.17 inc. I). A Municipalidade paulistana insistiu durante muito tempo no acrscimo de 200% sobre o valor do
imposto predial e territorial urbano relativo a edificaes irregulares, apesar de invariavelmente o 1<*-*> Tribunal de Alada Civil ter-lhe proclaniado a ilegalidade (CTN, art.
75);
claro que, lanando o imposto ilegal, ela acabou por receber o indevido - e assim
locupletando-se, nos casos em que o contribuinte no se animou a percorrer os caminhos
da Justia. Nas desapropriaes d-se um fenmeno digno de nota. Existe uma insinceridade fiscal, consistente em fixar por lei alquotas muitssimo elevadas para o IPTU e, correspondentemente atribuir-se vator vena! bastante baixo aos imveis' com isso, a base
de clculo rebaixada compensa o alto nvel da alquota e o imposto acaba por ser suportvel (talvez essa poltica tenha sua explicao pragmtica, na jurisprudncia que antes dominava, admitindo a reavaliao da base de clculo por ato administrativo, sem que isso
constitusse violao s garantias constitucionais da legalidade e anualidade dos tributos:
o Poder Executivo ficava livre para elevar economicamente as suas rendas sem alterar
a alquota). Pois essa situao alimenta outra insinceridade, consistente em ofertar cinicamente, nas desapropriaes imobilirias, o irrisrio valor constante do lanamento ("valor venal"): h nisso sensvel violao garantia constitucional da indenizao "prvia
e justa" e, sendo irrisria a oferta, os processos se multiplicam e perduram nas demoras
da instruo, julgamento, duplo grau de jurisdio, etc. - e o proprietrio que espere!
Conta-se at de um prefeito da Capital paulista que, sabedor do grande nmero de processos expropriatrios pendentes nas varas especiali2adas (com a perspectiva de precisar
fazer pesada "sangria" no tesouro municipal, para o pagamento das indenizaes), tomou a providncia consistente em determinar o ajuizamento imediato de milhares e milhares de execues fiscais que estavam em preparac pelos rgos competentes; e isso
com a confessada inteno de congestionar os servios das varas e impedir a clere terminao dos procssos expropriatrios. So atitudes do prprio Estado, desleais, ilegtimas.
conspirando contra o grau satisfatrio de crena e admirao pela Justia.
PAR<*-*>'E SEGUNDA
A INSTRUMENT<*-*>IDADE
DO SISTEMA PROGESSUAL
IV
ESCOPOS DA JURISDI'O
E INSTRUMENTALIDADE
todo consistente em aplicar "ao direito pblico a ordem conceitual elaborada pela pandetstica para o direito romano" (cfr. Denti, Processo <*-*>ivile e giustizia sociale, p. 17).
7. Cfr. Liebman, "Norme processuali nel codice civile", n.1, esp. pp.155-157; Vidigal, "Escopo do processo civil", n. 9, p. 13.
152 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
o, ora pelo seu escopo imediato ("realizao de interesses"), ora me12. Ele despreza a "tenso entre a norma e a realidade": cfr. Faria, Poder e legitimidade, p. 42. Nem se importa muito com a justia das decises: Dallari, Elementos de
teoria geral do Estado, n. 50, esp. p. 93. Cfr. ainda Sags, Mundo jurilico y mundo
politico, p. 214: "a `teoria do fim jurdico' do Estado mostra somente, como se pode observar a tela atrs da qual aparecem os verdadeiros valores que se trata de obter"' e "trata-se
da defesa exterior, da ordem interior, da segurana, da liberdade, da solidariedade social,
dos fins sociais ou da justia".
13. Sobre a teleologia, v. ainda Habscheid, "As bases" cit., n. 2, a, esp. p. 120;
do mtodo teleolgico-instrumental, que o ncleo deste trabalho, fala-se ao longo de
toda a obra.
diato ("reintegrao do direito objetivo").i4 Substancialmente coincidente a colocao, feita em terras sul-americanas, dos objetivos de
` `afirmar a legalidade'' e ` `resguardar os direitos humanos''. ' 5 Tanto l
como c, trata-se de dualismo na definiojurdica dos escopos do processo. Mas o que h de mais moderno j alguma tendncia a estabelecer um binmio de objetivos distribudos en;re o campo jurdico e o social, como na maioria dos relatrios nacionais apresentados ao Congresso
Internacional de Direito Processual (Gand, Blgica,1977): entre outras
tendncias, preponderou a de que o escopo do processo reside na "realizao dos direitos subjetivs e (ou) confirmao da ordem jurdica, objetivo cuja tarefa importante a da manuteno da paz social e da garantia da segurana jurdica".16 Os alemes, alis, a partir de dados coIhidos em sua jurisprudncia recente, vm indicando o binmio manuteno da paz social-segurana juriiica, como indicador da teleologia
que legitima o exerccio da jurisdio; falou-<*-*>e tambm na "garantia jurdica e paz legal, uma ao lado da outra'' .1<*-*>
Embora incompleto ainda o quadro dos escopos da jurisdio e carente de melhores definies, inegvel a tendncia a abandonar a unidade teleolgica tradicional. Agora, a viso social e poltica do fenmeno processual, amparada nessa tendncia j definida, pode sugerir vlida abertura do leque dos objetivos, para que se chegue viso integral
da problemtica posta e se possa, afinal, dar-lhe a necessria sistematizao. E esta, como intuitivo, para ser completa h de incluir o exame
dos mltiplos escopos da jurisdio, seja no significado de cada um, seja na distribuio de todos entre os diversos planos propostos (social,
poltico e jurdico), seja ainda na maneira ccmo a considerao de cada
uma das metas prefixadas pode repercutir em outros campos ( notria,
v.g. , a relatividade do prprio escopo jurdico da jurisdio, merc das
cambiantes opes polticas registradas pela Histria) e sobretudo na tcnica processual.
O processualista, sem deixar de s-lo, h de estar atento indispen-
Toms de Aquino). O bem-comum o objetivo nacional sntese, na doutrina da Escola Superior de Guerra. Dele, diz Abelardo F. Rossi: ` `no consiste na simples garantia dos
interesses individuais, nem no bem do Estado como tal, mas configura uma situao real comunitria imanente ao todo social, justamente compartilhada por todos e sem a qual o gozo e
exerccio dos direitos individuais se tornam ilusrios ou no tm plena satisfao, sem esquecer que a preservao destes ltimos tambm uma exigncia intrnseca do bemcomum''
(cfr. "prlogo" ao volume Lafuncidnjudicial, obra em cooperao p. XI). Apesar de extensa e um tanto complexa, essa conceituao uma tentativa de sair do vago e do
impreciso.
2. Cfr. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado n. 52 p. 94. Como ele, tambm Rawls distingue o bem-comum do bem-estar (Uma teoria da justia, p. 27).
3. Cfr. Rawls, op. cit., p. 67.
4. Cfr. Bagolini, Vrsioni della giustizia e senso comune, pp.182-183: "em vo foram e so as tentativas de dar frmulas prticas e regras que sirvam efetivamente como
guia de ao e que ao mesmo tempo sejam a expresso de uma idia absoluta e incondicionada dejustia, correspondente a uma essncia universal e imutvel''. E diz que talvez
a justia fosse representada pela igualdade, "mas esta tambm um conceito vazio, que
se presta para tendncias polticas diversas" (pp.184-185). Rawls fala nos princpios da
liberdade e da igualdade (cfr. Uma teoria da justia pp. 67 ss.).
5. Cfr. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, n. 52 esp. p. 95: o Estado
"busca o bem-comum de um certo povo, situado em determinado territrio".
a sua atitude em face das presses externas sofridas pelo sistema processual: ele quer que o processo se oferea populao e se realize e se enderece a resultados jurdico-substanciais, sempre na medida e pelos modos e mediante as escolhas que melhor convenham realizao dos objetivos eleitos pela sociedade poltica. Como escopo-sintese da jurisdio no plano social, pode-se ento indicar ajustia, que afinal expresso do prprio bem comum,<*-*> no sentido de que no se concebe o desenvolvimento integral da personalidade humana, seno em clima de liberdade e igualdade. Sendo variveis a dimenso e o conceito que em
situaes polticas diferentes se ligam a esse<*-*> atributos,g dizer isso quase significa nada esclarecer e talvez essa colocao servisse, em alguma
medida, a uma boa variedade de regimes polticos distintos entre si.
Na determinao dos fins do Estado e (conseqentemente) dos escopos da jurisdio indispensvel, por isso, ter em vista as necessidades e aspiraes do seu povo, no tempo presente. Entra a, dessa forma,
o elemento cultural, a determinar concretamente os conceitos de bem
do mundo.
Mesmo assim, subsistem peculiaridades locais, fruto das razes culturais mais profundas de cada nao e projeo da superestrutura estatal adotada ou imposta. O valor liberdade e o valor igualdade no tm
o mesmo significado nos Estados socialistas e nos liberais, nem coincidem as frmulas do equilbrio entre eles, c e l: cada Estado concretamente considerado (sempre observadas as variaes espao-temporais)
modela em sua carta poltica e segundo sua prpria tradio o modopqpp
de-ser de suas relaes com as essoas ue o com em. Em outras alavras, a intensidade do poder que exerce sobre elas ( magnitude do poder), expressa no grau de influncia sobre a vida da populao e reas
de interveno estatal, define o modo-de-ser poltico de cada Estado.
E isso ocupa tambm lugar de relevncia na determinao dos escopos
da jurisdio, uma vez que, como se compreende, esta no visa nem poderia visar aos mesmos objetivos num Estado socialista e num ocidental
de tipo capitalista-liberal; nem nas democracias europias contemporneas se v a jurisdio exercida com os mesmos fins que nos regimes
totalitrios que se impuseram em alguns desses mesmos pases ainda neste
sculo.li
Uma tendncia, no entanto, universal, quanto aos escopos do processo e do exerccio da jurisdio: o abandono dasfrmulas exclusivamente juridicas. Outra tendncia, no muno ocidental, a destinao
9. Nao, conceito cultural e no jurdico, o conjunto de pessoas espontaneamente agrupadas, vivendo em comum e em torno de valores comuns, falando a mesma lngua,
dando curso s mesmas tradies, professando a mesma religio, etc. (, em substncia,
o conceito passado a muitas geraes de estudantes do Largo de So Francisco, pelo prof.
Ataliba Nogueira).
10. Cfr. ainda Liebman, "Ai lettori brasiliani" cit., p. IX.
11. Cfr. Barrios de ngelis, Introduccin aC estudio delproceso, n. 5.5.2 esp. p.
52 aludindo ao "esprito jurdico de cada povo" (a remisso a Sauer: cfr. seu Allgemeine Prozessrechtslehre, 2<*-*>, pp. 8 ss.). Nessa linha de raciocnio, sente-se que o social
penetra no poltico e transparece no jurdico (direito positivo).
bros, em nome da chamada paz social. Ainda que se faa exame dos
escopos da jurisdio em dado Estado concretamente considerado e com
referncia a determinada conjuntura temporal, esses dados necessariamente afloram, mesmo no sendo os nicos do contexto teleolgico examinado e ainda que a intensidade de cada um dos cuidados no seja a
mesma em todos os sistemas jurdicos, sociais e polticos do mundo.12
LSCOPOS SOCIAIS
21. Pacificar com justia; 22. Educao; 23. Escopos sociais e tcnicaprocessual.
12. Naturalmente, ao maior desenvolvimento cultural h de corresponder uma melhor tcnica do processo (v. infra, n. 31).
21. Pacificar com justia
O exame da legitimidade do Estado e do poder conduz naturalmente
a observar e medir a capacidade, que aquele tenha e desenvolva mediante
o exerccio deste, de organizar convenientemente a vida em sociedade,
ajudando cada um dos membros desta a realizar suas aspiraes individuais, conservando e desenvolvendo bens e <*-*>alores.l Espera-se que, mediante a dinmica do poder, o Estado chegue efetivamente aos resultados propostos, influenciando favoravelmente a vida do grupo e de cada
um dos seus componentes.
Assim a jurisdio, como expresso do poder poltico. Saindo da
extrema abstrao consistente em afirmar que ela visa realizao da
justia em cada caso e, mediante a prtica reiterada, implantao do
clima social de justia, chega o momento de com mais preciso indicar
os resultados que, mediante o exerccio da jurisdio, o Estado se prope a produzir na vida da sociedade.
Sob esse aspecto, a funo jurisdicional e a legislao esto ligadas
pela unidade do escopo fundamental de ambas: a paz social. Mesmo
quem postule a distino funcional muito ntida e marcada entre os dois
planos do ordenamento jurdico (teoria dualista)2 h de aceitar que direito e processo compem um s sistema voltado pacificao de con1. Cfr. Jellinek, A Dgemeine Staatslehre, cap. VIII, III n. 7: o Estado caracteriza-se
como "associao de um povo, possuidora de uma personalidade jurdica soberana, que
de um modo sistemtico e centralizador, valendo-se de meios exteriores, favorece os inte-
resses solidrios individuais, nacionais e humanos, em direo a uma evoluo progressiva e comum''. Cfr. ainda Dallari, Elementos de teoria gera! do Estado, n. 50, p. 94 (` `conservar, ordenar e ajudar").
2. V. infra, nn. 28.2 e 28.5.
9. Sobre a segurana jurdica como escopo processual, v., por todos, Habsched,
"As bases do direito processual civil", n. 2, b, esp. p.122; trata-se de afirmao corrente
e moente na doutrina.
1. Alude Roberto Berizonce "ignorncia do direito e do sistema de justia, erigidos em terrveis obstculos que se opem ao acesso justia", assim como conseqente
"srie infindvel de carncias e obstculos, resumidas no desconhecimento do direito, de
que padecem as grandes massas" (cfr. Efectivo accesso a la justicia, cap. VIII, esp. p.
129). Tais so os males a serem debelados, inclusive, mediante o correto e difundido exerccio da jurisdio.
ESCOPOS SOCIAIS 163
qual fatalmente derivam perigosos desdobramentos sociais.2 Essa
da
insatisfao, multipli<*-*>,<*-*>da entre os membros da populao que no dispem de uma infra-estrutura em que confiem, est intimamente ligada
a manifestaes violentas como linchamentos, depredaes e at mesmo atos de hostilidade ao prprio Judicirio.3 O sistema das pequenas causas pretende atrair para o campo da atuao jurisdicional, que
constitui a sua sede adequada, esses conflitos hoje no jurisdicionalizados e que ou no so resolvidos ou so resolvidos em sede imprpria.4 Pretende-se com isso estabelecer um clima generalizado de confiana no Poder Judicirio e, mais alm, de segurana social e insatisfaes eliminadas.
A educao atravs do adequado exerccio da jurisdio assim,
portanto, um escopo instrumental do processo, ou seja, um objetivo a
ser conseguido com a finalidade de chamar a prpria populao a trazer as suas insatisfaes a serem remediadas em juzo. O escopo ltimo
continua sendo a pacificao social, que, na medida em que obtidos bons
nveis de confiana no seio da populao, torna-se mais fcil de ser tambm levada a nveis satisfatrios.5-6
A atitude pronta e rigorosa dos juzes federais, nos episdios dos
cruzados novos confiscados e dos 147% dos aposentados da Previdn-
mente sem soluo muitas vezes at pela renncia total do direito pelo prejudicado. o
que podemos denominar litigr<*-*>osidade contida, fenmeno extremamente perigoso para
a
estabilidade social, pois um ingrediente a mais na panela de presso social, que j est
demonstrando sinais de deteriorao do seu sistema de resistncia".
3. Cfr. Watanabe, ib.: "quebra-quebra ao atraso de trens, cenas de violncia no
trnsito e recrudescimento de outros tipos de violncia".
4. So os "mudos e perdidos", de que fala a sociologia; so os indiferentes, resignados ou inibidos, de que fala Barrios de ngelis (Introduccin al estudio del proceso,
n. 5.6.5, esp. p. 58). Tais atitudes concorrem para a consumao do direito inerte, de que
falou Carnelutti ao confrontar pretenso e direito: "ao lado da pretenso infundada" (porque inexistente o direito) "coloca-se, como fenmeno inverso o direito inerte" (porque
no formulada a pretenso) (cfr. Istituzioni del processo civile italiano, I n. 8, esp. p.
9); v. tambm Antonio Cludio da Costa Machado (jovem mestre e auxiliar de ensino
na Faculdade de Direito do Largo So Francisco), "Jurisdio voluntria, jurisdio e
lide", n. 5.2, p. 74. Examinando essas atitudes agora du ponto-de-vista da tcnica processual, tem-se que elas constituem descumprimento de nus, especialmente do nus de
demandar.
5. A educao, de que aqui se trata como escopo social da jurisdio, no se confunde com o "carter educacional curricular", referido por Barrios de ngelis (cfr. Introduccin al estudio delproceso, n. 5.9.2, p. 64): o pensamento do processualista uruguaio estava na problemtica do ensino do direito; mas ele est na rea do tema aqui tratado, quando fala do processo como "meio docente poderoso na educao do povo" (ib.,
n. 5.9.3).
6. Sobre a educao para o pensamento e para a ao socialistas, como escopo poltico (e no social) nos pases socialistas, v. supra, n. 3; infra, n. 24.
concentrao de poderes na pessoa do juiz, seja para a iniciativa do processo, seja para o impulso ou para a investigao probatria. Se bem
seja vigoroso postulado do Estado contemporneo a participao efetiva do juiz, que no deve postar-se como mero espectador do duelo entre as partes, uma srie de temperamentos a essa imaginvel posio de
dominus de intuitiva necessidade. Sabe-se que o princpio da demanda
e o dispositivo constituem limitaes indispensveis ao exerccio da jurisdio, no sentido de que o juiz no exerce o seu mister ex officio, nem
se considera inteiramente solto na relao processual, livre para investigar os fatos segundo os ditames de sua curiosidade.i
Um dos fundamentos dessas limitaes a exigncia de imparcialidadez e o temor de que, compondo o prprio juiz o Streitgegenstand
sobre que se pronunciar depois, ou envolvendo-se no empenho de comprovar proposies de fato relevantes para a causa, acabe por assumir
uma postura emocional no processo, sem c<*-*>ndies espirituais para o
julgamento sereno. No-obstante o grande peso da exigncia de imparcialidade, a viso publicista apoiada nos compromissos do processo com
a ordem pblica poderia afastar ou ao menos enfraquecer essas razes
de inrcia judicial. Chegou-se mesmo a dizer que, se o escopo de jurisdio a atuao da vontade da lei e se esta no pertence ao domnio
dos litigantes, necessariamente ter-se-ia o indispensvel exerccio espon-
o seu inegvel valor, mas no so suficients, em si mesmos, para infirmar as tendncias que advm da ligao do sistema processual aos fins
do Estado.
Mas as explicaes meramente jurdicas da destinao do processo
pecam justamente por deixarem na sombra o valor humano perseguido
atravs do exerccio da jurisdio. Saia-se do plano do direito e passe-se
ao da sociedade ao qual ele se destina, e ento sentir-se- que seria inteiramente inaceitvel e mesmo logicamente sem explicao a busca da paz
entre pessoas num caso concreto, sem saber se elas esto em real conflito. No constitui reflexo de algum liberalismo poltico mal sopitado a
entrega dos interesses a seus titulares, para que venham ou deixem de
vir em busca de proteo jurisdicional. , ao contrrio, o resultado da
secular intuio de que a indiscriminada intromisso estatal nas situaes correntes entre os indivduos traria em si o serssimo risco de mais
inquietar do que pacificar: esta seria uma atitude absorvente do Estado
paternalista, tambm incompatvel com os postulados da democracia.5
Da a regra da inrcia dos rgos jurisdicionais, completada pela disponibilidade da ao civil ou penal privada. O equilbrio do sistema proporcionando mediante a tcnica da ao pblica a cargo do Ministrio
dividual, com esse esprito de que o melhor juiz da convenincia de buscar satisfao a interesses o prprio titular destes. Nem se desconhece
a insuficincia do sistema construdo, em face dos conhecidos bices antepostos a ele: a estreiteza da via de acesso ao Judicirio por conta dos
custos elevados, as deficincias da assistncia judiciria e o despreparo
da populao para empenhar-se na defesa de direitos e interesses. Para
isso, o remdio a desejada educao, a partir do aprimoramento do
sistema e melhor aplicao do Estado, como nos Juizados de Pequenas
Causas e atividades paralelas.
A disponibilidade dos direitos e interesses conduz tambm a um equilbrio entre os deveres do juiz intervencionista e os poderes, faculdades
e nus das partes no processo. De um lado, quer-se um juiz participante, como prprio ao Estado social contemporneo. De outro, tratandose de direitos e interesses disponveis, confia-se a efetividade de sua defesa judicial operosidade dos litigantes - e precisamente porque, se
o conflito entre eles que constitui o mais importante motivo da prpria existncia do processo, nada mais natural que cada um se aplique
a este na medida do valor que lhe represente o interesse litigioso. Da
a importncia muito grande dos nus processuais, entre os quais o de
afirmao e o de provar. A contumcia das partes pode levar desde a
simples paralisao do processo at sua extino sem julgamento do
mrito (absolutio ab instantia) e antecipao desse julgamento, com
aceitao dos pontos de fato colocados pelo autor. O efeito da revelia,
associado antecipao do julgamento, constitui um dos pontos de mais
significativa inovao introduzidos na legislao processual civil pelo Cdigo vigente, onde o escopo jurdico de atuao da lei passa a plano secundrio e mais se atende preocupao de pacificar, tratando o litgio
segundo o grau de conflituosidade revelado pelo comportamento dos sujeitos (o ru que no contesta comporta-se de modo menos conflitante
que aquele que resiste com empenho). Na et;ecuo, quer por ttulo judicial ou extra, tem intensa repercusso o comportamento do demandado que oferea embargos ou deixe de op-los: tambm aqui, ao equiparar os ttulos, o legislador brasileiro quis dar valor ao comportamento
dos sujeitos processuais e elevar o significado dos nus, de modo que
cada um possa graduar sua resistncia desde a mera passividade at as
Tambm a autoridade da coisa julgada guarda relao com o escopo social magno do processo,<*-*> uma vez que a definitiva pacificao no
se obtm enquanto no conseguida a "imunizao" das decises judiciais. Sabe-se at que a litispendncia extremamente aflitiva e sucede
que as pessoas se tomam de inusitada e obsessiva angstia pela espera
do resultado final do processo, aps instaurado. O advento da definitividade aplaca as incertezas e elimina o estado anti-social de insatisfao. No se desconsidera que essa autoridade da resjudicata, imunizando" a deciso de mrito, mantm relao funcional com mais de um
escopo do processo, ou seja, no somente com o de pacificao mas ainda
(pelo menos) com o jurdico de atuao da vontade concreta da lei. Mas
l que ela se sente com mais peso e relevncia. Alm disso, quando
se pensa nas chamadas "sentenas injustas", que so aquelas que por
algum motivo conduzem a resultados no indicados no ordenamento jurdico substancial, tem-se a eliminao definitiva do conflito, com total
"imunizao" do decidido contra novas investidas, apesar de em nada
terem contribudo para a atuao da lei.s
7. Ela integra o jogo de medidas componentes do "equilbrio de exigncias conflitantes", no direito processual: v. infra, n. 32.
8. Mas, quanto humanizao do processo e tambm das decises, v. infra, nn.
36.2 e 36.3.
vr
ESCOPOS POLITICOS
I. Inexiste preciso, entre os estudiosos da prpria poltica, na determinao do aspecto poltico, em seu confronto com outros aspectos da sociedade humana (Dahl, A moderna anlisepolrca, p.17). "Um sistema poltico apenas um dos aspectos de uma associao", sendo que "na vida das pessoas manifestam-se muitas outras relaes, alm de
poder e autoridade" (p. 20). No presente estudo, tem-se por poltico o fenmeno da sociedade enquanto detentora do poder, ou seja, o fenmeno Estado (que, na realidade, no deixa de ser tambm um fenmeno social, tanto quanto o jurdico tambm o , precisamente
porque o Estado sempre uma sociedade e o direito refere-se sempre vida em sociedade).
A frmula ` `atuar a vontade concreta da lei'', com que com muita
autoridade se procuro<*-*>. definir teleologicamente a jurisdio, se bem
aponte ao ordenamento jurdico como alvo do zelo do Estado-juiz, flo vagamente e no bastante em si para indicar a misso politica que
o Estado confia aos seus juzes.z A insistente aluso ao caso concreto
como destinatrio da "aplicao" do direito pelo juiz, nesse seu trabalho de declarar e atuar a lei, sinal seguro de um individualismo jamais
desmentido na doutrina assim estritamente jurdica do escopo do processo. a tradicional postura romnica consistente em referir todo o
direito ao indivduo (persona) e pensar no homem como sujeito de direitos e no como integrante da sociedade poltica e merecedor de condies para a felicidade pessoal.3 Hoje, que o direito pblico consci4 e
temente voltado organizao social e no distribuio de bens,
mister ver no processo, ramo do direito pblico, alguma destinao que
v alm da aspirao individual satisfao de interesses e (agora, mais
do que est naquela frmula insuficiente) alm da realizao fragmentria de cada preceito jurdico concreto. O prprio direito tem inegavelmente um "fim poltico", ou fins polticos, e imprescindvel encarar
o processo, que instrumento estatal, como algo de que o Estado se serve para a consecuo dos objetivos polticos que se situam por detrs
da prpria lei.5
Sem dvida, a organizao e subsistncia do Estado dependem do
exerccio organizado do poder legtimo, por meios legtimos. A isso con2. Cfr. Chiovenda, Princip, 2<*-*>, I, esp. p. 65; ele disse ainda que a descoberta
de que o processo serve atuao do direito objetivo e no das obrigaes constituiu "o
grande progresso da moderna doutrina processual" (p. 66, nota 1).
3. No pensamento democrtico, contemporneo, tem-se na solidariedade um dado
indispensvel, considerando-se a promoo do homem como o marco de uma sociedade
ordenada: os objetivos de justia e de bem-estar geral e individual ho de ser alcanados
"atravs da promoo do homem" (cfr. Lon, Qu es Ca democracia, n. 6, esp. p. 37; n.
8, p. 43). Mas o pensamento socialista sovitico vai mais alm, no abandono das frmulas
individualistas tradicionais e chega a pr em primeiro plano em vez da pessoa (indivduo), a prpria classe (cfr. Habscheid, "As bases" cit., n. 1, p. 118).
4. Cfr. Lafer, O Brasil e a crise mundial, p. 20; v. tambm Orestano, "Azione: storia del problema", n. 4, p. 21 ("direito pblico, entendido como conjunto de normas de
organizao do ordenamento poltico", etc.).
5. Agora, o lavor educativo realizado atravs do processo dos povos socialis<*-*>as no
se dirige (como no enfoque dado em parte anterior: v. supra, n. 22) (somente) a conscientizar direitos e obrigaes, mas tambm a promover o regime socialista (v. supra, n. 3).
Ali, existe o fim de "salvaguardar o sistema social e estatal da URSS", assim como o de
proteger direitos individuais (Gurvich, Derecho procesal civil sovitico pp. 7-8). O processo , em outras palavras, "instrumento de ao poltica" (Barrios de Angelis, Introduccin al estudio delproceso, n. 5.9.3, p. 64); "os pases socialistas utilizam o processo,
no s como forma de afirmar princpios legais, mas tambm como oportunidadepropagandistica, favorvel construo do socialismo. No se esquecem os juzos em recinto
aberto, com evidente propsito proselitista" (id., ib. p. 65). Extinta a Unio Sovitica
como realidade poltica e repudiado o socialismo radical, aguardam-se agora as inovaes
constitucionais compatibilizadoras.
corre o processo, no agora encarado o resultado do exerccio da jurisdio em cada caso concreto, mas na soma de todos os casos trazidos
a exame. Decidindo e impondo decises (no necessariamente em sede
jurisdicional), o Estado afirma o seu prprio poder e a autoridade de
que instrumentalmente investidos os seus agentes, na busca de fins predeterminados. Alm de decidir, ele impe imperativamente o que deci-
9. Ela permite a fiscalizao da moralidade administrativa por iniciativa do cidado, o qual pode com isso influir na vida do Estado; ele j pode exercer a sua fiscalizao
mediante o exerccio do voto e pode tambm faz-lo por essa via mais elaborada e incisiva
(cfr. Jos Afonso da Silva Ao popular constitucional, esp. nn. 66-67, pp. 90-92, invocando a clssica lio de Lowesnstein sobre o controle inter-rgos dos atos estatais (v.
supra, n. 2).
10. Cfr. lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, art. 5<*-*>; mas a ao popular tambm
meio hbil para cumprir parcialmente a tarefa disciplinada nessa lei (cfr. Barbosa Moreira, "A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos
chamados interesses difusos", passim).
11. Pode-se tambm pensar na participao democrtica atravs do processo, no
como parte, mas prestando servios: o caso dos rbitros e conciliadores, que no sistema da Lei das Pequenas Causas, provavelmente sero auxiliares honorrios da Justia
(LPC, arts. 6" e 7<*-*>). A propsito, diz Watanabe essa "uma alternativa inovadora
que procura reverter a excessiva profissionalizao da Justia o que certamente permitir reduzir a burocratizao de toda a mquina judiciria" (cfr. "Filosofia e caractersticas bsicas do Juizado Especial de Pequenas Causas", n. 6 pp. 6-7). Tambm a participao nos conselhos de sentena [jri popular) tem um grande sentido participativo (alm
do carter educacional do jri em si mesmo). Uma outra alternativa, para a participao
julgando, a de eleio de juzes honorrios, para certas causas que a lei determinar
(cfr. Vigoriti, "A favore del giudice onorario elettivo: spunti e proposte per una riforma", n. 3, pp. 678-679).
1. V. supra, n. 2.
2. Cfr. Watanabe, Controlejurisdicionalemandadodeseguranga, pp. 93 ss.: relata
a evoluo doutrinria e jurisprudencial acerca da admissibilidade do writ contra atos de
jurisdio, inclusive no seu relacionamento com os vetos contidos nas Smulas 267 e 268
do Supremo Tribunal. O mandado de segurana no se tornou sucedneo perfeito dos
recursos, mas os substitui com vantagem e lhes refora a capacidade de afastar injustias
e a eficcia de decises. a ordem constitucional reagindo contra leses a direitos lquidos e certos a que a ordem legal no estaria sendo capaz de dar a devida proteo. A propsito do tema disse Calmon de Passos: "a teoria do mandado de segurana contra atos
jurisdicionais tem que assentar, como a do mandado de segurana em geral, em trs noes bsicas: a de ilegalidade ou abuso de poder na atividade jurisdicional do magistrado;
a de direito, relacionado com o processo e o conjunto de atos que o constituem, resultado
do exerccio das faculdades que integram as situaes de vantagem dos sujeitos; e, por
ltimo, a de liquidez e certeza desse direito" (cfr. "Do mandado de segurana contra atos
juxisdicionais: tentativa de sistematizao nos cinqenta anos de sua existncia", n. 12,
p. 52). At mesmo contra sentena passada em julgado, no se exclui por completo a ad-
missibilidade do writ.
3. Discutiu-se sobre isso h tempos, inclusive mediante um desvio de perspectiva consistente em colocar o problema como se fosse de legitimatio ad causam, quando ele realmente se situa no campo pertinente ao quesito da adequao (fator relacionado com o
interesse de agir).
4. V. supra, n. 4.
ESCOPOS POLITICOS 173
A instituio da a<*-*>o popular e da tutela jurisdicional ao meioambiente entre ns, ambas paradoxalmente creditadas ao regime de excepcionalidade poltic<*-*>'dos vinte-e-um anos ditatoriais, constitui a instrumentao tcnico-processual de garantias constitucionais antes mal
concretizadas: a da ao popular jazia h mais de vinte anos no texto
constitucional sem efetivao e a da inafastabilidade do controle jurisdicional jamais chegara ao ponto de encampar a tutela dos interesses
difusos como os relativos ao meio-ambiente. A moralidade administrativa s poderia, antes, ser fiscalizada jurisdicionalmente por vias indiretas ou aleatoriamente, fosse quando estivesse envolta com direitos individuais postulados em juzo, fosse em sede de represso penal, fosse mediante a problemtica provocao da prpria Administrao pblica.
Quanto ao meio-ambiente, a resistncia milenar legitimatio supraindividual acabou sedendo passo das associaes e do Ministrio Pblico (ao civil pblica). So meios de permitir aos indivduos a almejada participao, seja pelo canal das associaes em que eles se renem
e que ficam a meio caminho entre o indivduo e o Estado (da serem
entidades "intermedirias"), seja atravs dos agentes estatais que por
destinao institucional tm a misso de representar a sociedade perante o Poder Judicirio, na defesa do interesse pblico; no caso da tutela
ao meio-ambiente, como em outros, o Ministrio Pblico recebe e processa a representao dos particulares, com vistas a provocar a atividade jurisdicional se for o caso e com isso dar curso a essa participao
indireta.5
Diferente o grau e inteno da legitimatio do Parquet, nos regimes polticos que se empenham em exacerbar a conduo poltica da nao pela via do processo. Nos pases socialistas, como era o caso da Unio
Sovitica e Repblica Democrtica Alem, ao processo e prpria ordem jurdica como um todo era atribuda a misso de educar para o pensamento e ao socialistas;6 e, para a consecuo desse escopo marcadamente poltico da jurisdio, no s participa do processo com bastante intensidade o Ministrio Pblico, representante do pensamento oficial, como ainda se estende a legitimao a entidades representativas da
sociedade e da classe dos trabalhadores.7 No direito brasileiro, a inter5. V. Const., art. 129, inc. III; lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 art. 1" e arts.
So, 9o e . Sobre essa tcnica consistente em legitimar o Ministrio Pblico (no caso,
<*-*>ao civil pblica) sem comprometer a imparcialidade do julgador, v. ainda
Liebman,
cooperativas e sociais ou dos cidados nos casos em que, com base na lei, possam dirigirse ao tribunal em defesa dos direitos e interesses de outras pessoas". E mais: "o direito
processual civil sovitico uma cincia partidria. Serve para a construo do con:unismo" (p. 25). Que ser dessas idias agora que extinta se acha a U.R.S.S.?
8. V. lei compl. n. 40, de 14 de dezembro de 1981, art. I<*-*>: ele no representa o Estado pro domo sua, mas pro societate, sendo responsvel "pela defesa da ordem jurdica
e dos interesses indisponveis da sociedade", etc. Sobre a posio do Ministrio Pblico
no processo, sua imparcialidade, etc., cfr. Calmon de Passos, "Interveno do Ministrio
Pblico nas causas a que se refere o art. 82, III, do Ccgo de Processo Civil", nn.12-14,
pp. 86-88; v. ainda Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, nn. 122 ss.,
pp. 178 ss.
9. Cfr. supra, n. 5.
10. Cfr. supra, n. 5.
ESCOPOS POLITICOS 175
ue se chega a conceituao da ao como poder e no direito
da ubjeti respon
q vo cor de uma obrigao e
subjetivo (porque ao direito s
esta se traduz invariaveT<*-*>mente numa situao desfavorvel erante a
ordem jurdica).11 Essa colocao, de visvel tendncia publiciga<*-*>
ro eta-se tambm (assim como a viso social do processo) na miti a
p <*-*>do princpio dispositivo (com a recomendao por uma participao mais efetiva do juiz), alm de conduzir regra do impulso oficial:l2 sendo do interesse do prprio Estado como tal o exerccio da
jurisdio, que um servio prestado aos indivduos e prpria sociedade mas no significa sacrifcio de valores para quem a exerce, cumre a ele em primeiro lugar a conduo do processo em direo ao
objetivo final, sem se considerar o juiz em permanente dependncia
da iniciativa dos litigantes. Em processo civil, onde mais forte a atvica tendncia a valorizar a regra do impulso de parte, fez-se segura
orientao jurisprudencial, entre ns, no sentido de limitar a extino
do rocesso em julgamento do mrito em virtude do abandono por
ar do demandante ou de ambos os contendores: s mesmo quando
p trate de omisso de atos que estritamente dependam de sua participao efetiva e no de atos esperados do juiz, que se admite essa
extino anmala .13
Tambm na teoria do interesse de agir transparece significativo reflexo dessa colocao: interesse por definio utilidadel4 e, embora o
11. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 14, pp. 188 ss., bem como bibliografia ali
citada. A afirma o da ao como direito pblico subjetivo (cfr. Grinover, Direito de ao,
nn. 21-26, pp. 45 ss.) tem muito mais significado poltico do que tcnico-jurdico, ou seja:
trata-se de frmula ligada generosa preocupao pela inafastabilidade do controle jurisdicional no Estado-de-direito, sendo a ao uma garantia destinada a assegurar o acesso
a ordem jurdica justa. Se fosse vlido determinar a natureza jurdica do instituto s por
isso, s-lo-ia, no mximo, quanto ao civil: a penal pertence acusao e no visa
presevao do direito em jogo no processo crime (a liberdade), mas precisamentpao contrrio, isto , imposio de restrio a ele (cfr. Dinamarco, Fundamentos do rocesso
civil moderno, n. 36, pp. 62-64; supra, n. 9).
12. CPC, art. 262, parte final.
13. V. supra, n. 5, nota 26.
14. Interesse utilidade e, se no fosse a qualificao Cegi'timo ("legtimo interesse"), ficaria sem explicao a falta de interesse por inadequao da via escolhida, especialmente quando ela fosse mais vantajosa para o demandante (mais utilidade!): o caso
da execuo intentada sem ttulo. O predicado da legitimidade do interesse a expresso
de uma justa compensao, que o legislador espera do processo de modo a oferecer suficiente setorno do custo social e individual da sua realizao. como no caso indicado
no texto, em que o sacrifcio a ser imposto ao patrimnio do demandado constitui um
custo ue traz muito risco de no ser conforme com a verdadeira vontade da lei, se no
houveq a boa dose de probabilidade oferecida pelo ttulo executivo<*-*> o pedido de
condenao antes do vencimento da dvida tambm repelido (aqui, por falta de necessidade concreta da jurisdio), porque o Estado no se dispe a generalizar tutelas j risdicionais antecipadas, quando talvez em muitos des<*-*>dos outpo caso o do pr lesso c<*-*>ime
(cognt e
muitos processos sero assim ento evit
o direito e na vida dos direitos. postura sincrtica inicial, correspondeu a crena de que o processo servisse tutela dos direitos subjetivos,
sem a percepo da existncia dos dois planos do ordenamento jurdico; o escopo de aplicao de sanes, atribudo ao sistema processual,
constitui evidente reflexo da teoria que via o prprio direito como sistema de sanes; e os dois pensamentos que ainda hoje afloram explcita
ou implicitamente nos estudos e nas posturas dos processualistas ("justa composio da lide'', ` `atuao da vontade concreta da lei' ') esto
indissoluvelmente associados teoria unitria ou dualista do ordenamento jurdico.z
Indagar do escopo jurdico do sistema processual significa, portanto, pr em questo o modo como opera e posto que ocupa no sistemajurdico.3 Neste quadrante da Histria do direito, j no teria sequer sentido cogitar da tutela dos direitos como escopo do processo, expresso de
uma viso superada do prprio ordenamento jurdico.4 O que realmente
tem importncia a definio do escopo jurdico a partir da oposio entre a teoria dualista e a unitria, porque isso significa, afinal, revelar o exato
ponto de insero do processo no universo do direito. Nesse quadro,
mostra-se ainda menos produtiva a definio introspectiva do escopo do
processo, consistente na produo de decises ou da coisa julgada.
27. Colocaes introspectivas
So introspectivas as colocaes que consistem na viso do sistema
processual em si mesmo, viso interna e pan-processualista, que no fun-
2. A teoria de Redenti, ligada aplicao de sanes e garantiasprevistas e impostas pelo direito, tem muito do positivismo jurdico de Kelsen (ou, talvez, influncia de
Blow), dando nitida idia da "formao gradual do direito"; , portanto, uma colocao puramente jurdica (cfr. Redenti, Intorno al concetto di giurisdizione, esp. n. II).
3. Falando das relaes entre direito e processo (aps afirmar a grande importncia
de sua determinao, na busca dos escopos processuais), Habscheid transcreve passagem
bastante sugestiva de Franz Klein: "o direito material e o processo relacionam-se entre
si como o pensamento e a sua expresso" (cfr. Habscheid, "As bases do direito processual civil", n. 2, a, esp. p.120). Sem o processo, ter-se-ia o "direito inerte", de que falou
Carnelutti (Istituzioni cit. , I, n. 8, esp. p. 9); por isso, ubi societas ibi processus. S no
se deve estreitar tanto a ligao entre direito e processo, que d a impresso de que aquele
dependa inexoravelmente e sempre deste, para a sua vida: na realidade, o direito substancial auto-suficiente, no sentido de que a instituio de direitos e obrigaes, relaes
jurdicas ou status, independe da clebrao do processo (v. infra, n. 28.5).
4. conhecida a crtica: se o direito um interesse tutelado, a tutela de direitos seria
a tutela do interesse... tutelado. Alm disso, essa posio fruto da viso privatista do
sistema, a partir da tica do demandante, que vem a juzo pretendendo realmente uma
tutela, mas que nem sempre tem o direito a obt-la (e isso resolvido nos confins do direito substancial). Por fim, a ao penal no visa tutela de qualquer direito individual,
nem a ao civil pblica. O "ntido sabor pandetstico" da prpria idia de tutela dos
direitos (cfr. Liebman, "Norme processuali nel codice civile", n.1, esp. p.156) transparece nessa aplicabilidade somente ao civil individual.
O ESCOPO JURIDICO 179
do pressupe o processo como fim em si mesmo e no chega sequer a
questionar a sua fu<*-*>o perante a ordem jurdica substancial.l de extrema fragilidade e chega a ser ingnua a crena de que o sistema processual jurisdicional tenha por escopo a produo de decises, de ttulo
executivo ou da coisa julgada.
Sabe-se que o processo instrumento predisposto ao exerccio do
poder e que este consiste na capacidade de decidir e impor decises.2
A dinmica do poder inclui uma srie mais ou menos complexa de atos
integrados na unidade teleolgica de um procedimento,3 o qual h de
ser conforme com o modelo procedimental legal, sendo absolutamente
imprescindvel que, nos momentos adequados, o agente do poder decida. Mas da a considerar que o objetivo du processo seja a produo
de decises vai uma distncia muito grande.
Em primeiro lugar, se essa opinio fosse correta, ela o seria somente quanto ao processo de conhecimento, nada valendo quanto ao
executivo e portanto sendo imprestvel a nvel de teoria geral (nem
mesmo no mbito do direito processual civil ela teria a indispensvel
abrangncia); embora no processo de execuo o juiz decida tambm,
essas decises no so o fim desse processo nem se situam no seu fim,
porque o juiz, ali, quando decide, ele o faz com vistas s realizaes
prticas (no processo executivo, o juiz decide antes de realizar e a deciso no constitui objetivo, mas meio).4 Alm disso, quem respondesse que o escopo do processo (de conhecimento) a produo de
decises, continuaria sem explicar para que servem afinal o processo
e a prpria deciso que o integra. Para que o juiz decide? Permane1. Assim, Goldschmidt, Principiosgenerales delproceso, I, n.13, pp. 37-38: "o processo o procedimento cujo fim a constituio da coisa julgada, isto , do efeito de
que a pretenso do autor valha no futuro, ante os tribunais, como juridicamente fundada
ou infundada''.
2. V. supra, esp. nn. 8 e I1.
3. Cfr. Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 196, falando em premissas
de deciso: "a sua complexidade" (complexidade = leque de solues possveis) " reduzida e determinada atravs da programao das premissas de deciso". Entende-se que
essa reduo dada pelos parmetros do direito objetivo, de modo que a existncia de
normas gerais e abstratas limita as possibilidades de deciso. Alm disso, o prprio modo
de realizar o procedimento tambm limitado (ou: a complexidade do procedimento
reduzida) pelas normas do processo, na medida em que prevalece a legalidade das formas
(v. supra, n. 16).
4. O juiz decide sobre condies da ao executiva, sobre pressupostos processuais,
sobre a regularidade do prprio procedimento executivo, sobre os incidentes suscitados.
Sobre o tema dos juzos contidos no processo de execuo, preciosa a monografia de
Martinetto, Gli accertamenti degli organi esecutivi (cfr. ainda Dinamarco, Execuo civil,
n. 10, esp. p. 107 e nota 133). Essa observao abre espao para toda a problemtica do
contraditrio noprocesso executivo, to mal compreendida quanto a prpria idia de instruo (sabe-se que a participao em contraditrio se destina a propiciar a correta instru-
o da causa, mas nem sempre lembrado que na execuo tambm exista instruo, no
para a prova, mas para a predisposio das coisas para a satisfao da vontade concreta
do direito: cfr. Dinamarco, ib., pp. 94 ss.; Tarzia, "I1 contraddittorio nel processo esecutivo'', passim).
5. No mximo, ter-se-ia resposta para indagaes acerca dos resultados do processo, entendido este como instituto de direito processual (o procedimento em contraditrio); no quanto ao processo, como sistema processual (nem, obviamente, quanto ao escopo da jurisdio).
6. Habscheid, dando viso de conjunto quanto a comunicaes dos relatores nacionais sobre o tema no Congresso de Gand (1977), fala de uma corrente definindo "o esco-
po do processo civil como puramente processual"; refere a opinio de James Goldschmidt (v. supra, nota 1) e diz que "no h relao de fins para meios, entre a autoridade
da coisa julgada e o processo" (cfr. Habscheid, "As bases do direito processual civil",
n. 2, b, pp. 121-122).
7. Cfr. Liebman, Efficacia ed autorit della sentenza, esp. 3", pp. 37 ss.
8. Referncia e crtica a essa colocao, v. in Goldschmidt, Principios generales, n.
14, esp. p. 40.
O ESCOPO JURIDICO 181
E o mal maior de todas essas idias introspectivas reside no seu panprocessualismo,9 sendo posies inteiramente desligadas de qualquer conotao instrumental. Ltas se prestam mais integral neutralidade ideolgica do direito processual e desconsideram por completo a insero
do juiz na sociedade. Em nada so aptas a contribuir para o aprimoramento do sistema, correo de rumos, opo por solues desejveis.
Se a afirmao do escopo de atuar o direito recebeu a acusao de servir
indiferentemente a qualquer regime poltico,lo essa que ainda mais vazia
presta-se ainda mais a qualquer abuso poltico ,11 sem foras para
manter o imprescindvel esprito democrtico do processo.
28. O processo e o direito
Na realidade, dplice a relao entre o processo e o direito. Em
primeiro lugar, como natural em regime de legalidade, o processo se
rege por normas de direito, as quais ditam o modo como a jurisdio
se exerce e o processo se realiza; com isso, reduzindo as opes de comportamento de cada um dos sujeitos do processo, o direito evita a situao de extrema complexidade que geraria incertezas e faria perigar
a prpria integridade dos direitos e obrigaes da ordem substancial e
a fidelidade do processo aos seus objetivos. No disso que se fala, todavia, Quando se alude ao binmio direito-processo: pensa-se, ento,
nos modos como este concorre para a vida daquele, qual instrumento
a servio de uma ordem exterior.
Essa ordem exterior representada pelo conjunto de normas e princpios que atribuem bens de vida s pessoas, disciplinam condutas e ditam a organizao da convivncia social -, ou seja, ela representada
pelo que se denomina direito substancial.2 Obviamente, a prpria colocao desse binmio, com as investigaes em torno da relao funcional entre a ordem do processo e a substancial, pressupe a aceitao
da existncia mesma dos dois planos do ordenamento jurdico, sem a
qual nada disso faria sentido e certamente as pesquisas seriam menos
fecundas e extremamente limitadas, como foram at ao sculo passado.
Mas o jurista contemporneo tem familiaridade com a distino entre
os dois planos do ordenamento jurdico e da sua prpria cincia, tendo
bastado para isso o perodo de um sculo que veio da descoberta racio-
3. Const., art. 5<*-*>, inc. XXXV; CPC, art. 4". Tais dispositivos correspondem a uma
viso plana do ordenamento jurdico, contra que me insurjo (cfr. Dinamarco, Fundamentos
do processo civil moderno, nn. 141-142, pp. 259 ss.).
4. CC, art. 75.
5. CC, art. 76.
6. Cfr c.c., arts. 2.643 ss.; cfr. Liebman, "Norme processuali nel codice civile",
n. 1, pp. 155-157.
7. Falando em "insuficincia", diz-se somente que, sem o processo, falha s vezes
a eficcia da norma substancial, sem que fique ela privada de vigncia (v. Faria, Poder
e legitimidade, p. 105); o que digo aqui no colide com o que est no n. 28.5.
8. Cfr., ainda, Barrios de ngelis, Introduccin alestudio delproceso, n. 5.5.1, p. 50.
9. V. infra, n. 28.2.
O ESCOPO JURIDICO 183
o por localiz-la no plano substancial. Dela e da legitimatio ad causam, dizem tambm que s se consideram condies da ao e sua ausncia implica a carncia desta na medida da assero feita, ou seja: segundo esse pensamento, uma vez presente a possibilidade jurdica ou
a legitimidade in statu assertionis, se depois se verificar que falta uma
ou outra o que se ter a improcedncia da demanda, no carncia de
ao. Na teoria da assero, ou prospettazione, o requisito da efetiva
presena desses dois predicados pertence ao direito substancial e de
mrito a questo a respeito.2
Esses desvios de perspectiva so devidos ao intensssimo grau de influncia do direito material na verificao das condies da ao, que
chega a estrangular e mesmo d a impresso de aniquilar, nesse ponto,
o espao existente entre os dois pontos do ordenamento jurdico. Ceder
a essa falsa impresso, todavia, significaria levar a indesejveis extremos a teoria abstrata da ao, minimizando a valia de suas condies.
A viso instrumentalista de todo o sistema processual propaga-se a todos os institutos que o compem e particularmente ao; consider-la
uma inerncia da personalidade, garantia posta no mesmo plano do direito vida, intimidade ou honra, permanecer no vago, sem razes
na situao jurdico-substancial que clama por soluo em cada caso.3
Por isso que, na linha de prestigiosa doutrina Que o vigente Cdigo
essa verificao.
A pertinncia da disciplina da prova integralmente ao direito processual ou em parte ao substancial (admissibilidade, nus da prova)
um tormento que ainda no se aplacou.5 No se trata, como na tradicional colocao, de indagar se as normas sobre a prova desfrutam de
natureza processual ou pertencem ao direito civil: o estgio atual da cultura jurdica permite ver que o que se ope ao processual no o civil,
o direito privado, mas o substancial globalmente considerado. Isso conduz percepo de que, mesmo na hiptese de ser correta a incluso
dessas normas no Cdigo Civil, a natureza delas no seria propriamente civilista, mas a de normas de direito material -, a no ser que cada
um dos ramos do direito material se dispusesse a formular a sua prpria
disciplina probatria, seja em direito privado, seja no administrativo ou
tributrio, Que se apresentam tambm como componentes do direito pblico. Absurdo ! 6
Colocada a Questo como convm, portanto (natureza processual
ou substancial), ela acaba por ficar reduzida de expresso na medida
em que se considere ampliado o mbito da teoria geral do processo: se
o processo estatal no-jurisdicional se considera includo e mesmo o noestatal praticado pelas entidades intermedirias, fica necessariamente no
mbito do processo e da sua teoria a prova relativa a todas essas reas.
No deixa de ser processual a prova que se faz no processo perante a
Administrao pblica, v.g. , simplesmente porque o processo adminis4. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 18, p. 134.
5. Sobre o tema discorreu o magistrado Hermenegildo Souza Rego, em monografia
vitoriosa em concurso de mestrado no Largo de So Francisco: cfr. Naturezajurdica das
normas sobre a prova, "passim", com farta e atualizada indicao doutrinria.
Da a natureza processual de toda a sua disciplina, que foi energicamente afirmada pelo vigente Cdigo de Processo Civil brasileiro mediante integral regulao da matria: derrogou, com isso, o que a respeito constava em captulo especfico do Cdigo Civil.' Permanecem nele, todavia, assim como em outros diplomas de direito substancial, disposies esparsas disciplinando a admissibilidade, eficcia e nus da prova em diversas situaes particularizadas, on seja, com referncia a certas relaes jurdicas ou a fatos que os textos especificam. Tm-se assim, p.ex. , disposies especficas sobre a prova da afinidade resultante
de filiao espria,s prova de filiao legtima,9 do casamento,lo do erro no pagamento,<*-*>l prova do pagamentoi2 e especialmente presuno
a prevalecer em caso de parcelas peridicas,l3 prova dos contratos mercantis,l4 da existncia de sociedade,l5 nus da prova de sinistrosl etc.
Mal no h, ou erro metodolgico, ou inconveniente prtico, nessa
ubicao de normas especficas sobre a prova junto disciplina dos institutos jurdico-materiais. Ela corresponde, at, linha instrumentalista que vai ganhando corpo em direito processual, porque permite que
o trato substancial e o processual de certos institutos vivam em harmonia, de modo que se tenham normas de processo compatveis com as
exigncias peculiares situao jurdico-substancial considerada; o ideal,
no processo, a plena aderncia de suas formas e solues ao direito
material, evitando desvios e imperfeies que deturpem a "vontade concreta" deste, ou seja, os desgnios que ho de prevalecer em cada caso
concreto. Desde que o intrprete no se deixe iludir e no veja nessa pro7. Cfr. Lei de Introduo ao Cdigo civil, art. 2<*-*>, 1<*-*>; mas os arts.129 ss. do
projeto de Cdigo Civil insistem na disciplina da prova assim deslocada de sua sede natural.
8. CC, art. 184.
9. CC, art. 347.
10. CC, art. 202.
11. CC, art. 965.
12. CC, art. 939.
13. CC, art. 943.
14. CCo, art. 122.
15. CCo, art. 304.
16. CCo, art. 102.
ximidade a absoro do processual no substancial, ela at til, porque
didtica, e tem-se mostrado capaz de conduzir a bons resultados prti1<*-*> Essa intensa instrur<*-*>entalidade da prova aos institutos de direito
cos. prova ad substansubstancial, ainda acrescida da considera o da
ato) a ela se assemelha e com ela muitas vezes confundida -,ls tudo
isso somado tem produzido uma aproximao to grande entre os dois
planos do ordenamento jurdico, que esse tambm se apresenta como
si nificativo ponto de estrangulamento a ser considerado nas reflexes
a rca da prpria diviso do ordenamento em diferentes patamares.
A disciplina da responsabilidade patrimonial, ou executiva, tem sido objeto de intensa e indevida assimilao nos quadrantes do direito
substancial (privado), especialmente por conta de duas de suas manifestaes, a saber: a hipoteca e afrauspauliana. Por definio e a destinao insLitucional, responsabilidade, nesse sentido, a aptido que os
bens inte rantes do patrimnio de algum, ou a universalidade desse patrimni gtenha a responder por obrigaes; em outras palavras, a aptido a vir ao estado de sujeio s medidas executivas.
20 Se isso fosse
sempre lembrado e dessa colocao se tirassem rigorosamente todas as
conseqricias, a hipoteca cessaria definitivamente de ser includa entre
os <*-*><*-*>direitos reais de garantia", porque ela s<*-*> traduz, em ltima anlise,
17. O Cdi o Civil italiano inclui dispositivos sobre a prova, em seu conhecido Livro VI, sobre a gtutela dos direitos". A propsito, dirigiu Liebman aguda reprovao
ao le islador de sua terra, dizendo que, antes de preocupar-se com o modo de sistematizar
tais disposies no Cdigo Civil, ele devia "propor a si prprio o quesito primeiro e fundamental, que diz respeito sua natureza intrnseca, perguntando-se se havia motivos suficientes para mant-las em tal cdigo" ("Norme processuali nel codice civile", n.1, pp.
156-157). A exposio de motivos do Cdigo Civil havia faladp em "certos institutos bifrontes, que constituem como que a ponte de passagem enLre o rocesso e o direito". Liebman mostrou que nada h de "bifronte" nesses institutos e "a sua disciplina...pertence
toda inteira ao direito pblico" (ib., n. 2, esp. p. 158).
18. Cfr. Carnelutti, La prova civile, n. 24, esp. 135: "a escritura por causa desse
seu carter de permanncia, cumpre no s a funo de manifestao ,da vontade, mas
ainda a de certificao dessa mesma vontade''. A distino hoje ponto bastante esclarecido na doutrina.
19. notria a distino entre Schuld e Haftung, proposta por Brinz, para quem
a responsabilidade se apresenta como o momento real da obrigao ( o dever de permitir
a satisfao do credor). Tal formulada, essa teoria pecou por no c <*-*>nsiderar a
existncia
de dois planos no ordenamento jurdico (o substancial e o processual atribuindo aos dois
fenmenos a mesma natureza, jurdico-substancial (v. Brinz, Lehrbuch der Pandekten,
, 206, pp. 1-2). Mas a teoria foi depurada pelo gnio de Carnelutti (cfr. "Diritto e
I rocesso nella teoria delle obbligazioni" n.19; Lezioni, V n. 440) e assim foi aceita por
P <*-*> , pp. 32 ss.' n. 35i5 P 8 <*-*>ber d Reis (proo
Liebman (v. Processo de execu o, n.14
concurso de credores no processo de execuo, nn. 4-12 PP<*-*>uo civil, n.11, esp. pp
.131
cesso de execuo, nn. 9-10, pp.13-22) e Dinamarco (Exe
ss., texto e notas 190-191).
20. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 11.
na predisposio do bem futura sujeio executiva, medante a seqela que impede seja eficazmente subtrado ao patrimnio responsvel;zl
e a fraude contra credores, que motivo para a restaurao da responsabilidade incidente sobre o bem com vistas futura sujeio e no-obstante a validade do negcio de que foi objeto, por sua vez deixaria de
ser vista como causa de anulabilidade e includa nos cdigos civis.2z Mas
a hipoteca instituto muito antigo e mais antigo que a responsabilidade
executiva e a penhora como ato de positivao da responsabilidade (a
prpria execuo patrimonial em Roma no surgiu em tempos precoces, sendo que a penhora uma derivao do pignus, penhor, que por
sua vez j era includo entre os direitos reais sobre coisas alheias);23 antiqssima tambm a actio pauliana,24 instituto que como a hipoteca
teve origem em clima jurdico do mais intenso sincretismo e desenvolveu-se e sobreviveu a este, com toda naturalidade entre os juristas, sempre tratado como se pertencesse realmente ao direito privado. A partir
da arraigada idia, sincrtica e imanestista, de que o processo fosse um
meio para o exerccio dos direitos, a responsabilidade patrimonial, co-
21. Tal a tese de Carnelutti (v. "Natura giuridica dell'ipoteca", passim), aceita
por Liebman (cfr. "I1 titolo esecutivo riguardo ai terzi", n. 11; Processo de execuo,
n. 36, p. 86), Carnacini (Contributo alla teoria delpignoramento, p. 262), Machado Guimares (Comentrio ao Cdigo de Processo Civil, IV, n. 59), Amlcar de Castro (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, VIII, n. 135, p. 94), Dinamarco (Execuo civil, n.
11, esp. p.139, nota 204). Mas J. F. Marques considera esse entendimento uma hipertrofia processualista (Instituies, cit., V, n. 1.274, p. 220).
22. A tendncia, hoje, no sentido de incluir afrauspauliana no quadro das causas
de ineficcia: cfr. Liebman, Processo de execuo, n. 44, esp. p. 106; Alvino Lima, A
fraude no direito civil, n. 20, pp.114-116; n. 55, pp.183-186; Nelson Hanada, Da inso!vncia e suaprova na ao paullana, n. 80, esp. p. 52; Dinamarco, Execuo civil, n.11.1. I,
pp.142 ss.; "Fraude contra credores alegada nos embargos de terceiro", n. 281, pp. 426
ss. Na doutrina italiana, clssica a obra de Butera (Dell'azionepauliana o revocatoria),
em que enumera pontos de distino entre a ao revocatria (pauliana) e a de nulidade
(v. esp. n. 23, p. 53). Sustento que o bem alienado ou gravado em fraude a credores sai
efetivamente do patrimnio do devedor e, conseqentemente, sai do crculo dos bens que
2. Cfr. Fazzalari, Note in tema di diritto eprocesso, n. 11, pp. 31 ss.; n. 12, pp.
36 ss.
3. Cfr. Fazzalari, Note cit., n.12, pp. 36 ss., no entanto o qual examina as diversas
fases do direito romano e conclui: "definitivamente, parece-me que tambm no ordenamento romano se encontra sempre a distino entre direito e processo" (p. 45).
4. Mas so duas coisas diferentes: a) a projeo do julgamento para o futuro, mediante a vinculao da ordem jurdica ao holding de uma sentena; b) a criao no caso
concreto, falta de norma anterior escrita. A primeira questo no tem relao direta
com o problema tratado agora, mas com o da jurisprudncia como fonte do direito (v.
supra, n. 14.3). No tocante ao segundo, sente-se que seja s de intensidade a diferena
entre o que se d no sistema da common law e nos de direito escrito. Mesmo aqui, "no
h ntido contraste entre interpretao e criao do direito" (cfr. Cappelletti, Giudici legislatori?, n. 4, p.13) e at quem no creia na funo criativa do juiz obrigado a ver
que algo h de relevante nos julgamentos, atravs dos quais se positiva o poder em casos
concretos (eliminando incertezas): dizer, ento, que "toda interpretao criativa" (ib.,
p. 14) no significa necessariamente aceitar a teoria unitria e, por outro lado, mostra
que a "criatividade" existente num sistema existe tambm em outro, com mais intensidade porque os parmetros iniciais positivados no existem.
5. Cfr. Carnelutti, Diritto eprocesso, n. 249, pp. 371-372: o resultado do processo
de conhecimento a coisa julgada (rectius: a deciso, ou declarao que ela contm),
do executivo a atribuio (usualmente, diz-se satisfao) e do cautelar a "cautela judiciria". No texto, a partir deste ponto, passa-se a um enfoque mais prximo, de modo
a destacar as diferenas entre os diversos processos, na mesma categoria.
O ESCOPO JURIDICO 191
cimo s partes, das atividades criativas de situaes jurdicas novas),
uando precisamente isso que se discute com referncia atividade
contenciosa.6 No mbitd"desta, existem as sentenas constitutivas, que
por definio tm essa carga criativa, mas ainda quanto a elas se pode
questionar se o direito constituio de nova situao jurdica preexiste
sentena ou ele prprio contou com ela para a sua formao (observao vlida tambm quanto jurisdio voluntria), e foi com relao
sentena constitutiva, que na doutrina brasileira uma tese extremadamente dualista chegou ao ponto de negar natureza jurisdicional ao seu
momento criativo, sustentando que ali se a:linha uma atividade que se
qualifica como ` `jurissatisfativa'' .s
Com raciocnio de igual ordem, negou-se tambm carter jurisdicional atividade judicial na execuo civil,9 resultado esse que surpreendentemente coincide com os mais radicais a que chegou a mais expressiva voz da teoria unitria do ordenamento jurdico.lo
Toda peculiar, sob esse aspecto, a funo dos juzes de fato, nos
julgamentos pelo jri popular: eles seguem formalmente o programa de
perativo do poder estatal no processo. O juiz que no processo de conhecimento declara a existncia ou inexistncia de direitos e obrigaes exerce
com isso uma funo do Estado e, como costuma ser dito e repetido
em doutrina, no emite um juzo como qualquer pessoa comum: tratase de juzo autoritativo, que se impe s partes com eficcia, propendendo esta a imunizar-se contra possveis futuros questionamentos, pela autoridade da coisa julgada materiaf que a ordem constitucional oferece para o seu resguardo.t9-zo Mas essa segurana no algo de novo,
do ponto-de-vista substancial. Ela constitui fator social de eliminao
de insatisfaes, jamais fator jurdico de acrscimo patrimonial. Elimina as incertezas que angustiam e sufocam conflitos entre as pessoas. Temse essa situao de certeza, ou segurana jurdica, tanto no caso de reconhecimento judicial da existncia de direitos e obrigaes, como quando a existncia negada: e, atravs dela, nem criado o direito que o
juiz declara ao julgar procedente a demanda condenatria ou declaratria positiva, nem se cria tambm algum suposto "no-direito" quando a sentena as julga improcedentes ou acolhe demanda de declarao
negativa. A atividade declaratria do juiz constitui exerccio de tpica
funo reveladora, equiparvel do tcnico fotogrfico que com os banhos qumicos a que submete os filmes j expostos luz, provoca o surgimento de retratos ou paisagens que l estavam previamente, mas no
eram visveis.zt
To grande a relevncia social da certezados direitos, que a sua
obteno fascina e tende a favorecer a aceitao da tese constitutivista,
ou unitria. Tal no uma postura racional, porm. ilusria a idia
de que os direitos s so efetivos quando afirmados e impostos por via
do processo, no passando de mera promessa antes disso.zz Essa postura expressa, no fundo, as angstias e incertezas caracterizadoras do
19. O juzo, contido na sentena, constitui ato concreto de positivao do poder (no
s na lei o poder se positiva: v. supra, nn.10-1 I). A propsito v. ainda Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 32; Faria, Poder e legitimidade, pp. 22 e 32.
20. Sobre essa imunizao, a que em cincia poltica chamou-se "recrudescimento", v. supra, n.12; l, como c, tem-se por certo que a imutabilidade da deciso estatal
no se confunde com a sua eficcia, nem se insere entre os seus efeitos.
21. Sobre a segurana jurdica obtida mediante o servio jurisdicional acabado, v.
supra n. 21 (ela fator de pacificao).
22. Tal a conhecida posio de Pekelis. Diz: "o funcionamento do direito de ao
e a existncia do direito objetivo coincidem" (cfr. "Azione - teoria moderna", n. 9, p.
35, 2<006> col.). Fala do direito de ao do credor (direito ao do Estado) e estado de
sujeio do devedor, para ento acrescentar que a chamada relao jurdica substancial outra
coisa no , seno a sombra projetada por essas duas relaes que credor e devedor tm
com o Estado (n.13, p. 36, 2' col.). Esse modo de ver ao e direito subjetivo constitui
pue a disciplina e rege). Carnelutti esteve coerente com seu unitarismo, enquanto negou
q uando passou a admiti-lo (v.
o carter jurisdicional da execuo; a coerncia teve fim, q
supra, nota 10).
1. Cfr. Bellinetti, Da sentena, p. 96 (ato jurisdicional "magno").
chega a um ponto bastante crtico a sua condio de agente da sociedade, para que julgue
conforme esta espere que ele julgue (naturalmente, nos limites das escolhas permitidas em
lei). Em sentido diferente, fala Denti dapolitica social confiada ao juiz, ou seja, da "direta atribuio, ao juiz, de tarefas de poltica social, com funes que outrora teriam sido
consideradas administrativas, mas que hoje no se pode mais duvidar que sejam substancialmente jurisdicionais" (Processo civile e giustizia soeiale, pp. 69-70). D exemplos<*-*>
so
hipteses, previstas em lei, em que o juiz tem o poder de atenuar os rigores da lei e levar
em conta as disparidades scio-econmicas entre as partes (v. g., fixando o "justo aluguel" nas locaes, remanejando o vencimento de "prestaes que se tornaram muito gravosas para o devedor em virtude de acontecimentos extraordinrios", etc. Merece referncia tambm a dissertao arrojada de Ruy Portanova, j citada (supra, n. 3, nota 17).
condizentes com a realidade inflacionria da Alemanha no primeiro psguerra deste sculo. Sem tanta conotao de rebeldia lei, souberam
os tribunais brasileiros tarz<*-*>m conduzir a atualizao dos crditos em
caso de dvidas de valor, especialmente nas indenizaes por ilcito, em
que dos dispositivos legais preexistentes extrarem a exigncia de indenizao por valor atualizado.3 Houve tambm os conhecido <*-*>casos de muturios do Sistema Financeiro da Habitao, a quem foi udicialmente
j p q preconhecido o direito limitao dos rea ustes nas resta,es ue a
g
am, tendo-se em conta a chamada "equivalncia salarial . histrica ainda, a transformao no trato da concubina, especialmente no tocante aos direitos de ordem patrimonial perante a pessoa com quem viveu more uxorio e para a formao de cujo patrimnio contribuiu. Os
tribunais afrouxam tambm a interpretao da exigncia legal de ausncia de protesto, como requisito para a concordata preventiva, o que corres onde idia, hoje universalmente vitoriosa, de recuperar a empresa
empcrise. As seguidas aplicaes da teoria da desconsiderao da pessoa
jurdica (disregard doctrine) constituem outra relevantssima tendncia.4
cimento das peas que adaptam ou executam.<*-*> Quando o juiz extrapola os lindes da lei e dos valores que o clima axiolgico da sociedade projeta sobre os fatos em exame, quando ele traz os seus sentimentos e preferncias pessoais e os projeta sobre o julga<*-*>nento que em nome do Estado chamado a fazer, ele poder estar criando realmente, mas isso
no significa que criar seja sua funo institucionalizada. Tomar o fenmeno (sein) por escopo (sollen) constitui desvio de perspectiva, tanto
mais grave quanto as distores dessa ordem no so sequer apontadas
como freqentes.s
5. O juiz, especialmente em tempos de crise e de mudanas como este em que vivemos, est sempre pressionado pelas foras opostas que caracterizam a j denunciada tenso entre a norma e a realidade: de um lado, sujeito ao "governo das leis"; de outro,
responsvel pela efetividade de um direitoprogressivo, para a qual indispensvel "ponderar as exigncias sociais, econmicas, morais, que se do na coletividade". Para ser
correto
o modo de exercer o seu ofcio, ele h de preservar "um equilfbrio estvel entre o imperativo axiolgico e a segurana jurdica (cfr. Spota, Eljuez y el abogado, n. 4, pp. 23-24;
v. ainda Cappelletti, Giudicl legislatori?, esp. n. 4, p.13). O que se diz aqui guarda relao tambm com o "modo de ser do processo", mas principalmente com a "justia nas
decises", que so dois aspectos importantes da "efetividade do processo", tratados
guisa de sntese final nos itens 36.2 e 36.3 do presente estudo.
6. Mesmo sendo law makers: v. Cappelletti, Giudici legislatori?, esp. n. 11, pp. 63
ss.
7. Cfr. Mauro Brando Lopes, aula inaugural proferida na Faculdade de Direito
do Largo de So Francisco, em 4 de maro de 1985.
8. So exemplos tpicos dessas distores: a) o caso do padeiro que obteve do juiz
do trabalho a reintegrao no emprego, aps ter sido despedido em conseqGncia de envolvimento amoroso com a mulher do patro; b) o da absolvio de pessoa que havia inscrito frase provocativa aos carabinieri em frente ao quartel deles (abaixo os carabinler:7,
O ESCOPO JURIDICO 199
Alm disso, descontados os casos em que o envelhecimento da lei
torna obsoleto o seu sentido gramatical e indispensvel a descoberta de
outros sentidos compatveis com as exigncias axiolgicas atuais, o que
se teni como ordinrio a correspondncia dz lei realidade scio-poltica
da nao. Os louvores interpretao evolutiva no pode m chegar a algo que se parea com as idias de escola do direito livre. O clima de
p
legalidade ditado constitucionalmente no Estado-de-d<*-*> reito re ele a institucionalizao de sentenas contra legem, ainda que a lei vigente conduza a resultados viciados ou injustos".Io
A sujeio do juiz lei, que no se traduz em culto servil s palavras desta, impeditiva da "livre inveno jurdica", tendo-se o gover-
no das leis como inerncia dos sistemas jurdicos em que vivemos e como ` `imperativo axiolgico da segurana jurdica'' .11
Em casos de formar-se um valo entre o texto da lei e os sentimentos
da nao, muito profundo e insupervel, perde legitimidade a lei e isso
cria clima para a legitimao das sentenas que se afastem do que ela
em sua criao veio ditar.12 Fora disso, carece de suporte a sentena violadora da lei, ante o sistema jurdico como ele ; e suceder tambm de
carecer de legitimidade, como no caso de exagerada liberalidade no trato da lei penal em tempos de clamor pblico contra a violncia urbana
e clima de insegurana.
havendo o juiz ento declarado que, sem a nfase trazida por um ponto de exclamao,
a frase no era criminosa (!). Os exemplos so italianos e foram largamente noticiados
na imprensa da Itlia; foram narrados por Vincenzo Vigoriti em aula dada como parte
do curso, que coordenei, de teoria geral do processo (11.11 <*-*>85).
9. Cfr. Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civll, I p. 388 sobre a Freirechtsbewegung, que "porm no considera a sentena como lei" (Goldschmidt, Principios generales del proceso, I, n. 15, pp. 41-42).
10. Cfr. Spota, Eljuez y el abogado, n. 4, pp. 22-23: essa idia, prpria do Freirecht, no aceita pela ordem jurdica dos pases ocidentais ligados tradio romanogermnica, como a Argentina (onde escrito o livro ciLado) e o Brasil.
11. Ainda Spota, op. loc., cit.
12. Permite-se (ou exige-se?) que o juiz se afaste do sentido gramatical dos textos
legais e mesmo do preceito desenganadamente contido neles, somente quando isso for necessrio para o substancial cumprimento do direito -, entendido este no s com vistas
postas no ordenamento jurdico como um todo mas na inteireza do trinmio fato-valornorma. Nesse sentido que se pode falar em "direito jurisprudencial" (Richterrecht), caracterizado pela avanada tomada de posies pelos juzes e tribunais, em antecipao
a modificaes de que o legislador ainda se faz devedor. "Um bom juiz pode muito bem
ser criativo, dinmico, `ativista' e patentear-se como tl, mas s um mau juiz agiria pelas
formas e modos de um legislador; conforme penso um juiz que agisse de tal maneira simplesmente deixaria de ser um juiz". (Cappelletti, Giudici legislatori?, n. 11, esp. p. 64).
O "direito jurisprudencial" tomado, por Giovanni Orr, comofonte irrecusvel de conhecimento do direito, mais significativa que o Gewohnheitsrecht (direito consuetudinrio) "de romntica memria" e menos que o "direito legal" (cfr. Richterrecht n. 5.3,
PP
.100-101). , como j foi dito: vale menos que uma ordem mais que um conselho (mas:
a problemtica das decises reiteradas, como suposta fonte de direito a ser observada em
outos casos, no equivale a que vem tratada neste passo da obra).
Em suma: o juzo do bem e do mal das disposies com que a nao pretende ditar critrios para a vida em comum no pertence ao juiz.
Este pensa no caso concreto e cabe-lhes apenas, com sua sensibilidade,
buscar no sistema de direito positivo e nas razes que lhe esto base,
a justia do caso. Tem liberdade para a opo entre duas solues igualmente aceitveis ante o texto legal, cumprindo-lhe encaminhar-se pela
que melhor satisfaa seu sentimento de justia.I3 No tem, contudo, salvo em situaes teratolgicas, o poder de alterar os desgnios positivados pelo Estado atravs da via adequada, ainda que para corrigir situaes que lhe paream desequilibradas:l4 cumpre-lhe ter presente a advertncia de que "the greatest happiness of the greatest number is the
measure of right and wrong'' .15 Nessas colunas do Estado-de-direito
,
alis, repousa a segurana geral.l
E a manuteno do clima de segurana exige tambm o respeito
legalidade no trato do processo pelo juiz. No de conhecimento, ele tem
condies de influir no teor da deciso que vir; no executivo, pode influir no bom ou mau xito dos resultados prticos visados, maior ou
menor sacrifcio para o devedor; em ambos, depende dele em boa parte
a presteza da obteno dos resultados. Por isso que, se de um lado
no Estado moderno no mais se tolera o juiz passivo e espectador, de
outro sua participao ativa encontra limites ditados pelo mesmo sistema de legalidade. Todo empenho que se espera do juiz no curso do processo e para sua instruo precisa, pois, por um lado, ser conduzido com
a conscincia dos objetivos e menos apego s formas como tais ou letra da lei; mas, por outro, com a preocupao pela integridade do due
process oflaw, que representa penhor de segurana aos litigantes. claro
que, com certas atitudes menos ortodoxas ou desapegadas do texto da
lei, o juiz acaba por enderear os fatos a resultados que no seriam atin-
13. Na Lei das Pequenas Causas foi recomendado aos juzes essa sistemtica opo
pela soluo mais justa que o ordenamento jurdico comportar. "Entre duas possveis interpretaes, ambas razoalvemente encontradas nas palavras da lei, as recomendaes trazidas no art. 5" faro com que o juiz prefira a que melhor satisfaa s exigncias do bem
comum e aos fins sociais da prpria lei - ou seja, faro com que ele opte pela soluo
que atenda ao seu senso de justia" (cfr. Dinamarco, "Princpios e critrios no processo
das pequenas causas", n. 7, esp. p. 116); e essa uma das "lies da Lei das Pequenas
Causas", a ser recolhida, assimilada e afinal praticada por todos os juzes, porque fazer
justia a glria do seu mister e para isso no seria sequer preciso que a lei trouxesse to
solene recomendao (cfr. Dinamarco, "A Lei das Pequenas Causas e a renovao do
processo civil", n. 2, pp. 198 ss.).
14. Cfr. Smula 339: "no cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sobfundamento de isonomia".
15. Severa e clssica advertncia de Jeremy Bentham.
16. Mesmo sabendo-se que do mero Estado-de-direito, passou-se agora ao "Estado
social de direito" (cfr. Trocker, Processo civile e costituzione, esp. p. 96; Orr, Richterrecht, I, n. 3, p. 26) e estando-se convencido da "fuga do legislador s suas responsabilidades polticas" (Orr, ib., esp. p. 31).
gidos se sua postura fosse outra e que no costumavam s-lo antes das
inovaes que ele pe em prtica. So atitudes marcadamente instrumentalistas, das quais si<*-*>l'lificativo exemplo a j referida desconsiderao dapessoajurdica, especialmente no trato da responsabilidade patrimonial: a penhora de bem da sociedade por quotas entre marido e
mulher viola os clssicos esquemas jurdicos da personalidade jurdica
distinta da dos scios e da distino de responsabilidades, mas faz justia e neutraliza a fraude. Trazer essa construo a crdito da teoria unitria, contudo, constituiria vcio do mesmo quilate daquele consistente
em pensar que o juiz quem pessoalmente cria novas solues de direito substancial; esquecer que ele age como canal de comunicao entre
a nao e o processo e que, quando inovar por conta prpria, contra
legem ou fora dos limites tolerados, ele estar agindo sem fidelidade aos
objetivos de sua misso e o que pretender impor carecer de licitude ou
mesmo de legitimidade.
28.4 Os nus processuais e a conduta das partes
feitos"), conforme seu descumprimento conduza fatal e invariavelmen1. Cfr. Goldschmidt, Principios generales de! proceso, I, n. 37.
2. Cfr. Goldschmidt, op. cit., n. 38, p. 93.
Pp,Pp
se sente o rincpio dis ositivo mais resente est o eso desse nus e
as conseqncias praticamente "causativas da omisso da prova, no
sentido de que, para o juiz "fato no provado fato inexistente" ("regra de julgamento")<*-*> e, uma vez finda a instruo, as afirmaes, omis5. Ressalvar a distino entre objees e excees em sentido estrito, pois s quanto
a estas o conhecimento pelo juiz defeso em caso de no-alegao (prescrio incapacidade, vcios do consentimento, incompetncia relativa suspeio), (CPC art.128, 2' parte): v. Chiovenda, "Sulla eccezione", esp. p. l<*-*><*-*><*-*>Cmppr 154 e ss.ldiz go
quespodficamente das excees de mrito em sentido estri qe ser
recolhido com o carter de generalidade que interessa presente nota: h fatos a ue se
"atribui eficcia impeditiva ou extintiva somente quando o ru assim a quiser e que portanto no tm essa eficcia se o ru no o quiser"); v. ainda Cintra-Grinover-Dinamarco,
Teoria geral do processo, nn. 149 ss., pp. 239 ss. p
6. Cfr. CPC, arts. 319 e 320, c/c art. 334, inc. III (e isso diferente de uma resuno). Das ressvas e atenuaes a esse rigoroso tratamento destinado ao ru que no
cumpre
com o nus de contestar, no o caso de falar nesta sede, onde a aluso a este visa somente a compor o quadro dos nus processuais e seu descumprimento.
7. Ordinariamente, sucumibir (ou mais provvel que sucumba) "aquela das duas
p q ' cfr. Liebmann Manuale, II
partes que teria devido rovar o fato ue fll tol aos fatos da causa no pode seguir
n. 172, esp. p. 89), porque ao non liquet q -se
um non liquet quanto causa em si mesma sob pena de denegao de justia (CPC, art.
126; Const., art. 153, 4<*-*>, inafastabilidade do controle jurisdicional);
insistentemente,
a doutrina sublinha no ser admissvel, nessas hipteses um julgamento "no estado dos
autos", i. , ul amento que deixe imprejudicado o objeto do processo (Liebman, ib.;
g p. p.179; Verde, L'onere dellaprova nelprocesso
Micheli, L'oneredellaprova, n. 27, es
civile, n. I .1 I ss.), observando que "se falou, a propsito, de nus objetivo ou substancial ara aludir ao contedo que o juiz dever dar deciso na hiptese de que alguns
fatos relevantes tenham ficado sem (suficiente) demonstrao" (p.15). Buzd aceita essa
idia dos processualistas austracos, falando em nus ojetivo da prova (cfr. "Do nus
da prova", n. 18, pp. 65-66).
cessual; e tantos outros, em momentos especficos de todo o procedimento e com relao a situaes mais ou menos particularizadas; no processo de execuo civil, h o nus de nomear bens penhora, o de impugnar avaliaes, o de postular remio ou adjudicao etc.
Diante de tantas alternativas de condutas oferecidas s partes ao
longo do procedimento e das conseqncias mais ou menos srias e intensas das possveis omisses e dos comportamentos causativos desfavorveis (v.g. , desistncia de <*-*>m meio de prova, renncia ao recurso ou
desistncia do recurso interposto), poder-se-ia talvez chegar a idias de
simpatia pela tese do processo como instrumento de criao de direitos
-, no j por obra do juiz, como comum entre as afirmaes vindas
da escola constitutivista, mas dos prprios litigantes. Em virtude de afirmaes no feitas ou feitas de modo deficiente, de contestao omitida,
de falha na produo de prova, de algum no-comparecimento ou falta
de preparo (v.g. , salrios provisrios do perito) ou, em suma de algum
comportamento capaz de induzir ou causar situaes desfavorveis,9 po-
8. O "direito prova", como expresso resumida das variadas faculdades probatrias concedidas s partes no processo, situa-se na encruzilhada dos dois grandes princpios
constitucionais indicados por Ada P. Grinover quanto ao processo civil: ` `o direito tutela
jurisdicional e o devido processo legal" (cfr. Osprincipios constitucionais e o Cdigo de
Processo Civil, n. 6, esp. p. 19). Impedir a prova pela parte significaria priv-la de meios
legtimos para o acesso ` `ordem jurdica justa' ', a servio do qual est predisposto o processo: e isso significa restringir o controle jurisdicional, ao mesmo tempo que desvirtuar
a prpria ordem do processo (cfr., no direito positivo, as restries faculdade de pactuarem as partes a alterao da distribuio do onus probandi: CPC, art. 333, par. n.).
9. Na lei italiana, o juiz expressamente autorizado a "extrair argumentos de prova" da "recusa injustificada a permitir inspees que ele haja ordenado e, em geral, do
comportamento daspartes noprocesso". Embora inexista preceito anlogo em nosso direito positivo, essa orientao decorre com naturalidade do poder de livre convencimento
de que o juiz dotado (CPC, art.131) e da prerrogativa de decidir segundo quodplerumque accidit (art. 335). Disposies anlogas esto no projeto de Cdigo Civil brasileiro
(o qual intenta nova invaso da rea das leis processuais, disciplinando a prova), o qual
O ESCOPO JURIDICO 205
de a parte enderear o processo por rumos tais que afinal ele venha a
produzir um resultado que no precisamente aquele correspondente
vontade do direito no caso concreto. Ter-se-, v.g. , o acolhimento da
demanda inicial porque revel o ru e "presamidos" os fatos que compem a causa de pedir; ou seu acolhimento ou rejeio porque no provado o fato extintivo alegado pelo ru ou o constitutivo alegado pelo
autor; ou a execuo conduzir satisfao do demandante no-credor,
simplesmente porque o executado no ofertou embargos.
Essas so, contudo, as distores inevitveis a que sujeito o sistema. No justo avali-lo a partir desses acontecimentos anormais, nem
correto ver nos resultados assim aleatoriamente distorcidos por esses autnticos "acidentes de percurso" algo que iaterfira no escopo que anima o sistema processual. Alm do mais, s mesmo um observador clarividente ou talvez onisciente seria capaz de determinar os casos em que
realmente o resultado do processo teria sido outro, no foram as condutas que efetivamente tiveram as partes no seu curso (especialmente
no processo de conhecimento).lo
A dialtica do contraditrio mesmo composta assim das incertezas em que se refletem perspectivas, possibilidades, chances, expectativas e nus,ll e cada qual dos litigantes h de contar muito consigo mesmo e com a cooperao efetiva que possa trazer ao juiz no processo,
sempre com vistas melhoria de sua prpria situao. Antes de insinuar
viso diferente das coisas quanto ao modo de ser do direito material e
do escopo do processo, essa construo serve para mostrar que o escopo jurdico, sendo o mais superficial e menos significativo, cede passo
a consideraes de outra ordem, ligadas ao campo poltico e ao social.
Se o resultado do processo se afastou dos desgnios do direito
substanciall2 nada de mau ou muito significativo reside nisso, desde que
o escopo social de pacificao haja sido atingido; melhor ainda, se foi
feita pacificao com justia. Pois mesmo nos casos de mais estreita indisponibilidade do direito substancial em litgio inevitvel confiar s
em que a insatisfao decorre da recusa da pessoa que poderia validamente atender pretenso e eventualmente satisfaz-la, mas no o faz.
Em ambos os casos, por um motivo ou por outro, a constituio de situaes novas s mesmo jurisdicionalmente se pode obter -, e isso
assim, sempre por motivos de ordem poltica. Por outro lado, quando
se deixa de pensar no jus punitionis concreto do Estado, ou no direito
bm no se pode admitir que a pena seja imposta por intermdio de um processo que no
Ihe garanta o exerccio de uma defesa efetiva e completa, com todos os seus corolrios"
(isso, em vista do "interesse geral regularidade do procedimento e justia das decises"). Cfr. supra, n. 2.
7. V. supra, n. 5.
O ESCOPO JURIDICO 209
de qualquer sujeito a alguma transformao jurdica, para pensar-se ento na prpria imp<*-*>,io da pena ou na transformao jurdica em si
mesma, na realidade j se pressupe o direito a esses resultados, como
premissa indispensvel a eles; e os resultados obtidos atravs do exerccio da jurisdio constituem, assim, a atuao prtica da vontade jurdica preexistente -, o que confirma e no desmente a teoria dualista
do ordenamento jurdico.s
29. Atuao da vontade concreta do direito
Excluda a integrao do sistema processual no lavor de criao das
situaes jurdicas de direito material e tendo-se por demonstrada a tese
dualista do ordenamento jurdico, chega-se com naturalidade ao reconhecimento de que o escopo jurdico da jurisdio no a "composio" das lides, ou seja, o estabelecimento da regra que disciplina e d
soluo a cada uma delas em concreto;l a regra do caso concreto j existia antes, perfeita e acabada, interessando agora dar-Ihe efetividade, ou
seja, promover a sua atuao. O escopo de "atuao da vontade concreta da lei'' to intimamente ligado tese dualaista, que por expressivos defensores desta frmula assim construda tem sido apontada tambm como uma das caractersticas fundamentais da prpria jurisdio
(ao lado do carter substitutivo).2
No processo cognitivo das modalidades condenatria e meramente
declaratria, no se tem atuao da vontade do direito objetivo material; nem o processo cautelar. A simples remoo de dvidas objetivas
quanto existncia ou modo-de-ser de status, relaes jurdicas, direitos e obrigaes (sentena meramente declaratria) tem seu significado
no plano social pacificando e eliminando as angstias da incerteza; mas
no conduz, por si s, a algum estado de realizao prtica.3 A senten-
terese ad agire, p.103; Liebman, "II titolo esecutivo riguardo ai terzi", n. 5, pp. 361 ss.).
"Esse segundo provimento, que se segue declarao e que o juz no pode proferir se
no Ihe tiver sido expressamente pedido, a aplicao da sano estabelecida pela lei para
o ato ilcito cometido pela outra parte" (Manual, I, n. 84, esp. p.183); de minha parte,
associo o ttulo executivo (e, portanto, a sentena condenatria), ao requisito do interesse
de agir (v. Execuo civil, n. 26, pp. 265 ss.).
5. Da instrumentalidade, falou superiormente Calamandrei: cfr. Introduzione allo
studio sistemafico deiprovvedimenti cautelari, esp. n. 9, p. 21 ("a servio de um provimento definitivo"). Ele diz que h nos provimentos cautelares, "mais que o escopo de
atuar o direito, o escopo imediato de assegurar a eficcia prtica do provimento definitivo", etc. No contexto, essas palavras do Mestre florentino no tm o significado que tem
a proposta de Goldschmidt, no sentido de investigar "o fim que em cadaprocesso se alcana" quase em substituio busca do fim doprocesso, genericamente considerado (v.
Princpios generales delprocesso, I, n.14, esp. p. 39). Com bastante clareza, falou Carnelutti (j citado antes) dos resultados dos diferentes processos: coisa julgada (sic), "atribuio" (satisfao) ou cautela (Diritto e processo, n. 249, p. 371). Qualquer que seja
o resultado de cada processo, ou de cada espcie de processos, o escopo que motiva o
exerccio da jurisdio em todos eles sempre o mesmo (segundo aqui se sustenta, a atuao da vontade de direito).
6. "O valor que o tempo tem no processo imenso e em grande parte desconhecido.
No seria imprudente comparar o tempo a um inimigo, contra quem o juiz luta sem trgua" (Carnelutti, Diritto eprocesso, n. 232, esp. p. 354). No s os provimentos cautelares trazem esse significado de neutralizao dos males do tempo, mas ainda a execuo
provisria (a que inclusive j se chegou a atribuir natureza cautelar), ao meramente declaratria, ttulos executivos extrajudiciais, procedimento sumarssimo, etc.
O ESCOPO JURIDICO 211
s jurisdicionalmente se tem a atuao da vontade da lei, mas diuturnamente tambm, por obra dos prprios interessados ou mediante a atividade administrativa do Estado. So falsas as duas objees, porque ambas se afastam do ngulo visual adequado. S mesmo o sistema processual atua a vontade concreta da lei, pelo objetivo de atu-la e, embora
o objetivo no seja desde logo atingido mediante toda e qualquer esprocessos jurisdicionais, todos eles so realizados para Que ele o
p trao
cie de tem na lei o limite de sua atividade, no
seja. Assim, a Adminis p
o objeto de seus cuidados (como os rgos jurisdicionais); e os rovimentos meramente declaratrios, condenatrios ou cautelares, embora
no atuem por si mesmos o direito, constituem instrumentos ativados
ara que ele seja atuado (v. g. : tratando-se de obriga por presta o
favor do vencedor no processo condenatrio, a atua o ter-se- por
ato voluntrio do devedor ou mediante o processo executivo, mas inevel que a sentena condenatria foi preferida com esse fim).<*-*>
g A firmeza com que se sustenta a tese da atuao jurdica est, porp Q p (Q , p
9. Negar a verdade como objetivo do processo e dizer que a certeza no pode ser
exigida como pressuposto dos julgamentos, sob pena de inviabiliz-los (inira, n. 33), no
significa renunciar busca da verdade, nem ao ideal de fidelidade aos fatos reais e, portanto, vontade concreta do direito (cfr. Baur, "Transformaes do processo civil em
nosso tempo", p. 63).
sem a participao do juiz enquanto tal. t2 Assim como a poltica tem seus
"fins jurdicos", h tambm osfinspoliticos do direito,t3 aos quais o processo h de servir com fidelidade. O direito mesmo instrumento da poltica e isso serve para pr em destaque algo que no usual, ou seja, que
o prprio escopo jurdico de atuao da vontade concreta do direito, sendo embora primacialmente um escopo icnico,'4 mediatamente acaba
voltando-se aos valores fundaments da sociedade poltica e com isso deixa
de ter relevncia s jurdica. O culto racional legalidade constitui, portanto, substancialmente, culto a esses valores tais como escolhidos e escalonados pelos agentes do poder investidos dessa competncia;15 e isso explica por que, em variados pontos da disciplina tcnica do processo,
encontram-se solues pouco aderentes estrita finalidade jurdica, a qual
como que se dilui e perde em importncia diante do peso dos grandes objetivos que o prprio direito material chamado a realizar.l6
10. So idias que vm da Reine Rechtslehre, mas cuja aceitao no implica alinhamento ao positivismo jurdico de Kelsen. Em linguajar meta-jurdico, dir-se- que,
quanto mais prximo do concreto se situa uma deciso, menor a complexidade que ela encontra diante de si, ou seja, menor o leque de alternativas.
I1. Cfr. Capelletti, Giudici legislatori?, n. 11, pp. 63 ss.
12. Em outras palavras: opes legislativas, antes das opes judicirias. E claro
que, como cidado, o juiz h de participar de alguma forma daquele processo decisrio
a nvel legislativo, ao menos mediante o voto (mas tambm levando aos centros de poder
as sugestes de sua experincia qualificada: cfr. Dinamarco, "promessa", passim). Exemplo
significativo foi a participao de magistrados paulistas, representando a sua Associao,
na comisso que redigiu o anteprojeto que se converteu na Lei das Pequenas Causas (lei
n. 7.244, de 7.11.84).
13. No pacfica a tese da existncia de fins jurdicos da poltica e fins polticos
do direito. No que respeita observao feita pelo processualista (que jurista), basta
ter por certo que o direito assume para si certos objetivos maturados e conformados na
poltica. Nstor Pedro Sagiles entende que, no mesmo momento em que o direito assume
a tarefa de dar efetividade a valores polticos, nesse mesmo momento "estes ltimos se
introduzem no catlogo dos valores do direito" (cfr. Mundojurilico y mundo politico,
pp. 216-217). Mesmo que assim seja e, no momento em que o direito os atua, os valores
polticos j sejam tambm valores jurdicos, a instrumentalidade do direito poltica no
fica negada (v. supra. nn. 2-3). Criteriosa a manifestao de Jos Eduardo Faria: "o
conceito de justia no pode ser tratado como uma questo fechada; somente ter algum
significado dentro do contexto da poltica, uma vez que a nomognese jurdica resulta
da interao e cooperao de todos os elementos vitais da comunidade'' (Poder e legitimidade, p. 16).
14. Cfr. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, II, p. 348.
15. Cfr. Zanzucchi, Diritto processuale civile, p. 7. O jurdico reflete o poltico, na
medida em que a lei e as sentenas forem fiis aos valores polticos da nao.
16. No fosse assim, o processo seria instrumento s tcnico, o que vem sendo negado ao longo de todo este trabalho.
1. Carnacini fala em dois planos na anlise jurdica, mas ambos so jurdicos: "j
tempo de assar, do plano da tutela jurdica dos interesses materiais realizada pela via
do rocess p ivil ara o relativo estrutura deste" (cfr. "Tutela giurisdizionale e tecnica
p <*-*> p . 757. Est a postular em outras palavras a manuteno da tradip ' p ha metodolgica avanad
del rocesso", n.16 ) a que tem
cional postura jurdica. O que aqui se pretende na lin
em Mauro Cappelletti o rincipal arauto e na Escola processual de Florena a sua sede,
justamente transcender o jurdico e ir s bases sociais e polticas do direito processual.
somente s relaes de direito privado caracterizadas por direitos disponveis (objetiva e subjetivamente). lo H situaes em que o processo se
justifica independentemente de qualquer considerao acerca de eentual resistncia pretenso (elemento formal da lide), como nas a es
de nulidade de casamento o<*-*>erda do ptrio-poder. Em outras, falece
o prprio elemento substancial da lide, ou seja, o conflito de interesses
definido como incompatibilidade entre a relao de utilidade do mesmo
bem com mais de uma pessoa: o que se tem nos processos criminais
or ao pblica, no se considerando boa para o Estado a imposio
de pena a indivduo que no seja culpado e, portanto, s tendo ele interesse na imposio da pena quando o acusado efetivamente a merecer
(e, no-obstante, o processo se faz e se justifica mesmo antes da certeza
quanto realidade jurdico-substancial do caso). Essa colocao criti-
cada prende-se, tambm, a uma postura metodolgica viciada e consistente em ver no mbito da jurisdio somente o processo de reconhecimento e o executivo no; quanto a este, no tem o menor sentido falar
em "composio" da lide, no sentido jurdico em que esse vocbulo
tomado. ''
Ora, o que h de correto nessa insinuante doutrina chegou a ponto
de impor-se mesmo a seguidores da oposta e lev-los a tentar uma concilia o entre os dois pensamentos. Elas se repelem radicalmente, toda - e isso or conta das
via, como azeite e gua que jamais se misturam p
premissas metodolgicas diametralmente opostas de que partem. Noobstante, conhecem-se diversas tentativas de conciliar o inconcilivel,
como na indica o do escopo da jurisdio mediante a frmula "atua 1 Ela trai inicialmente o hbito arraigao da lei a casos concretos''. 2 ` `
do de em re ar o vocbulo aplicao e o verbo aplicar, pois atuao
e "atuarp no comportam a regncia trazida nessa proposta, ou seja:
14. Cfr. Liebman, "O despacho saneador e o julgamento do mrito", nn. 7-9, pp.
114 ss.; Galeno Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, VIII, t. I, n. 6, p.
20, tambm prope uma correo ao conceito da lide, mas para alarg-lo e sem interferir
na sua significao metodolgica.
15. V. ainda Barbosa Moreira, "As tendncias contemporneas do direito processual civil", n. 3, p. 40: "a cincia do direito processual civil nasceu e desenvolveu-se no
ambiente cultural do liberalismo individualista. Era natural que o Zeitgeist impregnasse
a doutrina e a maioria das grandes codificaes oitocentistas. Cfr. ainda Vittorio Denti,
Processo civile a giustizia sociale, p. 17: "a neutralidade dessas construes conceituais
era apenas aparente, pois estas correspondiam em cheiu ideologia conservadora da qual
a cincia havia haurido os seus princpios informadores". E de Galeno Lacerda essa advertncia: "nada mais natural, portanto, que a prpria funo do processo varie conforme a poca e a mentalidade reinante" (cfr. "Processo e cultura", n. 2, p. 75). Ao longo
do ensaio, demonstra a idia fundamental, de que o processo brasileiro constitui "manifestao de uma cultura individualista".
16. Cfr. Orestano, "Azione - storia del problema", n. 3, p.19: o famoso esquema
personae-res-actiones (manifestao do individualismo romano).
O ESCOPO JURIDICO 217
a vontade concreta do direito, sem maiores preocupaes pela dinmica
social da prpria frmula e sem inseri-la no contexto dos demais escopos (sociais, polticos), significa resistir realidade do direito de massa
PgP'
que vai forando assa em para im or-se na sociedade<*-*>moderna com
`<*-*>molecularizao do servio jua propenso e toda convenincid d ntensas transformae
risdicional. Vivemos uma poca e s sociais, com
os homens artilhando problemas mais intensamente comuns, especialmente nas grandes cidades; o movimento em direo a elas, mais o consumismo fruto da urbanizao e das modernas tcnicas de comunicao
favorecendo a eficincia do marketing e as angstias da insatisfao, mais
os ravssimos problemas habitacionais, mais as naturais deficincias de
abastecimento -, tudo isso e mais a complcxidade dos problemas contemporneo que os socilgos vm pondo em destaque so fatores responsveis, nesta nossa era, por "uma descontinuidade acentuada com
a que a precedeu"'1<*-*> e a observao fenomenolgica dos Q vos fatos,
,
relaes, necessidades e angstias do tempo presente<*-*>mostra ue em tempos assim acaba por chegar a graus mais sensveis a tenso entre a norma e a realidade".ls
Nesse uadro de descompassos, especialmente notando-se que as
tendncias lidaristas inerentes ao Estado social tornam inadequadas
,P
as solues individualistas cont<*-*>das na lei reciso ento dar frmula
jp,
"atua o da vontade concreta a dese vel inter reta o dinmica' o
"concreto" deixa de identificar-se com o `<*-*>individual e no h de passar, portanto, a nveis tais de reduo da realidade, que invariavelmente
s mesmo direitos e interesses de uma pessoa s e particularizados nujj)
ma concreta situa o urdica s, possam ser ob eto da atua o urisdicional. Como muito sugestivamente se disse, ao trato atmico" das
gq
relaes jurdicas os novos estilos <*-*>de 9 i<*-*>a e sociedade exi em ue suceda o seu tratamento molecular . onstituem vigorosa afirmao
dessa diretriz imposta ao direito processual pelo atual modo de ser da
vida em sociedade, onde se multiplicam os problemas comuns, as quebras da ortodoxia processual segundo a lei posta, que foram observadas
em es uisa levada a efeito a partir de invases urbanas ocorridas no
P q '' : teve-se ` ` o Cdigo de Processo Civil em questo''
,
Grande Recife
no sentido de que, para o tratamento molecular das gravssimas situaes sociais criadas, era preciso adaptar os seus dispositivos de con17. E da "a crise de autoridade e de legitimidade por que passa o mundo contemporneo" (Faria, Poder e legitimidade, p. 15).
18. Cfr. Faria, op. cit., p. 42. E nesse contexto que h de ser vista a gravssima
problemtica social das invases urbanas, conformando-se o sistema jurdico ositivado
com a insero do "direito inoficial", portador de solues casusticas angustiosamente
conquistadas (cfr. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "O oflcial e o inoficial", esp. n. 4, pp.
111 ss.).
19. Cfr. Watanabe, palavras ditas em conferncias.
s exigncias scio-jurdicas do tempo, supcrveis mediante a interpretao dinmica proposta, no lhe peculiar mas inerente viso puramente jurdica do sistema processual (a "justa composio da lide"
tambm algo estritamente individualista, agravado pelo privatismo que
revela). Depois, a aluso ao concreto contm tambm em si a advertncia para a realidade do exerccio fragmentrio da jurisdio, o qual, se
no h de fechar-se no exagero da orientao ` `atmica'', por outro lado inadequado para as solues to genricas quanto a lei e abstratas
a ponto de perderem qualquer referibilidade a pessos, fatos e circunstncias da vida real.2z
20. Cfr. Joaquim Falco, "Justia social e justia legal", IV, pp. 87 ss. (questes
sobre a legitimidade da partes, os prazos processuais e, em geral sobre o modo de ser do
processo diante das situaes excepcionalssimas que os casos apresentaram); nos casos
considerados, ps-se de modo muito crtico o dilema entre "a submisso do homem tcnica, ou a humanizao desta" (Gelsi Bidart, Proceso y poca de cambio, I, p. 423) (cfr.
infra, n. 36.2).
21. A realidade das relaes jurdicas pluri-individuais exerce presso no sentido de
se Ihes ofertarem vias processuais compatveis com o seu prprio modo de ser.
22. Cfr. Smula 239 STF: "deciso que declara indevida a cobrana do imposto
em determinado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores". Tal uma
inerncia do sistema processual tradicional, de marca profundamente singularista, em que
cada processo s se destina a produzir efeitos rigorosamente limitados ao caso concreto
injudicium deductum. Por isso que a coisa julgada no vincula terceiros (art. 472), circunscreve-se causa posta em julgamento em sua trplice dentidade (art. 300, 1 <*-*> a
3")
e no abrange a motivao (art. 469, incs. I e II): limites subjetivos e objetivos da resjudicata, herdados dos romanos. Falta ainda a disciplina tcnico-processual adequada "molecularizao" das decises, mas todo o sistema exeree presso nesse sentido, seja pela
coletivizao da prpria vida e dos interesses das pessuas (difusos, coletivos, individuais
30. Escopo juridico e tcnica processual
Dos escopos do processo, o jurdico que, justamente por ser pri,n facie tcnico, mais se presta a consideraes de ordem tcnica e mais
ap
influncias projeta sobre a tcnica rocessual. Isso no spnifica reconhecer ou pressupor a natureza exclusivamente tcnica do rocesso, como instrumento sem conotaes ticas ou deontolgicas e desligado da
escala axiolgica da nao e do Estado. Ele instrumento e tcnico,
mas
pelo canal da sua instrumentalidade jurdica social e poltica recebe
os influxos do clima cultural que o envolve, tanto como o direito substancial.' O que se pe em destaque que, voltado o sistema processual
reserva o dos preceitos concretos do direito objetivo e estando este
homogneos), seja pelas inovaes coletivizantes apresentadas na prpria ordem jurdico-positiva. pensar (a) no mandado de seguran a coletivo (Const., art. 5<*-*>, inc.
LXX)
(b) na ampla legitimao das entidades associativas e sindicatos (art. 5", inc. XXI) (c)
2. Da parte dos juzes, essa uma postura burocrtica favorecida em parte, no Brasil, pela excessiva profissionalizao da Magistratura (cfr. Watanabe "Filosofia e caractersticas do Juizado especial de pequenas causas", n. 6, esp. p. 7). A "desprofissionalizao" tema atual entre os processualistas modernos, preocupados com quem julga e
no s com a tcnica do modo do julgamento (a propsito, cfr. Denti-Vigoriti "La conciliation comme moyen d'viter le procs", n. 10, c: denunciam uma "insatisfao sempre crescente" e uma "atitude cada vez mais crtica contra o profissionalismojurdico',
alm de uma "tomada de conscincia dos indivduos que desejam recuperar o sentido de
`comunidade', atribuindo ento a cada um, um papel mais ativo nas decises que dizem
respeito ao seu modo de vida"). ,A Lei das Pequenas Causas, abrindo espao para a participao comunitria (conciliadores, rbitros), alinha-se com as mais modernas tendncias,
expressas na voz autorizada de Cappelletti: "a constatada exigncia de um tal juiz ou ombudsman, de vizinhana, com encargos de conciliao, mediao e informao, mais do
que de verdadeiro juzo" (cfr. "Giudici laici: alcune ragioni attuali per una loro maggiore
utilizzazione in Italia", III, p. 710). Cfr. ainda Cappelletti, "Giudici non professionali:
una nota critica sul dibattito in Italia", insistindo na idia do "juiz de vizinhana" e alvitrando iniciativas experimentais para a futura implantao (esp. p. 9). A proposta de Vigoriti, j referida antes, tambm no sentido da recepo do sistema de juzes honorrios, eleitos (cfr. "A favore del giudice onorario elettivo", passim).
3. Jurisdio, manifestao do poder estatal (fenmeno antes de tudo poltico). Ao
(civil), garantia constitucional que constitui inerncia do Estado-de-direito (ligao ordem poltico-constitucional). Cfr. em outros tempos, disse-se que "a teoria do processo
civil vive... essencialmente de crdito. O conceito de ao lhe oferecido em emprstimo
pelo direito civil, o de jurisdio pelo direito constitucional" (Degenkolb, apud Liebman,
Manual, I, n. 20, esp. p. 40, nota 3). Escrevendo sobre "o direito jurisdio antes do
clssic a obra de Robert Wyness Millar, The formative principles of civil procedure;
na traduo argentina, o apresentador, que foi Eduardo J. Couture, destacou: "o autor
deste livro no faz do mtica nem lgica jurdica. Seu plano de realizao a tcnica ou,
se se preferir, em umgentido muito mais penetrante, a poltica processual" ("prlogo",
P
. 11 trad.). O trabalho verdadeiramente posto em termos de tcnica ("bilateralidade
da audincia", impulso processual, prova formal e prova racional, oralidade e escritura,
etc.) e o vocbulo "poltica", empregado pelo professor uruguaio, no tem a conotao
P(Po),P
que aqui se lhe em resta v. su ra n. 10 n. 24.
7. Cfr. Chovenda, Princip, 4. , VI,, esp. p.133; Cintra-Grinover-Dinamarco o.
cit., n. 17, p. 49.
8. V. supra, nota 5.
9. Cfr. Carnacini, op. loc. cit.; mas os temas transcendem tcnica processual e
tm muito a ver com a poltica e com a infra-estrutura social do direito e do processo (v.
supra, esp. n. 3).
10. Os fatos afirmados constituem o resultado de um corte feito no fluxo contnuo
da Histria, para o isolamento dos pontos de interesse: so os "eventos da vida" (Lent,
12. prpria de todos os juzos histricos uma margem de risco, porque "estamos
no terreno da convico subjetiva, da certeza meramente psicolgica, no da certeza lgica" (cfr. Liebman, Manuale, II, n.164, esp. p. 71); sobre "certeza, probabilidade e risco" na vida do processo, v. mais amplamente infra, n. 33.
13. V. supra, n. 28. 4, nota 7.
14. Cfr. ainda Lafer, O Brasil e a crise mundial, n.19: ao exame do processo pelo
ngulo interno com investigaes sobre como ele feito, some-se a perspectiva externa,
que nos permitir perceber para que ele deve ser feito. sempre, como ao longo deste
estudo vem sendo sustentado, uma questo de eleio de perspectivas adequadas.
15. V.infra, n. 33 (e adiante-se: se a busca da verdade fosse objetivo processual
autnomo, seria uma frustrao toda a faina para chegar a ela e depois, findo o processo,
a "verdade dos fatos" no ficar imunizada de novos questionamentos: CPC, art. 469,
inc. II).
de indivduos e no de categorias.t6 So reflexos no s desse modo estritamente jurdico de ver a ordem processual instrumentalmente conexa substancial, como tazz<*-*>m da tradicional interpretao individualista dessa prpria instrumentalidade; sua interpretao evolutiva, asso-
16. o processo individualista, que herdamos e praticamos. g legitimao individual (CPC, art. 6<*-*>) comeou a ser posta em crise no Brasil, com al um atraso, quando
a Lei da A o Civil (art. 5") conferiu legitimidade s associaes representativas. E Kazuo Watan be vinha sustentando que mesmo em face do art. 6" do Cdigo de Processo
Civil admissvel ter-se uma legitimao por categoria considerando que todo interesse
"difuso" tambm intexesse de cada um e a parcela de titularidade do interesse basta
para a legitimao; maior oder de reao s inovaes te <*-*> a nossa mentalidade viciada
p4pp
nos velhos padres herdados, do ue o r rio texto da lei p r. W 8<*-*> 8 <*-*> eQ `Tutela
urisdicional dos interesses difusos: a legitimidade para agir'', es. pp uanto ao modo de ser do processo, os lit ios em torno das invases urbanas no Grande Recife trouxeram uma srie de su estes reflexo do processualista, sobre modo de realizar citaes
extremamente dific tadas, sobre alargamentos discricionrios de prazos, significado da
exigncia legal de publicidade, etc. Discorrendo sobre toda essa problemtica, Joaquim
Falco s em destaque ainda a eficcia das sentenas alm dos limites dos invasores chap cfr. "Justia social e justia legal", esp. 87 ss.).
mado i<*-*> oitg<*-*>or a definio do processo, como procedimento e relao jurdica
processual, corresponde a uma viso tcnico-jurdica. Por isso que a tendncia hoje inserir
no conceito o elemento poltico representado pelo contraditrio, que portador das idias
de atrao do processo aos seus objetivos extra-jurdicos (v. supra, n. 16).
l<*-*> Ill
ESCOPOS DO PROCESSO
E TCNICA PROCESSUAL
teza, probabilidade e risco em direito processual; 33.1 No processo de conhecimento; 33.2 Cont. (especialmente quanto ao valor do nus da provaJ; 33.3
No processo de execuo; 33.4 No processo cautelar.
O direito, enquanto sistema de atribuio de bens e organizao social no uma tcnica. Ele a positivao do poder, ou seja, conjunto
de normas em Que transparecem as decises do Estado (centro de poder) e destinadas a orientar a conduta das pessoas e as suas relaes em
sociedade. uma "realidade espiritual" e situa-se nos dominios da tica (ele foi definido como o "momento essencial do processo tico"),'
animado pela natural inclinao do homem a tutelar valores e estabelecer condies favorveis criao de valores novos.
No confronto com a tcnica, resulta assim que o direito define objetivos a serem atingidos e nisso distingue-se dela. Ainda que s vezes
ele se mostre como normatizao de regras tcnicas (v.g. , "o regulamento
de polcia referente construo dos edifcios nas cidades")5 e no contexto social ele prprio se mostre como uma tcnica (social engineering),
em si mesmo o direito jamais se confunde com esta. Quanto ao direito
processual osto em confronto com o substancial e com os objetivos
a serem ati pidos no campo social e no poltico, em sentido assim vago
g - do mesmo
pode-se dizer que ele constitui uma tcnica a servi o deles ,
modo e no mesmo sentido em que se afirma ser ele um instrumento.
5. Cfr. Tanaka, "O direito e a tcnica", n. 36: "a naturalizao da tcnica do domnio do direito". Por outro lado, cabe dogmtica processuaC a "elaborao lgica"
das normas consideradas boas e convenientes, para a sua integrao harmoniosa no ordenamento urdico mediante "uma hierarquia de princpios e assim numa representao
e construo unitria" (cft. Angelotti, Teoria generale del processo, n. 1, pp. 5-6).
sual , nessa tica, apredisposio ordenada de meios destinados realizao dos escoposprocessuais. Essa , intencionalmente, uma conceituao teleolgica da tcnica, no valendo a pena a busca de uma definio puramente "tcnica" da tcnica, ou s<*-*>ja, definio s introspectiva, cega para os propsitos do sistema.
A viso puramente tcnica do processo e tradicional descaso (mais
do que repdio) s suas projees ticas pode-se dizer completamente
superada, nos escritos dos doutrinadores que hoje se ocupam do tema.
Transparece, todavia, no trato dos diversos assuntos do processo, postos a nvel tcnico, como nas investigaes do escopo jurdico sem preocupao pelos sociais e polticos e, por omisso, de um modo geral no
exame tcnico-processual de institutos em particular. Mas isso constitui
uma questo de postura cultural e metodolgica. Repudiado o positivismo jurdico e suas projees sobre o modo de ver o processo, sua insero no sistema e sua tcnica particular, natural que todo pensamento
em assunto processual seja norteado pela viso dos objetivos. conciliar o aspecto instrumental do processo, que realidade tica porque permeado dos influxos dos valores substanciais eleitos pela nao, com a
necessidade de operacionalizar meios para a consecuo do que se deseja. Toda tcnica jurdica justifica-se, afinal, pela sua indispensvel convergncia aos ditames ticos da sociedade, infiltrados na essncia do direito.
Tomadas essas precaues, ingressa-se no domnio da tcnica processual com a conscincia de que ela est posta e h de ser empregada
empiricamente a servio dos diversos escopos predeterminados. Na realidade, ligaes muito mais estreitas e visveis ela tem com o escopo jurdico de atuao da vontade do direito, que em si mesmo mais visvel
que os demais e tradicional e corresponde ao individualismo herdado
atravs de milnios;<*-*> e isso constitui poderoso fator que, associado ao
imobilismo intelectual e metodolgico que prevaleceu at metade deste sculo, muito concorreu para a falsa impresso de que o processo seja um instrumento s tcnico. A super-valorizao do procedimento,
moda tradicional e sem destaques para a relao jurdica processual e
para o contraditrio, constitui postura metodolgica favorvel a essa
"cegueira tica" que no condiz com as fecundas descobertas da cincia processual nas ltimas dcadas. A tcnica processual, por isso mesmo, vai-se agitando nos ltimos tempos, com vistas a adaptar-se s exigncias sociais e polticas que atuam sobre o sistema processual e lhe
cobram o cumprimento de seu compromisso com o Estado e com a prpria sociedade.
Tal o efeito da revisitao que aos poucos vai sendo feita aos
institutos processuais tradicionais e sua tcnica, na busca de solues
novas para velhos probl'<*-*>mas. As ondas renovatrias caracterizadoras
das novas tendncias do direito processua: s se mostram concretas
e teis na medida em que os ideiais de ampliao da tutela jurisdicional se traduzam em tcnicas capazes de melhorar os resultados apresentados aos consumidores do servio, que so os membros da populao.s
E assim que, ao lado das disposies tradicionais do direito processual civil e mesmo na sua interpretao teleolgica, vo surgindo solues reveladoras de uma sensibilidade social antes inexistente.9 So as
medidas de abertura da via de acesso justia, seja afastando as "desigualdades da lei perante os cidados", incompatveis com a "igualdade
dos cidados perante a lei"'o seja outorgando legitimidade ad causam
s associaes representativas de interesses coletivos ou a entidades quaIificadas defesa dos difusos (associaes, Ministrio Pblico). So intuitos simplificadores, para a brevidade dosjuizos e maior participao
dos juzes e das prprias partes, tudo visando a formar uma convico
mais aderente realidade social dos conflitos e conduzir pronta pacificao indispensvel legitimidade social do prprio sistema (exemplo
magno so os nossos juizados especiais para as peQuenas causas -<*-*> e<*-*>
flexo de congneres como as small claims courts norte-americanas.
A aproximao da Justia populao, feita sem os intuitos demaggicos e corporativistas denunciados quanto a uma conhecida tentativa europia recente,'2 um dos pontos cardiais de uma "nova poltica judiciria'' compatvel com as exigncias do tempo e com a viso pluralista
dos objetivos do processo.
8. Refiro-me ainda uma vez ao discurso de Barbosa Moreira no ato de encerramento solene do Congresso Internacional de Direito Processual de 1991 (Coimbra-Lisboa):
v. supra, parte final do tpico "Novos rumos do instrumentalismo", logo antes do captulo I desta obra.
9. Refiro-me riqueza das construes modernas pela "efetividade do processo",
a ue dou ateno especial na ltima parte deste estudo (nn. 36 a 36.4).
q 10. Mais do que um inteligente jogo de palavras, essa contraposio revela a permanente tenso entre lei e justia, a ser conscientizada especialmente pelo juiz na apreciao
de casos concretos (cfr. Boaventura de Sousa Santos, "Introduo sociologia da administrao da justia" I, esp. p. 124).
11. Cfr., por todos, o percuciente trabalho de comparao jurdica de Caetano Larasta Neto ("Juizado Especial de Pequenas Causas e direito processual civil comparagpP
do"), mostrando a preocupao de todo o mundo civilizado ela efeti<*-*> idade do rocqsso
a ser obtida mediante a aproximao da Justia populao. O art. 5. da Lei das Pe ue
nas Causas, como venho dizendo, uma solene advertncia ao juiz, uma lembrana do
seu compromisso com a justia.
12. V. Denti, Processo civile e giustizia sociale, pp. 20-21: alude experincia fascista italiana, a quem debita um aspecto paternalista no processo e hostilidade aos ideais
humanitrios, inclusive ao princpio de igualdade.
- mesmo porque a prpria funo social de pacificar com justia corre<*-*>srio risco quando so abandonados os parmetros depositados no
direito substancial. Ao estabelecer o desejado modelo do equilbrio entre a celeridade e a ponderada cognio como virtudes internas do processo, legislador e intrprete ho de estar conscientes do risco que correm ao se afastarem dos critrios de certeza e passarem a confiar na probabilidade suficiente, como metro para as solues processuais.t' Inexiste frmula com validade universal e permanente para esse desejado
equilbrio. Cada sistema processual, em sua individualidade, apresenta
o seu equilbrio e corre os seus riscos, moldados e calculados segundo
os ditames de uma relatividade histrico-cultural que em si mesma dinmica e nunca se estabiliza em solues definitivas e universais.
gjp
prpria confi ura o urdica: ela no se define como fi <*-*> o ou resuno de verdade, mas somente cria a irrevocabilidade urdica do comando, sem se preocupar em estabelecer se as premissas psicolgicas das
quais esse comando nasceu so premissas de verdade ou de mera
verossimilhana'' .<*-*>
Essas coisas Que hoje so do conhecimento comum do processualista no devem, contudo, ofuscar a viso de Que toda atividade cognitiva no processo, Que por definio endereada descoberta da verdarecisa ser mesmo conscientemente ordenada segundo essa destina' p to que
de se desenvolve em sede judio institucionalizada. O conhecimen
cial necessariamente conhecimento racional e ordenado se undo as regras do rocesso;s como natural por se tratar de atividade humana e
endere da a juzos de valor sobre fatos passados, o conhecimento Que
se d no processo tem limitaes e o juiz e o legislador precisam saber
at onde ho de levar o empenho em conduzir a busca da verdade e da
justia segundo a lei. Em outras palavras, o conhecimento no tem valor absoluto e as exigncias de bem conhecer cedem ante certas situaes em ue a sua radicalizao viria a prejudicar os bons resultados
do exerc cio da jurisdio; o compromisso com a verdade, Que glria
da boa tcnica processual, ser motivo de sua misria Quando levado
a extremos indesejveis. "
Abre-se, com isso, espao para o conhecido discurso sobre as duas
exigncias, geralmente contrastantes da justia, ou seja, da celeridade
6. No o caso de cuidar, aqui, dos efeitos reflexos da sentena (v. Liebman, Efficacia ed autorit della sentenza, esp. nn. 20 ss. , pp. 79 ss.). Nem lcito confundir a questo da extenso subjetiva dos efeitos da sentena, com a da coisa julgada. Sobre a
infCuncia
da sentena em decises futuras [jurisprudncia), v. supra, n. 14.3.
7. Cfr. Calamandrei, "Verit e verosimiglianza nel processo civile", n. 3, p. 167;
e desmitifica a coisa julgada como afirmao (ou "criao"?) da verdade, dizendo que
e da ponderao".9 Sabe-se que a busca da verdade, na instruo processual, toma tempo; e que o passar do tempo, alm de sujeitar a riscos
de deteriorizao o prprio resultado jurdico do processo, prolonga as
angstias do conflito e o estado de insatisfao que o servio jurisdicional visa a eliminar. Com ro, foi dito que o tempo inimigo do processo e que contra ele, para evitar os males que pode causar, o juiz deve
estar em estado permanente de guerra entrincheirada. Por isso que em
certas situaes o angustiante desafio da "tenso entre conhecimento
e ignorncia"<*-*>o h de ser contornado e o sistema exige que o juiz se conforme e pacifique sem haver chegado ao ponto ideal de assimilao da
verdade. i 1 boa tcnica processual incumbe o estabelecimento do desejado racional e justo equilbrio entre as duas exigncias opostas, para
que no se comprometa a qualidade do resultado da jurisdio por falta
de conhecimento suficiente, nem se neutralize a eficcia social dos resultados bem concebidos, por inoportunidade decorrente da demora.
Essas exigncias opostas ligam-se a dois diferentes escopos do processo e o equilbrio que se pretende constitui reflexo do entrosamento
harmonioso que a ordem positiva h de dar necessidade de atuar a
vontade da lei e ao interesse social em pacificar, eliminando conflitos.
Ao objetivo jurdico de atuar a vontade concreta do direito liga-se
a exigncia de bem conhecer. Em seu prol, militam garantias constitucionais do processo e prestigiosos princpios, para que o litgio se desenvolva conforme o dueprocess oflaw e mediante efetiva participao dos
sujeitos envolvidos, sendo eles tratados segundo as regras da paridade
9. Cfr. Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, n. 8, esp. p. 20; falou Carnelutti, tambm, em "contraste entre a justia e a certeza"
(cfr. "La certezza nel diritto", p. 81), o que menos correto porque a certeza no tem
vocao injustia (o processo justo ainda quando, para ser clebre e conduzir logo
situao de certeza, se afasta dos fatos e da vontade concreta da lei -, desde que, naturalmente, seja observado o equilfbrio conveniente entre os dois valores, como procuro demonstrar). Mais adequadamente, fala Barbi (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,
I, n. 680) da oscilao do processo "entre a necessidade de deciso rpida e a de segurana na defesa do direito dos litigantes" (segurana., a, no est por "certeza jurdica",
como resultado do processo; mas para designar a firmeza dos passos processuais, sem
riscos).
10. Cfr. Poper, Lgica das cincias sociais, p. 14.
11. Em sua linguagem menos ligada nossa de juristas, diz Luhmann (substancialmente correto) que "no h suficientes instrues para os decisores quanto ao procedimento estar organizado para dar como resultado decises justas ou injustas, por amor
da verdade ou por amor da paz" (Legitimao pelo procedimento, p. 21); essa (relativa)
oposio entre verdade e paz aparece na vida do processo mediante a (relativa) oposio
entre o escopo jurdico (racional, clamando por objetividade) e o escopo social da pacifi-
cao (em que os fatores psquicos tm peso relevante, tratando-se de eliminar insatisfaes: v. supra, n. 21). Tal a relatividade do prprio conhecimento, natural das cincias
sociais em geral (onde "as solues propostas e criticadas": cfr. Popper, op. cit., p. 16)
e que, no processo, tem nos recursos e na ao rescisria o seu corretivo institucionalizado. Sobre a projeo da verdade no esprito humano (certeza), v. n. seg.
de armas e incumbindo ao juiz uma conduta ativa na direo do proceso, As projees desses princpios e garan<*-*> s al) e na p tc a do pros
revelam-se no direito posit<*-*>o (dogmtica pro ` `
elo uiz e partes. Desde as grandes vigas que contituem a ossacesso<*-*>p <*-*> iz at s filigranas de institutos de menor espectro e
tura do sistema, ficado tcnico da evoluo
solues particulares, o grande signi dos sistemas
processuais neste sculo trouxe a tnica de aperfei oar a busca
da verdade. O processo instrument smeio <*-*> <*-*> es e<*-*> eg os para
e isso justifica a preocupao de ofer
ue a busca seja produtiva e o direito substancial cumprido. Isso consti9 ue uer "meios mais seguros e
tui, afinal, culto ao principio lgico, q 9 " 13
expeditos para descobrir a verdade e evitar o erro .
Mas a verdade que o juiz busca no processo de conhecimento tmbm uma verdade axiolgica '5 a saber, o adequado juzo de valor ue
a sociedade enderea a fatos como os que no processo em exame se revelaram: ao interpretar os textos, colher precedentes judicirios, inteirarse das posi es da doutrina, considerar princpios gerais, etc., o juiz est se instruindo, ou seja, o seu esprito est em vias de preparao para
o juzo a ser emitido finalmente a respeito da pretenso deduzida em
uzo pelo demandante. Descoberta a verdade quanto aos fatos e a verdade axiolgica consubstanciada na norma jurdica pertinente, chega o
momento da sintese, em que ele positiva o poder ao lanar o juzo concreto sobre o litgio. o dispositivo da sentena, do qual a ordem jurdica es era que tambm expresse a verdade; especificamente, a verdade
12. Jurisdio, ao, defesa, processo: cfr. Dinamarco, "Os institutos fundamentais do direito processual", esp. n. 28, p. 42.
13. V. supra, n. 30. condies da ao,
14. No se exclui que haja conhecimento no processo de execuo ( )
pressupostos processuais, re ularidade do processo executivo, incidentes. Existe ois,
sempre alguma instru o n processo executivo, mesmo no considerando a que se faz
para preparar a efeti o da prpria execuo (sobre o sentido de "instruo" assim
mais amplo, v. Dinamarco, Execuo civil, n.13, esp. p.114, texto e nota 165). Instruir
p p p <*-*> p
preparar e re arao do rovime <*-*>n raditsi nan e 50teesp pr g5<*-*> sos de toda
ordem
(cfr. Dinamarco, "O princpio do c . 136-137.
15. Cfr. Bazarian, O problema da verdade, pp
aqui que surgem motivos para transigncias. A busca da verdade, que busca da fidelidade ao direito objetivo a ser declarado e atuado, tem a ver com o escopo jurdico do exerccio da jurisdio. Mas acima deste situa-se o escopo social de pacificar e a pacificao, para ser
eficiente, precisa chegar logo; alm disso, a participao no processo,
que sagrada garantia dispensada constitucionalmente s partes, por outro lado constitui tambm nus que s vezes pode ser at bastante pesado.
Por essas razes somadas, todo conhecimento finito e, perante
a lei, o juiz obrigado a sopitar curiosidades mal satisfeitas e, em certo
momento, emitir decises que no correspondem ao seu estado psqui-
18. "Mas esses resduos de incerteza psicolgica... no tm qualquer relevncia ju, or ue "o julgado, uma vez liberto dos trilhos do processo, tem sempre a mesma
r istnc jurdica, qualquer que seja o grau de certeza psicolgica em que teve origem''
(cfr. Calamandrei, "Verit e verosimiglianza nel processo civile", n. 3, p. 167).
19. muito rica e pouco explorada a idia de ponto, em direito processual. As afirmaes, que as partes tm o nus de fazer no processo (cfr. Carnelutti, La prova civile,
n. 3 .16 ss.; n. 4, pp. 25 ss.), referem-se a fatos e a normas jurdicas comopressupostos da demanda endereada aojuiz (n. 3, p.16). Cada afirmao constitui o que se chama
ponto; cada ponto um fundamento da demanda (lato sensu). Ora, da doutrina carnelutliana tambm (com larga aceitao entre ns brasileiros) o que constitui questo um
ponto controvertido de fato ou de direito. Maior contdover<*-*>os(questo) eeo
quevidas,
contudo, em torno do ponto, distinguindo o qu no
controverso. Do "ponto prejudicial" fala Menestrina, interessado porm no fenmeno
da re udicialidade e sem se preocupar em desenvolver a idia do ponto em si mesmo (cfr.
La pregiudiciale nef processo civile, n. 30, pp. 137 ss.). Pontos so, nas suas palavras,
os ` recedentes lgicos da deciso"; surgindo na mente do juiz "uma dvida sobre a verdade de uma circunstncia de fato que deva ser examinada de-ofcio ou sobre a aplicabilidade da norma legal proposta", tem-se ento um quesito. (ib.). E questo "pressupe
a contestao de um ponto. . . que haja sido proposta por uma das partes ao raciocnio
do juiz" (n. 31, p. 139). Ponto portanto todo fundamento; questo o fundamento
em torno do ual surgiu dvida. Ora, quando dvida no surgiu (fato provvel, no contestado, mat ia disponvel) o ponto permaneceu como ponto mesmo e no se erigiu em
questo; trata-se dos "fatos incontroversos", que o art. 334, inc. III, do Cdigo de Processo Civil diz no dependerem de prova (rectius: a alegao do ponto incontroverso no
passa a integrar o objeto da prova). Por outro lado julgar solucionar questes; s em
face de questes que o juiz chamado a proferir julgamento (ele as julga nos "motivos"
da sentena: art. 458, inc. II). Assim, conclui-se que, quanto aos pontos que permaneceram como tais, nada julga o juiz: ele simplesmente os aceita, independentemente de ter
ou no formado convico a respeito (arts. 302 319). Essa colocao rica de conseqilncias prticas e tericas na definio do efeito da revelia e da sua dimenso, com reflexos
nos recursos e na admissibilidade da ao rescisria.
236 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
Alm disso, a eficincia do servio jurisdicional de pacificao depende da firmeza das decises, de modo a projetarem para o futuro a
sua permanncia e imunidade a possveis abalos. Isso conduz autoridade da coisajulgada material, expresso da "imunidade" que, em grau
maior ou menor, indispensvel para a subsistncia da prpria autori-
dade estatal. A imutabilidade dos efeitos da sentena constitui, portanto, nesse contexto de medidas destinadas ao equillrio entre as duas foras
opostas, poderoso fator em prol da eliminao definitiva do conflito e
da insatisfao que angustia os sujeitos. A segurana jurdica considera-se obtida de modo irreversvel, quando o processo se findou e a deciso ficou imunizada pela autoridade da res judicata (salvo os casos de
ao rescisria, que so postos pela lei em carter de excepcionalidade
e constituem, nesse jogo de foras, forma de reao da exigncia de fidelidade).
De um modo geral, todo empenho em aperfeioar o conhecimento
(contraditrio, instruo, recursos) favorece o encontro da verdade e,
com isso, fator de fidelidade vontade concreta da lei. Liga-se, portanto, ao escopo jurdico de atuao desta. De outra parte, as concesses feitas em detrimento desse ideal de fidelidade visam a acelerar o
servio jurisdicional e torn-lo aderente realidade do conflito e do seu
modo de ser; com isso, concorrem para eliminar logo e de modo conveniente o estado anti-social de insatisfao que deu causa ao processo.
Troca-se a virtude interna da f,idelidade pela virtude funcional da pacificao social, porque o valor daquela reside justamente na capacidade
que tenha a ordem jurdica, de promover a pacificao com justia; e,
quando a justa pacificao puder ser alcanada independentemente da
prevalncia da vontade concreta do direito, que seja ela ento obtida
e esta esquecida.
Esse jogo dialtico de foras opostas revela-se, na tcnica processual contida na lei e praticada na experincia emprica dos processos,
num outro jogo envolvendo critrio de certeza e probabilidade, com
os riscos calculados e formas predispostas para a sua correo.
A certeza outro dogma, zelosamente guardado e cultivado entre
os juristas e na teoria do processo. Ela tem muito a ver com a verdade, da qual constitui "manifestao subjetiva".<*-*> Considera-se que
existe certeza quanto a determinada proposio, quando a mente afasta todos os motivos divergentes, ou seja, aqueles que conduziriam a
crena de que verdadeiramente os julgados se apiem sempre na certeza.7 Essa uma iluso que permanece, meio por inrcia dos que passam pelo assunto sem deter-se e apesar de expressivos alertas j levantados por vozes muito autorizadas.
A rigor, o problema da certeza no se p<*-*>e somente para o juiz, nem
apenas com relao s atividades jurisdicionais. Quando se pensa no processo de conhecimento, ele vem logo mente e pensa-se ento na prova,
no seu desempenho quanto s questes de fato, nas suas deficincias e
tambm nas incertezas de interpretao jurdica e nos mecanismos de
fixao das linhas interpretativas (recursos, notadamente, o extraordinrio; uniformizao da jurisprudncia; Smula do Supremo Tribunal).
Mas basta passar ao campo do processo exe<*-*>utivo, onde a existncia ou
inexistncia da relao jurdico-substancial afirmada pelo demandante
no constitui questo para o juiz e ele simplesmente se apia no ttulo
executivo como requisito para executar -, para ento ter-se a idia de
que a eficcia abstrata do ttulo e de cada um dos ttulos executivos definidos em lei corresponde a um juzo feito pelo legislador, em que ele
expressa a confiana de que, presente uma daquelas situaes tipificadas, legtima ser a agresso ao patrimnio do demandado.s Tambm
na Administrao, especialmente quando se trata de processos disciplinares, coloca-se o problema da certeza e da sua exigibilidade.9
Em todos os campos do exerccio do poder, contudo, a exigncia
de certeza somente uma iluso, talvez uma generosa quimera. Aquilo
que muitas vezes os juristas se acostumaram a interpretar como exigncia de certeza para as decises nunca passa de mera probabilidade, variando somente o grau da probabilidade exigida e, inversamente os limites tolerveis dos riscos.lo E isso transparece, no processo de conhecimento, especialmente (embora no apenas) no tocante s questes de
fato. Probabilidade a situao decorrente da preponderncia dos motivos convergentes aceitao de determinada proposio, sobre os mo-
grassi : ` `aquela velha cincia sabia bem quanto no era a incerteza das certezas humanas''
(cfr. "Giudizio processo scienza verit", n. 2, p. 7).
8. A eficcia abstrata do ttulo executivo reside justamente nisso, que o legislador
faz o seu juzo de convenincia quanto criao de um ttulo executivo (ordinariamente,
probabilidade da existncia do crdito) e depois subtrai ao juiz qualquer juzo a respeito:
cfr. Dinamarco, Execuo civil, nn. 25-26, pp. 261 ss.
9. O maior grau de renncia certeza reside na aceitao da "verdade sabida", como fundamento para decises em sede disciplinar.
10. Cfr. Calamandrei, "Verit e verosimiglianza nel processo civile", n. 2, p. 166:
"o juzo histrico sempre apenas um clculo de probabilidade" e, "no momento final
do julgamento, intervm na conscincia do juiz uma espcie de iluminao irracional, um
autntico ato def, que transforma a probabilidade em certeza".
ESCOPOS DO PROCESSO E TCNICA PROCESSUAL 239
tivos divergentes. A robabilidade menos que a certeza, porque, l,
os motivos divergent no ficam afastados mas somente suplantados;ll
e mais que a credibili<*-*><*-*>"ade, ou verossimilhana, em que na mente do
observador os motivos convergentes e os divergentes comparecem em
situao de equivalncia e, se o esprito no se anima a afirmar, tamg iz
bm no ousa ne ar. o e por isso que, n
A falibilidade inerente a todo juzo histric o
processo de conhecimento, a convico que o juiz deve formar sobre
a ocorrncia dos fatos relevantes sob pena de t-los por no ocorridos,
apenas a sua prpria ` `medida psicolgica da certeza'' :13 ele se convence da supremacia dos motivos convergentes e por isso afasta os divergentes, mas sempre de modo racional e assumind gcalculadamente
algum risco, que inevitvel. Nessa linha que prestiposa voz doutrinria disse: "pensando bem, toda prova no passa de rova de verossimilhana" (Aller Beweis ist richtig werstanden nur Wahrcheinlichkeits)
t4 "As verdades histricas no passam de probabilidades" e
b c ui <*-*> ui a entendu dire la chose douze mille tmoins n a que douze
mille babilits, gales une forte probabilit, laquelle n'est pas gale
p ,<*-*> ls Nesse quadro em que a convico no pode corres la certitude.
ponder certeza, inevitvel correr riscos, sob pena de inviabilizar os
juzos. Basta que o juiz tenha atingido grau suficiente de convico, a
ponto de referir afirmar o fato situapo deedvidaeso s motivos diverp u seja, a equivagentes.<*-*>b Para neg-los, basta a
lncia dos motivos quanto a proposies fticas somente verossmeis:
15. CfrS Vol qe, Dictionairephilosophique, XIV, verbete "vrit", esp. p. 139.
16. CPC, art.131: a consagrao legislativa da convico, como medida psicolgica da certeza e arredia a critrios objetivos.
17. Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 3".
injuria? 2o
Quem no se escandalizaria, antes da vitoriosa escalada da teoria
da ` `desconsiderao da personalidade jurdica'' (disregard of legal entity), com a afirmao da responsabilidade patrimonial de certas societa l e a ruptura dos traaiclonals esquemas ua pcrsul<*-*>a<*-*><*-*>uauc J u<*-*> <**>u<*-*><*-*>a
aqui, constituem resultados da evoluo do contedo de normas positivadas, quanto s quais por muito tempo os juristas no tiveram dvidas
mas que, por presso da realidade, acabaram recebendo interpretao
muito diferente da tradicional.
Eis dois exemplos, em tintas bastante carregadas, de razes suficientes para se tomar muita cautela antes de afirmar que a lei escrita
cria certeza quanto s situaes por ela previstas. Pensar, ainda, na evoluo jurisprudencial do trato concubina e dos dbitos ao Sistema Financeiro da Habitao, alm dos casos de aplicao da teoria da aparncia.2z Em todos eles, tem-se uma dinmica e conseqente aderncia
s mutantes exigncias scio-econmicas da infra-estrutura, mas a da-
18. CPC, art. 285: ntido caso em que no prevalece a "presuno" referida na
nota anterior, concedido pela lei em face da severidade com que trata o revel (art. 319).
19. CC, art. 159.
20. Cfr. Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, n.155, pp. 284 ss.;
n. 156, esp. p. 290; v. ainda Smula 562.
21. Quando juiz do 1" Tribunal de Alada, fui relator num caso em que ficaram
rejeitados embargos de terceiro opostos por sociedade mercantil de responsabilidade limitada contra penhora feita sobre bens de que titular, por obrigao pessoal de um dos scios (sociedade de marido e mulher): cfr. I" TACSP, 2<*-*> C. ap. n. 288.904, j. 3.3.82,
rel.
Rangel Dinamarco, v. u. (Dinamarco, Execuo civil vol. II n. 147, pp. 391 ss.). Na
doutrina, v. Jos Lamartine Corra de Oliveira, A dupla crise dapessoajurtlica; Rubens
Requio, "Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica"; Slvio Rodrigues, "Disregard theory, ou teoria da desconsiderao da personalidade jurdica".
22. Relevantssimas tambm so as transigncias quanto ao processo e o prprio direito substancial, nos casos das invases urbanas no Grande Recife (cfr. Joaquim Falco
et alil, Conflito de direito de propriedade - invases urbanas).
ESCOPOS DO PROCESSO E TCNICA PROCESSUAL 241
uanto aos ditames contidos no direito objetivo (e a incerda q
ermanece enquanto no definidas as novas linhas).
ranc<*-*>`nmero de leis, que permite falar numa ver. plm disso, o g as autoriza tambm comparar
dadeira inflao legislativa e em nosso p bos so vtimas de uma alar-
daS puc acu<*-*> <*-*>.s.,-----. pessoa que a<*-*>ua "--- -.--obviamente do Estado e no da
im eratividade das decises invariavelmente a mesma, nada influindo
p au mais ou menos elevado de convico com que emitidas.
og Q
No tocante execuo civil, os requisitos de li uidez e certeza do
crdito exeqendo (que absolutamente no so predicados do titulo, cooderia levar a crer) nada tm a ver com a segumo o Cdigo brasileiro p uis a lei apenas condiciorana quanto sua existncia. Ao exigi-1 pre n a de uma situao em
nar a admissibilidade da via executiva
que o crdito esteja perfeitamente delineads o ncer s q s objetivos e subjetivos ("certeza": obri bm como determinado uanto aos
seus sujeitos em seu mon,
natureza, objeto), e 1 los matemticos ( 1itante, ou pelo menos determinvel mediante c cu
quidez
"). Certeza quanto existncia do crdito no poderia ser exigi"La certezza nel diritto", n. 2, P<*-*> 82<*-*>
24. No for essim <*-*> o direito no evoluiria, nem o sistema processual (v. supra nn.
, ue dificil3 4. A lria da urisprudncia essa sua ada tabilidd <*-*> s cdesd xar de seq
cambian-
.
de erder de vista, por outro lado, que a obsesso pela verdade constituipobertura burocracia e alimenta os formalismos que se querem evitar.
3o Da a liberdade das formas, que dois Cdigos de Processo Civil
brasileiros proclamaram como regra programtica, mas na realidade no
permitiram que prevalecesse: ambos foram to minuciosos quanto forma dos atos processuais (alis, segundo os modelos tradicionais europeus), que com se urana se pode afirmar que o princpio consagrado
foi realmente o dagegalidade formal. Na Lei das Pequenas Causas que,
anunciada a liberdade, no vm depois os desmentidos, o que permite
a esperana de um processo que de fato seja simples gil e rpido, alm
de favorecer a real percepo dos fatos pelo juiz, nesse contato mais direto e es ontneo com as fontes de prova. Aqui, a liberdade formal,
ue even almente poderia trazer em si o risco da arbitrariedade e pornto das injustias, comparece como fator de muita esperana pela boa
qualidade do produto do exerccio jurisdicional.3'
33.1 No processo de conhecimento
Por diversos modos, na disciplina do processo de conhecimento aparece a inteno de simplificar apesar do risco de erro que com isso se
corre. Sabe-se que, por trs das normas que assim estabelecem, est a
29. V. supra, n. 16; v. n. ant., esp. nota 6. , p. 22-23.
30. V. ainda Luhmann Legitimao pefo procedimento p
31. Cfr. Dinamarco, "Princpios e critrios no processo das pequenas causas", nn.
1-2, pp. 102 ss.
fato-base e mediante a observao de quod plerumque accidit,z a presuno relativa tem desde logo o efeito de deslocar a aplicao dos meios
de prova, que ordinariamente se endereariam ao fato probando e que,
em virtude dela, so empregados para a demonstrao da ocorrncia daquele. Com esse desvio relativo ao objeto daprova,3 as presunes concorrem eficazmente para a simplificao dos juzos, porque afastam o
nus de provar alegaes de mais difcil comprovao: nas obrigaes
de trato sucessivo, v.g. , basta demonstrar o pagamento da ltima parcela e com isso dispensa-se a comprovao do pagamento de todas (presuno legis);' para a comprovao da culpa do condutor de veculo,
basta demonstrar que o seu colidiu com a parte traseira do outro (presuno hominis).5 A facilitao do juzo tem sentido nitidamente ideo-
ou seja, a frustrao da prpria situao jurdica processual (ela foi aproveitada como
no momento entendeu a parte e os males que apesar disso lhe sobrevierem fazem parte
das incertezas do processo).
um processo de desquite na defesa do ru alegou nulidade da citao por edital, sustentando ue esta h de conter todos os dados que, nas circunstncias possibilitem o conhecimen pelo citando, seja diretamente, seja mediante divulgao da notcia do processo
entre as pessoas ue o conhecem<*-*> o ru era muito menos conhecido pelo nome civil e
muiPq)qPP
to mais elo artstico (Geraldo Vandr, era notrio s melho <*-*> c dies para oLiVOS
polticos e, como feita, a citao por edital no reunia ao menos diminuir a rande improbabilidade de levar-lhe o conhecimento desejado. O Tribunal
de Justia ac heu a ale a o e anulou o processo a partir da citao.
15. Assim, Barbo Moreira "Notas sobre o problema da efetividade do procesq
so", n. 6, p. 89, nota 19. Escrevendo antes deletl l de s aa da p <*-*>uiue, tendo as
partes "desenvolvido atividade probatria susce cio (art. 130) alguma propos o
cuidar de esclarecer mediante novas diligncias de-of
de fato que no haja ficado provada: valer-se- das regras sobre o nus da prova e assim
decidir a causa (cfr. Arruda Alvim, Cdigo de Processo Civi! comentado, V, nota 3 ao
art.130, p
. 214). "Justamente o contrrio que nosparece exato", exclamou o processualista carioca, empenhado na efetividade do processo.
teria significao a repartio do nus da prova" (cfr. "Do nus da prova", n. 1, esp.
p. 47). Inexiste, porm, processo puramente inquisitivo e o que se v a convivncia de
traos inquisitoriais com regras dispositivas, variando o grau de participao destas e daqueles (Cintra-Grinover-Dinamarco Teoriageraldoprocesso, n. 23, pp. 60 ss.). Quanto
ao processo penal, onde a inquisitoriedade mais acentuada no se elimina mas relativizase
o sistema do nus da prova, mediante atenuaes s exigncias inerentes ao esquema vlido em processo civil, diferenciando-se o penal com relao a este, especialmente, no que
toca ao nus da prova dos fatos impeditivos (cfr. Illuminati, Lapresunzione d'innocenza
dell'imputato, p.116; v. infra, nota 12). Essa relativizao impe-se em todos os processos onde a inquisitoriedade mais acentuada e na medida da sua presena. Cfr., ainda,
Bedaque, Poderes instrutrios dojuiz, n. 3.3.1, pp. 61 ss.
2. Cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria gerol do processo n. 23, pp. 60 e ss.;
por isso que, substancialmente no sentido do que est dito no texto logo a seguir, Michefi afirma a prevalncia da "regra de julgamento" (ainda que com menor intensidade),
mesmo
naqueles processos em que o juiz dispe de maior poder de iniciativa probatria (oficiosidade) (cfr. L nere della prova, n. 28, p. 189).
3. So coisas diferentes a distribuio do nus da prova (v.g., art. 333 C PC) e o
prprio nus, ou seja, o seu "peso". Na experincia concreta dos tribunais, sente-se a
diferena do "peso", p. ex., na comparao entre o nus de provar a paternidade biolgica em ao de alimentos e na de investigao de paternidade: a maior liberalidade na
primeira hiptese constitui projeo do maior grau de disponibilidade, que l se tem. A
regra de distribuio no se altera, pois em ambos os casos se trata de fato constitutivo
do direito do possvel credor de alimentos (autor) e a ele compete a prova (CPC, art. 333,
inc. I).
4. Sobre a "regra de julgamento", v. supra, n. 30, nota 13.
5. A lei no disciplina a distribuio do nus de afirmar, diz Carnelutti, porque
natural o interesse de cada uma das partes na afirmao dos fatos do seu interesse (v.g.:
os fatos constitutivos, pelo autor) e por isso ao legislador no caberia qualquer escolha
(cfr. L a prova civile, n. 3, esp. p. 24).
ESCOPOS DO PROCESSO E TCNICA PROCESSUAL 249
ter situaes muito parecidas quando da falta de alegao ou da falta
de prova. Diz-se tradicionalmente que no momento da deciso da causa, estando j exauridas as possibilidades probatrias do processo, que
surge a objetiva relevncia das regras sobre o nus da prova e sua distribuio: antes, que cada um cuide de provar o que alega e dar prova contrria s alegaes adversrias pouco importando a origem de cada meio
de prova que venha a ser oferecido ou mesmo produzido no processo (princpio da aquisio).6 De minha parte, vou entendendo que o juiz deve estar atento s regras do nus da prova e ao desempenho de cada uma das
partes ao longo de toda a instruo da causa. A regra do dilogo, inerente
garantia constitucional do contraditrio em sua feio moderna, integra o chamado ativismo judicirio e exige que o juiz esclarea as partes
sobre os rumos da instruo, conclamando-as a complementar provas.
O que se v, nesse jogo equilibrado, outra vez aquele outro equilbrio, entre exigncias opostas. Se o juiz cruza os braos e espera a instruo que vir das partes, ele poder desviar-se dos rumos preferidos
pelo ordenamento jurdico-material, porqu" a prova mal feita lhe oferece para o julgamento um quadro ftico que no corresponde ao real:
ele declarar direitos sem que haja base ftica para isso, ou negar direitos apesar de na realidade ter-se configurado a fattispecie concreta
prevista em lei. Se o juiz, ao contrrio, fosse indefinidamente em busca
da verdade real, ele estaria dando ao conflito significado talvez maior
do que tem para os contendores e, tambm, alongando a durao do
processo e retardando a oferta do seu produto final. O equilbrio, que
transparece como meio de convivncia entre o princpio dispositivo e o
inquisitivo, tem razes mais profundas e o significado teleolgico de busca
da harmonia entre exigncias vindas de diferentes plos de atrao de
todas as atividades jurisdicionais.
Existe, alm disso, a necessidade de pautar-se o juiz, no momento
de julgar, por uma mentalidade sensivelmente instrumentalista, sem a
qual no ser correta a medio, que fizer, do grau de intensidade do
onusprobandi. Em processo penal, fala-se de uma genrica "presuno
de inocncia'', que no fundo formulao menos tcnica da regra do
nus da prova dos fatos da acusao.l2 Mas o valor poltico dessa pre-
interest rei publicae a deciso segundo a verdade, ou seja, fiel vontade concreta da lei,
pois transcende ao interesse dos litigantes a definio da eventual relao de paternidade
entre eles; isso prprio dos status em geral, que se definem como "unidade de vrias
relaes jurdicas", com envolvimento de mais de duas pessoas e, portanto, com projeo
na vida da sociedade (cfr. Carnelutti, Diritto eprocesso, n. 264, esp. pp. 386-387). Uma
coisa omitir o filho a iniciativa de propor a demanda investigatria, mas conservar para
sempre o poder de faz-lo; ou reconhec-lo o pai, mas conservar para sempre o poder
de postular em juzo a declarao da inexistncia da paternidade. Coisa diferente a imutabilidade de uma resjudicata sobre sentena que atribua pai a quem no filho, ou que
negue a declarao de paternidade a dano de quem efetivamente filho. Pensando assim,
como procurador de Justia alvitrei a converso do julgamento em diligncia, numa apelao contra R. sentena que julgara improcedente a demanda de investigatria sem ter
sido feito o exame biolgico da paternidade, no requerido pelas partes (ap. n.
235.894-Sorocaba, parecer em 12.7.74). O Tribunal de Justia acolheu o alvitre.
12. Correta a colocao feita por Illuminati, associando adequadamente essa dita
"presuno" (que, como formulada, tem conotao destacadamente poltica e no jurdica (cfr. Lapresunzione d'innocenza dell'imputato, p. 5), temtica do nus da prova
em matria penal. Diz: "mesmo querendo-se aplicar tal regra de juzo, restaria ainda assim a exigncia, muitas vezes reafirmada, de diferenciar adequadamente a sua articulao, com relao ao que previsto para o processo civil, especialmente no que diz respeito
prova dos elementos impeditivos" (op. cit., p.116). Eis o ponto: o valor liberdade, que
est em jogo nos litgios penais, de to grande significado social e humano, que em nome dele (princpio da instrumentalidade) o processo penal no recebe aquela racional re-
gra de distribuio do onus probandi, vigente no processo civil (e, ento, pelo menos se
atenua bastante o encargo probatrio do acusado, sem que ele tenha o nus integral de
provar, v.g., alguma justificativa penal eventualmente alegada).
ESCOPOS DO PROCESSO E TCNICA PROCESSUAL 251
suno sobreleva ao seu mero significado tcnico-processual, valendo
ela como princpio de largo espectro no rol de garantias ao acusgdo: o
valor liberdade, que est e'<*-*>11 )ogo nos litgios penais, de to rande
significado social e humano, que em nome dele o processo penal no
recebe aquela puramente racional regra de distribuio do onus probandi
vigente no rocesso civil; e, ento, ao menos atenua-se bastante o encargo prob rio do acusado, sem que ele tenha o nus integral de prov
, v,g., alguma justificativa penal eventualmente alegada.
E diz-se tambm que " prefervel absolver noventa e nove culpados do que condenar um s inocente'' <*-*> m da a pena de<*-*>morte g p oalor
poltico nos sistemas jurdicos onde inclu me <*-*>
nos exagerada nos demais e no pode servlr de inspirao ou critrio
processo civil, para a determinao do peso que h de ter o encargo
em 14
probatrio.
Riscos de erro udicirio h e so inevitveis j em face das humanas limita es p sibilidade de conhecimento. Alm disso, como j
foi dito, esses riscos ho de ser calculadamente aceitos, desde que constituam o custo aceitvel de outras vantagens certas.
Mas existe ainda outra e mais forte razo, para que menos rigor
seja imposto nos julgamentos e, apesar de eventuais resduos de incerteza subjetiva no esprito do uiz, venha ele a aceitar roc so crimdn<*-*>tos
alegados: que, diferentemente do que se d no p no
civil defrontam-se ordinariamente dois interesses da mesma ordem em
conflito, e razo alguma existe pa Que o Estado-legislador ou o Estadouiz manifeste preferncia por algum deles. Impor pena ao inocente traz
o sentido da injustia e truculncia impostas a uma pessoa sem vantagem alguma para a parte contrria, at porque ao Estado nada favorece
o ali amento de um membro prestante e no nocivo sociedade. Atribuir um filho ao ru que no foi biologicamente responsvel pela gerao do autor, todavia, injustia de igual teor da consistente em negar
ao autor ue realmente seja filho, a condi pag lca decorrente do
, Q o ru Que no denexo de filiao. Do mesmo modo, condenar
ve ou
privar o verdadeiro credor do seu crdito, constituem in ustias
13. Sobre o tema, v. a profunda investigao na bem sucedida tese de Antonio Magalhes Gomes Filho, Presuno de inocncia passim (laureada com grau dez e louvor
em concurso de doutoramento na Faculdade do Largo de So Francisco, perante banca
da qual tive a honra de participar).
14. As enerosas cautelas do Iluminismo, Beccaria frente, no tm valor invarivel, sub s ec aeternitatis e em todo e qualquer contexto scio-poltico ou jurdico. Valem intrinsecamente pelo elevado esprito de respeito pessoa, mas cada sociedade h de
aplic-las segundo as convenincias, sem que com isso elas fiquem minimizadas ou desconsideradas.
15. O critrio, em sntese, o do interesse: cada uma das partes provar as proposies que Ihe favoream no julgamento. O autor tem o nus de provar os fatos constitutivos do seu alegado direito, (CPC, art. 333, inc. I), bem como os fatos impeditivos da eficcia dos fatos extintivos ou impeditivos alegados pelo ru (v. g., erro na emisso de recibo). Ao ru incumbe provar fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do alegado direito do autor (inc. II), mais algum outro que haja sido argido contra esses provados
pelo autor. Tal , fundamentalmente, a posio de Chiovenda (Princip, 55, I, p. 787)
(no o caso de considerar, nesta sede, a singular colocao de Carnelutti, determinando
o nus da prova "com base no interesse afirmao": v. Laprova civile - parte generale, n. 3, esp. p. 24; nem a interessante proposta de Micheli, considerando "a posio dos
fatos nafattrspecie": cfr. L'onere dellaprova, n. 50, esp. p. 313).
16. Refiro-me ainda uma vez a Niklas Luhmann, Legitimao pelo procedimento,
pp. 22-23. So burocrticas e comodistas as solues (que Barbosa Moreira combate; v.
n. ant., nota 15) consistentes em abrigar-se o juiz no nus da prova e na regra de julgamento, exacerbando o peso daquele e decidindo formalmente por esses critrios que s
haveriam de servir em caso de falncia total das tentativas de trazer aos autos elementos
suficientes de convencimento.
ESCOPOS DO PROCESSO E TCNICA PROCESSUAL 253
bilidade superior a 98% de Que o ru seja pai do autor.l<*-*> Havendo alum adminculo probatrio por outro meio, por dbil que seja, e no esndo excluda por modo algtim a possibilidade de ser <*-*><*-*>s n na. ls Ele
viso instrumentalista h de levar o juiz a afirmar isso
estar em nome de um legalismo irracional e injusto, prestando culto ao
ideal inatingvel da verdade e quimera da certeza absoluta, sempre que,
interpretando de modo radical o onusprobandi atribudo ao autor, apoiarse na dvida deixada pela falta de mais comprovao e, apesar da resposta positiva ao teste HLA, rejeitar a demanda. Em ltima anlise, estar
desprezando os 98% de probabilidades, em nome dos remanescentes 2%
de mera possibilidade em sentido contrrio; para no errar em dois ca19 Em matria penal, como j se dissos, prefere errar em noventa e oito. r a pena de morte, o horror pelo
se, e pelo menos quando se trata de impo ficaria esse radicalismo. AQui
erro judicirio contra o demandado justi '
todavia, o nus da prova menos pensado, justamente porque inexiste
diferena axiolgica sensvel entre a pretenso do autor e a do ru. Alm
disso dado importante na fixao de idias a esse propsito a reversibilidade da situao, deixada pela oferta da via rescisria das sentenas.
A determinao da intensidade do nus da prova , nesse quadro,
problema relacionado com o modo como o processo se insere na vida
dos direitos e no modo de ser da vida em sociedade. Aqui, a racionalizao dos critrios de julgamento pela aceitao da probabilidade suficiente em vez da certeza absoluta nem se coloca em termos da tenso
entre rincpios que apontam para solues diferentes. Seja para a pacifica dos conflitos com justia, seja para a fidelidade na declarao
e atuao da lei, preciso dispor a tcnica processual (em sede legislativa ou na prtica da jurisdio) de modo a no figurar como impedimento
fruio ou defesa de direitos. A preconizada relativizao do binmio
j
direito-processo, inerente viso instrumen2lista da fun o urisdicional e do sistema processual como um todo, conduz intensa preocu17. A dificuldade o elevado custo desse exe e a circunstncia de s em grandes
centros ser possvel a colheita de material para a sua realizao.
18. muito comum o recurso exceptio plurium concubentium, mas ela s poder
levar negativa da paternidade admitida pela prova HLA se tiver sido feita cqncretamente e flcar rovada a romiscuidade sexual da me do autor (no de excluir ue, concordando, t bm o su osto parceiro seja submetido a exame). Em suma: preciso ter presente que de i ual vidade o erro consistente em dar pai a quem no fllho e negar
pai a quem o : da os maiores cuidados na busca de elementos de convico e na aplicao da regra de julgamento. Estas consideraes sobre a prova HLA perderam atualidade
com a supervenincia do teste DNA, que conduz certeza cientifica da paternidade. Mas
continua vlido o raciocnio.
19. Essa postura corresponde, no fundo, atitude introspectiva que venho combatendo: o dirieto pelo direito. As preocupaes que manifesto e solues que prefiro so
inerentes mentalidade instrumentalista que h de prevalecer, tendo em vista o servio
que a ordem social espera do processo e a perene preocupao em no lhe impor
decepes.
20. Sobre ela, v. Watanabe, Controle jurisdicional, esp. p. 37.
gpjp
incidentes, que inte ram o rocesso embora este am fora do rocedimento principal, provocando com isso decises do juiz. Tambm nessa atividade decisria, natural que se paute o juiz por critrios deprobabilidade suficiente, formando livremente o seu convencimento apesar
de no ter chegado certeza quanto matria a apreciar. A prpria lei
deixa margem de discricionariedade ao juiz, correndo risco de errar, v.g.,
quando limita a revisibilidade da avaliao do bem penhorado aos casos de erro, dolo ou queda do valor -, cabendo sensibilidade do
juiz, em cada caso, a percepo da ocorrncia de alguma das hipteses
legais.
A mais significativa tomada de posio quanto aderncia dos resultados do processo executivo ao direito substancial o prprio siste1. No se trata de afastar o binmio conhecimento-execuo, ou de apagar diferenas relevantes (cfr. Watanabe, Da cognio no processo civil, n. 11, p. 19). O conhecimento figura por formas diferentes, em um processo e em outro. Ele " prevalentemente
um ato de inteligncia, consistente em considerar analisar e valorar as alegaes e provas
produzidas pelas partes, vale dizer as questes de fato e as de direito que so deduzidas
no processo" (id., ib., n.14, pp. 27-28). Conhecer preparar-se para julgar. Ora, existem
muitos julgamentos que se proferem no processo executivo, s sendo certo que o mrito
no ser ali julgado (ou seja, a pretenso deduzida pelo exeqente); e so as decises interlocutrias, assim dadas que orientam o curso, o destino e a medida da agresso patrimonial imposta pelo Estado ao executado. Todo proces<*-*> o constitui mecanismo de
exerccio do poder e todo exerccio do poder passa inevitave.mente pelo momento da deciso
(v. supra nn. 10-11).
2. Cfr. Martinetto, Gli accertamenti degli organi esecutivi, esp. cap. II, n. 4; Dinamarco Execuo civil, n. 10. esp. p. 95.
3. Exemplos: incidente de falsidade impugnao ao valor da causa (tambm excepq
es . Esses incidentes do rocesso no se confundem com o rocesso incidente u pso
os embar os do executado ou de terceiro. A diferena muito relevante inclusive ara
fins recursais, e no se trata de mero jogo de palavras. Trata-se de incidentes `porque
incidunt, caem no processo" (Carnelutti, Diritto e processo, n. 118, esp. p. 192).
4. CPC, art. 683.
europeu-continental e depois o nosso tm no ttulo executivo a expresso da autorizao do legislador para execuo, independentemente
de qualquer verificao da existncia do crdito.
E assim, se de um lado ocorre o veto s pretenses executivas no
apoiadas em ttulo (nulla executio sine titulo), por outro a existncia do
ttulo executivo traz ao exeqente a tranqizilidade de ter sua disposio a via executiva sem a necessidade de comprovar o crdito alegado.
Diz-se que a sentena condenatria civil o ttulo executivo por excelncia,' no sentido de que constitui o produto de uma cognio desenvolvida em contraditrio, com exame da pretenso do autor e concluso positiva pelo juiz, tudo desembocando numa deciso que legitimamente expressa o exerccio imperativo do poder. Mas a tcnica legislativa evoluiu nesses mil anos e ao non est inchoandum ab executione muitas excees vo sendo postas, medida que a lei tipifica os ttulos exeutivos extrajudiciais. Ao instituir ttulos alm da sentena condenatria
civil ordinria, age o legislador por critrio de probabilidade, sabendo
que sempre algum risco haver, mas entendendo tambm que vale a pena corr-lo; vale a pena, porque as vantagens obtidas na grande maioria
dos casos tm muito mais significado social que eventuais males sofridos em casos proporcionalmente reduzidos -, quanto aos quais, de resto,
fica aberta a via defensiva consistente nos embargos execuo.
Tem-se, ento, na tcnica consistente em tipificar os ttulos executivos, o culto ao escopo social de pacificao mediante eliminao dos
conflitos. O legislador acha prefervel enfrentar o risco de permitir a instaurao de algum processo executivo sem o correspondente direito subjetivo material, concedendo ao exeqente a realizao de medidas constritivas (especialmente, penhora) e talvez causando algum dano ao executado. o caso, v.g., de cambial em que esteja falsificada a assinatura
5. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n.1, esp. pp. 8 e 10; Watanabe alude a essa passagem como sendo a sublimao da "preocupao dos romanos em impedir execues
injustas" ("Contribuio" cit., n. 11, esp. p. 21).
6. conhecida a histria da condensao das tendncias opostas de romanos e germnicos, por volta do ano 1000, mediante a sntese representada pelo ttulo executivo:
cfr., por todos, Dinamarco, Execuo civil, n. 2, esp. pp. 25 ss.
7. E isso, no s pela nobre linhagem romana e tradio que a acompanha (non
est inchoandum ab executione), como ainda pela segurana, dada, tanto quanto segurana se possa ter, pela declarao do direito nela contida. Isso no significa, todavia, que
a declarao em si mesma faa parte do ttulo: v. Liebman, Le opposizioni di merito nel
processo d'esecuzione, nn. 75 e 83, pp. 141 e 164.
ESCOPOS DO PROCESSO E TCNICA PROCESSUAL 257
da
essoa que figura como emitente: suportar a execuo at que, me-
di nte embargos ou incidente de falsidade, obtenha a declarao do falso perpetrado. No Brasil, tendncia ampliao dos ttulos executivos chegou ao ponto de conferir eficcia de ttulo duplicata no-aceita
rotestada por falta de aceite e acompanhada de comprovante da
mas p p <*-*>8 um onto
entrega da mercadoria vendida ou do servi o restado. p
frente, nessa linha de correr riscos em nome da probabilidade razovel.
uando tnhamos em nosso direito o resduo do medieval procesQ ( `<*-*> "),to o risco era mesus summarius executivus a nossa a o executiva
nor nas execues por ttulo extrajudicial, porque o nico ato constritivo a realizar antes da cognio, que figurava como obrigatria no procedimento especialssimo, era a penhora; por isso, a lei brasileira sentiase vontade para consignar nmero bastante elevado de ttulos executivos extrajudiciais. Hoje, com a equiparao da eficcia destes dos judiciais, continuamos porm com a mesma tendncia expansiva e no se
conhece qualquer ordem processual, no continente europeu, em que tantos sejam os ttulos executivos extrajudiciais. O risco aumentou, portanto.
Alm disso, a jurisprudncia do prprio Supremo Tribunal mostrouse complacente, sem radicalizar a exigncia de tipicidade dos ttulos executivos. Tal a sua linha ao considerar como tais os contratos de abertura de crdito em conta corrente bancria, que so os conhecidos contratos de cheQue especial:11 quando as partes o celebram, no se constitui de momento qualquer obrigao, nem o contrato contm qualquer
declarao de dvida; o dbito vir depois, quando eventualmente o correntista fizer saques alm dos fundos depositados e a serem demonstrados mediante extratos elaborados pela prpria instituio bancria.
8. Cfr. lei n. 5.478, de 18 de julho de 1968 art.15, inc. II (red. lei n. 6.458, de 1.11.77).
9. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 25, pp. 261 ss.
10. Cfr. Liebman, Processo de execuo, n. 6 pp. 9 ss.; Liebman, "Instituti del
diritto comune nel processo civile brasiliano", n. 13, pp. 514 ss.
11. Fi uei vencido no Plenrio do 1 <*-*> Tribunal de Alada Civil deste Estado ao susq ( o .j p ,l
tentar o que est no texto cfr.1. TACSP <*-*> Pien<*-*><*-*> 154, pp r4l4<**>ss.)283.540 . 21.10.82,
m. v., JTA-RT vol. 83/1) (Execuo civil I, n
probabilidade de inexistncia do crdito e, conseqizentemente, de desconstituio do ttulo executivo em grau de recurso.<*-*>7 Recolhendo lies
18. Cfr. Dinamarco, "A Lei das Pequenas Causas e a renovao do processo civil",
n. 4, e, p. 202.
19. muito conhecida a tese de Liebman, segundo a qual os embargos de mrito
tm a funo de desconstituir o ttulo executivo (cfr. Le opposizioni di merito cit., nn.
gg-99, pp. 192-193 trad.). Eles significam mais do que isso; porm, eles vo mesmo ao
fundo do meritum causae e, havendo sido afirmada pelo exeqente a existncia de um
crdito e feito o edido de sua satisfao, na sede dos embargos o executado vai buscar
sentena declarando que o crdito inexiste (e s por isso que, prevalecendo a situao
de direito material, a execuo patenteia-se injusta e deixa de prosseguir).
1. Essas palavras de Calamandrei (Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, n. 8, esp. p. 20) valem muito bem como expressivo mote do sistema
da cautelaridade.
2. Esta uma proposta rigorosamente instrumentalista.
3. Refiro-me viabilidade de haver a necessidade do postulante e a possibilidade
da parte oposta; porque sempre indispensvel "prova preconstituda" da relao familiar (Cahali, Dos alimentos, pp. 552 ss.)
ESCOPOS DO PROCESSO E TCNICA PROCESSUAL 261
para que mais efetiva possa ser a prpria atividade jurisdicional considerada como um todo.4
Nesses riscos assumidos, residem manifestaes do pensamento do
legislador e do processualista modernos, pela efetividade do processo. Essa
uma atitude instrumentalista de muito significado. A instrumentalidade das medidas cautelares s principais (cognitivas, executivas) instrumentalidade eventual e de segundo grau. eventual, porque se efetivar se e quando houver necessidade do proc"sso principal. de segundo
grau, porque as medidas cautelares colocam-se como instrumento a servio do instrumento: elas servem eficincia do provimento jurisdicional
principal e este, por sua vez, serve ao direito material e prpria sociedade. O processo cautelar, dentro do sistema processual, vale para conferir
eficcia ao principal; e o sistema processual, visto como um todo e pelo
ngulo exterior, legitima-se pelos conhecidos escopos que o animam.6 Da
as diferentes tcnicas, com que se procura assentar a cognio em colunas mais slicas quanto ao grau de probabilidade de acerto nas dec<*-*>ses
(a suposta "certeza"), e a cautelaridade no merofumus bonijuris. E o
4. Cfr. Calamandrei, Introduzione cit. n.17, p. 47. Ilustra a exposio com o caso
de uma artista que viu o seu semblante reproduzido sobre o corpo de uma ninfa figurada
em afresco nas paredes de uma casa noturna de Paris e "danava em vestes extremamente
sucintas" (p. 48)' pediu medida inominada, destinada a mandar cobrir a imagem.
5. A "utilidade das decises", que as medidas cautelares concorrem para garantir,
constituip onto de muito destaque na "efetividade do processo" de que se cuida ao fim
da obra. E mesmo uma questo de mentalidade essa consistente em dispor-se o intrprete
e notadamente o juiz a buscar toda a potencialidade do processo, como instrumento que
se justifica pela utilidade social e poltica que possa ter.
6. A negao da relao necessria entre o provimento cautelar e um outro provimento negada por Ovidio A. Baptista da Silva (cfr. "As aes cautelares e o novo processo civil", pp. 27-28), o qual salienta a existncia de dois tipos de tutela jurisdicional
e de uma res in judicium deducta tambm no processo cautelar. Essa opinio est visivelmente ligada a uma sua premissa metodolgica de largo espectro, que a da existncia
de um suposto direito material cautela (ou "pretenso tutela jurdica segurana":
v. p.17). De minha parte, penso que a existncia de uma res injudicium deducta significa
somente que o processo cautelar no privo de objeto o que seria mesmo um absurdo;
mas que o mrito desse processo seja uma pretenso fundamentada em algum direito substancial cautela, isso coisa diferente.
7. Fala Kazuo Watanabe na combinao de dois planos da cognio, o vertical e
o horizontal. "No plano vertical, a cognio pode ser classificada segundo o grau de sua
profundidade, em exauriente (completa) e sumria (incompleta) (cfr. Da cognio no processo civil, n. 33, p. 75). Pois, ao falar dofumus bonijuris como requisito suficiente para
concesso das medidas, coloca-se o problema do prprio objeto do conhecimento do juiz
no processo cautelar, se coincidente com o do principal se reduzido; em outras palavras,
indaga-se se h peculiaridades no campo horizontal (para a complexa problemtica v.
ainda Watanabe, op. cit., esp. n. 38, pp. 93 ss.). Serra Domnguez radical ao afir <**>mar
que "pressuposto da medida cautelar no tanto a existncia como a aparncia do direito" e retirar da a conseqncia radical de que no acertado afirmar que o juzo jurisdicional sobre as medidas cautelares seja de mera probabilidade, ou verossimilhana (cfr.
Las medidas cautelares en elproceso civil, pp. 36-37): para ele, a diferena est, portanto,
somente no campo horizontal, nada no vertical.
sistema processual, como um todo, andar bem quando estiver cumprindo racionalmente o direito substancial e eliminando conflitos mediante
critrios de justia.
Por outro lado, a tcnica processual da cautelaridade inclui um
bom sistema de freios e contrapresos dos riscos, capaz de minimizlos a nvel mais do que aceitvel e de oferecer compensao pelos
males eventualmente impostos em razo da efetivao das medidas
cautelares.
Tem-se, em primeiro lugar, e acima de tudo, a regra do eQuili'brio
que deve estar presente no esprito de todo juiz quando chamado a decidir sobre uma demanda cautelar: preciso sopesar os males que o demandante poder razoavelmente sofrer em caso de denegao da medida, em confronto com os que a concesso desta poder causar ao demandado (e conceder energicamente a medida, ou neg-la ou condicionla a contra-cautela, sempre com vista a esse indispensvel equilbrio).
Pense-se ainda na caducidade das medidas cautelares preparatrias, que
perdero sua eficcia caso no proposta a demanda principal no prazo
de trinta dias da efetivao.s A lei no foi explcita em qualquer limitao a essa regra, mas doutrina e jurisprudncia logo entenderam que
ela s se justifica quando se trata de medidas constritivas, como o arresto, seqestro, busca-e-apreenso, separao de corpos etc.:9 se a sua
funo a de evitar que o beneficirio da medida se acomode com ela
e assim se instale indefinidamente na situao favorvel obtida com base em merofumus, a dano do adversrio, ficaria inteiramente sem funo e sem sentido a sua aplicao a casos onde a situao criada pela
efetivao da tutela cautelar no comprime a esfera jurdica deste (v.g. ,
a produo antecipada de prova, as interpelaes etc.). Essa interpretao, hoje corriqueira at, revela boa postura instrumentalista. Instrumentalista tambm a razo que est base da exigncia de indicar,
na demanda de cautela preparatria, "a lide e seu fundamento" (ou seja, o petitum e causa petendi da demanda principal a ser aforada): se
a medida cautelar serve eficincia da principal, preciso dar a saber
ao juiz qual ser esta, seja para que ele melhor se capacite da conve-
didas cautelares a revises e possvel revogao. Essa imunidade inerente aos prprios atos de poder em geral ("recrudescimento ) e no
se dir que no a tenha em grau algum o provimento cautelar. menor,
porm, do que aquela representada pela autoridade da resjudicata. Essa relativa vulnerabilidade, em grau muito mais elevado do que a que
se refere sentena de mrito tornada irrecorrvel, constitui reflexo do
menor nvel de cognio a que condicionada a concesso das medidas
cautelares: corre-se o risco de conced-las sobre bases mais frgeis, mas
sabe-se que podero ser revogadas se e qukndo estas rurem diante de
razes mais slidas .11
Como natural nas medidas concedidas angustiosamente na luta
contra o tempo e portanto sem a preocupao pela rigorosa compatibilidade com a vontade do direito material, as cautelares no s ficam sujeitas revogao, com restituio das partes e coisas ao status quo ante, como tambm pem o beneficirio em situao de responsabilidade
pelos danos eventualmente causados: ubi commoda ibi incommoda.lz
A lei quis, com essa outorga explcita da responsabilidade civil e facilitao da via para sua efetivao (liquidao nos prprios autos, execuo facilitada), diminuir os reflexos danosos das medidas cautelares,
afast-los por completo se possvel.l3 Para efetivao desse intento, lanou mo de poderoso instrumento como contrapeso, que so as caues.
Com elas, visa a assegurar a responsabilidade patrimonial do causador
do dano, em caso de liminar concedida inaudita altera parte ou no: a
cauo funciona, a, como contracautela, ou seja, ca 4tela contra a cautela, compensao pelos riscos que esta representa.
Eis as colunas fundamentais do sistema cautelar brasileiro, que ocupa lugar de destaque no cenrio internacional, graas explicitude com
10. Cfr. CPC, art. 801, inc. II. Theodoro Jr. associa essa exigncia, expressamente,
ao carter instrumental do processo cautelar (cfr. Processo cautelar, n. 89 esp. p. 124:
"o processo cautelar instrumental, serve tutela de outro processo, que a doutrina chama principal ou de mrito").
11. E por isso que nem ficam cobertas pela autoridade da coisa julgada as decises
concessivas ou denegatrias de medidas cautelares nem elas vinculam depois, o julgamento
do mrito (cfr. CPC, arts. 807, 2<*-*> parte; 810, 817 - salvo quando pronunciarem a prescrio ou decadncia, caso em que repercutem na ao principalj.
12. CPC, art. 811.
13. Trata-se de responsabilidade objetiva que decorre diretamente do fato da efetivao da medida cautelar (STF, 2. T., RE 88.782, j. 9.6.78, rel. Cordeiro Guerra, v. u.,
RTJ 87/665).
14. Cfr. Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, n.16, p. 45. As contra-cautelas so no sistema de equilfbrio aqui examinado, instrumento de atenuao dos riseos assumidos e correo de eventuais erros.
34. Proposies metodolgicas' 35. O aspecto negativo da instrumentalidade; 36. O aspecto positivo e a efetividade do processo <*-*> 36. I Admisso em juizo; 36.2 O modo-de-ser do processo; 36.3 Justia nas decises; 36.4 Utilidade
das decises; 37. Instrumentalidade e acesso justia; 38. Temasfundamentais do processo civil moderno.
so como instituto do direito processual, a um outro instituto do prprio direito processual, que a jurisdio.l comum e de absoluto
1. Costuma-se afirmar a instrumentalidade, assim definida (cfr. Cintra-GrinoverDinamarco, Teoria geral do processo, n. 169, p. 235). Aqui, no s se pretende ligar o
processo (instituto de direito processual) ao poder estatal, que exercido sob a forma de
jurisdio, mas no apenas sob a forma de jurisdio; mas pretende-se, ainda, como no
acerto a afirmao de que o processo, como conjunto de formas ordenadas no procedimento e pautadas pela garantia do contraditrio, constitui o mtodo estabelecido pelo direito para que a jurisdio seja exercida de modo correto adequado e seguro; trata-se da "dinmica do poder'', entendido este em sua manifestao sub specie jurisdictionis. O
carter instrumental do "processo", enquanto categoriajurdica, constitui no entanto uma caracterstica endo-sistemtica que no coincide nem
tem a riqueza desta outra de que se cuida e que a instrumentalidade
do processo, entendido agora como a expresso resumida do prprio
sistemaprocessual; essa, sim, uma perspectiva exterior, em que o sistema examinado pelo ngulo externo, na sua insero na ordem jurdica poltica e social.
Nem se confunde a instrumentalidade de que aqui se cuida, como
parece bvio, com a instrumentalidade dasformas. Esse princpio, da
mais profunda relevncia em direito processual, contm-se todo ele inteiro na teoria do processo, como instituto jurdico. A teoria do "processo", nesse sentido, inclui a dos seus sujeitos e dos seus atos e estes
so disciplinados na sua forma e nos seus possveis vicios; aqui que
entra o temperamento trazido pela percepo de que as formas constituem um instrumento a servio dos objetivos, no sendo racional nem
legtima a nulificao do ato viciado quando o objetivo tiver sido obtido.2 Como se v, trata-se de diretriz importantssima, mas ainda mais
visivelmente endo-sistemtica, no se confundindo com a instrumentalidade que o tema das presentes investigaes.
Esta tem em comum com a instrumentalidade das formas o seu endereamento negativo, ou seja, a funo de advertir para as limitaes
funcionais (das formas, l; aqui, do prprio sistema processual). O lado negativo da instrumentalidade do processo j uma conquista metodolgica da atualidade, uma tomada de conscincia de que ele no fim
em si mesmo e portanto as suas regras no tm valor absoluto que sobrepuje as do direito substancial e as exigncias sociais de pacificao
de conflitos e conflitantes. O significativo ralor metodolgico da instrumentalidade, vista assim como fator limitativo do valor do prprio
sistema processual, constitui porm apenas um dos aspectos ou desdobramentos que ela capaz de assumir ou proporcionar. O endereamento
positivo do raciocnio instrumental conduz idia de efetividade do processo, entendida como capacidade de exaurir os objetivos que o legitimam no contexto jurdico-social e poltico. O empenho em operacionalizar o sistema, buscando extrair dele todo o proveito que ele seja po-
` romessa'' feita na posse do cargo de desembargador do Tribunal de J tia de Soh Pau (in Fundamentos do processo civil moderno, pp. XIII-XV).
A excessiva preocupao com os temas processuais constitui condio favorvel a essas posturas inadequadas, com o esquecimento da condio instrumental do processo. Favorece, inclusive, oformalismo no
modo de empregar a tcnica processual, o que tem tambm o significado de menosprezar a advertncia de que as formas so apenas meios
preordenados aos objetivos especficos em cada momento processual.z
Mais do que isso, gera a falsa impresso de que os sucessos do processo
criem direitos para as partes, de modo que as atenes ento se desviam
da real situao de direito material existente entre elas, para o modo como se comportaram processualmente e o destino que em virtude disso
lhes reservado. O Cdigo de Processo Civil teria alimentado essa tendncia processualizante, no fora o correto posicionamento da doutrina e sadio trabalho dos juzes a respeito, quando instituiu o instituto
do efeito da revelia e a ele associou o julgamento antecipado do mrito:
a primeira leitura dos dispositivos traz a impresso de uma exacerbao
do valor da conduta das pessoas como sujeitos do processo e exacerbao do prprio valor do processo em face do direito material e dos seus
variados objetivos.3
Felizmente, a doutrina jamais chegou aos exageros temidos. O que
se lhe critica a postura eminentemente tcnica que guardou durante
muitas dcadas, o que por omisso negou ento ao processo essa viso
exterior que hoje se postula. Mas, com o superamento dessa postura tcnica, caracterstica da fase "autonomista" da histria do direito processual, ela soube abrir o sistema, em primeiro lugar, aos influxos constitucionalistas e teoria geral; e, com isso, vieram as preocupaes de
ordem social, a que se somam as de carter eminentemente poltico. Tudo isso somado constitui enrgica afirmao instrumentalista que, vista
sob o aspecto considerado, apresenta-se pelo lado negativo. Todos esses movimentos, que tambm tiveram o seu lado positivo no sentido de
operacionalizar melhor o sistema, serviram para o combate a pensamentos ligados inconscientemente sua suposta auto-suficincia.
No se trata de "desprocessualizar" a ordem jurdica. imenso o
valor do processo e nas formas dos procedimentos legais esto depositados sculos de experincia que seria ingnuo querer desprezar. O que
precisa desmitificar regras, critrios, princpios e o prprio sistema.
trategicamente dissimuladas no caminho do mais incauto", mas tambm sem renegar o valor que tm, o que se postula , portanto, a colocao do processo em seu devido lugar de instrumento que no pretenda ir alm de suas funes; "instrumento cheio de dignidade e autonomia cientfica, mas nada mais do que instrumento'' .5 O processo bem
estruturado na lei e conduzido racionalmente pelo juiz cnscio dos objetivos preestabelecidos o melhor penhor da segurana dos litigantes.
Sob esse aspecto, a instrumentalidade do sistema processual constitui projeo a maior da instrumentalidade das formas e suporte metodolgico para a sustentao desta e seu melhor entendimento. No exame do rocesso a partir de um ngulo exterior, diz-se que todo o sistema no vale por si, mas pelos objetivos que chamado a cultuar; e depois, em perspectiva interna, examinam-se os atos do processo e deles
diz-se o mesmo. Cada um deles tem uma funo perante o processo e
este tem funes perante o direito substancial, a sociedade e o Estado.
Alm disso, os objetivos particularizados dos atos processuais convergem todos garantia da equilibrada participao dos sujeitos, donde
a consecuo de cada um deles s constitui vlida exigncia na medida
em que disso dependa o nvel indispensvel de participao no processo. Em conseqncia de tudo, tem-se que a viso teleolgica do processo influencia e alimenta o princpio da instrumentalidade das formas,
seja porque desenvolve a conscincia instrumentalista em si mesma, seja porque a amplia e conduz a minimizar os desvios formais sempre que,
atin ido ou no o objetivo particular do ato viciado ou omitido, os resultados considerados na garantia do contraditrio estejam alcanados
(o que se d em todos os casos em que, por maior que seja o vcio ou
4. V. supra, n. 16.
5. Cfr. meu discurso de posse no cargo de juiz do 1. Tribunal de Alada Civil de
So Paulo (JTA 65/279).
risdio e em algum deles pode ver-se conexidade com mais de um escoo ou mesmo ausncia de ligao especfica com qualquer deles uando
fala na abertura da via deradmisso em juzo, por exemplo, esse um
desiderato que se volta provavelmente a todos os escopos do processo, pois
a
ossibilidade de dar incio a este e de resistir pretenso inicial significa
possibilidade de encaminhar atividades com toda a multiplicidade teleolgica do sistema. Assim, o que importa o agrupamento mais ou menos
ordenado desses pontos vitais, com a esp srana de oferecer uma viso bem
abran ente, mas sem a do estrito lgic<*-*>S p <*-*>P s a tambm conduzir essa
g tos, ou seja, procurar a
investigao com plena conscincia d
identificao dos pontos de disciplina processual que sejam de relevncia
para a consecuo dos objetivos preestabelecidos.
Com tais ressalvas, indicam-se Quatro aspectosfundamentais de interesse para essas investigaes: a) a admisso em juzo; b) o modo-deser do processo; c) a justia das decises; d) a sua utilidade. As reflexes que se faam sobre esses aspectos (ou sobre quaisquer outros, em
possveis outras classificaes dos pontos vitais) ho de apoiar-se tambm na conscincia de que algumas vezes a tcnica processual se defronta
com exigncias antagnicas que precisa conciliar, o que se d de modo
especial no que toca ao modo de ser do processo no desenrolar dos atos
ue o compem e na disciplina de sua admissibilidade: a busca da efetivao de algum dos escopos importa s vezes em transigncias no tocante de outro, sem que com isso se renuncie por inteiro efetividade
do processo nesse campo.9
1. Cfr. Gelsi Bidart, "Proceso y poca de cambio", p. 442: uma verdadeira preocupao do processualista, no plano da ao terico-prtica, deve ser a de conseguir a efetiva universalizao do processo: que no fique direito algum sem a possibilidade de ser
deduzido e obter reconhecimento e aplicao no processo". A Lei das Pequenas Causas
(lei n. 7.244, de 7.11.84) e a da Ao Civil Pblica (lei n. 7.347, de 24.7.85) tm manifestamente esse intuito de abrir uma caminhada para a universalizao do processo.
2. Por isso, hoje existe uma conscincia generalizada, entre os processualistas, no
sentido da abertura do Judicirio. Como notrio, por iniciativa de Mauro Cappelletti
teve lugar uma ambiciosa e completa pesquisa sobre o problema do acesso Justia: foi
o Projeto Florena (The Florence Access-to-Justice Project), que contou com o apoio da
Ford Foundation e do Conselho Nacional de Pesquisas da Itlia. Desse estudo coletivo
interdisciplinar, participaram juristas, socilogos, economistas, antroplogos, politiclogos e psicolgos, de cerca de trs dezenas de pases dos cinco continentes. Obteve-se, com
isso, uma ampla viso dos esforos e da evoluo no sentido da efetividade do acesso
justia. Informa Cappelletti, no ensaio escrito em co-autoria com Bryant Garth, que o
movimento pelo acesso justia constitui um aspecto central do moderno Estado social,
ou welfare State; nos pases ocidentais, esse movimento tem transparecido em trs fases
(ou ondas), iniciadas em 1965. Aprimeira onda consistiu na assistnciajuradica (superao dos obstculos decorrentes da pobreza); a segunda diz respeito s reformas necessrias para a legitimao tutela dos "interesses difusos", especialmente os respeitantes aos
consumidores e os pertinentes higidez ambiental; e a terceira onda traduz-se em mltiplas tentativas com vistas obteno de fins diversos, entre os quais: a) procedimentos
mais acessveis, simples e racionais, mais econmicos, eficientes e adequados a certos tipos de conflitos; b) promoo de uma espcie de justia coexistencial, baseada na conciliao e no critrio de eqidade social distributiva; c) criao de formas de justia mais
acessvel e participativa, atraindo a ela os membros dos grupos sociais e buscando a superao da excessiva burocratizao (cfr. Cappelletti-Garth, "Access to Justice: the worldwide movement to make rights effective. A general report" pp. 21 ss.); cfr. ainda Cappelletti, "Acesso alla giustizia come programma di riforma e come metodo di pensiero' ',
passim.
vista desse quadro e dos recentes diplomas brasileiros referidos, "dentro do universo
cappellettiano atingimos agora - talvez - a terceira grande onda, ultrapassada aquela
da interveno estatal na tentativa de se obter plena eficcia na aplicao da assistncia
judiciria e sem que se adentre, por ora, no mago da segunda: a proteo de interesses
difusos" (cfr. Lagrasta Neto, "Juizado Especial de Pequenas Causas e direito processual
civil comparado", n. 6, esp. p. 97).
Existe um leque mais ou menos aberto de causas dessa lamentada
estreiteza. Situam-se no campo econmico (pobreza, alto custo do processo), no psicossocial (d<*-*>sinformao, descrena) e no juridico (legitimidade ativa individual). Como se v, o tema do acesso ao processo no
equivale, em extenso, "questo social".3 Alm disso, falar do acesso ao processo no significa somente cuidar da possibilidade de valer-se
dele como demandante, mas igualmente da defesa, a qual tambm sofre
limitaes de ordem psicossocial e econmica.
Nesse contexto, o custo do processo e a miserabilidade das pessoas
ocupam, apesar de no preencherem todo o espao, lugar de muito destaque nas preocupaes acerca da universalidade da tutela jurisdicio-
tor pela atitude do embargado ao promover a execuo (ele, sim, provocando realmente a atividade jurisdicional). Na justia paulista, a jurisprudncia decididamente repele essa exigncia.s
que sem ela no seria proferida e d origem a um novo processo) no infirma o entendimento de tratar-se de veculo para a defesa do executado (v. Liebman, Processo de execuo, n. 88 ss., pp. 214 ss.): eles so "uma ao" e "um processo" de fins defensivos,
porque constituem a via institucionalizada para a resistncia do devedor.
8. J formada jurisprudncia assim, depois sobreveio alterao no sistema estadual
de custas e emolumentos, ficando ento determinado que "nos embargos do devedor no
so devidas custas, emolumentos e contribuies" (dec. est. n. 14.716, 5.2.80, tabela 1,
nota 7'). Sobreveio outra disciplina da matria (res. SJ 167, de 30.5.85), que foi omissa
a respeito, mas as razes da jurisprudncia anterior perduram.
9. Cfr. Const., art. 5", inc. LXXIV: "ser concedida assistncia judiciria aos necessitados, na forma da lei" (a "lei" a de n. 1.060, de 5.2.50).
10. A Ordem dos Advogados do Brasil tem posio firmada, considerando os advogados liberados de qualquer dever de patrocnio gratuito, porque o dever do Estado,
que promoteu solenemente a assistncia judiciria, e porque o envolvimento com os servios gratuitos compromete a exerccio profissional da advocacia (cfr. conferncia do advogado Carlos A. Canellas de Godoy, conselheiro da O.A.B.-SP, 23.11.84). Apesar do ditame do art. 87, inc. XI, do seu Estatuto, a entidade proclamara que "o advogado no tem
obrigao de trabalhar rotineiramente como operrio intelectual, sem qualquer remunerao, contribuindo com isso para que a omisso do Estado em providenciar, como determina a Constituio, assistncia judiciria aos necessitados, seja mantida" (apud Negro,
Cgido de Processo Civil e legislao processual em vigor, nota 11 ao art. 87 EOAB, 2<**> col.).
11. Cfr. LPC, art. 54 (v. tambm art. 9", 1").
12. Cfr. Dinamarco, "Princpios e critrios no processo das pequenas causas", n. 5,
pp. 110-112; Watanabe, "Assistncia judiciria e o Juizado de pequenas causas", n. 3,
pp. 164 ss.
No Brasil, depois da instituio da ao popular, a primeira experincia le islativa sria nesse sentido reside nas leis que conferem legitimidade Ministrio Pblico e outras entidades, inclusive associaes
qualificadas, para as causas relativas tutela do meio ambiente, de cerBarbosa Moreira, duas vezes, indicou tendncia do direito processual a transmigrar
o nvel individual para entender com a vida de comunidades amplssimas" (id., ib., p.
75). Diz tambm Cappelletti, referindo-se a "uma sociedade, ou civilizao, de produo
em massa"; onde se vem tambm "conflitos ou conflituosidade de massa": "as situaes da vida, que o direito deve regular, tornaram-se cada vez mais complexas"' e, nesse
quadro, a justia "ser invocada no mais somente coritra violao de carter individual,
"Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile", p. 365). Sobre a
rica temtica, v., entre ns: Ada Pellegrini Grinover ("A tutela jurisdicional dos interesses difusos"; "Novas tendncias na tutela jurisdicional dos interesses difusos"; "A problemtica dos interesses difusos" e "A tutela jurisdicional dos interesses difusos no direito comparado"); Barbosa Moreira ("A legitimao para a defesa dos interesses difusos
no direito brasileiro"; "A ao popular do direito brasileiro como instrumento da tutela
jurisdicional dos chamados interesses difusos"; "A proteo jurdica dos interesses cole"); Maris de Oliveira, "Tutivos" e "Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos "Tutela urisdicional dos
tela jurisdicional dos interesses coletivos e difusos'' ; watanabe, )
interesses difusos: a legitimao para agir". j
18. O instituto da class action uma inveno da equity e est previsto, ho e, na
regra 23 das ` `Federal rules of civil procedure'', dos Estados Unidos da Amrica. Ela permite "cuidar de situa es em que as pessoas interessadas em determinada controvrsia
so to numerosas se mostra praticamente impossvel t-las todas representadas na
corte. Um, dois ou alguns membros representativos da classe, ento, podem demandar
ou ser demandados em prol de si prprios e de todos os outros que se encontrem na mesma situao" (cfr. Delmar Karlen, Procedure before trial, pp. 241-242). Cfr. ainda Milton D. Green, Basic civilprocedure, pp. 226 ss.; Vincenzo Vigoriti, Interessi coClettivi e
"O elemento tpico, agregador, da class, pode ser da mais diversa
processo pp. 251 ss. <*-*> o uso de certos servios
ordem: da pertinncia a uma certa etnia a gdo interesse aos valores ambientais f religiosa": cfr. Vigoriti, "Legittimazione ad a ire ed intervento nelle
azioni collettive: proposte per una discussione" p. 1.269, nota 6.
tos patrimnios comuns (artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico) e do consumidor.l9 Na concesso dessa tutela, est presente o
reconhecimento de que existem bens no includos na esfera jurdica de
qualquer pessoa, mas representativos de valores que pertencem prpria comunidade, por ela so frudos e em benefcio dela e de cada um
dos seus membros tambm merecem preservao por via judiciria. Reconhecer a relevncia jurdica de tais valores e a existncia de interesse
de todos sobre eles, interesses que so difusos porque refogem clssica
estrutura da pertinncia individualizada de cada interesse a determinada pessoa, um enorme passo dado no sentido da maior abertura da
via de admisso em juzo e, conseqentemente, de acesso justia.2o
O direito brasileiro no evoluiu ainda at ampla tutela aos interesses difusos, ou aos coletivos, mas chegou ao mandado de segurana
coletivo, que se assemelha s class actions do sistema norte-americano;
so modos de levar o exerccio do poder sub specie jurisdictionis a elevados graus de solidarismo, com a ruptura de velhos preconceitos individualistas, como o da prpria legitimao individual e o dos estreitos
limites subjetivos da eficcia direta ou da autoridade de sentena. Recentes conquistas podem constituir-se em significativos marcos iniciais
de uma caminhada do sistema processual brasileiro por essa trilha instrumentalista, mediante tcnicas capazes de dotar o processo de maior
carga de utilidade social e poltica (o primeiro destaque para o mandado de segurana coletivo, que alm das oportunidades que oferece, constitui tambm poderosa alavanca para a abertura de todo o sistema).21-22
O exame do sistema que temos, feito a partir desses pontos reveladores do mbito da abertura da Justia, mostra que ele ainda bastante
fechado. Seja pelo custo do processo, exigncias de adiantamento, altos
honorrios, pobreza, deseducao para o exerccio dos direitos, legiti-
19. Cfr. lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica). V. ainda
a lei n. 8.078, de I1 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor).
20. V. nota 16, supra.
21. O anteprojeto de lei modificando o Cdigo de Processo Civil (v. supra, nota
17) tambm previa: a) uma tutela especfica da obrigao de fazer ou no-fazer (arts. 889-A
e 889-B); b) um incidente de "molecularizao" das aes individuais que envolvam, num
dos plos, sempre a mesma parte e tendo por fundamento uma idntica tese jurdica (arts.
479-A a 479-F). Quem conhece a vida forense de cada dia sabe como so repetidas certas
teses, s centenas de processos, como em matria tributria ou relativa ao funcionalismo.
22. Cfr. Barbosa Moreira, cit. nota 17. Tudo quanto se disse e se v a respeito confirma a tendnciapublicista do processo, como reflexo dessa "transmigrao" do individual para o social, com a conseqncia de o processo ficar cada vez mais longe de ser
` `um negcio combinado em familia" (cfr. Liebman, Efficacia ed autorit della sentenza,
n. 34, esp. p.125): quanto mais ele repercute na vida social, e nmero cada vez mais crescente de pessoas, mais se evidencia a necessidade de ser tratado como instrumento do Estado e da sociedade, com menor poder de disposio para as partes e mais intenso grau
de participao do juiz (v. supra, n. 5; infra, n. seg.).
A INSTRUMENTALIDADE E SEU DUPLO SENTIDO 281
mao individual, eficcia estrita -, por todas essas observaes chegase concluso de que muito existe ainda a reformar. E, como natural,
esses males somados, de na'<*-*>tureza jurdica ou scio-econmica, geram
a descrena na Justia, expressa nos nmeros de pesquisa de opinio pblica realizada em So Paulo e em manifestaes at anti-sociais de rebeldia, que por sua vez so sinais de desgaste na legitimidade do sistema.23 Pois essa descrena afasta as pessoas do Poder Judicirio e as leva a buscar solu es alternativas para os seus confli2os. So os suced <*-*><*-*> es juri dicionais" 4 assim denominaneos da jurisdio, ou equivalent s ,
dos apesar de assumirem s uma parte da complexa funo das atividades jurisdicionais, a saber, a busca do seu escopo de pacificao e a educao social para o exerccio e respeito a direitos (escopos sociais). Manifestamente, as solues extrajurisdicionas consideradas no se pautam
pela atuao do direito material, nem pelo ideal de reafirmar o poder estatal, ou pela garantia de liberdades pblicas ou participao poltica.
Das modalidades clssicas de sucedneos da jurisdio,25 a autotutela em princpio vedada e o arbitramento de pouqussimo emprego na prtica brasileira interna, sabendo-se que na ordem internacional
goza de largo prestgio; consagra-o o Cdigo de Processo Civil, mas
espera-se que s passe a prestar servios quando da plena implantao
dos Juizados Especiais das Pequenas Causas, cuja lei incentiva a prtica.
Das trs modalidades, a de maior curso e real utilidade atual a
autocomposio. O Cdigo de Processo Civil a prestigia e atravs da
conciliao ao incio das audincias consegue-se algum acordo entre as
partes (transao). A conciliao recebe especial destaque na Lei da Pequenas Causas, onde posta como dever fundamental ao juiz, com2pA
ttica nfase convenincia de busc-la logo ao incio do processo.
a essa realidade, apresenta a conciliao, seja processual ou extra. O que no fundo quis e
conseguiu demonstrar a ilustre professora paulista foi a convenincia dessa atividade de
conciliao, a qual naturalmente h de ser praticada em cada pas segundo as suas
caractersticas
e necessidades (cfr. Ada P. Grinover, "Conciliao e Juizado de Pequenas Causas",passim).
27. Cfr. Trcio Ferraz Sampaio Jr., "O oficial e o inoficial". Assim tambm em
cada famlia "nuclear", em que h sempre as prprias regras de convivncia e a prpria
prxis de soluo dos pequenos conflitos surgidos, sob a condio do cabea-de-casal.
28. Ministrio Pblico, Delegacias de Polcia, ultimamente o Procon.
29. Cfr. Watanabe, "Filosofia e caractersticas bsicas do Juizado Especial de Pequenas Causas", n. 2, p. 2. Pior a situao desses que, por fs ou por nefas, ficam condenados a definitiva decepo, no tendo como ou no sabendo como, ou no se animando a externar a sua insatisfao a algum rgo ou a algum que possa procurar o caminho
da pacificao do seu conflito e do seu esprito. Esses so os indiferentes resignados ou
inibidos, de que fala Barrios de ngelis, e que ficam margem das atividades pacificadoras, alimentando o germe de uma revolta.
30. Esperana justificada, em primeiro lugar, pelo sucesso da experincia inoficial pioneira do Rio Grande do Sul; tambm pelo conhecimento, que se tem, dos bons resultados da
conciliao e das small claims courts e demais iniciativas similares em diversos pases (cfr.
Lagrasta Neto, ` `Juizado Especial de Pequenas Causas e direito processual civil
comparado''
passim com criteriosa e paciente exposio dos modelos existentes); e, finalmente,
justificada pelo alto nvel de conciliao que se vem obtendo nos Juizados Informais de
Conciliao.
A INSTRUMENTALIDADE E SEU DUPLO SENTIDO 283
O acesso Justia , mais do que ingresso no processo e aos meios
que ele oferece, modo de buscar eficientemente, na medida dos direitos
que se tm, situaes e ti<*-*>'ns da vida que por outro caminho no se poderiam obter. Seja porque a lei veda a satisfao voluntria de dadas
pretenses (v. g. , anulao de casamento), seja porque a pessoa de quem
se poderia esperar a satisfao no satisfez (inadimplemento), quem no
jqqp
vier a uzo ou no puder faz-lo renunciar uilo a ,ue as ira. Em
outras palavras, no ter acesso "ordem jurdica justa nos casos em
que, por fs ou por nefas, sem o processo no possa sequer chegar at
ao processo. Nessa viso instrumentalista, que relativiza o binmio
direito-processo e procura ver o instrumento pela tica da tarefa que
lhe compete, sente-se o grande dano substancial ocasionado s pessoas
que, necessitando dela, acabem no entanto ficando privadas da tutela
jurisdicional. E, com realismo na observao, sente-se que no s acontece isso quando a impossibilidade econmica fecha o caminho s pretenses dos menos favorecidos, como ainda em outros casos, menos ntidos, em que o despreparo, a descrena, a desproporo entre o custo
e o retorno esperado, ou ainda o prprio sistema jurdico desatualizado, interpem-se entre a pretenso e o processo e acabam constituindose em obstculos muito poderosos. A cincia processual moderna assumiu o encargo de denunci-los, aps hav-los identificado em muitas
oportunidades, para que eles possam ser adequadamente removidos.32
31. So coisas diferentes: a) a Justia alternativa, representada por rgos pacificadores estranhos ao Poder Judicirio (no exercem a jurisdio mas procuram cumprir sua
funo social de pacificar); b) o direito alternativo, que so normas no-estatais de comportamento, ditadas por pessoas dotadas de poder suficiente ou por entidades com ou
sem legitimidade (o "direito" das favelas); c) o uso alternativo do direito, representado
pela interpretao da ordem jurdica estatal segundo a viso (teleolgica) dos objetivos
a realizar e (axiolgica) dos valores a preservar. Est ligada a esse ltimo conceito a idia
do direito,j7exivel ("pour une sociologie du droit sans rigueur": cfr. Jean Carbonier Flexible droit, "passim"). Tambm ali se situam as investigaes de Elcio de Cresci Sobrinho no livro Justia alternativa (apesar do ttulo sugerir outra idia - a dos organismos
no-judicirios).
32. Cfr. Cappelletti-Garth ("Access to Justice: the worldwide movement to make
rights effective. A general report", esp. pp. 3 ss.): procedem a ampla <*-*>lise dos
obstculos jurdicos, econmicos, sociais, culturais e psicolgicos que dificultam ou impossibilitam ara muitos o uso do "sistema jurdico" e o acesso ao aparato jurisdicional; examinam os esforos feitos nos diversos pases no sentido da superao desses obstculos, apontando as grandes tendncias evolutivas que aparecem mediante essa comparao jurdica.
famlia"2 mas instrumento estatal para exerccio do poder e, alm disso, no sendo disponveis todos os direitos substanciais que vm ter a ele,
estabelece-se a exigncia de efetiva participao do juiz, desde nveis menos acentuados at a outros bastante significativos (direitos indisponveis: v. g., anulao de casamento ou investigao de paternidade): est
presente, assim, o princpio inquisitivo, cuja intromisso no processo civil moderno e conquista de espao sempre mais amplo do lado do dispositivo so sinais do carter pblico do processo e do direito processual.
Entre as atividades das partes em contraditrio e as inquisitivas do
juiz, tem-se por muito importante a instruo probatria, que no processo de conhecimento vital para a efetividade da ao ou da defesa,
bem como para o correto exerccio da jurisdio. Fala-se at no "direito prova'' e ele algo que integra o complexo de faculdades e poderes
enfeixados ora no conceito de ao, ora no de defesa. "Ao" que fosse mero poder de desencadear as atividades jurisdicionais e exigir o provimento, no processo de conhecimento talvez no fosse mais que o "direito de no ter direito", de que ironicamente se falou;3 da defesa, dirse-ia o mesmo.
do processo.
Do contraditrio, j se tem falado. Ele , resumidamente, a garantia de participao, que nem se restringe ao processo jurisdicional s,
mas constitui inerncia do prprio regime democrtico.4 A participao
que legitima todo processo poltico e o exerccio do poder. Para a efetividade do processo, colocada em termos de valor absoluto, poderia parecer ideal que o contraditrio fosse invariavelmente efetivo: a dialtica
do processo, que fonte de luz sobre a verdade procurada, expressa-se
na cooperao mais intensa entre o juiz e os contendores, seja para a
descoberta da verdade dos fatos que no so do conhecimento do primeiro, seja para o bom entendimento da causa e dos seus fatos, seja
para a correta compreenso das normas de direito e apropriado enquadramento dos fatos nas categorias jurdicas adequadas. O contraditrio, em suas mais recentes formulaes, abrange o direito das partes ao
dilogo com o juiz: no basta que tenham auelas a faculdade de ampla,
participao, preciso que tambm este participe intensamente, respondendo adequadamente aos pedidos e requerimentos das partes, fundamentando decises e evitando surpreend-las com decises de-ofcio inesperadas.
Assume importncia nesse contexto, em primeiro lugar, o nus de
afirmao:5 cada parte afirme a sua pretenso e as razes em que a
apia, dando lugar com isso a controvrsias entre alegaes antagnicas e com isso acionando a dialtica do processo. Mas todo nus , antes de ser nus, faculdade. E o sistema processual, profundamente marcado pela liberdade, admite que cada um dos contendores exera ou deixe
de exercer as suas faculdades, recebendo as conseqncias boas ou ms
uma das partes tem liberdade para produzir provas admissveis e isso so faculdades; e
tem poderes relacionados com a prova, em face dos quais lhe lcito exigir a realizao
de atividades probatrias pelo juiz.
4. V. supra, n. 16, Const., art. 5", inc. LV.
5. Cfr. Carnelutti, La prova civile, p. 24.
da conduta que preferir. A contumcia de qualquer das partes constitui, portanto, situao permitida pela lei mas lesiva aos interesses do contumaz e efetividade do processo. O sistema de precluses e a aceitao
de pontos da afirmao do adversrio (que no se tornam "questes"
e, portanto, no so objeto de deciso)6 so fatores de enfraquecimento do processo, do ponto-de-vista de sua efetividade, sempre que esta
fosse considerada somente com vistas ao escopo de atuao da vontade
do direito. Mas legtimo esse desvio, contudo, em face da realidade
social do conflito ou das prprias limitaes do sistema: ou porque a
parte optou pela no-participao, ou porque a precariedade do seu chamamento a juzo fosse inevitvel, o processo acaba por se desviar da
busca do escopo jurdico, mas isso plenamente compatvel com o sistema.<*-*> Processo efetivo no apenas o que rigorosamente atue a vontade concreta do direito, mas o que seja capaz de cumprir bem os escopos do sistema, vistos em conjunto e compensadas certas deficincias
por outras vantagens. O processo que chegue ao ideal de segurana jurdica com razovel celeridade, eliminando o conflito, eficaz e legitimado pela utilidade social, ainda que falho do ponto-de-vista jurdico.
Todos os <*-*>'cerceamentos de defesa" constituem tambm, como se
viu, leses ao contraditrio e, portanto, causas de reduo da efetividade.s Mas o prprio sistema processual, para o equilbrio de valores diversos, impe outras restries ao ideal de contraditrio efetivo em grau
absoluto. Exemplos tpicos so a disciplina do atentado e a do contempt
ofcourt, que o Cdigo de Processo Civil brasileiro vigente mutuou ao
direito norte-americano: em ambos os casos, da conduta ilcita da parte
no processo resulta a excluso do contraditrio, at que cesse.9 Alm
disso, a repulsa litigncia de mf abrangia, na redao original do
Cdigo, o caso de "deduzir pretenso ou defesa cuja falta de fundamento no possa razoavelmente desconhecer"; mas sancionar o exerccio da ao ou da defesa equivalia a pr freios defesa judicial de direitos e, no que toca ao comportamento das partes no processo instaurado, isso era uma violncia ao princpio do contraditrio. Se as partes
no puderem contar com sua prpria habilidade e um grau tolervel de
malcia estratgica no processo, o combate torna-se estril e o processo
deixa de ser um meio efetivo para o acesso ordem jurdica justa.lo
Aquela viso maniquesta dos litgios criticada na doutrina, como o
dade, onde a todo momento preciso enfatizar que os juzes so os condutores do processo e o sistema no lhes tolera atitudes de espectador.
A escalada inquisitiva, no processo civil moderno, corresponde crescente assuno de tarefas pelo Estado contemporneo, o qual repudia
a teoria dos "fins limitados".13 claro que essa tendncia publicista
no poderia chegar ao ponto de autorizar o exerccio espontneo da jurisdio, nem de substituir as iniciativas instrutrias das partes pelas do
juiz; mas, para a efetividade jurdica social e poltica do processo, algumas mitigaes a esse imobilismo do agente jurisdicional vo sendo estabelecidas.
Os casos de jurisdio exercida ex officio so rarssimos. O sistema
impe ao juiz criminal, todavia, um grau de cooperao com o Ministrio Pblico na iniciativa da persecuo penal, ao determinar que provoque a manifestao do Procurador-Geral da Justia quandol4 o concordar com o pedido de arquivamento de inqurito policial, manda,
tambm, que todo juiz encaminhe cpias de autos ao Parquet, sempre
que em algum processo vislumbrar a prtica de infrao criminal. o
se trata de funes de natureza jurisdicional, mas so atividades administrativas acessrias jurisdio, exercidas pelo agente desta e com vistas
ao seu possvel exerccio futuro. No curso do processo, cabe ao juiz influir sobre o andamento e endereamento do litgio, tanto quanto no
chegue ao ponto de comprometer sua imparcialidade.16 Tentar a conciliao e aconselhar os litigantes poderia parecer fonte de envolvimentos
indevidos nos negcios destes, mas a experincia mostra que no : a
"conciliao", como atividade inicial das audincias, conforme disposta no Cdigo de Processo Civil, na experincia concreta no vem retirando aos juzes a condio de eqidistncia para o julgamento. O contato com as partes no s na audincia pode ocorrer, mas a qualquer
momento, quando o juiz resolver ouvi-las; infelizmente, o dispositivo
que assim autoriza no tem tido aplicao em graus perceptveis, o que
de se debitar ao criticado imobilismo dos rgos jurisdicionais.l<*-*>
Ora, a atitude do juiz, curioso diante dos fatos a apurar, constitui
fator de boa instruo no processo e, portanto, elemento positivo quanto efetividade dos seus resultados institucionais. Pois esse contato com
as partes, com os seus patronos e com as fontes de prova (imediatidade),
mais a sada da condio passiva de espectador (liberdade investigatria), so dados muito significativos dessa atitude.ls Na Lei das Pequenas Causas, o juiz com muita nfase chamado a portar-se assim e isso
favorecido pela "simplicidade" e "informalidade" do processo especialssimo (liberdade dasformas), <*-*>9 preceitos com que se pretende romper com a distncia comumente guardada pelos juzes, habitualmente muito afastados da realidade das causas em instruo. Quanto curiosidade
judicial, a efetividade da obteno do resultado jurdico (atuao da vontade da lei) conduziria a deix-la ilimitada, o que obviamente no convm ao sistema. Mesmo contida, porm, ela fonte de melhor instruo,
nos limites das provas que o juiz sempre pode e em alguns casos deve
determinar ex officio (no se concebe, v.g. , ao de investigao de paternidade julgada improcedente sem a realizao de exame biolgico).
As converses dojulgamento em diligncia, que, quando no orientadas
por critrios seguros, podem constituir prtica tumulturia, fora disso
revelam essa curiosidade sadia e institucionalizada: mesmo no sistema
procedimental brasileiro, rgido e escalonado preclusivamente em fases,
essa ruptura do rito e do imobilismo pode ser decisiva para a efetividade
do processo (considerado o seu escopo jurdico, o social de pacificar com
justia e, em casos especficos, eventualmente o poltico de assegurar as
liberdades pblicas). Do direito espanhol, vem o exemplo das "providenciaspara mejorproveer'', a ser observado e eventualmente surgir solues para o nosso, em prol da melhor instruo da causa.zo
cumprir com a tarefa social magna de pacificar com justia e de prestigiar o Estado e o
seu ordenamento (v. supra, n. 29).
23. A rigor, em todo processo h um interesse pblico, que o interesse pblico
ao correto exerccio da jurisdio a qual uma funo do Estado. Mas o interesse pblico que legitima o Ministrio Pblico outro e diz respeito s partes, ao prprio litgio
ou peculiaridade do processo.
o critrio de justia equivaleria a uma sucesso de brutalidades arbitrrias que, em vez de apagar os estados anmicos de insatisfao, acabaria
por acumular decepes definitivas no seio da sociedade. Foi dito, ainda, que as disposies contidas no ordenamento jurdico substancial constituem para o juiz, em princpio, o indicador do critrio de justia pelo
qual determinada sociedade optou, em dado quadrante de sua histria;
mas, se s lei estiver o juiz atento, sem canais abertos s presses axiolgicas da sociedade e suas mutaes, ele correr o risco de afastar-se
dos critrios de justia efetivamente vigentes.z Por isso que se mostra
35. O que se postula, em suma, umprocesso comfeio humana. Pretende-se superar o dilema posto entre "a submisso do homem tcnica ou a humanizao desta"
(Gelsi Bidart, "Proceso y poca de cambio", I, p. 421), permitindo que a viso dos escopos reconhecidos para o sistema processual possa influir na sua estrutura nesta poca de
profundas transformaes sociais (cfr. Habscheid, "As bases do direito processual civil,
n.1, p.119). O grande aprimoramento tcnico dos processualistas deste sculo constitui
instrumento muito vlido para essa transformao com criatividade e com a preocupao de fazer do processo realmente, um meio de valorizao da pessoa humana, inspirado pelas exigncias do bem-comum.
1. V. supra, n. 21.
2. V. supra, nn. 19 e 29.
Para o adequado cumprimento da funo jurisdicional, indispensvel boa dose de sensibilidade do juiz aos valores sociais e s mutaes
axiolgicas da sua sociedade. O juiz h de estar comprometido com esta
e com as suas preferncias. Repudia-se o juiz indiferente, o que corresponde a repudiar tambm o pensamento do processo como instrumento
meramente tcnico. Ele um instrumento poltico, de muita conotao
tica, e o juiz precisa estar consciente disso.6 As leis envelhecem e tam-
3. V. supra, n. 28.3.
4. V. supra, n. 14.3; n. 28.3.
5. Ao juiz cabe o papel de rbitro do equillbrio das tenses sociais, que no processo
se manifestam (cfr. Baur, "Transformaes do processo civil em nosso tempo", p. 66):
mais do que dar soluo a pretenses, aos conflitos em si mesmos, ele precisa estar atento
relao global entre as pessoas e pronto a restabelecer o equih'brio afetado; essa a "tranformao da sentena judicial", alvitrada ainda por Baur e que se insere num contexto
de mudanas, que, como foi dito, s sero possveis se corresponderem a uma efetiva transformao na mentalidade do jurista e especialmente do juiz. nesse sentido que se espera
do juiz o desempenho da funo de "rbitro dos conflitos sociais" (v. Denti, Processo
civile e giustizia sociale, p. 69).
6. Entra aqui, outra vez, o que tem sido dito sobre a participao do juiz na revelao do direito do caso concreto. Ser sujeito lei no significa ser preso ao rigor das palavras que os textos contm, mas ao esprito do direto do seu tempo. Se o texto aparenta
apontar para uma soluo que no satisfaa ao seu sentimento de justia, isso significa
que provavelmente as palavras do texto ou foram mal empregadas pelo legislador, ou o
prprio texto, segundo a mens legislatoris, discrepa dos valores aceitos pela nao no
tempo
A INSTRUMENTALIDADE E SEU DUPLO SENTIDO 295
bm
podem ter sido mal feitas. Em ambas as hipteses carecem de legitimidade as decises que as considerem isoladamente e imponham o comando emergente da rxira interpretao gramatical. Nunca dispensvel a interpretao dos textos legais no sistema da prpria ordem jurdica positiva em consonncia com os princpios e garantias constitucionais (interpretao sistemtica) e sobretudo luz dos valores aceitos (interpretao sociolgica, axiolgica). Tal , em substncia, o pensamento inerente ao uso alternativo do direito.
Da, porm, no deve emanar a idia de uma carga excessiva e perigosa de poderes entregues ao juiz. Legislador ele no e, com as ressalvas postas, sempre continua o juiz sujeito lei. Aquele que, a pretexto
de dar a esta uma interpretao evolutiva, pretender impor solues suas
personalssimas, decorrentes de suas opes polticas, crenas religiosas,
preconceitos, preferncias etc., estar cometendo ilegalidade e sua deci-
so no ser legtima.
Muito eloqente o caso, que foi amplamente noticiado na imprensa
italiana na dcada dos anos setenta, do juiz que, comprometido com
o pensamento marxista de supremacia do proletariado, beneficiou com
a reintegrao no emprego um padeiro que havia sido despedido em virtude de envolvimento amoroso com a mulher do patro: eram somente
os trs trabalhando na pequena empresa e a situao de constrangimento criada com essa deciso absurda era insuportvel. Nos noticirios a
propsito, manifestou-se verdadeira indignao popular a respeito, o que
sinal inquestionvel de falta de legitimidade. Alm disso, a prpria estrutura tcnico-processual oferece meios para minimizar riscos como esse
e assegurar decises despersonalizadas, atravs do duplo grau de jurisdio; em grau de recurso, aquela deciso do juiz italiano foi cassada
e a justia se restabeleceu, com o primado dos valores da sociedade sobre as preferncias pessoais do juiz.
Mas o comprometimento do juiz com o ideal de justia h de transparecer tambm na maneira como interpreta os fatos provados no processo e os prprios resultados da experincia probatria. No bastaria
ver pela tica correta a norma que est nos textos legais, se pela via de
uma viso distorcida dos fatos acabasse chcgando a decises injustas.
realmente muito grande o valor da prova nesse contexto de justia, como j foi considerado. E ao juiz toca no s externar as suas curiosidades, indagando dos fatos atravs das iniciativas probatrias exigidas pelo sistema, como ainda valorar de modo adequado as provas
presente. Na medida em que o prprio ordenamento jurdico lhe oferea meios para uma
interpreta o sistemtica satisfatria perante o seu senso de justia, ao afastar-se das aparncias verbais do texto e atender aos valores subjacentes lei, ele estar fazendo cumprir
o direito.
de certeza absoluta.
A interpretao dos prprios fatos, por sua vez, revela as idias do
juiz (e h de revelar as da sociedade) acerca de certos conceitos jurdicos. conhecida a linha jurisprudencial, formada no Brasil ao tempo
da vigncia das normas do Cdigo Civil sobre o desquite, no sentido
de considerar que as aparies do cnjuge em companhia de pessoa de
outro sexo, insinuando um relacionamento amoroso entre ambos, configuravam a "injria grave" que era motivo para a ruptura da sociedade conjugal. Os conceitos jurdicos ho de ter a dimenso e contedo
que lhes atribua o sentimento nacional do tempo.9
O estreito compromisso do sistema processual com o valor do justo
levou-o a chamar ao mbito de sua disciplina, entre outros temas antes
excludos ou negligenciados, certas preocupaes com a dinmica processual em casos concretos, com a seleo e formao dos juzes, com o seu
comportamento ao conduzir o processo e ao julgar. Se o intrprete maior
e definitivo da ordem jurdica positivada nos textos o juiz e se o juiz atua
no processo segundo as regras processuais, como excluir do direito processual e do objeto da sua cincia esses temas ligados boa interpretao?
Todo esse empenho em extrairjustia das atividades desenvolvidas
no processo est manifesto em disposio explcita da Lei das Pequenas
2. Nesta parte, no tem cabimento a discusso sobre a pertinncia das sentenas substitutivas da vontade do devedor categoria das sentenas constitutivas, conforme venho
sustentando. O que importa, a partir da viso instrumentalista programada, indicar nessas sentenas essa sua fora de sub-rogao, mediante o qual a vontade do obrigado passa
a ser de menor importncia: cfr., por todos, Vidigal, "Da execuo direta das obrigaes
de prestar declarao de vontade", esp. n. 55, p. 156.
3. Disse Vidigal: "o direito existe para se realizar. Todo o seu valor reside na possibilidade prtica de sua realizao" (op. cit., n. 1, p. 117). A sua monografia citada tem
toda ela a tnica posta na possibilidade de suprir a omisso dos atos infungveis da vontade do devedor, por atos judiciais imperativos que, produzindo o mesmo efeito, do efetividade prtica ao direito substancial, sem ultraje ao dogma da vontade.
4. Cfr. Vidigal, n. 52 ss., pp. 152 ss.
5. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 1, p. 14: "no concebiam os romanos no
1P(
(tempusjudicat<*-*> e durava trinta dias, d<*-*><*-*><*-*>s t atando-se de s t a<**>' Execu o civil,
referentes a uma
n. 1, esp. p. 8). O interessante notar c h am precisamente "sentena de preprestao esperada do obrigado (e os alemes a c am s
tao": Leistun surtei<*-*>, a efetividade da sentena condenatria remete-se inicialmgnte
vontade dele, p a s depois ter-se a execuo forada; mas, inexistindo hoje a exi ncia
do tempus judicati, a eficcia executiva imediata e, uma vez integrado o ttulo executivo, a formao do processo de execuo desde logo admitida (o que no acontece, porm, nas condenaes para o futuro e nas "condicionais").
8. O quantum debeatur representado, hoje na maioria dos casos, pelo valor corrigido das obrigaes (correo com base nos ndices de variao das BTNs: cfr. lei n.
6.205,
de 29.4.75; lei n. 6.515, de 21.12.77, art. 22). A correo monetria, ainda no pedida,
deve ser concedida na sentena e isso no constitui ultraje ao princpio da correlao entre
o provimento jurisdicional e a demanda (CPC art.128), mas interpretao realista desta,
livre do preconceito nominalista. Por outro lado, a correo monetria ser feita, no momento de liquidar, mesmo sendo omissa a sentena a respeito - e isso tambm no viola
q ( ), P
a regra da fidelidade da li uida o ao ttulol5 P ppa29 6 S0<*-*> ela mesma razo: cfr. Dinamarco, "Inflao e processo", esp. nn
300 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
mesmo bem devido ou da mesma situao esperada da conduta ou absteno do demandado. A execuo especifica constitui, nesse quadro,
fator muito expressivo da efetividade do processo.9 Assim, se o ru
condenado a um no-fazer, como sucede nos interditos proibitrios, a
linha de raciocnio moderno em prol da plena efetividade do processo
h de conduzir ao reconhecimento de que o preceito ditado em sentena
constitui ttulo para a execuo especfica, em caso de violao. Tambm parece bvio que as penas pecunirias, ditadas como meio de presso psicolgica destinada a obter a satisfao voluntria do julgado, no
substituem a obrigao originria, nem tornam inadmissvel a execuo
16. Costo e durata: o binmio das grandes preocupaes dos processualistas da Escola de Florena, nos tempos atuais.
17. Cfr. Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, n. 300, pp. 468 ss.
18. grande a utilidade das execues provisrias, o que se sente com alguma freqncia em processos alimentares. A utilidade gera o interesse processual legtimo, que
se caracteriza por ela e exterioriza-se na necessidade da tutela jurdica para no ser a pessoa obrigada a manter-se em estado de insatisfao. Essa uma aplicao da linha do
pensamento atual acerca do requisito do interesse de agir (utilidade; necessidade e adequao) (cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 20, pp. 140 ss.).
19. Discorrendo sobre a perspectiva do consumidor dos servios jurisdicionais como novo mtodo de pensamento, diz Cappelletti que " precisamente essa nova perspectiva que melhor se adapta, obviamente, a uma sociedade democrtica livre, aberta, a qual
deve pretender que os seus officialprocessors cumpram a sua funo no com uma viso
`tolemaica' do direito e do Estado, mas tendo em vista o bem-estar dos consumidores:
como dizer que o direito e o Estado devem finalmente ser vistos por aquilo que so -,
ou seja, vistos como simples instrumentos a servio dos cidados e das suas necessidades,
e no o contrrio" (cfr. "Accesso alla giustizia come programma di riforma e come metodo di pensiero", pp. 231-245).
Nem a garantia do contraditrio tem valor prprio, todavia, apesar de to intimamente ligada idia do processo, a ponto de hoje dizer-se
que parte essencial deste.9 Ela e mais as garantias do ingresso empuzo, do devido processo legal, do juiz natural, da igualdade entre as artes - todas elas somadas visam a um nico fim, que a sntese de todas
e dos propsitos integrados no direito processual constitucional: o acesqpppgp
so ustia. Uma vez ue o rocesso te do elesseoe <*-*>r ure e sejacprato com justia, lo indispensvel que to
cado segundo essas regras voltadas a fazer dele um canal de condu o
ordem jurrdica justa.
Tal o significado substancial das garantias e princpios constitucionais e legais do processo. Falar da efetividade do processo, ou da sua
instrumentalidade em sentido positivo, falar da sua aptido, mediante
a observncia racional desses princpios e garantias, a pacificar segundo
critrios de ustia. Em diversos itens acima examinar<*-*> pse os reflexos
ue essas posturas ideolgicas projetam sobre a tcni rocessual, ou
ja, sobre os seus instintos e a disciplina que recebem, segundo as disposies da lei e a interpretao inteligente do estudioso atualizado.
O que recebe destaque, agora, a necessidade de incrementar o sistema processual, com instrumentos novos e novas tcnicas para o manuseio dos velhos, com adaptao das mentalidades dos profissionais
conscincia do emprego do processo como instrumento que faa justia s partes e que seja aberto ao maior nmero possvel de pessoas.
38. Temas fundamentais do processo civil moderno
8. Que o princpio do contraditrio envolve a trplice garantia do conhecimento, dilogo e prova, disse-o Giuseppe Tarzia em aula ministrada no curso intitulado "Fundamentos do processo civil moderno" a nvel de mestrado e doutorado, que coordeno na
minha Faculdade (So Paulo, 21.8.89). O art.16 do Cdigo de Processo Civil francs assegura o dilo o rocessual com o juiz, ao estabelecer que este tem o dever de fazer observar o contradgrio e de observ-lo lui mme; e ao exigir que, nos casos em que alguma
deciso possa ser tomada ex-offcio, ele antes consulte as partes a respeito. Evitar surpresas para as partes , tambm, assegurar-lhes o dilogo e, conseqentemente, o contraditrio processual.
9. Cfr. Elio Fazzalari, cit. supra, n. 16, nota 23.
10. Escopo social magno: v. supra, n. 21.
I. V. supra, nn. 18 ss.
processual neste mundo coletivista da atualidade. Tal o retorno dogmtica, de que j se falou4 e que caracteriza o atual momento metodolgico do direito processual. Que a conscincia dos escopos do processo
(escopo jurdico, escopos polticos e sobretudo escopos sociais, sobrelevando o de pacificao social com justia),5 mais o diagnstico dos momentos da funo jurisdicional em que se aglomeram os piores problemas e maiores solicitaes de aperfeioamento,6 possam servir de legtimos pontos de partida de uma evoluo realista e construtiva.
CONCLUSES
O carter instrumental do processo, afirmado ao longo de todo este estudo, antes que uma concluso o seu prprio tema. Nem novidade dizer que o processo um instrumento. No tocante a esse predicado de instrumentalidade, houve a preocupao por trs destaques fundamentais, os quais constituem, assim, as concluses mais amplas:
l. Falar em instrumentalidade exige que se esclarea tambm qual
a tarefa que se pretende atravs do instrumento considerado, ou seja,
qual o fim, ou fins, a serem obtidos atravs do emprego do meio. Foi
por isso que na parte II da obra se dedicaram diversos captulos ao estudo dos escopos da jurisdio (ou do processo, como sistema), com a preocupao de apontar todo o complexo caracterizador da funo que o
processo exerce, seja perante o direito, seja perante a sociedade, seja
perante as suas instituies polticas (caps. IV a VIII).
2. No basta afirmar o carter instrumental do processo sem praticlo, ou seja, sem extrair desse princpio fundamental e da sua afirmao
os desdobramentos tericos e prticos convenientes. Pretende-se que em
torno do princpio da instrumentalidade do processo se estabelea um
novo mtodo do pensamento do processualista e do profissional do foro. A propsito dessa idia, duas sries de consideraes foram desenvolvidas, seja ao considerar os reflexos que a clara viso dos escopos
processuais h de lanar sobre a tcnica processual (cap. VIII), seja no
que se disse sobre o duplo sentido da instrumentalidade (cap. IX). O
ue importa acima de tudo como ficou dito, colocar o processo no
q ' ` `processualismo'' (tal
seu devido lugar, evitando os males do exagerado
o aspecto negativo do reconhecimento do seu carter instrumental)e ao mesmo tempo cuidar de predispor o processo e o seu uso de modo
tal que os ob etivos sejam convenientemente conciliados e realizados tanto
uanto possvel (v. concl. n. 45). O processo h de ser, nesse contexto,
instrumento eficaz para o acesso ordem juridica justa. Para chegar
turas puramente tcnicas e dogmticas, que desempenharam seu relevantssimo papel a partir da fundao da cincia do processo na segunda metade do sculo passado e durante a primeira deste. Tal foi a fase
da autonomia do direito processual, que superou os males do sincretismo multi-secular, mas que agora j cumpriu o seu ciclo de vida. No
se trata de renegar as finas conquistas tericas desse perodo que durou
cerca de um sculo, mas de canaliz-las a nm pensamento crtico e inconformista, capaz de transformar os rumos da aplicao desse instrumento. Prope-se, em outras palavras, a duplicidade de perspectivas,
para encarar o sistema processual a partir de ngulos externos (seus escopos), sem prejuzo da introspeco do sistema. Foi dito que o processualista moderno j tem a conscncia da necessidade de abandonar a
viso exclusivamente interna do direito processual em seus institutos,
princpios e normas, o que se v de modo notvel na obra dos processualconstitucionalistas. E foi proposta a ampliao das investigaes instrumentalistas, passando para o campo da cincia poltica e chegando a tangenciar o da sociologia do direito (v. nn. 9-14). E foi tambm, acima
de tudo, tentada a sistematizao dessas posies todas, sempre com a
preocupao de explic-las e coorden-las em torno da idia central, que
a instrumentalidade do sistema processual aos seus escopos sociais, polticos e jurdico.
O trabalho tem tambm a preocupao pela teoria geral do processo, embora partindo da problemtica do processo (jurisdicional) civil
e tornando especificamente a ele, com os seus resultados. A tica predisposta, todavia, apesar de particularizada em determinado ramo, no
dispensou o exame da teoria geral em si mesma, que ainda indefinida
quanto sua prpria existncia e limites (cfr. cap. II). Considerou-se
muito importante, alm disso (atento a severa advertncia da melhor doutrina), manter as especulaes em nveis e posturas compatveis com os
objetivos, ou seja, com a desejada aptido a fornecer elementos de enriquecimento ao processo civil.
Por fim, este estudo pretende situar-se na linha da evoluo do pensamento e mentalidade do seu autor, reportando-se freqentemente a
opinies e propostas anteriores e tentando a obteno de snteses conclusivas. No s publicaes em sede doutrinria foram referidas, como tambm o seu pensamento expresso em trabalhos profissionais. A
inteno foi demonstrar a indispensabilidade da associao teoria-prtica,
com ateno concreta fenomenologia do processo, alm de extrair dos
dados da prpria experincia pessoal a demonstrao de uma coerncia
doutrinria e metodolgica. As investigaes e a construo do trabalho foram conduzidas com plena conscincia da enorme dificuldade dessa
tarefa de sntese geral de to o sistema e determinao dos seus rumos
fundamentais. Essa tarefa foi um desafio aceito e agora, obra completa ela oferecida como convite reflexo sobre os pontos sensveis em
torno dos quais se desenrola e, acima de tudo, sobre a proposta, que
contm, da onipresena do raciocnio teleolgico na soluo dos pro-
Com esse critrio, v-se logo por que no se tratou de apresentar concluses "especficas", ou "particulares", em oposio s de ordem geral
trazidas na primeira parte; mesmo no constituindo as colunas mestras
do pensamento construdo ao longo da obra, as que agora se oferecem
p <*-*> p p
no chegam a ser assim articulares. Alm disso no h a reocu a o
de reapresentar, como ` `concluso, cada um dos pensamentos lanados
ao longo de todo o trabalho, ainda que algum deles possa ter alguma originalidade; s mesmo os que guardem relao com o tema fundamental
ou com as trs idias recapituladas na primeira parte desta sntese final.
A seguir, ento, essas concluses de ordem "menos genrica".
4. A viso instrumental do processo, com repdio ao seu exame exclusivamente pelo ngulo interno, constitui abertura do sistema para a
infiltrao dos valores tutelados na ordem poltico-constitucional e
jurdico-material (a introspeco no favorece a percepo dos valores
externos e conscincia dos rumos a tomar: v. n. 1).
5. O legislador brasileiro contemporneo est influenciado pela tendncia instrumentalista (mandado de segurana coletivo, Lei das Pequenas Causas, Lei da Ao Civil Pblica, Cdigo de Defesa do Consumidor: v. n. 1)
6. O mtodo conhecido como direito processual constitucional tem
sido de grande significado instrumentalista e de muita utilidade para a
tomada de conscincia da natureza instrumental do processo (v. n. 2).
7. Existem dois sentidos vetoriais das relaes entre processo e Constituio, porque: a) a Constituio dita regras fundamentais e princpios a serem observados na construo e desenvolvimento emprico da
vida do processo (tutela constitucional do processo); b) o processo ,
por sua vez, instrumento para preservao da ordem constitucional, seja mediante a chamada "jurisdio constitucional" (inclusive a "jurisdio constitucional das liberdades"), seja atravs da sua utilizao cotidiana, em que, ao dar atuao s normas legais ordinrias, est, em
ltima anlise, valendo como penhor da observncia dos valores constitucionalmente amparados e nelas refletidos (v. n. 3) (esta concluso tem
semelhana com a de n. 42, mas com ela no se confunde).
8. O processo miniatura do Estado democrtico (ou "microcosmos do Estado-de-direito"), por ser construdo em clima de liberdade
e com abertura para a participao efetiva dos seus sujeitos, os quais
so tratados segundo as regras da isonomia (v. n. 3).
9. O processo, sendo espelho do Estado em que vive, no Estadde-direito contemporneo de cunho social, h de ser tambm marcado
pela legalidade e dotado de meios que assegurem a liberdade e igualdade dos litigantes (v. n. 4) (quanto ao sentido da legalidade, v. contudo
o n. 16).
10. Das ligaes do sistema processual aos valores constitucionalmente tutelados decorre que o natural a sua perene correspondncia
com a ordem constitucional, inclusive acompanhando-a nas mutaes
por que ela passa (embora historicamente sc vejam situaes em que a
correspondncia se atenua) (v. n. 4).
11. O atraso do processo, com relao s conquistas sociais e polticas da Humanidade e da nao (e mesmo com referncia ao esprito
do direito substancial, evoludo a partir dessas conquistas) deve-se em
parte ao preconceito consistente em consider-lo como mero instrumento
tcnico, ou considerar o direito processual como cincia neutra (v. n. 4).
12. O sistema processual brasileiro fundamentalmente o mesmo
(tanto o civil quando o penal), desde os tempos do Estado-Novo at ao
presente, apesar das mutaes polticas por que o pas tem passado (v.
n. 4).
13. O processo inclui-se entre os "processos informais de mudana
da Constituio" (v. n. 4), embora no tenha a funo de criar direitos
(v. tambm n. 29), nem seja a jurisprudncia fonte do direito (v. tambm n. 14.3).
14. A afirmao de que a jurisprudncia uma atividade secundria s correta quanto ao seu exerccio referente a relaes jurdicas privadas regidas pela disponibilidade; formulada em termos amplos e sem
ressalvas, ela constitui reflexo de posturas privatistas em direito processual (v. n. 5).
CONCLUSES 313
15. Existe um profundo paradoxo metodolgico no pensamento do
CONCLUS6ES 315
14); nesse contexto, o valor do comportamento do destinatrio do poder e da sua "disposi<*-*>o a obedecer" acaba reduzido a expresso menor do que aquela que costuma ser-lhe atribuda, visto como existem
atos de poder que se consumam, impem-se e so eficazes sem a menor
participao do destinatrio (sentenas constitutivas, atos executivos) (v.
n.14.1); pela mesma razo e na mesma medida, fica tambm reduzido
e delimitado o campo da utilidade da coero, coercibilidade e sanes
(v. n. 14.2).
29. A coisa julgada material e as precluses de toda ordem (em qualquer espcie de processos) constituem manifestaes do fenmeno a que
em cincia poltica se denominou imunizao ou decrudescimento e
que, em medida menor ou maior, est presente em todos provimentos
(atos imperativos) (v. n.12); mesmo os provimentos administrativos, os
de jurisdio voluntria e os executivos ficam sempre acobertados pela
imunizao, em algum grau.
30. Embora no seja fonte do direito, isto , embora no constitua
positivao do poder em normas de valor geral e abstrato, a jurisdio
tem o seu valor pela influncia que exerce no comportamento das pessoas em geral e dos juzes. Influncia a capacidade de participar na
tomada de decises alheias, que chega ou deixa de chegar ao ponto de
caracterizar-se como poder; e, quando no chega, ela vale menos que
uma ordem, porm mais do um simples conselho (v. n. 14.3).
31. A jurisdio no um poder, mas uma das expresses dopoder
estatal, Que uno (v. concls. nn. 21 e 27). Conseqiientemente, no se
justifica a busca obstinada de diferenas substanciais (ontolgicas) entre ela e as outras manifestaes desse poder (administrao, legislao);
as diferenas so meramente funcionais e metodologicamente muito
mais til a busca do que todas tm em comum, ou seja, a busca da essncia do conceito de poder e dos desdobramentos que da decorrem (v.
n. 15). O que distingue a jurisdio est nas suas caractersticas externas, representadas pelos objetivos em razo dos quais exercida e pelo
seu exerccio sempre ligado a casos concretos: tal a "perspectiva funcional da jurisdio" (v. n. 15).
32. Se o poder estatal uno e a jurisdio mera expresso dele, no
tem sentido a diviso dajurisdio em "espcies" (n.15.1), nem a suposta distino ontolgica entre jurisdio "contenciosa" e jurisdio
voluntria: ambas remontam ao conceito unitrio de jurisdio e participam das mesmas caractersticas desta (v. concl. ant.), residindo nas
diversas funes perante o direito material o maior fator da distino
entre elas (v. n. 15.2).
33. O procedimento, como integrante do conceito de processo (v.
concl. nn. 22-23), tem sua legitimidade fundeada na aptido a proporcionar s partes a efetividade da participao em contraditrio. Diz-se
com muito brilho e criatividade pelos processualistas da escola contempornea. Agora, mos obra: preciso, (a) de um lado, dotar o sistema
de instrumental bastante gil e rente realidade e (b) de outro, influir
no esprito dos operadores do sistema, para que empreguem o novo instrumental e tambm o velho, com mentalidade nova. Sem mentalidade
instrumentalista nos juzes, advogados e promotores de justia, no h
reforma que seja capaz de ter alguma utilidade.
52. Nesse retorno dogmtica processual, sobretudo indispensvel a ateno a certos temas que, pela sua relevncia para o aperfeioaCONCLUSES 321
mento do sistema, clamam por reformulaes ou mesmo ingresso nas
preocupaes do processulista. Trata-se a) da legitimidade ativa ad causam; b) da assistncia j dico-judiciria; c) dos meios alternativos para
a soluo de conflitos; d) da simplificao processual; e) do juiz participativo, em dilogo com as partes; ,<*-*> do direito prova; g) da extenso
da eficcia dos julgados (n. 38).
53. Finalmente, sustentar a instrumentalidade nos termos do que
ostula a cincia moderna e est ao longo da presente exposio no significa repudiar os valores subjacentes garantia constitucional da legalidade e do devido processo legal. A liberdade do juiz encontra limite
nos ditames da lei e dizer que esta precisa ser interpretada teleologicamente para fazer justia e que o juiz direciona sua interpretao pelos
influxos da escala axiolgica da sociedade no significa postular por algo que se aproxime d escola do direito Civre. No seria correto imputar
esse exagero ao pensamento instrumentalista. Ao longo deste estudo foram salientados diversos pontos em que se manifesta o repdio s tiranias judiciais, ou imposio da vontade do juiz acima da vontade do
direito do pas. Eventuais exageros dos operadores do sistema processual sejam debitados a eles e no ao instrumentalismo. E os raros desvios de que se tem notcia constituem, na soma geral, mal muito menor
do que a esclerose interpretativa a que conduziriam os temores dos misonestas.
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