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DESAFIOS DA
ADVOCACIA CORPORATIVA
DESAFIOS DA
ADVOCACIA CORPORATIVA
Curitiba
2014
Mensagem do Presidente
Ao adotar os e-books como formato padro para os livros gerados pelas diversas
Comisses constitudas na nossa Seccional, a OAB/PR d um passo adiante no sentido de permitir
acesso tecnologia mais avanada aos advogados e estudantes de Direito paranaenses.
O que temos nesta coletnea resultado do trabalho de um grupo de profissionais
abnegados, advogados que no medem esforos para oferecer, gratuitamente, a viso doutrinria
to necessria ao aprimoramento da atividade.
Em todo o Paran, temos centenas deles destinando parcela fundamental de seu tempo
e talento para prover os colegas de obras que traduzem o conhecimento jurdico privilegiado de
quem as concebeu.
Cada um dos e-books que editamos contm temas atuais, referentes aos mais diferentes
ramos da advocacia, bem como as principais questes jurdicas, polticas e sociais em voga no
pas, franqueados utilizao pelos advogados em sua prtica rotineira.
Esta a contribuio que a Ordem est sempre disposta a patrocinar, como objetivo
permanente no sentido de gerar benefcios substanciais capazes de elevar ainda mais o nome dos
advogados e da advocacia paranaenses no cenrio jurdico brasileiro e internacional.
Juliano Breda
Presidente da OAB/PR
Sumrio
PREFCIO..........................................................................................................................................................................9
PREFCIO
A nova realidade da advocacia corporativa exige que os advogados desenvolvam
habilidades extracurriculares e que, de maneira constante e cada vez mais aprofundada, conheam
o mercado dos seus clientes (internos e externos) para concretizarem as potencialidades de novos
negcios.
A presente obra tem por objetivo debater alguns dos principais temas de grande
relevncia para os advogados que trabalham em departamentos jurdicos de empresas, bem
como aos advogados de escritrios de advocacia que prestam servios preponderantemente a
empresas.
Os desafios do advogado corporativo, na atualidade, permeiam vrios ramos do direito,
com influncia de outras cincias, notadamente administrao, gesto de negcios, informtica,
gesto de pessoas, contabilidade, comunicao, marketing etc.
Os temas publicados nessa coletnea foram levados Comisso de Advogados
Corporativos da OAB/PR, que se dedica a estudos, palestras, seminrios e grupos de trabalho
que reflitam sobre essas inquietantes indagaes. Tudo isso graas ao apoio incondicional do
Presidente da OAB-PR, Doutor Juliano Breda, grande incentivador de estudos que auxiliam e
facilitam a vida profissional dos advogados.
A ideia da publicao de um livro, com a colaborao de membros da Comisso
juntamente com outros estudiosos, foi do Presidente da Comisso de Advogados Corporativos,
Doutor Maick Felisberto Dias.
A leitura dos artigos, escritos com o costumeiro cuidado e propriedade de seus autores,
merece, portanto, o destaque e o reconhecimento de toda a comunidade jurdica.
Oestudo aprofundado de cada um dos temas - os quais abrangem diversos aspectos
da advocacia corporativa - e daqueles que nos levam a refletir e alimentar o pensamento crtico.
O leitor se sentira responsvel (e certamente ser) pela mudana qualitativa na prestao
de servios jurdicos essenciais Justia.
OS DESAFIOS DO ADVOGADO
CORPORATIVO NA GESTO
1
OS PILARES DA GOVERNANA DE UM JURDICO
Lara Selem1
Rodrigo Bertozzi2
RESUMO
O artigo trata dos pontos chave relacionados com a alta performance de um
Departamento Jurdico, sob o ponto de vista dos stakeholders relacionados (Board Diretoria
Executiva Departamento Jurdico Escritrios de Advocacia Externos Clientes Internos). A
abordagem estratgica sugere um sistema integrado de causa e efeito, cujos pilares se ligam
entre si: pessoas preparadas e motivadas realizam uma produo qualitativa e quantitativamente
excelente, que gera satisfao plena ao cliente e impacta diretamente nos resultados financeiros
da empresa. Essa viso d uma perspectiva sustentvel de longo prazo, na medida em que prepara
o corpo jurdico para as mudanas e suscetibilidades do mercado, garantindo flexibilidade e senso
de urgncia para que a misso do Departamento Jurdico seja plenamente executada.
PALAVRAS-CHAVE: Gesto Legal Governana Alinhamento Estratgico Cliente Interno
Resultados Alta Performance Pilares
Mestre em International Executive Business Administration pela Baldwin-Wallace College (EUA), especialista em Gesto de Servios Jurdicos pela FGV/SP e em Liderana de Empresas de Servios Profissionais pela Harvard Business School (EUA).
Advogada e Consultora especialista em Planejamento Estratgico, Composio Societria e Gesto de Pessoas na Advocacia.
Scia-fundadora da Selem, Bertozzi & Consultores Associados. Produo intelectual: autora dos livros Advocacia: Gesto, Marketing & Outras Lendas, Gesto de Escritrio, A Reinveno da Advocacia, Gesto Judiciria Estratgica, Estratgia na Advocacia.
Co-coordenadora do livro Gesto Estratgica do Departamento Jurdico Moderno.
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MBA em Marketing. Administrador e Consultor especialista Estratgia de Mercado, em Comunicao e Marketing
Jurdico. Produo intelectual: Autor dos livros Advocacia: Gesto, Marketing & Outras Lendas, Advogados: As Leis do Relacionamento com os Clientes, A Reinveno da Advocacia, Marketing Jurdico Essencial, Marketing Jurdico, Revolution Marketing
Place, Depois da Tempestade, O Senhor do Castelo e O Despertar.
1
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1. INTRODUO
Que a Advocacia se modificou nos ltimos anos, ningum duvida. Elas provocaram uma
ruptura, de uma vez por todas, dos paradigmas que nos trouxeram at aqui.
Por sculos, a Advocacia foi uma arte dominada por poucos doutores de notrio saber
jurdico. Tal conhecimento se restringia a alguns poucos privilegiados e, grande massa, restava a
ignorncia no tocante s questes legais. Essa exclusividade fazia dos advogados seres intocveis,
especiais, ungidos e aptos a gozar de grande conforto, inclusive para impor suas condies de
atendimento e de honorrios aos clientes. Eram considerados estrelas, sem sombra de dvida.
Ocorre que a lei do progresso clara: tudo o que existe est em contnua evoluo e ela
vale tanto no mbito biolgico, como no moral, material e tecnolgico. A escada que percorremos
ascendente e contnua. A prova est por todos os lados: j fomos homo habilis, hoje somos homo
digitalis; escrevamos em pedra, hoje teclamos em nossos smartfones; j nos utilizamos de lombo
de animais para nos locomover, hoje voamos a 900 km/h; j caamos para comer, e hoje a comida
vem at ns.
Traadas essas consideraes, passamos a analisar os quatro pilares da governana de um
Jurdico, dentro de um sistema de causa e efeito que torna possvel que as metas estratgicas sejam
atingidas sustentavelmente: pessoas preparadas e motivadas realizam uma produo qualitativa
e quantitativamente excelente, que gera satisfao plena ao cliente e impacta diretamente nos
resultados financeiros da empresa.
A construo dos pilares de sustentculo para a complexa teia de desenvolvimento jurdico
seguem algumas diretrizes testadas a exausto no mercado regional, nacional e internacional e
que poucos se dispe a enfrentar este desafio de quatro cabeas. No mundo jurdico e na advocacia
de ponta, a alta performance fruto direto de trabalho srio, comprometido e profissional.
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advogados ficam sem saber o que exatamente devem fazer para alcanar suas premiaes
(participaes no resultado, etc.) pela performance individual. E isso faz com que aumente a
dificuldade da Diretoria em influenciar o comportamento da equipe jurdica.
As tentativas de criar uma cultura de time podem ser frustradas caso no haja nenhum
incentivo claro para que os advogados ajam de forma a atingir esse esprito de corpo. A motivao
tambm deve ser alinhada com a prestao de servio ao cliente, com a organizao e com a
cultura. Se os advogados estiverem desmotivados, a pretenso de criar um time de alto nvel
falhar.
PADRONIZADA
CUSTOMIZADA
ESPECIALIZADA
CIENTFICA
A cura de um
problema maior,
mais complexo,
do qual o cliente
tem pouca ou
nenhuma experincia.
Soluo para um
problema altamente complexo
nunca vivido
antes.
Gerar solues
inovadoras e
nicas.
Ajuda na escolha
de vrias opes
para resolver o
problema.
Habilidade-Chave
do Escritrio de
Advocacia
Eficincia, baixo
custo, metodologia, modelos e
processos estabelecidos.
Dar conselhos
amigveis para
reduzir a ansiedade do cliente
na seleo da
melhor opo.
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Metodologia,
MetodoloExperincia com
modelos e progia, modelos
problemas simicessos estabelee processos
lares; profundos
Fatores Crticos de
cidos; sistema efiestabelecidos;
conhecimentos
Sucesso do Escritrio
ciente e de baixo
sistema eficiente
tcnicos ou
de Advocacia
custo; habilidades
e de baixo custo;
funcionais; forte
de relacionamentreinamento altahabilidade de
to interpessoal;
mente eficiente.
relacionamento.
gesto de custos.
Honorrios
O que Gera Resulta- menores unitariHonorrios
Honorrios altos,
do ao Escritrio de amente, grandes
mdios, mdia
baixa alavancaAdvocacia
volumes, alta
alavancagem.
gem.
alavancagem.
Habilidade de
diagnstico de
alto nvel; criatividade; conhecimento em nvel
de estado da
arte; conceitos
pioneiros.
Honorrios
altssimos, baixa
alavancagem.
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3.3. Tecnologia
A tecnologia deve estar conectada aos sistemas e procedimentos, aos Escritrios de
Advocacia externos, ao gerenciamento e prestao de servio ao cliente. O Departamento
Jurdico ser bem menos eficiente se a tecnologia no estiver alinhada a esses outros fatores.
A tecnologia sozinha no resolver os problemas se os sistemas, procedimentos e cultura
estiverem contraditrios.
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Tambm temos a rdio peo. Fofoca, essa praga que se espalha como fogo em
mato seco. O pior que no podemos ignor-lo. Tudo de bom e de mal circula
informalmente entre as pessoas.
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Por fim, a dvida das demais reas da empresa sobre o real papel do Jurdico e os
resultados que este gera. No raro as demandas so endereadas de forma equivocada,
ou tem prazo para ontem, ou chegam com o esprito de que o Jurdico um poo
sem fundo no qual problemas so atirados e devolvidos tendo no como resposta.
Criao do Jornal Mural. um meio de comunicao simples que pode ser afixado
nos locais de maior circulao da equipe. Eleger mensalmente um lder para que o
Jornal sempre se desenvolva sem pesar para ningum. Idias de assuntos: novidades
do Jurdico, desempenho de funcionrios do back office e assim por diante.
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5.2. Acordos
Muitas vezes manter um acervo enorme de processos jurdicos que, muitas vezes, j no
seu incio, demonstram-se temerrios gera um custo de desgaste de imagem e de despesas com
honorrios que o Jurdico deve evitar. Assim, sempre que possvel (excludos os casos que possam
criar precedentes), formalizar acordos uma boa prtica para reduzir os custos no curto prazo.
6. CONCLUSO
Muito mudou nas ltimas dcadas quando o assunto o Departamento Jurdico e
sua integrao s demais reas da empresa, bem como seu papel nos assuntos estratgicos. A
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advocacia, de maneira geral, foi atingida frontalmente pela mudana da percepo da sociedade
quanto aos seus direitos e a complexidade dos assuntos acabaram segmentando uma profisso
cujo tradicionalismo foi e testado em seu limite.
J tivemos Jurdicos inchados na dcada de 80, os quais no passavam de grandes
escritrios (podendo ter at 100 profissionais) internos, detentores de procedimentos burocrticos,
sem assumir riscos da atividade-fim da empresa, com custo altssimo e alta resistncia.
J tivemos tambm Jurdicos totalmente terceirizados na dcada de 90, o que no
parecia razovel, pois a empresa perdia o comando nas questes estratgicas, delegando-as para
advogados que no eram especialistas no negcio, e sim nas reas do Direito de atuao.
O modelo atual tenta chegar a um equilbrio, mantendo internamente um Jurdico
enxuto, porm formado de advogados que entendem do negcio e tratam das questes de alto
valor agregado para a empresa, e a terceirizao dos servios mais repetitivos e de massa, ou de
altssima especializao.
O que se deve perceber, a necessidade de sinergia de uma srie de fatores que
garantam a participao do Jurdico nos negcios e total segurana na tomada de decises.
Alta performance hoje significa uma postura preventiva e pr-ativa do Jurdico, com iniciativas
e fluxo de tarefas dinmicos alinhados aos stakeholders desse emaranhado de atividades: Board
Diretoria Executiva reas da Empresa (clientes internos) Escritrios de Advocacia externos
(parceiros).
importante ter uma estrutura apropriada e um atendimento eficiente. Porm, se ele
estiver estruturado de forma que seja difcil servir a seus clientes, ou que crie obstculos para uma
prestao de servios eficiente, certamente ele est fora de alinhamento e, provavelmente, fora
do jogo.
A execuo do paradigma do alinhamento sugere reviso e teste de cada fator de
desempenho do Departamento Jurdico contra os demais fatores. Essa reviso-teste, identificar
os problemas de desalinhamento que podero ser solucionados de forma mais eficiente.
Assim como as organizaes evoluem e mudam, no raro que os Departamentos
Jurdicos tenham que desalinhar para depois desenvolver-se. Sem dedicar algum tempo e energia
para refletir sobre a organizao, seu nvel de performance e seu alinhamento, o Departamento
Jurdico continuar a operar numa performance bem aqum do que o seu potencial permite.
Administrar um organismo de relativa independncia dentro de uma empresa, como o
caso do Departamento Jurdico, tarefa para poucos. Capitalizar o alinhamento entre a estrutura
organizacional, os servios ao cliente (interno e externo), a cultura, a liderana e gesto, escritrios
de advocacia externos (terceirizados), premiao e motivao da equipe (interna e externa),
sistemas e procedimentos, tecnologia, gesto de custos, aes de endomarketing e indicadores
de desempenho far com que o Jurdico opere em capacidade mxima e atinja sua misso, que
prestar servio jurdico eficaz e eficiente ao cliente corporativo.
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IMPLEMENTAO DO BALANCED SCORECARD EM
DEPARTAMENTO JURDICO
Maick Felisberto Dias1
RESUMO
O Objeto deste trabalho o estudo do BSC Balanced Scorecard e sua aplicao no
Departamento Jurdico de uma empresa, o tema tratado a partir do advento desta moderna
ferramenta de gesto, sua importncia na governana corporativa e necessidade de utilizao
para maximizao dos resultados na atividade empresarial. Discute questes sobre a misso do
Departamento Jurdico e o inter-relacionamento entre a Cincia Jurdica e da Administrao de
Empresas nos dias atuais. Como fonte utiliza pesquisa bibliogrfica. relevante o estudo na medida
em que situa o operador do direito e gestor a nova tendncia mercadolgica.
Palavras-Chave: Balanced Scorecard Gesto Legal Departamento Jurdico; Gesto Estratgica
Balanced Scorecard; Planejamento Estratgico Direito.
Presidente da Comisso dos Advogados Corporativos da OAB-PR, Membro da Subcomisso Jurdico Trabalhista da
Federao Brasileira de Bancos, Ps-Graduado em Cincias Jurdicas pela Universidade Cndido Mendes, MBA em Gesto Empresarial pelo Centro de Ps-Graduao das Faculdades OPET, L.LM em Business & Law pelo IBMEC, Especialista em Direito e
Processo Tributrio pela ABDCONST, Ps-Graduado em Direito e Processo do Trabalho pela ABCONST, Professor Convidado do
Curso de Especializao L.LM. em Direito e Negcios da UNISINOS e Gerente Snior do Departamento Jurdico Trabalhista do
Grupo HSBC.
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1. CONSIDERAES INICIAIS
Atualmente comum as grandes empresas implementarem ferramentas de gesto
administrativa e operacional que ajudam na inteligncia de seus negcios.
Desta forma, surge a importncia de um melhor gerenciamento de reas especficas,
como a do departamento jurdico, que uma rea totalmente estratgica da empresa, em especial
no Brasil, pas que possui milhares de leis e um dos mais altos ndices de litigiosidade do mundo.
A implantao de uma ferramenta para maximizao dos resultados nessa rea traz
benefcios como a gesto de risco, adequao s regras de auditoria, transparncia, automao
dos procedimentos e, principalmente, acesso s informaes que ajudam a empresa melhorar seu
desempenho no mercado.
Assim, o Balanced Scorecard que uma ferramenta (ou uma metodologia) que traduz a
misso e a viso das empresas num conjunto abrangente de medidas de desempenho que serve
de base para um sistema de medio e gesto estratgica, pode ser aplicado no departamento
jurdico das organizaes.
Ocorre que, a cincia do Direito bastante tradicional, possui conceitos prprios e por
esta razo a implementao desta ferramenta pode ser um desafio aos gestores e a prpria
empresa, devido as peculiaridades da atividade desenvolvida na rea jurdica.
Nada obstante, a utilizao de estratgias e em especial o alinhamento dos departamentos
da organizao aos objetivos comuns nunca foi to importante na administrao das empresas, o
momento econmico mundial desafia os executivos no sentido de reduo dos custos e aumento
da receita a cada dia.
Em virtude do exposto que foi escolhido como tema do presente trabalho
Implementao do Balanced Scorecard em Departamento Jurdico, que tem como objetivo
demonstrar a possibilidade de implementao desta moderna ferramenta de gesto a este
departamento to importante para a sustentabilidade empresarial.
Para embasar a temtica proposta se falar sobre administrao, estratgia, o surgimento
e o desenvolvimento do Balanced Scorecard, bem como, a funo do departamento jurdico na
organizao e os desafios e forma de utilizao da ferramenta.
Aps serem descritos os procedimentos que devem ser adotados para implementao
do BSC, sero abordados os benefcios decorrentes da sua utilizao, tais como, a de propiciar aos
gestores o direcionamento de suas atividades com foco na maximizao dos resultados, alinhar
a estratgia do departamento ao da organizao, direcionamento das metas individuais com os
objetivos do departamento jurdico, maximizao dos resultados, e outros que importaro na
mensurao adequada da eficcia do departamento jurdico na atividade empresarial.
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2. A GESTO ESTRATGICA
A gesto estratgica segundo Emlio Herrero Filho (2005, p. 2) uma rea do conhecimento
relativamente nova, tendo sua origem na introduo da disciplina dos negcios, nas universidades
americanas, na dcada de 1950.
Sua evoluo ocorreu principalmente pelo fato do rpido desenvolvimento dos
conceitos de estratgia e sua crescente aplicao nas atividades empresariais, e, portanto a gesto
estratgica foi obrigada a acompanhar essa evoluo, tornando-se uma nova disciplina do estudo
dos negcios.
No h uma definio nica e universalmente aceita para estratgia: diferentes autores
e gerentes fazem uso do termo de maneiras distintas. Sabe-se, no entanto, que a discusso dos
aspectos militares da estratgia est entre as literaturas mais antigas do mundo.
Para Chandler (1962) estratgia a determinao dos objetivos bsicos de longo prazo de
uma empresa e a adoo das aes adequadas e afetao de recursos para atingir esses objetivos.
Segundo J. B. QUINN (1978) estratgia :
Padro ou plano que integra as principais metas (objetivos), polticas e sequncias de aes de
uma organizao em um todo coeso. Uma estratgia bem formulada ajuda a dirigir e alocar os
recursos de uma organizao em uma posio nica e vivel, baseada em suas competncias
internas e deficincias, mudanas no ambiente e movimentos inteligentes de oponentes.
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abrangente de medidas de desempenho que serve de base para um sistema de medio e gesto
estratgica. Assim, possibilita aos empresrios e executivos identificarem em quais atividades
crticas a empresa est gerando valor para os acionistas, clientes, colaboradores, fornecedores e
para a comunidade.
Ainda lembram os autores que o BSC est integrado ao fluxo de valor de uma organizao
e em seus livros e artigos exploram o conceito em diferentes perspectivas, como mostrado na
tabela abaixo:
O Balanced Scorecard coloca a viso em movimento
A viso cria a imagem do destino, a estratgia define a lgica de concretizao da
viso. Os mapas estratgicos e o Balanced Scorecard fornecem as ferramentas para traduzir as
declaraes estratgicas genricas em hipteses, objetivos, indicadores e metas especficas.
O Balanced Scorecard narra a histria da estratgia
O scorecard deve contar a histrica da estratgica, comeando pelos objetivos
financeiros de longo prazo e relacionando-os depois sequencia de aes que precisam ser
tomadas em relao aos processos financeiros, dos clientes, dos processos internos e, por
fim, dos funcionrios e sistemas, a fim de que , a longo prazo, seja produzido o desempenho
econmico desejado.
O Balanced Scorecard cria conscincia estratgica nos colaboradores
As organizaes focalizadas na estratgia exigem que todos os empregados
compreendam a estratgia e conduzam suas tarefas cotidianas de modo a contribuir para o
xito da estratgia.
O Balanced Scorecard explicita o destino estratgico da organizao
O processo de desenvolvimento do Balanced Scorecard d organizao, normalmente
pela primeira vez, uma clara viso do futuro e do caminho para chegar l. Alm de produzir e
desenvolver um roteiro organizacional que viabiliza a sua viso, o processo de desenvolvimento
do scorecard capta a energia e o comprometimento de toda a equipe da alta administrao.
O Balanced Scorecard estimula o dilogo na organizao
O scorecard incentiva o dilogo entre as unidades de negcios e os executivos
diretores da empresa no apenas com relao aos objetivos financeiros de longo prazo, mas
tambm com relao formulao e implementao de uma estratgia destinada a produzir
um desempenho excepcional no futuro
Tabela O conceito do Balanced Scorecard por Kaplan e Norton
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As aes para acelerar o crescimento da receita geralmente demoram mais para criar valor do que
as aes voltadas para o aumento da produtividade.
Assim, para maioria das empresas, temas financeiros relacionados ao aumento de
receita, melhoria de custos e produtividade, maior utilizao dos ativos e reduo dos riscos
oferecero os elos necessrios entre as quadro perspectivas do scorecard.
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Participao de Mercado
Captao de Clientes
Reteno de Clientes
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Recomendamos que os executivos definam uma cadeia de valor completa dos processos
internos que tenha incio com o processo de inovao identificao das necessidades
atuais e futuras dos clientes e desenvolvimento de novas solues para essas necessidades - ,
prossiga com os processos de operaes entrega dos produtos e prestao dos servios
aos clientes existentes e termine com o servio ps-venda oferta de servios ps-venda
que complementem o valor proporcionado aos clientes pelos produtos ou servios de uma
empresa.
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operacionais.
Robert S. Kaplan e David P. Norton (1997) lembram que executivos de vrias empresas
observam que, quando avaliados exclusivamente em relao ao desempenho financeiro a
curto prazo quase sempre encontram dificuldades para sustentar investimentos no aumento da
capacidade de seu pessoal, sistemas e processos organizacionais. Tais investimentos so tratados
como despesas do exerccio pelo modelo contbil financeiro, de modo que a reduo desses
investimentos uma maneira simples de produzir ganhos incrementais a curto prazo.
Nesta perspectiva identificam-se tambm as capacidades de que a empresa deve
dispor para conseguir que seus processos internos sejam capazes de criar valor para os clientes e
acionistas. So indicadores importantes neste caso: nvel de satisfao dos funcionrios, rotatividade
dos funcionrios, lucratividade por funcionrio, capacitao e treinamento dos funcionrios, e
participao dos funcionrios com sugestes para reduo de custos e/ou aumento de receitas.
A perspectiva aprendizado e crescimento do Balanced Scorecard enfatiza a importncia
de alinhar os ativos intangveis com a estratgia da organizao, contendo os objetivos e
indicadores dos trs componentes dos ativos intangveis, essenciais para a implementao da
estratgia: capital humano, capital da informao e capital organizacional. Os objetivos desses trs
componentes devem estar alinhados com os objetivos dos processos internos e integrados uns
aos outros.
3. DEPARTAMENTO JURDICO
3.1.Interdisciplinaridade entre o direito e administrao
Para entender a funo do Departamento Jurdico em uma empresa, importante
traar um paralelo da importncia da cincia do Direito no desenvolvimento da sociedade e seu
relacionamento com a cincia da Administrao.
O homem para poder sobreviver se juntou a outros homens, pois assim, um auxiliava
o outro e se protegiam mutuamente. Dessa unio nasceu a sociedade que ao longo do tempo
foi disciplinada por regras jurdicas. Dentro das sociedades, outras sociedades menores foram
se formando para conseguir atingir outros objetivos, pois sozinho no teria condies, quer
econmica, tecnolgica, ou qualquer outro tipo de limitao.
Essas sociedades menores, formadas para atingir objetivos comuns, que poderamos
chamar de corporaes de ofcio, igreja, associaes de moradores ou at mesmo, modernamente,
de indstria, necessitam se organizar de forma estrutural e gerencial, para atingir seus objetivos
de maneira eficaz. Nasce da uma cincia denominada de administrao, como descreve Peter
Drucker (2001, p. 29).
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Por seu turno, as teorias administrativas que regem as organizaes privadas, foram
reconhecidamente importantes, para o desenvolvimento do Estado, este importante produtor
do direito.
Os prprios administradores de empresas, tambm vem no direito uma importante
ferramenta no complemento do aprendizado dos futuros formandos do curso de bacharelado
em administrao.
Todavia, a tradicional cincia do Direito nos dias atuais recorre cincia da administrao
para entendimento de alguns conceitos e ferramentas para buscar melhor administrar aplicao
da cincia jurdica, notadamente na gesto de grandes escritrios, departamentos jurdicos de
empresas e at mesmo porque no dizer o prprio judicirio.
Neste contexto que descreveremos a funo do departamento jurdico e sua
importncia para o funcionamento das empresas.
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favorveis nas situaes que lhe so propostas seja em juzo ou no, pode aconselhar os
clientes externos sobre assuntos legais, revisa materiais promocionais, fiscaliza prticas ilegais de
concorrncia e faz a gesto e atua em juzo nas aes judiciais em que a empresa figura como
parte.
envolvido em todos os assuntos cveis, trabalhistas, tributrios, ambientais e imobilirios,
conduz seminrios educacionais alm de ser o guardio da marca e patrimnio da empresa.
Por este motivo o Departamento Jurdico possui funo primordial na organizao
das atividades empresariais, em especial na implementao de procedimentos adequados ao
controle do risco legal.
Neste contexto que a figura do advogado interno da empresa, que no passado era
visto pelos demais executivos como mero fiscal da lei e cuja funo algumas vezes podia ser
considerada contrria ao empreendedorismo e dinamismo empresarial, deu lugar (ao longo dos
anos 1990) ao advogado como integrante do grupo estratgico da empresa, e como tal alinhado
e parceiro dos negcios.
O profissional que se dedica a esta atividade no deve ser apenas um conhecedor
das leis e da dinmica do judicirio no pas, mas, deve dominar as melhores prticas de gesto
administrativa do negcio, o segmento de atuao e muito bem os produtos e servios que so
oferecidos pela sua organizao. O mercado ainda carente de profissionais neste segmento,
com formao multidisciplinar e aptos para atuar neste ambiente, at mesmo pelo fato de que
os profissionais no tiveram a oportunidade de obter suporte terico mnimo nos bancos das
faculdades de direito.
Segundo Lara Selem (2008, p. 46) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
informa que mais de meio milho de advogados esto habilitados a exercer a profisso no Brasil,
sendo que em So Paulo so quase 200 mil, no Rio de Janeiro 100 mil advogados e no Paran, 30
mil advogados inscritos, onde estima-se que existem mais de 15.000 sociedades de advogados
regularmente inscritas sendo que 95% delas so compostas por at 5 advogados no quadro social.
Desta afirmao pode-se concluir que a maioria dos escritrios de advocacia e por
consequncia departamentos jurdicos so pequenos e por esta razo atrelado ao tradicionalismo
do direito e portanto, pouco desenvolvidos na gesto de suas atividades.
Assim, necessrio se faz a introduo de inovaes gerenciais significativas, com a
incorporao de tecnologia e viso estratgica o que permitiria o aumento da escala da prestao
de servios, reduo dos custos e portanto maior lucratividade.
Segundo a mesma autora o domnio da cincia do direito e a especializao em
alguns de seus ramos no mais suficiente e, portanto os profissionais desta rea devem estar
preparados para esta nova demanda:
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Barreira das Pessoas: Somente 25% dos colaboradores do nvel gerencial possui
incentivos vinculados ao alcance da estratgia. Isto pode estar relacionado com a falta
de objetivos e metas estratgicas das empresas.
Barreira da Gesto: 85% dos gestores gastam menos de 1 hora por ms na avaliao e
discusso da estratgia. Tambm aqui, entre outros aspectos, poderamos considerar
a falta de envolvimento e comprometimento dos gestores com a viso e estratgias
da empresa.
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Recuperao de Crdito;
Quantidade de Acordos;
Quantidade de Condenaes;
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Atingimento do Oramento.
rea Consultiva:
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Fase para legitimar os padres que sero levados em considerao para mensurao
do desempenho;
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Afirma ainda, que todos esses benefcios contribuem para os resultados financeiros
das empresas. Tambm, com a implementao do BSC no Departamento Jurdico espera-se a
obteno do seguintes resultados:
Assim, o uso do BSC ir prevenir a sub-otimizao dos recursos. Tratar variveis chaves
para a gesto de forma integrada, permitindo que os gestores analisem os efeitos da sua atuao
e reflexos no desempenho da empresa, possibilitando de forma clara o acompanhamento e
sustentao da estratgia traada.
5. CONSIDERAES FINAIS
O Balanced Scorecard uma ferramenta colocada a disposio das empresas para
organizar os procedimentos necessrios para alcanar a sua estratgia. Como se verificou ele
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reflete o equilbrio que se pretende, com a sua utilizao, entre objetivos de curto e longo prazo,
entre medidas financeiras e no-financeiras, entre indicadores de tendncia e entre perspectivas
interna e externa de desempenho.
J o Departamento Jurdico procura proteger os interesses da atividade empresarial com
aconselhamento jurdico sobre as vrias leis e normas que direta ou indiretamente podem afetar
todos os aspectos do negcio, com objetivo de atuar de forma preventiva, evitando prejuzos.
Atualmente as empresas passam a operar buscando em sua estrutura maior desempenho
e sinergia entre todas as reas de negcio, pois, a concorrncia aumenta a cada dia, os custos
devem ficar cada vez mais reduzidos e erros de gesto no so perdoados pelo mercado.
Por esta razo, bastante importante que os Departamentos em especial o Jurdico, que
possui funo estratgica na empresa, passe a utilizar o BSC, permitindo maior conhecimento do
negcio e colaborao para atingimento dos objetivos.
Assim, concluiu-se que necessrio em um ambiente empresarial cada vez mais
concorrido, que o Departamento Jurdico esteja mais alinhado aos objetivos da Empresa, sendo
certo, que a ferramenta de Balanced Scorecard bastante eficaz e sua implementao pode
colaborar para o desenvolvimento desta realidade.
Destacam-se a partir da implementao do BSC alguns benefcios, dentre os quais a
mensurao adequada da eficcia do Departamento Jurdico e o valor que agrega na corporao,
prevenindo a sub-otimizao dos recursos.
Ainda, tratar de variveis chaves para gesto de forma integrada, permitindo que os
gestores jurdicos analisem os efeitos da sua atuao e reflexos no desempenho da empresa,
possibilitando de forma clara o acompanhamento, correo e sustentao da estratgia traada.
6. OBRAS CONSULTADAS
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46
3
GESTO PROCESSUAL ESTRATGICA DE
CONTENCIOSO
Alexandre Gallas Mariath Costa1
Victor Penzo Neto2
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo demonstrar como os pressupostos da Gesto
Estratgica podem ser aplicados aos escritrios de advocacia que atuam com contencioso de
massa, com foco no Direito Processual e, especificamente, no instituto da conciliao como
instrumento de reduo de custos e alcance da excelncia operacional. Primeiramente, descrita
a Estratgia Empresarial, com a nfase dirigida para a sua relevncia para a prosperidade e
perpetuao do negcio. Aps, o Planejamento Estratgico abordado como fonte de criao
das vantagens competitivas e forma de detectar as oportunidades e ameaas do ambiente. Com
essa base terica, o acordo, sob as mais variadas perspectivas, apresentado como o objetivo
ltimo a ser perseguido pelos advogados para o rpido deslinde da causa e consequente gerao
de economia. O artigo finalizado com a demonstrao de que a conciliao a medida mais
eficaz para a Gesto Estratgica dos escritrios de advocacia.
Advogado do Escritrio Vanzin Penteado. Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR).
Ps-graduado em Direito Processual do Trabalho pela Universidade Cndido Mendes (UCAM-RJ) e em Direito Processual Civil
pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR). Membro da Comisso de Advogados Corporativos da OAB-PR. Membro
honorrio da Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC).
2
Advogado do Escritrio Pereira Giondis Advocacia. Bacharel em Direito pela Universidade Positivo (UP). Ps-graduado em Planejamento e Gerenciamento Estratgico pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR). Mestrando em
Desenvolvimento Econmico pela Universidade Federal do Paran (UFPR).
1
47
1. INTRODUO
Na ltima dcada o mercado jurdico brasileiro tem passado por uma grande transio,
desde uma prestao de servios focada na pessoalidade para outra que objetiva atender de
forma satisfatria a massiva busca pela tutela jurisdicional como forma de resoluo de conflitos.
Tal movimento resultante de novas perspectivas culturais, polticas e socioeconmicas que tm
sido construdas no perodo.
Dessa forma, existe a necessidade de adoo dos postulados da Administrao Estratgica
na gesto dos escritrios e departamentos jurdicos. Especificamente, trata-se de uma abordagem
multidisciplinar, com os dirigentes jurdicos voltados no s para o melhor atendimento dos
interesses de seus clientes, mas tambm refletindo sobre o posicionamento que a sua organizao
pode ter frente a um ambiente em constante transformao.
Todavia, essa quebra de paradigma conduz a uma constatao muito importante para
o desenvolvimento deste trabalho, dizer, a gesto de um escritrio de advocacia ou de um
departamento jurdico no parte integrante da grade curricular dos cursos de Direito que
proliferam em nosso pas. Efetivamente, os estudantes de direito no so incentivados a refletir
sobre tal circunstncia, capaz de influir de modo decisivo em suas carreiras.
Por essa razo, o presente trabalho objetiva despertar na comunidade jurdica o interesse
por temticas relacionadas gesto, partindo dos pressupostos gerais da estratgia empresarial
e da anlise do ambiente externo at a nfase emprestada ao Direito Processual para a leitura do
ambiente interno da organizao, bem como os benefcios advindos desta abordagem para o
alcance da excelncia operacional e consequente aprimoramento e crescimento do negcio.
Assim, primeiramente discorre-se sobre o conceito de estratgia e sua importncia para
enfrentar a instabilidade intrnseca ao mercado atual, em detrimento atuao dos escritrios
de advocacia com modelos de gesto indefinidos ou inexistentes, recorrente at h pouco.
Sob o mesmo enfoque, aborda-se o planejamento e o gerenciamento estratgico como fontes
de vantagens competitivas, na medida em que devem traduzir o conhecimento intangvel da
organizao, ou seja, o seu diferencial, meio pelo qual a inovao produzida. Alm disso,
analisada a tendncia de surgimento do contencioso de massa e as razes estratgicas pelas quais
os escritrios tm convergido para a atuao neste seguimento.
Igualmente, o Direito Processual apresentado como uma ferramenta estratgica para
lidar com os percalos do processo, bem como com a morosidade do judicirio brasileiro. Para a
anlise proposta, parte-se de um pressuposto de que, por alguma razo, as eventuais medidas
de preveno de litgios massificados, adotadas por muitas empresas, no foi suficiente para
desmotivar o ingresso da ao.
48
Como se demonstrar, uma vez que iniciada a relao processual, h solues que
possibilitam a diminuio do impacto financeiro das demandas em massa no oramento das
empresas. So medidas de conduo estratgica do processo que objetivam o seu encerramento
da forma mais vantajosa, rpida e menos onerosa. Alm disso, dentre as inmeras possibilidades
de defesa do ru, h que se considerar a que realmente se apresenta como uma ttica inteligente,
interessante e econmica.
Por fim, h que se considerar ainda a utilizao da poltica processual, que pode ser
adotada como forma de criar o cenrio jurdico ideal de um entendimento, tornando-o favorvel
para empresa. Hoje no ordenamento processual j existem vrios artigos que so decorrentes
dessa poltica, de certa forma aliados das empresas quando se busca um processo clere e com
menos gastos.
2. A ESTRATGIA EMPRESARIAL
A palavra estratgia largamente utilizada no meio corporativo, na literatura acadmica
e, at mesmo, em publicaes no especializadas para descrever inmeras situaes. De fato, uma
reviso, no exaustiva, do conceito dos principais autores sobre o tema revela uma convergncia
da compreenso dos aspectos gerais do termo.
Nesse sentido, Mintzberg (1988) ensina que a estratgia empresarial consiste na mediao
entre a organizao e o meio na qual est inserida, consubstanciada atravs de um padro no
processo de tomada de decises organizacionais que visa ao enfrentamento da instabilidade do
mercado.
Nas palavras de Johnson, Scholes e Whittington (2007), trata-se da direo
e o escopo de uma organizao no longo prazo, que obtm vantagem em um ambiente em
mudana atravs de sua configurao de recursos e competncias com o objetivo de atender s
expectativas dos stakeholders.
Porter (1980) leciona que a estratgia competitiva um conjunto de aes ofensivas
ou defensivas para criar uma posio defensvel numa indstria, para enfrentar com sucesso as
foras competitivas e assim obter um retorno maior sobre o investimento. Mais tarde, o autor
trouxe uma elucidativa simplificao sobre o seu conceito, considerando que estratgia criar
uma posio exclusiva e valiosa, envolvendo um diferente conjunto de atividades (1999).
V-se a relao entre a organizao e o ambiente em que atua, presente em todos
os conceitos. Tal entendimento fundante na teoria da Administrao Estratgica, na medida
em que primordial a diferenciao entre os ambientes interno e externo da empresa para a
operacionalizao do planejamento estratgico, o qual ser objeto de anlise em tpico posterior.
Igualmente, existe um direcionamento ao futuro da empresa, ou seja, um reflexo projetado
obteno de resultados positivos e perpetuao das operaes, possibilitado pela orientao
49
50
3. O PLANEJAMENTO ESTRATGICO
A doutrina considera que o planejamento faz parte da racionalidade humana, sendo
um instrumento utilizado pelo governo, pelas organizaes e pelos indivduos para coordenar
suas atividades e assegurar que elas atinjam o objetivo almejado. bvio que o futuro no
pode ser antevisto precisamente, porm tambm notrio que as organizaes que planejam
suas atividades so, em geral, mais prsperas em comparao com aquelas que no o fazem.
Tal circunstncia advm da preparao propiciada pelo processo de planejamento, de modo
que quando feito adequadamente, cria na organizao uma mentalidade apta a responder s
mudanas, sejam elas polticas, econmicas ou ambientais, em grande parte porque envolve a
considerao detalhada de todos os fatores, desafios e oportunidades, internos e externos, que
afetaro o ambiente empresarial no futuro previsvel e a criao de estratgias para lidar com eles
(Andrews, 2002 apud Selem, 2003).
Como j dito, o planejamento estratgico descrito como um processo, no qual todas
as etapas devem ser devidamente cumpridas. Nesse sentido, Oliveira (2007) o define como
um processo administrativo que proporciona sustentao metodolgica para se estabelecer
a melhor direo a ser seguida pela empresa, visando ao otimizado grau de interao com os
51
52
com outra que devido natureza de suas atividades, quase sempre envolvendo uma coletividade,
possui um potencial de gerao de passivo judicial mais elevado.
No primeiro exemplo, muito mais simples administrar desde as mais elementares
questes de logstica jurdica (tais como protocolos, preparos e cpias), at as teses e estratgias,
que pelo baixo nmero de casos, personalizada e dirigida com relativa serenidade. Entretanto,
quando o volume de aes consideravelmente superior, conhecido no Direito como contencioso
de massa ou de volume, a administrao de todas as questes que envolvem o processo judicial,
deve ser abarcada pelos conceitos de gesto estratgica.
Contudo, para lidar com processos jurdicos em larga escala, no basta apenas buscar
elementos extraprocessuais, como tecnologias e mecanismos operacionais. fato que as
ferramentas tecnolgicas so primordiais nas organizaes mquinas, amplamente estudadas
por Henry Mintzberg (2006), algo que possvel constatar nos departamentos e escritrios
corporativos. Busca-se a maximizao da operao com o menor tempo e gastos possveis. Nesse
vis, a tecnologia ganha uma especial relevncia, especialmente os sistemas operacionais jurdicos
e demais utenslios tecnolgicos, como os atuais tablets e smartphones, entre outros, que se
apresentam como requisito indispensvel para o dinamismo necessrio nesse tipo de contencioso.
Porm, de forma paralela imprescindvel criar um raciocnio estratgico, tal como
o defendido por Michel Robert (1998), procurando determinar a aparncia da organizao em
determinado momento futuro. Em outras palavras, e de forma aplicada ao jurdico massificado,
preciso que os gestores da operao, tanto nos departamentos, quanto nos escritrios, busquem
estruturar o pensamento estratgico sob a tica do direito processual, determinando a direo do
processo no tempo.
Isto porque, quando se atua em um mercado em que o elevado nmero de aes impacta
de forma direta no planejamento financeiro da empresa, necessrio que de forma constante se
busquem solues criativas e inteligentes, que auxiliem na diminuio dos custos. Trata-se de uma
estratgia de alinhamento do pensamento jurdico com o econmico, na conhecida matria de
Direito e Economia amplamente estudada e difundida nos ltimos tempos.
Todavia, o que deve ser ressaltado nesse contexto, que o direito processual quando bem
utilizado, apresenta-se como um excelente subterfgio para diminuio dos custos operacionais.
53
por Sergio Martins (2008), que seria o direito de provocar o exerccio da tutela jurisdicional pelo
Estado, para solucionar dado conflito existente entre certas pessoas.. Destarte, evidente que
enquanto as partes mantiverem posturas contrrias e conflituosas, a demanda continuar ativa.
Diante dessa concluso simples que deve surgir a estratgia processual. A meta de
todo departamento jurdico a ser repassada aos escritrios deve ser a de suprimir o conflito de
interesses o mais rpido possvel. A ao judicial materializa a existncia de um desacordo prvio
entre as partes, que se nada for feito, apenas o judicirio dar o desfecho, nem sempre satisfatrio
para empresa.
Nesse sentido, com as modernas legislaes do nosso ordenamento jurdico, impulsionadas
pelos princpios constitucionais, h uma tutela aos interesses da parte hipossuficiente. Tais
princpios interferem no s na lei, mas na jurisprudncia em geral, o que sob a tica empresarial,
dificulta a minimizao dos impactos financeiros das aes de contencioso no oramento das
empresas. No se questiona a constitucionalidade dessa proteo, mas, uma vez existente, algo
a ser colocado em pauta pelos advogados corporativos na criao de um pensamento estratgico
de defesa.
Uma estratgia adotada por muitas empresas, especialmente no mbito trabalhista, a
instituio de Comisses de Conciliao Prvia, como prev o artigo 625-A, da CLT. Todavia, no s
na esfera do Direito do Trabalho que se pode buscar essa ttica. Diversas comisses ou rgos
similares se multiplicam pelo pas, alguns at com sede fsica em rgos do Poder Judicirio, como
em Juizados Especiais, com foco em dirimir previamente conflitos principalmente envolvendo
Direito do Consumidor, que por vezes so questionados na justia. Paralelamente, as empresas
devem adotar maior zelo com o sistema de servio de atendimento ao cliente, buscando uma
melhor preparao dos atendentes, evitando assim um espiral conflituoso desnecessrio. Evitar o
ingresso da ao o mais indicado para qualquer empresa e pode ser feito com muito sucesso
por meio de canais administrativos eficientes capazes de dirimir a existncia do conflito na esfera
judicial.
Cumpre salientar que apesar do processo em si ser compreendido, conforme dita
Eduardo Lamy (2010), como um fenmeno no restrito atividade jurisdicional, podendo ocorrer
tambm no mbito administrativo, o processo jurisdicional o mais oneroso para as empresas.
Quando se analisa os aspectos gerais do contencioso massificado, percebe-se que na maioria das
vezes a parte autora beneficiria da justia gratuita, bem como h uma inverso do nus da
prova, desfavorvel e dispendiosa para a corporao.
Tal caracterstica advm da facilidade ao acesso justia que, especialmente com a criao
dos Juizados Especiais, abarrotou o judicirio com demandas de contencioso. Ao lado desse fato,
desde 1950 (Lei 1.060/50) h o que se chama de assistncia judiciria aos necessitados, garantindo a
iseno no apenas dos honorrios advocatcios, mas de todas as custas que envolvem o processo.
Desse modo, tornou-se cada vez mais fcil, barato e principalmente lucrativo para populao
54
ingressar com demandas contra as empresas, tanto para as causas cveis como para as trabalhistas.
Portanto, a parte que realmente custeia a ao judicial acaba sendo a empresa,
quase sempre no polo passivo da demanda, razo pela qual a composio entre as partes
estrategicamente interessante, pois quanto maior for o tempo despendido para o encerramento
da demanda, maior ser o prejuzo.
Contudo, obviamente que no se defende o acordo como ferramenta incondicional
sob o prisma estratgico. Isto porque, em muitos casos inclusive imprescindvel que se avalie
e se encontre o momento adequado para sua celebrao, aps uma ampla discusso jurdica
acerca da questo colocada nos autos. Um mau acordo, prematuro e desprovido de uma reflexo
macro, buscando-se problematizar e multiplicar seus efeitos sob o prisma extraprocessual para
os casos anlogos, certamente pode ser catastrfico para empresa. Sendo assim, havendo uma
matria indita ou ainda pouco debatida, mesmo que potencialmente procedente o pedido em
um estudo preliminar, sempre aconselhvel que se busque o retorno do judicirio em todas as
instncias possveis, at mesmo para parametrizar os termos e alada do acordo.
Em contrapartida, como leciona Marinoni (2012) a morosidade da justia para alguns
algo conveniente, e por essa razo no raro que haja a utilizao de manobras processuais
para tentar alargar o tempo do processo. Dessa forma, o autor salienta que no se pode acusar
apenas os juzes pela demora da justia, uma vez que h uma dimenso muito mais profunda
em jogo, fruto de vrios interesses, inclusive polticos para que haja essa demora. Em aes em
face de rgos estatais, por exemplo, pelo fato de haver uma gerncia de verba pblica o mais
interessante acaba sendo procrastinar o deslinde do feito, devido intensa burocracia que assola
os rgos pblicos em geral.
Todavia, essa realidade jamais deve fazer parte do contexto corporativo privado. Usar de
ardis processuais para mera protelao no auxiliam de forma efetiva na diminuio de custos.
Caso no haja uma matria relevante de Direito, especialmente de ordem pblica, tais como
prescrio e coisa julgada, tornando o processo diferenciado em meio aos demais, quase sempre
a melhor opo buscar o encerramento por meio da conciliao.
Uma vez recebida a citao, o processo passa a ser contabilizado como um passivo da
empresa, cabendo ao departamento jurdico, j neste momento inicial, verificar se o caso tem
ou no potencial para acordo. Em toda empresa possvel constatar por meio de pesquisas
jurisprudenciais regionais as chances de xito sobre determinada matria, especialmente as
repetitivas. Nesse ponto, ressalta-se o problema do judicirio brasileiro de no seguir um padro
nacional de entendimentos, ou seja, uma mesma questo algumas vezes decidida de maneira
diversa de acordo com o entendimento regional de cada tribunal de justia, o que no deve
acarretar a alterao da ttica processual.
De qualquer forma, havendo a possibilidade e no sendo uma matria indita,
55
importante que se busque um bom acordo se possvel antes mesmo da apresentao de defesa,
evitando assim gastos processuais em muitos casos desnecessrios. No sendo vivel nessa fase,
interessante solucionar o litgio antes de mais custos como percias e recursos. Isto porque, para
empresa o processo encarece consideravelmente com o decorrer do tempo.
Destarte, a composio entre as partes apresenta inmeras vantagens que a tornam a
melhor e, principalmente, mais eficaz forma de diminuio de custos jurdicos dos departamentos
corporativos, j que h resoluo do mrito do conflito, razo pela qual o grande desafio dos
advogados criar mecanismos eficientes capazes de multiplicar essa estratgia.
56
57
ressalta Marinoni (2012), todas as excees possveis so defesas processuais dilatrias, ou seja,
nenhuma tem o condo de extinguir de fato a relao processual, dilatando apenas o processo
no tempo ao submeter a causa para exame por outro rgo jurisdicional.
Dessa forma, o oferecimento de exceo na tica estratgica de contencioso no uma
boa opo e deve ocorrer apenas quando de fato seja essencial para o deslinde do feito, tal como
questes de competncia em casos absurdos. Isto porque, a procrastinao processual majora os
custos, alm de que para apresentao de exceo h o recolhimento de mais custas processuais,
tornando ainda mais onerosa a demanda para empresa.
Finalmente, por razo similar, a reconveno normatizada no artigo 315 e seguintes do CPC,
tambm prevista processualmente como forma de defesa, para advocacia de aes massificadas
no uma estratgia indicada. Em que pese ser inspirada no princpio da economia processual
como atenta Arruda Alvim (2008), j que as aes contrapostas ficam unidas procedimentalmente,
de certa forma uma defesa no usual para demandas repetitivas. Isso decorre principalmente da
matria envolvida nesses conflitos, que no enseja uma resposta como esta. De qualquer forma,
assim como as excees, envolve um dispndio de valores e principalmente tempo superior em
comparao com a simples contestao.
Portanto, depois do acordo, a contestao a maneira mais eficiente de lidar com
contencioso massificado, pois a espcie de defesa que possibilita de forma mais clere a
exposio processual e ftica do ru. Nesse ponto, ressalta-se a possibilidade de arguio das
matrias estabelecidas nos artigos 267 e 269 do CPC, que devem sempre ser objeto de anlise do
advogado corporativo, j que possibilitam o breve encerramento do processo.
58
59
5. CONSIDERAES FINAIS
Partindo de diversos entendimentos doutrinrios, delineou-se a importncia da
concepo de uma estratgia deliberada para a continuidade dos negcios de uma organizao
e, mais enfaticamente, para a sua prosperidade e perpetuao.
De fato, a gesto estratgica tema relativamente novo entre os operadores jurdicos,
carecendo de uma definio de princpios caractersticos, de modo a se construir uma teoria
autnoma que explique essa realidade. Trata-se de uma tarefa rdua, haja vista a quase ausncia
de estudos especficos sobre o tema no territrio brasileiro, salvo algumas notveis excees,
facilitada pelo terreno fecundo que uma prtica ainda incipiente proporciona. Cabe ressaltar as
peculiaridades pertinentes ao setor, decorrentes, em grande parte, da observncia aos postulados
do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil.
Nesse nterim, a estratgia empresarial em si, desde o seu conceito at a sua efetiva
elaborao foi objeto de anlise, assim como o planejamento estratgico e sua funo na criao
das vantagens competitivas.
Por sua vez, utilizando dos conhecimentos e preceitos de gesto empresarial, possvel
delinear uma estratgia processual na conduo de demandas judiciais em massa. Isto porque,
como ensina Eduardo Lamy (2010), na esfera jurisdicional o processo o instrumento utilizado
pelo Estado para solucionar o conflito entre os litigantes. Sendo assim, o mesmo instrumento
utilizado pelos autores pode ser utilizado pelas empresas na defesa de seus interesses estratgicos.
Uma relevante opo, que aparece como uma ttica a ser adotada no meio empresarial
de contencioso, a busca pelo acordo. Feito um estudo preliminar de viabilidade, encerrar o
processo por essa ferramenta j no seu incio, a melhor forma de se reduzir os custos e o impacto
de um nmero expressivo e crescente de aes repetitivas em face das empresas.
Por outro lado, como existem algumas hipteses em que resta invivel a composio
entre as partes, h que se adotar uma boa estratgia de defesa. Nesse ponto, o artigo 297 do
CPC estabelece como opes a contestao, exceo e reconveno. Como consequncia da
necessidade de preciso e celeridade, a contestao apresenta uma vantagem em relao s
demais enquanto forma, uma vez que possibilita a arguio preliminar de inmeras situaes
previstas nos artigos 267 e 269 do CPC, que encerram de forma eficiente o processo.
Por fim, como grande alicerce da estratgia processual em contencioso massificado, a
poltica processual ganha fora na medida em que o entendimento dos tribunais superiores, para
60
algumas matrias de interesse empresarial, molda-se de forma favorvel. Alm disso, com um
posicionamento consolidado por meio de jurisprudncias e smulas favorveis, possvel nortear
o rumo estratgico de uma batelada de processos repetitivos. Isso favorece, inclusive, a negociao
na fase instrutria j que havendo uma grande probabilidade de xito mesmo que parcial da
empresa nas grandes instncias, a parte autora tende a rever seus pedidos e posicionamentos.
Sendo assim, levar um assunto para ser debatido nessa esfera algo essencial para lidar com
grandes volumes de aes.
Destarte, resta evidenciada a necessidade das empresas que enfrentam aes de
contencioso massificado de direcionarem com grande intensidade os conceitos, muitas vezes
j utilizados em outras diretrizes do negcio, envolvendo a gesto estratgica. Deve-se buscar
uma viso global, considerando os impactos econmicos gerados por uma onda de demandas
com pedidos similares e adotando medidas processuais para mitigar as consequncias negativas.
Nesse ponto, o processo deve ser visto como uma ferramenta aliada da empresa quando
estrategicamente bem utilizada.
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62
4
INOVAES E TENDNCIAS NO RELACIONAMENTO
ENTRE ESCRITRIOS DE ADVOCACIA E
DEPARTAMENTOS JURDICOS DAS EMPRESAS.
Arthur Mendes Lobo1
RESUMO
O presente estudo tem o objetivo de analisar algumas das principais necessidades do
mercado jurdico corporativo atual, confrontando as exigncias dos departamentos jurdicos e o
perfil dos escritrios de advocacia que atendem preponderantemente empresas. Prope-se, sem
a pretenso de esgotar o tema, uma breve reflexo sobre a nova postura e exigncias do mercado
jurdico e demanda por novas habilidades e conhecimentos dos advogados que representam
empresas brasileiras e multinacionais.
Palavras-chave: Departamento Jurdico Escritrios de Advocacia Sociedade de Advogados
Empreendedorismo Risco Gesto Estratgica Administrao.
Doutorando em Direito pela PUC-SP. Mestre em Direito pela Universidade de Ribeiro Preto. Professor de cursos de
ps-graduao. Advogado.
1
63
1. INTRODUO
Na dcada de 80, o Departamento Jurdico, de modo geral, era como se fosse um
escritrio de advocacia situado dentro da empresa. O chefe do departamento, na maioria das
vezes, s atendia outros funcionrios e at gerentes da empresa com hora marcada.
O Departamento Jurdico tinha custo elevado, mas sua atividade continha procedimentos
lentos e extremamente burocrticos. Os diretores jurdicos tinham uma viso conservadora na
tomada de decises da empresa. No assumiam riscos. Com essa postura, os Departamentos
Jurdicos criavam muitas objees aos negcios.
Na viso do empresrio, os Diretores de Departamento Jurdico atrapalhavam mais do
que ajudavam. Era um departamento caro, porm necessrio para se evitarem conflitos e prejuzos
ainda maiores.
Nas reunies do Departamento Jurdico, as conversas eram sobre direito, leis, decretos,
enfim, eram discutidas, preponderantemente, questes jurdicas. Os advogados de Departamentos
Jurdicos elaboravam as peas processuais e controlavam os processos, tudo pessoalmente, sem
terceirizao. Isso dava uma sensao de segurana ao empresrio, mas tinha um custo alto e fazia
com que os Departamentos Jurdicos focassem na soluo dos problemas, e no na preveno
deles.
A linguagem rebuscada era utilizada frequentemente, afastando do dilogo funcionrios,
gerentes e pessoas que no tinham formao jurdica.
Ainda na dcada de 80, os Escritrios de Advocacia tinham estruturas arcaicas.
Normalmente se uniam em sociedade para dividir e diminuir os custos como aluguel de sala,
telefone, fax, secretria, energia eltrica, papel. A advocacia tinha um custo muito alto para os
clientes, notadamente para as pessoas jurdicas.
Por isso, as empresas s procuravam por Escritrios de Advocacia quando era
extremamente necessrio, por exemplo, quando o problema j estava sendo discutido em juzo
ou quando era preciso ajuizar uma ao judicial para receber um crdito.
A linguagem adotada tambm contemplava palavras rebuscadas, brocardos em latim
e termos tcnico-jurdicos. Isso criava barreiras culturais e incompreenses nas reunies entre
clientes e advogados.
Nessa poca, raramente os Departamentos Jurdicos contratavam Escritrios de
Advocacia para consultoria preventiva ou para realizar a mediao de conflitos.
Somente na dcada de 90 que surgiu, com maior expresso quantitativa, a terceirizao
dos servios advocatcios. Em muitas corporaes, a conduo dos processos judiciais passou dos
Departamentos Jurdicos para os Escritrios de Advocacia. Porm, os Departamentos Jurdicos
no acompanhavam as diligncias e andamentos processuais. Isso gerou ausncia de controle
64
dos processos.
A falta de uma controladoria com fluxo constante de informaes sobre os riscos dos
processos e sua correta avaliao gerou grande insegurana aos empresrios. Isso porque os
Departamentos Jurdicos, de modo geral, delegavam todo o servio advocatcio nos processos
judiciais e, na maioria das vezes, no tinham informaes precisas e atualizadas sobre os
andamentos dos processos.
Diante dessa falta de controle e lentido na comunicao com os Escritrios de Advocacia,
nasciam incompatibilidades entre os valores que deveriam ser provisionados pelas empresas para
evitar penhora de bens nas aes passivas, bem como entre a previso de receitas nas aes ativas
envolvendo recuperao de crdito.
Em suma, o modelo adotado na dcada de 90 gerou uma grande insegurana jurdica s
empresas. E mais, elevou o custo, o pequeno o nmero de Escritrios de Advocacia que atuavam
no mercado corporativo fez com que os honorrios atingissem montantes elevados.
A falta de Escritrios de Advocacia no mercado e a grande demanda pela terceirizao
dos servios fez com que muitos advogados de Departamentos Jurdicos sassem da condio de
empregados para abrirem suas prprias bancas.
Foi nesse perodo que surgiram as grandes bancas de advocacia. Muitas bancas
propuseram, nessa poca, um atendimento full service, ou seja, contrataram advogados
especializados em diferentes reas, para abranger o mximo de reas do Direito.
Para aproveitar o perodo frtil, ofereciam servios para solucionar problemas em
quaisquer reas da empresa, e tambm problemas pessoais da diretoria da empresa e de seus
funcionrios.
Porm, isso fez com que os Escritrios de Advocacia, de modo geral, ficassem com
estruturas inchadas, sem foco e sem controle financeiro. Havia falha na comunicao, pois a
linguagem rebuscada utilizada pelos operadores do direito e os procedimentos burocrticos
que no ordenavam informaes atualizadas sobre os andamentos processuais e os riscos das
demandas, notadamente em processos de massa, ainda distanciavam o empresrio dos advogados
terceirizados.
Na viso do empresrio, os escritrios de advocacia eram uma elite intelectual que no
compreendia a atividade empresarial.
A dcada de 2000, os Departamentos Jurdicos passaram a apresentar estruturas mais
enxutas. Houve reduo da burocracia nos procedimentos externos e internos.
Os chefes dos Departamentos Jurdicos, de um modo geral, passaram a adotar fluxo
de tarefas mais dinmicos. A evoluo tecnolgica, notadamente com o uso constante de
microcomputadores com acesso internet incrementou o fluxo de informaes.
A troca de informaes e documentos; a estruturao de planilhas contendo dados
65
66
67
financeiro da empresa.
Alm disso, o Departamento Jurdico faz o controle de processos judiciais, o que auxilia o
empresrio na programao custos e previso de recebimento de crditos.
Dentre outras funes relevantes, o Departamento Jurdico orienta a tomada de decises
na compra, venda, tomada de crdito, recuperao empresarial, renegociao de dbitos e
estipulao de obrigaes contratuais. E ainda viabiliza a composio amigvel de conflitos sem
maiores perdas, mormente nas demandas de alto risco.
A importncia de diretores e gerentes de departamentos jurdicos nunca esteve to em
alta. Atualmente, sofremos um apago de mo de obra nesse setor, pois os cursos de direito no
formam especialistas em gesto de pessoas, gesto de processos, planejamento estratgico, nem
tampouco tm oferecido cursos prticos na rea de finanas e economia.
Significa dizer que os gerentes e diretores de Departamentos Jurdicos que tm
experincia de mercado esto sendo muito disputados pelas empresas e so recrutados com
altos salrios. Aumentou a rotatividade desses profissionais nas corporaes.
Com isso, constante a mudana de padres de relatrios exigidos, de sistemas de
informtica adotados e de mtodos para envio de informaes, pois muda a diretoria jurdica,
muda tambm a cultura do Departamento Jurdico e a forma de se relacionar com os Escritrios
de Advocacia.
Quanto aos Escritrios de Advocacia, o mercado tambm promissor em termos de
rendimentos e produtividade. No atoa que inmeras bancas de advocacia de outros pases
querem se instalar no Brasil.
A concorrncia entre os Escritrios de Advocacia aumentou muito na dcada de 2010.
Escritrios menores e mais especializados, tambm chamados de Escritrio Boutique, surgiram
com o propsito de prestar servio mais direcionado a determinado ramo do setor produtivo
atuando em uma rea especfica, como por exemplo, direito bancrio, direito do seguro, direito
ambiental, direito minerrio, direito mdico, direito agrrio etc.
A estruturao dos Escritrios Boutique, de um modo geral, impulsionada pelo objetivo
de prestar um servio mais especializado, personalizado, com intenso contato com o cliente,
atendimento por advogados scios do Escritrio com experincia e foco no business da empresa.
Toda essa ateno e o nvel de especializao agregam, por bvio, um custo mais elevado,
ou seja, cobram-se das empresas honorrios diferenciados por um servio diferenciado. Tambm
se intensificaram e se aperfeioaram, na dcada de 2010, os escritrios especializados em aes de
massa, chamados Escritrio de Massa.
Esses Escritrios cuidam de aes que contemplam causa de pedir e pedidos semelhantes,
normalmente em causas que discutem ou cobram obrigaes previstas em contratos de adeso,
em reas como, por exemplo, direito do consumidor, direito do trabalho.
68
Os Escritrios de Massa trabalham com grande volume de processos, sendo certo que
eles tinham altssimo custo nas dcadas anteriores, notadamente em razo dos gastos com
pessoal, com estrutura e gesto das informaes. Esse custo foi mitigado (embora ainda continue
alto) com o advento do processo eletrnico e dos softwares de gerenciamento de processos.
Sabemos que os Departamentos Jurdicos e Escritrios de Advocacia so formados por
advogados. Atualmente, esses advogados buscam se diferenciar no mercado jurdico valendo-se
de suas habilidades pessoais.
Isso porque a competitividade deve sempre observar o Cdigo de tica da OAB, que
probe a captao de clientela e a propaganda.
Mas quais habilidades so exigidas do advogado corporativo?
Alm do conhecimento tcnico-jurdico, que extremamente importante ao advogado
corporativo, ele deve demonstrar que possui novas competncias, tais como ter iniciativa,
dedicao e comprometimento com os resultados almejados pelo escritrio e pelo departamento
jurdico.
Saber qual o negcio do cliente fundamental. E isso exige conhecimento
multidisciplinar, j que o advogado corporativo dever entender, ainda que superficialmente,
de matrias como economia, poltica, contabilidade, finanas, tcnicas de vendas, exportao,
importao, marketing etc, tudo isso para conseguir integrar e encontrar novas solues e
alternativas de negcios para seu cliente.
Alm dessas qualidades acima, o advogado corporativo deve ter postura tica e agir
com responsabilidade social, pois esse ser o alicerce da sua carreira. Qualquer distoro de
comportamento tico-social pode comprometer a imagem do escritrio ou do departamento
jurdico em que estiver inserido.
importante ter essa conscincia, principalmente porque hoje vivemos relaes sociais
cada vez mais intensas nas redes sociais da internet, onde a privacidade e o dilogo ao pblico,
sem interlocutores pr-determinados, acontece com grande frequncia.
Ento, qualquer palavra que ofenda a tica pode derrubar anos de estudo e dedicao
profissional.
Ademais, o advogado deve ter foco nos estudos. Cursar Especializao, Mestrado e
Doutorado so bons mtodos de aprendizagem que podem impulsionar a carreira. Cursos nas
reas de negociao, tecnologia da informao e planejamento estratgico so cada vez mais
bem avaliados pelo mercado jurdico corporativo.
Todos esses conhecimentos no tero valor agregado suficiente para o sucesso de um
Escritrio de Advocacia se, no relacionamento com os Departamentos Jurdicos das empresas, o
advogado terceirizado no tiver foco no cliente.
Foco no cliente significa foco na atividade do cliente, no mercado em que o cliente
69
70
provisionado. Nem pode faltar dinheiro, porque pode prejudicar as atividades, os investimentos e
operaes da empresa.
Alis, a falta de dinheiro em reserva de contingncia e provisionamento causa frequente
de demisso de executivos em Departamentos Jurdicos, tamanha a sua gravidade e prejuzos
gerados.
Equivale dizer, o correto provisionamento tem impactos nos resultados da Empresa
e, consequentemente, do Departamento Jurdico. Assim, nesse ponto, importante que os
objetivos, as metas e o oramentos sejam os mais realistas possveis. Da a relevncia de auditorias,
compliance e outros mecanismos de controle.
3. CONCLUSO
Na atualidade, constata-se que h grandes oportunidades de negcios para os Escritrios
de Advocacia.
Para identificar e aproveitar tais oportunidades, a gesto estratgica essencial.
A nova realidade de mercado da advocacia corporativa exige que os advogados
desenvolvam habilidades extracurriculares e que, de maneira constante, conheam o mercado
dos seus clientes e explorarem as potencialidades de novos negcios.
H grandes oportunidades em parcerias entre Escritrios de Advocacia notadamente
quando atuam em reas complementares.
O networking essencial na criao e manuteno de uma rede relacionamentos
profissionais e permite alavancar contatos e negcios. Alm disso, os Escritrios de Advocacia
aprimoram a publicao de informativos direcionados aos seus clientes, prestando-lhes
informaes relevantes e novidades na tramitao de projetos de lei, teses jurdicas de vanguarda,
jurisprudncia inovadora etc.
O Escritrio de Advocacia na atualidade, ao prestar servios para uma empresa, deve
estar preocupado, mais com o sucesso dos negcios do cliente do que apenas com o servio a
ser prestado.
Com essa ateno e aproximao, todos ganham, uma vez que o Escritrio de Advocacia
ter plenas condies de enxergar oportunidades, prevenir conflitos, fechar acordos em demandas
complexas e baixar a ansiedade do cliente, mostrando a ele o melhor caminho a seguir.
No seria desmedido afirmar, fazendo uma metfora, que a satisfao do cliente a
bssola da nova advocacia corporativa.
71
5
TENDNCIAS EM ADMINISTRAO DE ESCRITRIOS
DE ADVOCACIA
Luiz Assi1
Fernando de Siqueira2
RESUMO
Este artigo apresenta uma viso panormica sobre o ambiente contemporneo da
advocacia corporativa, e algumas proposies de gerenciamento empresarial nas atividades dos
escritrios de advocacia que atuam neste segmento (direito corporativo). O trabalho visa discutir o
caminho para o aperfeioamento de uma advocacia de resultados (qualidade e eficincia), sempre
tendo como premissa maior o respeito aos ditames legais e ticos que a nobre profisso exige. O
desenvolvimento do assunto se deu a partir de estudos de livros tcnicos de Administrao e de
Direito, juntamente com artigos cientficos das cincias mencionadas, alm das experincias dos
autores, que j atuam nesta seara h longa data.
Palavras-chave: advocacia, corporativa, gesto, jurdico, administrar.
Ps-graduando em Gesto Estratgica de Empresas, MBA (Master of Business Administration) em curso na ISAE/FGV.
Especialista em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Estado do Paran. Especialista em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito de Curitiba. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba. Membro da Comisso de Advogados
Corporativos da OAB/PR. Advogado scio do escritrio Cabanellos Schuh Advogados Associados.
2
Acadmico do 4 perodo do curso de Direito da Universidade Positivo (Curitiba-PR), e estagirio no escri1
72
1. INTRODUO
A realidade dos escritrios de advocacia, especialmente daqueles que atuam no ambiente
corporativo, modificou-se consideravelmente nos ltimos dez anos.
A mudana tamanha que, na 9 edio da FENALAW Exposio e Congressos para o
Mercado Jurdico, considerado o maior evento da rea na Amrica Latina, ocorrido em outubro de
2012, j se debateu a abertura de capital das sociedades de advogados. No encontro, dentre outros
temas, se trouxe tambm discusso (i) a possibilidade do escritrio de advocacia contar com
scios que no sejam advogados, (ii) e a transformao da estrutura do escritrio em sociedade
empresria, permitindo-se o ingresso de pessoas jurdicas na sociedade.3
Mudanas deste porte exigiro muito debate, por evidente. Mas h outras transformaes
j em curso e que esto exigindo dos escritrios profissionalizao e reestruturao.
Essa mudana de cenrio, conforme constata Lara Selem, estudiosa do tema, se deve
a um crescimento sem precedentes, na ltima dcada, do mercado de prestao de servios
jurdicos no Brasil, alavancado pelo elevado nmero de processos movimentados na Justia, o
aumento do volume de servios de consultoria, a difuso da arbitragem, dentre outros fatores.4 E
alerta a escritora, em outra obra, escrita em parceria com Rodrigo Bertozzi, que uma mo invisvel
empurra-nos para novas dimenses, por isso chegou o momento exato de revirar tudo: sua
carreira, seu escritrio e, por fim, sua vida.5
Essas mudanas vm exigindo uma nova postura dos profissionais que trilham carreira
na advocacia. Novas habilidades, antes alheias esfera de domnio do profissional do Direito,
agora lhe so exigidas, como a habilidade em gerir (seja o contencioso, os recursos financeiros, as
pessoas do escritrio etc.).
O conhecimento da linguagem negocial outra aptido essencial para que o advogado
corporativo trace uma trajetria de sucesso no cenrio atual.
O presente trabalho adentrar no campo arenoso da aplicao dos conceitos de
administrao empresarial em escritrios de advocacia, sobretudo daqueles que atuam em larga
escala, e tentar responder a indagaes como a feita por Peter Drucker, considerado o pai da
administrao moderna: Mas o que exatamente podemos fazer para um trabalho melhor de
gerenciamento?6.
Examinar-se- o cenrio atual vivido pelos escritrios de advocacia, sugerindo e analisando
mtodos e ferramentas considerados eficazes no gerenciamento dessas organizaes.
AMORIM, Felipe. Escritrios-empresa impem debate polmico sobre abertura de capital das sociedades de
advogados. Disponvel em http://www.estrategianaadvocacia.com.br/noticias2.asp?id=5953 (acesso em 23/12/2012).
4
SELEM, Lara. Estratgia na Advocacia. 2 ed. Curitiba: Juru, 2008, p. 25.
5
SELEM, Lara; BERTOZZI, Rodrigo. A Reinveno da Advocacia. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 3.
6
DRUCKER, Peter Ferdinand. A profisso de administrador. So Paulo: Pioneira, 1998, p. 68.
3
73
2. ADMINISTRAR E PLANEJAR
A nova realidade da advocacia corporativa imps aos escritrios que atuam neste
segmento, como bem coloca Lara Selem e Rodrigo Bertozzi, na obra A Reinveno da Advocacia,
reinventarem-se e inovarem-se.
Para vencer essa dificuldade dos novos tempos os escritrios tm investido em gesto
e planejamento estratgico. Profissionais do Direito tiveram que agregar aos seus conhecimentos
outras habilidades, de outra cincia, a administrao.
Gerir administrar, dirigir, gerenciar. Gesto de contencioso, de pessoas, financeira, de
riscos, tudo isso passou a fazer parte do dia a dia do advogado corporativo.
Alm das habilidades em gesto, os advogados corporativos se viram na premncia
de desenvolver outras, como o domnio da linguagem e da realidade dos negcios. Termos
tcnicos do ambiente negocial, noes de estratgia e de anlise de mercado tiveram que ser
assimilados e compreendidos, vez que o advogado corporativo passou a compor a mesa de
reunies da diretoria das empresas, auxiliando os executivos na tomada de decises importantes
da organizao. O risco jurdico ganhou importncia na anlise das estratgias e dos planos de
ao das corporaes.
Para atuar com eficincia neste complexo ambiente de negcios, os escritrios de
advocacia corporativa buscaram apoio em ferramentas. reas como de TI (Tecnologia da
Informao), de gerenciamento de riscos, entre outras, passaram a fazer parte da sua estrutura.
E para que esse arcabouo organizacional possa ser eficazmente administrado, muitos
escritrios de advocacia reestruturaram-se, dividindo seus colaboradores em corpo tcnico
(advogados que conduzem processos) e de gesto (gerentes, coordenadores, supervisores, etc.).
Com o escritrio estruturado adequadamente, os obstculos naturais do dia a dia do
advogado corporativo sero mais facilmente vencidos. Mas, como alerta mais uma vez Lara Selem,
que quem mais escreveu sobre o assunto, h que se tomar cuidado para que oportunidades
no se transformem em ameaas, o que pode se dar caso os recursos humanos e financeiros no
sejam otimizados; caso no se atente ao controle rigoroso na qualidade dos servios; caso no se
atinja uma alta performance tcnica; enfim, caso as aes administrativas no sejam devidamente
planejadas. 7
Para evitar essas ameaas, assinala a escritora antes citada, importante o escritrio
contar com um planejamento estratgico, identificando cenrios e trabalhando adversidades e
SELEM, Lara. Estratgia na Advocacia. 2 ed. Curitiba: Juru Editora, 2008, p. 26.
74
oportunidades.
A palavra estratgia tem origem grega. Vem de strategs, de stratos, exrcito, e ago,
liderana ou comando (Wikipdia). Sua origem, portanto, voltada ao comando militar, s tticas
utilizadas para vencer a guerra. A literatura relaciona a palavra a polticas, guerras ou jogos.
A rea da gesto empresarial possui mtodos e ferramentas adequados para
enfrentamento das ameaas do mundo dos negcios. O BSC (balanced scorecard) um eficaz
mtodo a esse servio. Trata-se de um sistema de integrao da gesto estratgica a curto, mdio
e longo prazos que visa ao aprendizado e ao crescimento organizacional.8 Foi criado por Robert
Kaplan e David Norton, professores da Harvard Business School, em 1992.
O BSC tem carter complementar em relao s demais ferramentas utilizadas pela
organizao, e tem o condo de promover o alinhamento e o controle das estratgias traadas,
valendo-se de medidas financeiras e no financeiras, sob quatro perspectivas, que so: (i) financeira,
(ii) dos clientes, (iii) dos processos internos e (iv) do aprendizado e crescimento.
Considerando estas perspectivas, o gestor trabalhar estratgias de o que deve fazer para
ser bem-sucedido financeiramente (perspectiva financeira); como quer ser visto pelos seus clientes
(perspectiva dos clientes); em quais processos internos deve buscar a excelncia (perspectiva
dos processos internos); como trabalhar a capacidade de mudar e melhorar (perspectiva do
aprendizado e crescimento).
Alinhada e traada a estratgia, a sua execuo pode ser acompanhada e controlada
pelo BSC.
Poderia se escrever, facilmente, um livro sobre o BSC. No este o objetivo deste trabalho,
que procura apenas fazer meno a ferramentas que podem auxiliar os advogados-gestores na
sua difcil funo de administrar seus escritrios.
Outra ferramenta de gesto que pode ser trazida para utilizao nos escritrios de
advocacia a matriz de Swot, abreviatura em ingls das palavras strenghts, weakness, opportunities
and threats, que podem ser traduzidas para o portugus como: foras, oportunidades, fraquezas
e ameaas da organizao.
Esses quatro quadrantes (foras, oportunidades, fraquezas e ameaas) servem de
indicadores da situao da organizao.
A doutrina empresarial trabalha com um quadro que denomina de Diagnstico de Swot,
o qual pondera as seguintes relaes:9
LOBATO, David Menezes; FILHO, Jamil Moyss; TORRES, Maria Cndida Sotelino; RODRIGUES, Murilo Ramos Alambert.
Estratgia de Empresas. 9 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2009, p. 160.
9
LOBATO, David Menezes; FILHO, Jamil Moyss; TORRES, Maria Cndida Sotelino; RODRIGUES, Murilo Ramos Alambert.
Estratgia de Empresas. 9 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2009, p. 106.
8
75
Diagnstico Swot
Oportunidades
Foras
Fraquezas
Ameaas
2. Capacidades defensivas
3. Restries ou debilidades
4. Crise ou vulnerabilidade
3. GESTO DE PESSOAS
Muito se houve falar em transformaes tecnolgicas. No mbito jurdico so notrios
seus impactos positivos, como, por exemplo, a celeridade e as facilidades proporcionadas pelo
processo eletrnico. No entanto, o elemento mais importante de qualquer organizao continua
sendo, e acreditamos que assim sempre vai ser, as pessoas que a compem.
O guru da administrao, Peter Drucker, j dizia que o foco da administrao no so
tecnologias, nem empresas e nem negcios: a pessoa.
Daniel Domeneghetti,11 especialista em estratgia corporativa e criao de valor, em
Idem.
DOMENEGHETTI, Daniel. Jack Welch, Clemente Nbrega e a Relao da Gesto de RH com o Valor das Empresas. DOM
Estrategy Partners. Disponvel em: http://www.domsp.com.br/midia/ultimos-artigos/jack-welch-clemente-nobrega-e-a-relacao-da-gestao (acesso em: 07/11/2012).
10
11
76
artigo por ele desenvolvido, cita clebre frase do criativo Walt Disney, para quem voc pode
ter todos os prdios do mundo, mas apenas as pessoas so necessrias para tornar um sonho
realidade.
E de fato assim . As pessoas jurdicas ou afins no passam de criaes fictcias. Elas
existem e so movimentadas pelas pessoas que a compe.
Idalberto Chiavenato chama a ateno para o fato de que o capital humano tornou-se
uma vantagem competitiva para as organizaes bem-sucedidas. Apregoa referido autor:
Na era da informao, lidar com as pessoas deixou de ser um problema e passou a ser a soluo
para as organizaes. Mais do que isso, deixou de ser um desafio e passou a ser vantagem
competitiva para as organizaes bem-sucedidas.12
Mas nem tudo so flores neste campo. Tambm reside aqui - na gesto de pessoas - as
maiores dificuldades encontradas pelo administrador frente de uma organizao, seja ela um
escritrio de advocacia, uma empresa ou coisa que o valha.
O elemento humano, to fascinante por sua complexidade e diversidade, campo de
muitas indagaes ainda sem respostas. Trabalhar com pessoas algo que exige muita habilidade
e compreenso.
Assim, altamente recomendvel que os escritrios de advocacia tenham sua rea de
gesto de pessoas, com profissionais especializados neste campo.
Mas, at mesmo por ser o patrimnio mais valioso da organizao, como acima referido,
a gesto de pessoas deve contar com a participao de perto dos scios e gestores do escritrio.
salutar que cada gestor de rea participe ativamente do gerenciamento de sua equipe, tendo
no RH (Recursos Humanos) um apoio tcnico e um parceiro para que bem possa exercer essa
difcil atividade. Os scios e gestores devero ainda planejar e estruturar seu escritrio para que as
pessoas que nele trabalhem possam visualizar oportunidades de crescimento na organizao, de
ali estabelecer sua carreira, fincar razes.
Dentre outros, entendemos que so pontos que podem ser trabalhados: (i) planos de
carreira e de remunerao; (ii) incentivo para o aperfeioamento tcnico (subsdio financeiro); (iii)
programa de participao nos resultados (PPR); (iv) premiao por ideias que tragam melhoria
organizao (Boas Prticas).
Zig Ziglar, escritor e palestrante americano, foi muito feliz ao verbalizar o seguinte
pensamento: As pessoas dizem frequentemente que a motivao no dura. Bem, nem o banho
e por isso que ele recomendado diariamente.
De fato, o gestor deve estar atento a este alerta. A motivao deve ser trabalhada
diariamente, e isso exige ateno, dedicao e compreenso do cenrio que o cerca, o qual, digase, est sujeito a constantes mudanas.
12
CHIAVENATO, Idalberto. Gesto de pessoas. O novo papel dos recursos humanos nas organizaes. Rio de Janeiro: Campus, 1999. p.34.
77
13
78
14
15
SELEM, Lara; BERTOZZI, Rodrigo. A Reinveno da Advocacia. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 62.
DEMING, W. Edwards. Qualidade: A revoluo da administrao. Rio de Janeiro: Saraiva, 1990.
79
5. GESTO DE RISCOS
Em decorrncia das transformaes mencionadas nos tpicos anteriores, percebe-se
que, assim como em todo e qualquer empreendimento empresarial, a advocacia est sujeita a
riscos.
Pesquisa realizada pelo CNJ, que apresenta os dados da Justia em nmeros do ano
de 2011, revela que tramitaram ao longo daquele ano quase 90 milhes de processos. Desse
quantitativo, 71% (63 milhes) j estavam pendentes desde o incio do ano (estoque) e os 27
milhes restantes ingressaram durante o ano. Foram baixados aproximadamente 26 milhes de
processos, quase o mesmo quantitativo ingressado, e foram proferidas 23,7 milhes de sentenas
e decises.16 Esses nmeros apontam para um Poder Judicirio mais acessvel, o que gera uma
aglomerao da quantidade de processos.
J a pesquisa desenvolvida pela respeitada Revista Anlise,17 revela o aumento dos
escritrios que atuam em grande escala. Segundo a pesquisa, em 2006 a maior banca de
advogados do pas contava com 392 profissionais, e apenas 18 assessorias contavam com mais
de 100 advogados. J em 2011 a maior banca de advogados do pas passou a contar com 641
profissionais, e 40 escritrios detinham em suas bancas mais de 100 advogados.
Nota-se, assim, que o Poder Judicirio est trabalhado com uma quantidade elevadssima
de processos, e tambm que aumentou consideravelmente a quantidade de escritrios de
advocacia com um grande nmero de advogados. Tem-se, pois, que o setor jurdico est
trabalhando com nmeros em larga escala.
Esse quadro evidencia os riscos inerentes ao exerccio da atividade, os quais tm sua
intensidade e incidncia realadas pela proporo dos nmeros apresentados. Com isso, o risco
ganhou maior foco nos escritrios de advocacia (pelo menos naqueles que tm uma viso
gerencial mais apurada), que passaram a estud-lo e a buscar seu controle.
Muito pouco se escreveu, at o momento, sobre gesto de riscos nos escritrios
de advocacia. Por isso, para a aplicao de seus conceitos e controles nesta seara, sentiu-se a
necessidade de buscar prticas de gerenciamento de riscos de outras reas, como as do ambiente
empresarial.
Nesta trilha, para tratar do tema, amparo-nos em estudiosos como Paulo Baraldi,
especialista em gerenciamento de riscos empresariais, que faz uma afirmao sobre o assunto
seguida de uma interessante indagao:
O Relatrio Justia em Nmeros 2012 regido pela Resoluo n. 76 do Conselho Nacional de Justia (CNJ), de 12 de
maio de 2009, e compe o Sistema de Estatstica do Poder Judicirio (SIESPJ), coordenado pelo CNJ. Disponvel em: http://www.
cnj.jus.br/ (acesso em: 01-11-2012).
17
Revista Anlise Advocacia 2011. 500 Os escritrios e advogados mais admirados do Brasil. p. 18.
16
80
81
6. TECNOLOGIA DA INFORMAO
A tecnologia da informao invadiu a vida das organizaes e das pessoas provocando
inmeras transformaes, tornando-se parceira indispensvel para qualquer rea de atuao.
Lara Selem assim resume os benefcios trazidos pela tecnologia aos escritrios de
advocacia:
Um dos temas que mais evoluram foi o que diz respeito tecnologia sob medida para
escritrios, j que permite, alm da divulgao dos servios e melhoria das relaes com
os clientes, o aperfeioamento da mobilidade de advogados, o peticionamento eletrnico,
expanso do uso da internet, e o crescimento das atividades com economias de escala. Alm
disso, permite a diminuio de erros nos servios prestados e, como consequncia, dos riscos
de responsabilidade civil por parte dos profissionais. Com a integrao dos sistemas, inclusive
o financeiro do escritrio, j possvel traar anlises gerenciais mais consistentes e seguras.23
23
82
83
Afora o uso de seu cabedal cientfico, tem o advogado de afazer e consubstanciar o material
de seu ofcio; ora podemos resumir, - seu ofcio o verbo. Com o manejo da palavra, o
advogado expe, postula, pleiteia e convence. A palavra para ele, o mais til e o mais plstico
dos meios de trabalho; mas , ao mesmo passo, o de mais difcil utilizao.24
DO
84
sua identidade. Entra a o chamado marketing jurdico, o qual, segundo Rodrigo Bertozzi, pretende
influir na maneira como os clientes percebem o escritrio. No basta ser bom; as pessoas precisam
perceber isso.26
E em meio a um cenrio altamente dinmico e ao mesmo tempo conservador, o
marketing jurdico tem ganhado notoriedade.
A OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) disciplina a publicidade dos servios advocatcios
no seu Cdigo de tica e Disciplina (CED), captulo IV. Tambm o Provimento n 94/2000, da OAB
Federal, corrobora para a regulamentao do aludido tema.
Nos termos do Cdigo de tica e Disciplina da Ordem, o advogado pode anunciar os
seus servios profissionais, individual ou coletivamente, com discrio e moderao, para finalidade
exclusivamente informativa, vedada a divulgao em conjunto com outra atividade (art. 28).
Segundo Bertozzi, o maior segredo do marketing jurdico aprender a construir uma
percepo vencedora da marca em diferentes ambientes segmentados. Para cada segmento,
uma comunicao absolutamente adaptada.27
De fato, o profissional advogado ou o escritrio deve trabalhar sua marca. A marca
jurdica um bem intangvel, e, como ensina mais uma vez Bertozzi, especialista no assunto,
uma identidade e ela consegue representar caractersticas fundamentais que so percebidas pelo
mercado.28
Eleito o ambiente de atuao h que nele se especializar de tal forma a ser conhecido,
reconhecido e respeitado no meio escolhido. Esse o marketing jurdico. trabalhar com tamanha
eficincia que isso possa ser notado e possa tornar-se sua marca, seu DNA.
Dentro do marketing jurdico est estudar e conhecer seus clientes e suas necessidades.
isso mesmo, o marketing mais simples do que parece. No entanto, algo que necessita de
ateno e investimento por parte dos escritrios.
Ronald Swift, especialista nas reas de gerncia e relacionamento com clientes, nos
ensina uma abordagem simplificada a respeito da otimizao da relao com o cliente. Em seu
livro O revolucionrio marketing de relacionamento com clientes, preconiza uma propositura
denominada Customer Relationship Management (CRM) que definida como:
Gerencia de Relacionamento com Clientes uma abordagem empresarial destinada a entender
e influenciar o comportamento dos clientes, por meio de comunicaes significativas para
melhorar (...), a reteno, a lealdade e a lucratividade deles. (...) um processo interativo que
transforma informaes sobre os clientes em relacionamentos positivos com os mesmos29.
BERTOZZI, Rodrigo. Marketing jurdico essencial. Curitiba: Juru, 2008, p. 47.
Ibidem, p. 25.
28
Ibidem, p. 49.
29
SWIFT, Ronald. CRM, customer relationship management: o revolucionrio marketing de relacionamento com
clientes. Rio de Janeiro: Campus, 2001. p. 12-13.
26
27
85
9. CONCLUSO
A partir de uma anlise percuciente dos textos dos renomados autores citados no decorrer
do presente artigo, e das prticas vivenciadas no dia a dia, podemos concluir que no ambiente da
advocacia corporativa no existem frmulas ou teorias mgicas para alcanar o sucesso, mais sim
muito suor e trabalho rduo. Alm disso, compreenso, investimento e ousadia para assumir (e
no correr) riscos (calculados) so essenciais.
Importante consignar que a teoria dissociada da prtica no passa de palavra sem vida,
conhecimento no exteriorizado.
A adoo de ferramentas de gesto empresarial, para uma advocacia responsvel
e sustentvel, mais do que uma boa alternativa se mostra necessrio para que as bancas,
principalmente as que trabalham no ambiente corporativo, se mantenham no mercado jurdico.
30
31
Ibidem, p. 13.
BERTOZZI, Rodrigo. Marketing jurdico essencial. Curitiba: Juru, 2008, p. 45.
86
Certamente h muito o que evoluir na gesto dos escritrios de advocacia. Muito o que
se escrever e o que se apreender com experincias de pases que se encontram num estgio mais
avanado do que o nosso, como os Estados Unidos, onde as bancas se preocupam com estas
questes desde longa data.
Mas fica a certeza de que o tema j merece acalorado debate por aqui, e h escritrios
que j h algum tempo enfrentam com seriedade o assunto.
87
OS DESAFIO DO ADVOGADO
CORPORATIVO NA RESOLUO
EXTRAJUDICIAL DE CONFLITOS
6
A ARBITRAGEM EM CONTENDAS EMPRESARIAIS
Guilherme Helfenberger Galino Cassi1
RESUMO
Os institutos jurdicos utilizados no trato do direito empresarial devem acompanhar o
mesmo compasso dinmico que norteia o ramo dos negcios. A arbitragem, como mtodo de
resoluo de controvrsias, um instrumento que h muitos anos entendido como compatvel
s necessidades do empresariado, pois mais eficiente que a tutela estatal e diminui os custos de
transao. Desta forma, a segurana que o marco legal trouxe aplicao do instituto faz com
hoje ele seja o mais adequado soluo de controvrsias empresariais.
Mestrando em Direito Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Especialista em
Direito Civil e Empresarial pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Bacharel em Direito pela mesma instituio. Membro
da Comisso de Direito do Consumidor da OAB/PR. Advogado.
1
89
1. INTRODUO
Em alguns anos a arbitragem ser o mtodo de resoluo de conflitos mais utilizado
no mbito do direito empresarial e substituir a atual cultura de apego jurisdio estatal. Tal
afirmao forte, porm se justifica na constatao de que o uso de juzos arbitrais muito mais
adequado a litgios que envolvem negcios empresariais. No h dvida de que as relaes desta
natureza, seja em sua vertente societria, de consumo, ou qualquer outra, so o maior exemplo
do dinamismo da atual sociedade de informao e, por este motivo, mostram-se diametralmente
opostas morosidade e insegurana resultantes do abarrotamento do Poder Judicirio e suas
instituies.
Se no sculo XIX, atravs do Cdigo Comercial, o prprio legislador nacional j havia
estipulado que causas comerciais deveriam ser resolvidas atravs desse meio extrajudicial, pois
no coadunavam com a jurisdio estatal, quanto mais se diga na poca presente.
Ainda mais, parte-se da premissa que todo empresrio preza por conferir mais eficincia
aos seus negcios ao mesmo tempo busca a maximizao dos seus resultados atravs da
diminuio dos custos de transao. Dois preceitos bsicos que so atendidos pela adoo da
arbitragem e fazem deste instituto jurdico to atraente e promissor.
Neste contexto, uma srie de fatores, como o sigilo, a paridade de armas dadas aos
litigantes, o conhecimento especializado dos rbitros, a rapidez e certeza na resoluo dos litgios,
fazem com que a arbitragem traga uma maior dinamicidade s relaes empresariais e uma
economia quando comparado o seu custo e benefcio.
Acrescente-se que outra grande vantagem que instituto arbitral no tem por mote
a aplicao da lei em si, mas principalmente do conceito do justo, at porque um termo no
necessariamente redunda do outro. Neste sentido, a arbitragem difere-se do meio jurisdicional
tradicional quanto fonte primria na soluo de casos concretos, pois, enquanto o juiz de direito
deve (ou deveria) recorrer primeiramente lei, o arbitro pode valer-se unicamente da equidade,
dos princpios gerais de direito, usos, costumes e regras internacionais de comrcio, mesmo que
contraditrio a texto legislativo expresso.
Isso sem falar que cada ao que instaurada perante o juzo arbitral representa uma a
menos na quase infinita contagem de processos empilhados nos rgos do Poder Judicirio. ,
portanto, um sistema que favorece todos os participantes.
Mas ento, o que falta para que a arbitragem seja utilizada em larga escala quando o
assunto direito empresarial? A resposta unssona: o critrio cultural enraizado no nosso pas de
que apenas a tutela jurisdicional possui fora suficiente para dirimir controvrsias.
Embora essa ausncia da cultura da resoluo do litgio fora da via judicial, tem-se que h
15 anos existe no Brasil um marco normativo que difere totalmente desta viso estatal do processo,
90
O tema tambm foi tratado no chamado Regulamento 737, legislao que normatizava o
incipiente direito processual civil brasileiro e estendia a utilizao obrigatria da arbitragem a todas
as demandas cujo objeto de litgio fosse comercial.
Tal posicionamento da legislao brasileira durou pouco tempo, pois, com o intuito de
retomar o controle pleno da atividade jurisdicional, a lei 1.350 de 14.09.1866 revogou todas as
disposies relativas arbitragem compulsria presentes no citado Regulamento.
Posteriormente, influenciado pelas tendncias internacionais, o Cdigo de Processo
Civil de 1939 (assim como o atual, de 1973) previu a possibilidade de utilizao da arbitragem,
porm de maneira facultativa entre as partes, mesmo que houvesse prvia clusula contratual que
estipulasse o seu uso.
Neste contexto normativo, a ausncia de um marco legal que conferisse fora ao
91
instituto, com garantias rgidas e fortes, principalmente no que diz respeito ao cumprimento de
suas decises, fez com que a arbitragem no Brasil restasse completamente margem da forma
tradicional de resoluo de controvrsias, criando-se uma cultura altamente enraizada de que
apenas a tutela estatal teria a segurana necessria para solucionar conflitos.
Este apontamento, inclusive, a maior justificativa da reticncia para que as partes
contratantes (e aqui leia-se tambm os operadores do direito que auxiliam a redao de contratos)
elejam o juzo arbitral como aquele responsvel por resolver eventuais conflitos.
O critrio cultural ainda to presente que, no raras vezes, os prprios cursos de direito
no incluem em sua grade curricular qualquer cadeira sobre os meios alternativos de resoluo de
conflitos dentre os quais a arbitragem e desta forma do continuidade ao ciclo de formao de
profissionais que compreendem o instituto como uma ferramenta altamente excepcional.
No obstante, a cada ano que passa cresce o nmero de procedimentos que so levados
s cortes arbitrais, o que demonstra uma readequao na inteligncia comum no que diz respeito
ao instituto. Esta modificao de conceito advm, por certo, da constatao de que a utilizao
da arbitragem em vrios aspectos mais vantajosa que a litigncia perante o Poder Judicirio
quando o objeto em discusso deriva de um contrato.
3. SIGILO
Um dos principais atrativos da arbitragem, principalmente quando envoltos interesses
comerciais, o sigilo que envolve todo o procedimento, mostrando-se de grande valia quelas
empresas que no desejam que eventuais litgios, acordos ou decises sejam conhecidos por
outros parceiros, concorrentes ou pela prpria clientela.
Esta caracterstica to predominante nos juzos arbitrais que o nmero de pessoas que
se envolvem nos julgamentos sempre reduzido: restringe-se aos rbitros eleitos, s prprias
partes junto a seus procuradores e, por fim, aos poucos funcionrios da cmara de arbitragem
que tm acesso aos procedimentos instaurados.
Conforme conveno arbitral, todos os participantes podem ser obrigados a manter a
confidencialidade sobre todos os atos praticados, inclusive sobre o resultado da sentena.
O descumprimento deste preceito redunda no dever da parte inconfidente em indenizar
a parte prejudicada, cujo valor poder ser previamente estabelecido por deciso do tribunal arbitral
ou ento ser levado ao conhecimento do Poder Judicirio por meio de uma ao indenizatria
comum.
A clusula de confidencialidade muito comum, por exemplo, nos contratos de franquia,
em que no interessante ao franqueador que eventual descontentamento ou concesso feita a
determinado franqueado seja conhecido por outros contratantes em mesma situao.
92
4. SEGURANA
notrio que o ajuizamento de uma ao judicial no garantia de que a prestao
jurisdicional final se dar de maneira adequada ao caso concreto. Apesar de o juiz togado ser um
profissional altamente qualificado no que diz respeito ao direito positivado, pode ocorrer de que
certa matria, cuja resoluo depende muito mais da experincia tcnica do que do conhecimento
jurdico, fuja ao alcance intelectual dos rgos julgadores e deixe a desejar em sua resoluo. Tal
situao ainda mais preocupante quando se fala em relaes empresariais, em que a prtica
cotidiana muitas vezes no refletida na lei.
J quando se fala em arbitragem tal fator pode ser mitigado com a indicao de um ou
mais rbitros que sejam experts em determinado tema, ainda por cima escolhidos pelos litigantes
e que, presume-se, gozem do prestgio destes. Desta forma, a adoo do juzo arbitral traz uma
sensao mais forte de que a sentena pode no ser favorvel, porm ser justa. A certeza de
justia, por sua vez, segurana jurdica.
Pode-se dizer tambm da atual tendncia do Poder Judicirio em se desfazer do texto
expresso da lei em benefcio de um entendimento jurisprudencial contrrio vontade do legislador.
Por mais que o intuito dos julgadores seja o melhor possvel, o que acontece a dificuldade da
parte em saber se as leis, sendo-lhes favorveis ou no, sero aplicadas. o caso, por exemplo, de
as partes desistirem de um recurso na esfera judicial e o Tribunal responsvel insistir no julgamento 2.
Por outro lado no compromisso arbitral permite-se que as partes elejam a letra crua
da lei para resolver um assunto, ou, em desapego a ela, os princpios gerais de direito, os usos e
costumes, ou mesmo as regras internacionais de comrcio. Aqui a arbitragem novamente mostrase mais interessante ao propiciar s partes a escolha de quais sero as regras do jogo, o que,
consequentemente, traz uma sensao de mais confiana a ambos.
93
Entretanto, apesar deste fator, a adoo da arbitragem pode corresponder a uma grande
economia ao sujeito que atua no mbito do direito empresarial, ou seja, a relao X benefcio
pode ser muito favorvel. Tal afirmao resulta da diminuio dos chamados custos de transao
pela escolha da arbitragem, os quais vo muito alm dos simples custos administrativos e podem
ser compreendidos como os nus de se negociar ou fazer cumprir acordos.
Segundo lio trazida por Castelar e Saddi 3, a correta aplicao do contrato, a cobrana
de indenizao por prejuzos s partes ou se estas no estiverem seguindo corretamente suas
obrigaes contratuais, bem como os esforos para recuperar o controle de direitos de propriedade
que tenham sido parcial ou totalmente expropriados, so custos de transao que devem ser
considerados quando se realiza uma contratao empresarial.
A expectativa em se litigar, portanto, se justifica no fato de que quando as partes vo
contratar elas so permeadas pelo sentimento de incerteza trazida pela ausncia de informaes.
No se sabe, por exemplo, se um dos contratantes cumprir fielmente os termos entabulados,
ou mesmo qual ser a conjuntura econmica no pas e quais os seus reflexos no desenvolver
contratual. por esse motivo, inclusive, que comum aos contratos sempre preverem qual o foro
competente para resolver as divergncias futuras. H sempre a desconfiana, a qual gera o risco,
que por sua vez faz aumentar os custos de se fazer um contrato.
Neste contexto, os custos de transao em face do litgio aumentam ainda mais quando
ele levado ao conhecimento do Poder Judicirio. O uso da mquina judiciria prescinde do
dispndio de custas administrativas, como as despesas de cartrio e honorrios advocatcios e
periciais, e outros custos que so implcitos existncia de um processo judicial, como a demora
no fornecimento da tutela jurisdicional e o impacto que isto tem no gerenciamento de recursos,
a insegurana jurdica quanto correta interpretao do caso pelo julgador, a possibilidade de
corrupo, a abertura de precedente jurisprudencial negativo, entre tantos outros.
E justamente quando verificados os custos implcitos que a adoo da arbitragem se
mostra mais interessante que a da tutela estatal. A Lei de Arbitragem, mais a frente esclarecida,
traz que o procedimento arbitral deve concluir-se em seis meses contados da instituio da
arbitragem. claro que a estipulao do prazo de seis meses muitas vezes utpica (porm no
inalcanvel), mas a prtica demonstra que as sentenas arbitrais so lavradas em menos de um
ano, dependendo da complexidade do litgio e da verificao das provas.
O andamento procedimental alavancado pelo tratamento quase que especial que
dado a cada caso, pois a primazia neste aspecto sempre uma bandeira levantada pelas cmaras
de arbitragem. Assim, difcil dizer que o procedimento est parado, como por vezes acontece
com os processos judiciais. Alm disso, o procedimento arbitral possui apenas uma nica instncia,
sem que a parte vencida possa recorrer indefinidamente para protelar o cumprimento de suas
obrigaes. Menos tempo menos custo para o empresrio. Um processo mais rpido mais
SADDI, Jairo; PINHEIRO, Armando Castelar. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Campus, 2005, p. 62.
94
95
porm a matria versada ficar restrita s hipteses de nulidade trazidas pela lei 9.307. Assim, apesar
de excepcionar a completa e irrestrita autonomia do juzo arbitral, a Lei de Arbitragem afasta a
possibilidade de a parte descontente questionar judicialmente o mrito decidido na sentena, ou,
como consequncia lgica, que o juiz de direito possa reverter a deciso em favor de uma das
partes. A interveno judicial ser, no mximo, de declarao de nulidade da deciso, devendo o
procedimento arbitral ser repetido em obedincia aos preceitos legais, salvo quando nulo for o
pacto compromissrio.
No que diz respeito aos julgadores, denominados rbitros, traz a lei que eles podem ser
qualquer pessoa capaz e que tenha a confiana das partes, sempre em nmero mpar.
Em regra ser escolhida uma pessoa com conhecimentos tcnicos suficientes a dirimir
o objeto litigioso da melhor forma, tanto que essa uma das melhores caractersticas do
procedimento arbitral, pois a lide estar sob conhecimento de algum gabaritado no tema, o que,
por sua vez, traz uma presuno de segurana jurdica, porque o que for de direito e justo ser
conferido.
Merece destaque a recente Smula 485 do Superior Tribunal de Justia que pacificou o
entendimento de que as regras da lei 9.307 se aplicam mesmo queles contratos firmados antes de
sua publicao. Desta forma caem por terra as muitas demandas judiciais que questionam perante
o Poder Judicirio a aplicabilidade de certos preceitos nestes casos, como a obrigatoriedade de
adoo do juzo arbitral quando houver clusula compromissria.
96
97
98
9. A FLEXIBILIDADE DO PROCEDIMENTO
No que diz respeito ao procedimento arbitral em si, nada impede que as partes, quando
da contratao ou na assinatura do compromisso arbitral, elejam um tribunal arbitral ad hoc
especialmente voltado soluo dos litgios pendentes quele caso. Conhecida como arbitragem
avulsa, estabelece-se a sequencia de atos at a prolao da sentena e quais sero os rbitros que
julgaro o tema, tudo nos termos da lei.
No mesmo passo, alm da utilizao da arbitragem avulsa, possvel utilizar aquela
conhecida como institucional, sendo que cresce no Brasil o nmero de cmaras de julgamento
especializadas, em sua maioria voltadas a determinados ramos do direito empresarial.
Ao se escolher a chamada arbitragem institucional as partes podem poupar-se em
determinar o andamento do procedimento arbitral, pois, em regra, o prprio rgo traz uma
sequncia de atos prprios que pode ser utilizada pelos interessados.
Nesta hiptese nada impede que todo o procedimento estabelecido pelo rgo arbitral
seja flexibilizado em comum acordo entre as partes, seja com a reduo ou o aumento de prazos,
criao de atos procedimentais, entre tantas outras hipteses.
99
100
101
No que diz respeito aos contratos de adeso constitudos fora da esfera das relaes de
consumo, traz a legislao que a clusula compromissria s ter eficcia se o aderente tomar a
iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituio, desde que
por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para
essa clusula.
O contrato inegocivel, aquele em que a parte contratante no tem o poder de barganhar
a incluso ou alterao de clusulas contratuais, deve, invariavelmente, trazer a arbitragem
compulsria em pleno destaque, isto sob pena de no instaurao do procedimento arbitral ou,
em pior hiptese, posterior declarao de nulidade pelo Poder Judicirio.
A prtica arbitral demonstra que muitos procedimentos decorrentes desta espcie de
contrato restam prejudicados por conta da incorreta incluso da clusula compromissria. A
inobservncia das cautelas legais ocasiona, inclusive, um incremento nos custos de transao,
pois por vezes o procedimento arbitral ser instaurado e, somente em seu curso, ser declarada a
incompetncia daquele tribunal em conhecer da demanda.
13.RELAES SOCIETRIAS
As estatsticas quanto natureza das demandas que so processadas perante s cmaras
de arbitragem demonstram que crescente o nmero de divergncias societrias que so
encaminhadas para a soluo arbitral. O fenmeno justificado pelas grandes vantagens que este
meio extrajudicial possui frente ao tradicional processo judicial. O sigilo, a segurana, a celeridade
e a eficincia so elementos absolutamente compatveis com qualquer litgio envolvendo uma
sociedade e atraem cada vez mais adeptos.
A histria j nos conta que o Cdigo Comercial de 1850 previa em seu artigo 294 que
todas as questes sociais que se suscitarem entre scios durante a existncia da sociedade ou
companhia, sua liquidao ou partilha, sero decididas em juzo arbitral, ou seja, o prprio legislador
do sculo XIX j coadunava com a ideia de que a arbitragem mostrava-se mais compatvel ao
cotidiano das sociedades.
Apesar do hiato que existiu entre a revogao da arbitragem compulsria e a renovao
legislativa trazida pela lei 9.307, a cultura de resoluo destes conflitos sem a interferncia do poder
pblico mostra-se como uma tendncia.
Assim, poder a sociedade incluir em seu instrumento social clusula compromissria
que discipline a obrigao de que todos os conflitos originados em relaes entre os scios, e
entre estes e a sociedade, sejam resolvidos pelo juzo arbitral. Inclusive, a lei 10.303/2001, a qual
trouxe diversas modificaes lei 6.404/76, acresceu o 3 ao artigo 109 da LSA, cuja redao
confirma que o estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergncias entre os acionistas
e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritrios, podero ser
102
14. CONCLUSO
Dadas todas as premissas aventadas no presente trabalho possvel afirmar que a
arbitragem um instituto promissor no Brasil, especialmente quando considerada a utilidade que
pode ter s relaes negociais. A certeza de que eventuais litgios surgidos sero resolvidos de
maneira eficiente e segura faz com que os riscos pelo uso do Poder Judicirio restem minimizados,
fator que essencial na formalizao e cumprimento dos contratos, especialmente no que diz
respeito ao impacto que isso ocasiona na confiana das partes contratantes.
Apesar do incremento das despesas administrativas, os custos de transao so
diminudos em face do sigilo, agilidade, especialidade e flexibilidade que advm do juzo arbitral,
de modo que a relao entre nus e benefcios sempre favorvel arbitragem.
Com a existncia de um marco legal slido e completo sobre o instituto, cuja
constitucionalidade j foi sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal, espera-se que o fator cultural
de apego jurisdio estatal seja pouco a pouco superado em favor deste meio extrajudicial de
resoluo de conflitos, o que, consequentemente, trar vantagens a todos os envolvidos, desde os
litigantes at ao prprio Estado, que poder cada vez mais ver-se desincumbido da obrigao em
resolver lides que envolvam direitos disponveis.
103
7
NEGOCIAO ESTRATGICA
Minimizando Riscos nas Negociaes e nas Transaes
Comerciais entre Empresas
Luciana Kishino De Souza1
RESUMO
Acionar o Poder Judicirio para a satisfao de um crdito no a soluo mais rpida nem
a mais eficaz, e mesmo quando esses obstculos so ultrapassados, a inexistncia de patrimnio
do devedor bice quase instransponvel para o credor exercer seu direito. nesse cenrio que a
negociao estratgica, incluindo uma parceria com o prprio devedor, aparece como a soluo
mais plausvel para a higidez e continuidade das transaes comerciais com o adimplemento das
obrigaes contradas.
PALAVRAS-CHAVE: Crdito Risco - Inadimplncia Poder Judicirio Negociao Estratgica
Patrimnio Desconsiderao da Personalidade Jurdica Avaliao de Inadimplncia
Ps-graduada em Direito Processual Civil pelo Instituto Romeu Felipe Bacellar. Graduada em Direito pela Pontifcia
Universidade Catlica do Paran. Advogada atuante na rea cvel, comercial e consumerista. Scia de Becker, Pizzatto & Advogados Associados. Autora dos Artigos: Responsabilidade tributria do scio administrador da sociedade limitada in Revista
Ibero-Americana de Direito Pblico, v. XV. Editora Amrica Jurdica. Coordenao: Ives Gandra da Silva Martins e Mauro Roberto
Gomes de Mattos. Habilidade na concesso do crdito in Gazeta do Povo, edio de 10.11.2010. Negociao Estratgica: quando e por que negociar na recuperao de crdito in http://www.creditsolutions.com.br/carregaArquivo.html?idArquivo=86.
Ganhar e no levar, a realidade do Poder Judicirio.
1
104
1. INTRODUO
O fortalecimento da classe C e a mudana do perfil socioeconmico do Brasil (entre
2004 e 2010, 32 milhes de pessoas ascenderam classe mdia e 19,3 milhes saram da pobreza)
acarretaram o crescimento na oferta de crdito, que vem sendo disponibilizado em vrias frentes,
como o setor imobilirio, a aquisio de bens durveis e emprstimos de curto e longo prazo,
entre outros.
Entretanto, fartura de crdito no autoriza descuido na anlise do tomador do crdito,
de modo que a concesso de crdito impe que as instituies concedentes desenvolvam
habilidades no gerenciamento do risco, permitindo o seu correto dimensionamento.
Quanto menor o dimensionamento do risco, maior a inadimplncia. No mundo
corporativo esta realidade bastante presente, uma vez que as prprias empresas produtivas so
concedentes de crdito a seus clientes, forando, desta maneira, que referidas empresas criem
uma cultura para o dimensionamento de seus riscos, de forma a possibilitar que a realizao de
transaes comerciais no implique em aumento do nmero de inadimplncia.
Limites de crdito concedidos por fornecedores, por exemplo, para serem oferecidos
devem passar por uma minuciosa anlise pela empresa concedente, que deve conhecer
efetivamente alguns aspectos da realidade econmica da empresa tomadora: o endividamento, a
imagem, o cenrio econmico do ramo de atuao, a situao patrimonial, clientes e fornecedores,
relacionamento com as instituies financeiras, o comportamento enquanto pagadora, a
possibilidade de concesso de garantias, etc.
No bastassem esses indicativos, existem sinais de alerta que a empresa tomadora pode
dar durante uma negociao e que podem ser decisivos na concesso do crdito, como, por
exemplo, a mudana de gesto, investimentos realizados em atividades distintas da da empresa e
administradores com histrico de insucesso.
A anlise no pode restringir-se possibilidade de concesso ou no, mas entrar na
avaliao do quantum a ser concedido, pois a concesso elevada de crdito (overdose de crdito)
pode quebrar a empresa tomadora, fazendo com que ela faa aquisies que ultrapassem sua real
capacidade financeira.
Fato que o modelo de avaliao de risco atual, seja no mercado financeiro ou em
transaes comerciais, impreciso, submetendo algumas empresas a riscos que poderiam ser
evitados ou, pelo menos, melhor dimensionados.
Por esse motivo importante a mudana do modelo atual de concesso de crdito,
especialmente entre empresas no-financeiras, inclusive do ponto de vista cultural, para que o
mercado mantenha-se aquecido e sem sustos desnecessrios nas relaes comerciais, os quais,
certamente, podem representar enorme prejuzo econmico para as empresas.
105
http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/pesq_sintese_morosidade_dpj.pdf
106
a)
b)
c)
d)
107
108
b)
A lista completa de todas as varas do Estado de Pernambuco est disponvel no site http://www.tjpe.jus.br/coplan/
Relat%C3%B3rio_Estat%C3%ADstico_1Trimestre_2012.pdf
5
109
d)
e)
f)
110
MELO, Jos Eduardo Soares. Curso de Direito Tributrio. 9. ed., So Paulo: Dialtica, 2010, p. 292
111
por outro lado, documentos nos autos que comprovem, inequivocamente, que
a agravada tenha praticado fraude contra credores ou utilizado do expediente
do abuso de direito. A mera inexistncia de bens passveis de constrio no
suficiente para a aplicao da teoria em tela. (STJ AREsp 194970 Ministro
Raul Arajo DJ 20/08/2012).
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA DESCABIMENTO
INEXISTNCIA DE COMPROVAO DAS HIPTESES ELENCADAS NO ART.
50, DO CDIGO CIVIL PROVAS FRGEIS E AUSNCIA DE DOCUMENTOS
PARA COMPROVAR POSSVEL ATO FRAUDULENTO, ABUSO OU CONFUSO
PATRIMONIAL PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. I (...) A excepcional
penetrao no mago da pessoa jurdica, com o levantamento do manto que
protege essa independncia patrimonial, exige a presena do pressuposto
especfico do abuso da personalidade jurdica, com a finalidade de leso a direito
de terceiro, infrao da lei ou descumprimento de contrato. (STJ - REsp 876.974/
SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2007,
DJ 27/08/2007 p. 236). II - 2. Os scios respondem no pela circunstncia da
sociedade estar em dbito, no porque so scios, mas pelo cometimento de
ato ilcito, por utilizarem da pessoa jurdica para fins diversos dos que justificaram
a sua criao. Por isso que, a inexistncia de bens para garantia de eventuais
credores e o encerramento da atividade econmica no autoriza, s por isso,
desconsiderar a pessoa jurdica para responsabilizao dos scios pelas dvidas
contradas, se no evidenciada a presena dos pressupostos legais, insertos no
art. 50, do Cdigo Civil em vigor. (TJPR AI 366.999-0 XIII CCv Rel. Airvaldo Stela
Alves. Pub: 19/01/2007.) DECISO UNIPESSOAL DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO
AO RECURSO PELO RELATOR (ART. 557, CPC) Tribunal de Justia do Estado do
Paran. (TJPR Agravo de Instrumento 924629-5 Relator: Gamaliel Seme Scaff
DJ 27.08.2012)
Mapeado todo o cenrio e concluindo que a ao judicial no aparenta ser um caminho
promissor, a tentativa de negociao passa a ser uma opo bastante interessante e eficaz.
Se antes era o devedor que implorava por uma oportunidade de liquidar seu dbito
de forma amigvel, hoje o credor quem faz inmeras concesses na tentativa de ver satisfeito
o seu crdito porque sabe que uma demanda judicial pode resultar no enfraquecimento da
possibilidade de receber os valores pleiteados
112
113
trabalhistas, dos com garantia real, dos crditos tributrios e outros crditos com privilgios
especiais, ou seja, na prtica comum que nunca venham a receber seu crdito. Assim, a
obteno de garantias nos contratos buscando imveis para serem hipotecados e mquinas para
serem empenhadas pode ser, sem dvida, uma providncia que merece total ateno dentro das
empresas que fornecem crdito de alguma forma.
Existe ainda a possibilidade de o crdito tornar-se preferencial na recuperao judicial se
a empresa credora continuar como fornecedora da empresa devedora. o que autoriza o art. 67
da Lei no 11.101/2005:
Art. 67. Os crditos decorrentes de obrigaes contradas pelo devedor durante
a recuperao judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores
de bens ou servios e contratos de mtuo, sero considerados extraconcursais,
em caso de decretao de falncia, respeitada, no que couber, a ordem
estabelecida no art. 83 desta Lei.
Pargrafo nico. Os crditos quirografrios sujeitos recuperao judicial
pertencentes a fornecedores de bens ou servios que continuarem a prov-los
normalmente aps o pedido de recuperao judicial tero privilgio geral de
recebimento em caso de decretao de falncia, no limite do valor dos bens ou
servios fornecidos durante o perodo de recuperao.
b) Tornar-se um parceiro estratgico para evitar danos comerciais a longo prazo
neste momento que os credores devem posicionar-se de forma estratgica, sendo
parceiro comercial e um facilitador do negcio do seu cliente/devedor.
A manuteno das operaes comerciais, desde que no implique em majorao
dos riscos, ou seja, desde que novos limites de crdito no sejam concedidos, permitir que o
credor mantenha-se informado sobre os passos do seu cliente/devedor e tenha preferncia no
recebimento do seu crdito, diante da sua posio de fornecedor parceiro e ainda promova novos
negcios.
importante neste momento atrelar que parte do valor adiantado para a realizao de
novas compras tenha um percentual destinado ao pagamento das dvidas passadas.
Tal conduta no apenas permitir que o credor satisfaa o seu crdito de forma segura,
contentando a rea financeira da companhia, como tambm permitir o atingimento de metas
comerciais, j que bons negcios podem ser revelados.
Qualquer que seja a negociao deve o credor potencializar os resultados e eliminar
os riscos, utilizando-se de amarraes contratuais seguras e adequadas ao caso, e que, ao final,
podem inclusive favorecer a sua condio (obteno de garantias reais, fiadores, etc).
114
fato inconteste, portanto, que devero os credores preparar-se cada vez mais para as
negociaes, desenvolvendo no s habilidades negociais como tambm ajustes contratuais que
daro segurana operao, como conhecer o negcio do devedor e avaliar o cenrio/mercado;
restabelecer laos comerciais auxiliando a empresa devedora no pagamento da dvida e gerar
novos negcios.
Muitas vezes a inadimplncia pode no ser voluntria, mas resultado de um problema
temporrio que est sendo enfrentado pelo devedor, situao em que a parceria estratgica
pode representar a nica possibilidade de recuperao do devedor e a nica chance real de
recuperao do crdito por parte do credor. E nesse caminho pode ser salutar o envolvimento da
rea comercial da empresa, j que um dos propsitos o fomento de negcios futuros, os quais
podem ser promissores diante da parceria firmada em um momento de crise.
c) Aumentar o nmero de garantidores
Quando o credor j tem de antemo conhecimento de que um acordo com o devedor
no ser efetivamente cumprido, ou que as chances de isso ocorrer so grandes, uma negociao
com o propsito de buscar outros garantidores no cumprimento das obrigaes do acordo
aumentar as chances de recuperao do crdito. Nesse tipo de negociao possvel at mesmo
que seja feito um maior nmero de concesses negociais, j que o propsito mesmo colher a
assinatura daqueles que tambm se obrigaro pela dvida.
Em sendo possvel, trazer o garantidor como devedor solidrio, sendo ele obrigado ao
pagamento da dvida da empresa em condies de igualdade.
Em figurando o garantidor como fiador, importante que qualquer instrumento firmado
com os fiadores traga expressamente clusula em que o fiador declare renunciar o benefcio de
ordem, nos termos do artigo 828, inciso I, do Cdigo Civil Brasileiro.
Art. 828. No aproveita este beneficio ao fiador:
I se ele renunciou expressamento;
II se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidrio;
III se o devedor for insolvente, ou falido.
Tal condio evita com que o credor tenha que demandar primeiro a empresa para, aps
demonstrar a inexistncia de patrimnio desta, perseguir os bens dos scios.
De igual modo, no caso de se constituir fiadores casados em regime que no seja de
separao de bens, devem os credores ficar atentos com a necessidade de outorga uxria da
115
6. FORMALIZAO EFICAZ
Ao fazer qualquer negociao, cuidados mnimos devem ser observados de forma a no
prejudicar a condio do credor, a exemplo dos abaixo indicados, que devem estar presentes em
qualquer contrato de confisso de dvida.
- estabelecer clusulas de vencimento antecipado;
- estabelecimento de descontos condicionados ao correto adimplemento das condies
de acordo;
- obteno de garantias pessoais e/ou reais, atendendo as devidas formalidades legais,
como, por exemplo, a realizao de registro nos Registros de Imveis em caso de hipoteca e
penhor;
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no
regime da separao absoluta:
(...)
III - prestar fiana ou aval;
8
116
7. CONCLUSO
notrio que a garantia constitucional da durao razovel do processo judicial no
assegurada, seja pelo comportamento abusivo das partes, pela ineficincia do processo em
si, entre outros entraves. Na fase executiva de um processo, quando aquele que ganhou busca
receber o que devido, os obstculos so ainda mais graves, j que dependem da existncia de
interesse e patrimnio do devedor para cumprir uma obrigao ou pagar uma dvida.
No se olvide que o Brasil um pas onde os devedores tm muitos privilgios e cada vez
mais fica difcil que os credores obtenham judicialmente o resultado que esperam. o chamado
ganha mas no leva.
Diante deste cenrio salutar que os credores passem a avaliar sua carteira de
inadimplncia de modo a definir qual a ateno que deve despender em cada cliente/devedor,
quais as chances de conseguir recuperar algum valor com o ajuizamento de uma ao judicial,
os custos envolvidos, os motivos que levaram inadimplncia, as chances de recuperao do
cliente/devedor, qual a chance de uma parceria estratgica facilitar a recuperao do crdito, entre
outros pontos de especial relevncia.
A avaliao da carteira de inadimplncia um passo decisivo no processo de negociao,
na medida em que permite sopesar as oportunidades, definir as possveis concesses a serem
feitas durante o processo de negociao, traar as melhores estratgias, criar alternativas e definir
qual o resultado final esperado.
Independente da deciso a ser tomada, no se pode ignorar a verificao bsica que deve
ser realizada antes de qualquer ao executiva, avaliando corretamente a situao do devedor
e a existncia de patrimnio em seu nome. De nada adianta ajuizar uma demanda sem que o
devedor possua dinheiro em contas bancrias passvel de ser penhorado; faturamento passvel
de bloqueio em favor do credor; bens mveis e imveis para servirem de garantia, entre outros.
Enfim, inmeras so as motivaes que podem levar ao incio de uma negociao,
sendo que cada uma delas exige a definio de uma estratgia e, por bvio, uma formalizao
eficaz (documento com clusulas de vencimento antecipado, estabelecimento de descontos
117
118
OS DESAFIOS DO ADVOGADO
CORPORATIVO NA REA DO
DIREITO COMERCIAL
8
A PROTEO LEGAL DA MARCA COMO
INSTRUMENTO PROMOTOR DA POLTICA NACIONAL
DAS RELAES DE CONSUMO: UM REFLEXO DO
EXERCCIO SOCIALMENTE FUNCIONALIZADO DA
ATIVIDADE EMPRESARIAL.
Alysson Hautsch Oikawa1
Mariana Mendes Cardoso Oikawa2
RESUMO
O direito reconhece a importncia econmica da marca para a organizao, garantindo a
propriedade por meio do registro validamente concedido por autoridade competente. As normas
aplicveis possibilitam ao titular inibir e coibir usos indevidos, alm de reclamar perdas e danos.
Mas apesar da legislao de propriedade industrial ter como fundamento a proteo do legtimo
titular contra atos de concorrncia desleal, a utilizao indevida de marca deve ser reprimida em
razo de garantias outras, relacionadas promoo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo.
desta outra forma de tutela que se ocupa o presente estudo, analisando-a como um efeito da
funo social da atividade empresarial.
Mestre em Direito (Master of Laws, LL.M.) pela University Of Illinois at Urbana-Champaign, EUA. Bacharel em Direito
pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Graduado em Comunicao Social pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran
(PUCPR). Professor de cursos de graduao no UNICURITIBA e de Ps-graduao no UNICURITIBA, na PUCPR, na Universidade
Positivo e na FAE Business School. Advogado (OAB/ PR 33.346).
2
Mestranda em Direito Empresarial e Cidadania pelo Centro Universitrio Curitiba (UNICURITIBA). Bacharel em Direito
pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Professora do curso de graduao em Direito da Faculdade de Pinhais (FAPI). Advogada (OAB/ PR 43.021).
1
120
1. INTRODUO
Em artigo recente sobre como empresas de economias emergentes vm buscando
desenvolver marcas globais, a clebre publicao The Economist3 afirmou que negcios sem marcas
trabalham com margens brutas de 3-8% e esto constantemente em risco de serem superadas por
concorrentes mais baratos. Por sua vez, as empresas que identificam suas atividades com marcas
se beneficiam de margens maiores (15% ou mais) e de consumidores mais fiis. Os dados reforam
a importncia da marca na manuteno e expanso das organizaes, principalmente diante dos
graves desequilbrios financeiros que, desde 2008, afetam praticamente todas as economias do
mundo.
O cenrio internacional traz bvios reflexos para a atuao de empresas brasileiras. Em
tempos de incerteza econmica, de retrao de investimentos, a demanda por determinados
produtos afetada, principalmente em relao a mercadorias sem marca, como commodities.
Conforme relatrio da Organizao das Naes Unidas divulgado em junho de 20124, os preos das
commodities caram significativamente na segunda metade de 2011 e, com exceo do petrleo
e derivados, a volatilidade dos preos continua a ser motivo de preocupao para exportadores
e importadores.
Enquanto a crise econmica demanda ajustes em margens financeiras, o consumidor
exige produtos e servios mais baratos e que atendam melhor as suas expectativas. Afinal, as
tecnologias de comunicao aproximam o pblico dos detalhes necessrios deciso de compra.
Qualquer fornecedor que deseje se destacar perante a concorrncia deve compreender que a
audincia vem se tornando sofisticada e mais sensvel na avaliao de mensagens publicitrias.
Em tempos em que a sustentabilidade social e ambiental ganha relevncia, as empresas precisam
demonstrar maior responsabilidade para com suas atividades. So desafios que impem a constante
necessidade de se redescobrir solues criativas e inovadoras, fomentadas por investimentos
em marketing, pesquisa e desenvolvimento, com vistas manuteno e melhoramento de sua
reputao (goodwill) perante o mercado e, principalmente, perante os consumidores5.
a boa reputao percebida pelo pblico que incita o primeiro contato e que fomenta
a fidelidade da clientela. O que simboliza essa reputao a marca. No por acaso, a marca
frequentemente tratada como o ativo mais importante da empresa. A percepo de que somente
Brand new: Emerging-market companies are trying to build global brands. The Economist. 04/08/2012. Disponvel em
<http://www.economist.com/node/21559894>, acesso em 07 de outubro de 2012.
4
O relatrio intitulado World Economic Situation and Prospects - Update as of mid-2012 foi lanado 08 de junho de 2012
e est disponvel em <http://www.un.org/en/development/desa/policy/wesp/index.shtml>, acesso em 08 de outubro de 2012.
5
sintomtico que os anglo-saxes chamem de goodwill [a] diferena entre o preo pago e o valor lquido contbil
da empresa. Afinal, o que remunera de fato esse goodwill contbil e financeiro? Precisamente o goodwill psicolgico por parte
dos consumidores e dos distribuidores de todos os membros das reas administrativa [...], ou seja, boa vontade no sentido literal,
atitudes e predisposies favorveis. Existe, portanto, uma estreita relao entre a anlise financeira e a anlise de marketing da
marca. O goodwill contbil (em francs survaleur) a avaliao monetria do goodwill psicolgico que a marca soube focalizar
sobre o nome por meio de esforos, tempo, investimentos e constncia. Pode-se notar o quanto o termo ingls goodwill, ao
cobrir as duas facetas do problema, esclarece a fonte do valor da marca. (destaques no original) KAPFERER. Jean-Nol. As marcas,
capital da empresa: criar e desenvolver marcas fortes. p. 20-21.
3
121
ativos tangveis possuam valor foi superada h muitos anos. Os principais estudos sobre as marcas
globais mais valiosas apontam nos primeiros lugares aquelas que se notabilizaram por distinguir,
sobretudo, bens intangveis. Cite-se, por exemplo, a consultoria britnica BrandFinance6, que
coloca a marca APPLE como a mais valiosa do mundo, com valor estimado em mais de US$ 70
bilhes, seguida das marcas GOOGLE (US$ 47,4 bilhes), MICROSOFT (US$ 45,8 bilhes) e IBM
(US$ 39,1 bilhes).
O direito reconhece a importncia da marca para a organizao, possibilitando ao
titular reclamar exclusividade uma vez que atenda os requisitos para a obteno de registro. Uma
vez assegurada a propriedade atravs do registro validamente concedido, as normas aplicveis
garantem ao titular a prerrogativa de exigir que terceiros cessem ameaa ou a leso marca, alm
de reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Contudo, apesar da legislao de propriedade industrial ter como fundamento principal
proteger os interesses do legtimo titular contra atos de concorrncia desleal, o uso indevido de
marcas deve ser reprimido em razo de garantias outras, relacionadas promoo da Poltica
Nacional das Relaes de Consumo. desta outra forma de tutela que se ocupa o presente estudo,
analisando-a como um efeito da funo social da atividade empresarial.
Segundo estudo intitulado BrandFinance Global 500 2012, disponvel em <http://brandfinance.com/images/upload/bf_g500_2012_web_dp.pdf>, acesso em 08 de outubro de 2012. A marca APPLE tambm foi considerada como a mais
valiosa pela consultoria estadunidense Millward Brown (valor estimado em US$ 182,9 bilhes), seguida por IBM (US$ 115,9 bilhes) e GOOGLE (US$ 107,8 bilhes), conforme seu estudo 2012 BrandZ Top 100, disponvel em <http://www.millwardbrown.
com/BrandZ/Top_100_Global_Brands.aspx>, acesso em 08 de outubro de 2012. Por sua vez, a consultoria Interbrand destacou
a marca COCA-COLA como a mais valiosa (US$ 77,8 bilhes), colocando a marca APPLE em segundo lugar (US$ 76,5 bilhes),
seguida por IBM (US$ 75,5 bilhes), GOOGLE (US$ 69,7 bilhes) e MICROSOFT (US$ 57,8 bilhes).
7
Conforme o art. 1, (2), da Conveno de Paris para a Proteo da Propriedade Industrial de 1883 (Reviso de Estocolmo, 1967, promulgada pelo Decreto n 75.572, de 08 de abril de 1975): A proteo da propriedade industrial tem por objeto as
patentes de inveno, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fbrica ou de comrcio, as
marcas de servio, o nome comercial e as indicaes de provenincia ou denominaes de origem, bem como a represso da
concorrncia desleal.
8
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 1. p. 136.
6
122
No Brasil, tal proteo foi elevada categoria de garantia fundamental, tal qual previsto
no inciso XXIX, do artigo 5, da Constituio Federal de 1988:
XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio
para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade
das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em
vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;
Observa-se claramente a opo do constituinte em conferir s marcas natureza jurdica
de direito de propriedade9. Em nvel infraconstitucional, os direitos e obrigaes relativos
propriedade industrial so regulados pela Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996 (Lei da Propriedade
Industrial LPI), a qual trilha o mesmo caminho. O artigo 5 da LPI qualifica como bens mveis
os direitos de propriedade industrial. E, como espcie de bem mvel, a marca devidamente
registrada10 integra o patrimnio de sua titular, seja ela pessoa fsica ou jurdica11. Assim, no que
tange natureza do direito sobre as marcas, ele pode ser definido como um direito privado
patrimonial, de natureza real, que tem por objeto bens ou coisas incorpreas, tal como os outros
direitos que compem o quadro da propriedade imaterial12 (ou propriedade intelectual).
Do ponto de vista mercadolgico, a palavra marca pode ser entendida como o ponto
de referncia de todas as impresses positivas e negativas assimiladas pelo consumidor ao longo
do tempo, quando se depara com produtos ou servios designados pela marca, e tambm com
a sua rede de distribuio, seu pessoal, e sua comunicao 13. A marca cria um vnculo com o
pblico-alvo, representado o que o consumidor e o que acredita que a marca oferece para
ajuda-lo a reforar o seu lugar na sociedade14. De acordo com Kotler e Armstrong15:
Marca um nome, termo, signo, smbolo ou design, ou uma combinao desses
elementos, para identificar os produtos ou servios de um vendedor ou grupo de
vendedores e diferenci-los de seus concorrentes. A marca uma promessa do
vendedor de oferecer, de forma consistente, um grupo especfico de caractersticas,
benefcios e servios aos compradores. As melhores marcas apresentam uma
garantia de qualidade. [...] Os significados mais duradouros de uma marca so seu
valores e sua personalidade eles definem a essncia da marca.
A definio da marca como um direito de propriedade, na Constituio, portanto, de ordem direta e explcita. BASSO, Maristela. Propriedade intelectual e importao paralela, p. 55.
10
Segundo o art. 129 da Lei n 9.279/96, [a] propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido [...],
sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o territrio nacional [...].
11
Conforme estabelecem o art. 128 e 1 da Lei n 9.279/96, podem requerer registro de marca as pessoas fsicas ou
jurdicas de direito pblico ou de direito privado, sendo que as de direito privado s podem requerer registro de marca relativo
atividade que exeram efetiva e licitamente, de modo direto ou atravs de empresas que controlem direta ou indiretamente.
12
CERQUEIRA. Joo da Gama. Tratado da propriedade industrial. v. I. p. 351.
13
KAPFERER. Jean-Nol. Op. cit. p. 20.
14
SCHULTZ, Don E; BARNES, Beth E. Campanhas estratgicas de comunicao de marca. p. 44. [] importante entender
que a marca tem duas formas de valor: o valor para a organizao de marketing e o valor para o consumidor. [...] Do ponto de
vista do cliente ou consumidor, a marca um conjunto de muitas formas, fatores, funes e contextos que lhe do significado
no mercado. SCHULTZ, Don E; BARNES, Beth E. Campanhas estratgicas de comunicao de marca. p. 44-45.
15
KOTLER, Philip; ARMSTRONG, Gary. Princpios de Marketing. p. 195.
9
123
A definio legal de marca incorpora alguns dos atributos apontados pelos estudiosos
do marketing, admitindo-a como signo que diferencia mercadorias e atividades daquelas oferecidas
pela concorrncia. Neste sentido, o artigo 123, inciso I, da LPI, considera marca de produto ou
servio aquela usada para distinguir produto ou servio de outro idntico, semelhante ou afim,
de origem diversa. A LPI segue a doutrina mais tradicional sobre a matria, liderada pelo tratadista
Gama Cerqueira16, que define marca de fbrica e de comrcio como:
Todo sinal distintivo aposto facultativamente aos produtos e artigos das
indstrias em geral para identific-los e diferen-los de outros idnticos ou
semelhantes de origem diversa. As marcas consistem essencialmente, como o
prprio nome indica, em um sinal colocado nas mercadorias para distingui-las.
(destaques no original)
A referncia legislativa a itens de origem diversa no escapa de crticas17 motivadas,
primeiramente, pela coexistncia de mercadorias de natureza e finalidade similares, identificadas
por diferentes signos que pertencem mesma titular, atendendo a estratgias comerciais sensveis
a peculiaridades do pblico-alvo (target) e de canais de distribuio18. Alm disso, coexistem no
mercado produtos semelhantes, designados por marcas de titulares concorrentes, mas fabricados
sob regime de licenas pelo mesmo fornecedor19. Diante dessas particularidades quanto noo
de origem na proteo legal de marcas, vale mencionar os esclarecimentos de Denis Borges
Barbosa20:
CERQUEIRA. Joo da Gama. Op. cit. p. 364-365. O renomado tratadista elucida sua definio da seguinte forma: Dizendo, pois, todo sinal distintivo, abrangemos qualquer sinal suscetvel de constituir marca, exceto, como , obvio, os que a lei explcita ou implicitamente probe; apsto facultativamente aos produtos e artigos, acrescentamos, porque a marca no obrigatria,
nem precisa ser inerente ao produto, podendo ser aposta de qualquer modo; das indstrias em geral, porque o suo das marcas
no se restringe a certas e de terminadas indstrias; para identific-los e diferena-los de outros idnticos ou semelhantes de origem
diversa, porque, embora se aponte como principal funo da marca a de distinguir o produto pela sua origem, no essencial
que conte da marca o nome do produtor ou vendedor, de modo que, nesses casos, a marca individualiza e identifica o produto,
distinguindo-o de seu similares de origem diversa pelo prprio emblema ou denominao adotada. A definio abrange as
duas hipteses. (destaques no original) CERQUEIRA. Joo da Gama. Op. cit. p. 365.
17
Segundo Mauricio Lopes de Oliveira: imprecisa a definio legal ao determinar que a marca deve distinguir produto
ou servio de outro idntico ou semelhante de origem diversa. Afinal, uma marca tambm serve para distinguir um produto ou
servio de outro idntico mesmo quando ambos tenham uma nica e mesma origem. [...] Assim, a verdade que uma marca
deve ter suficiente capacidade distintiva para diferenciar produtos ou servios de outros, tenham ou no origem diversa. (grifos
no original) OLIVEIRA, Mauricio Lopes. Direito de marcas. p. 1-2.
18
H vrios exemplos de empresas que oferecem ao consumidor diferentes opes de produtos dentro dos respectivos
segmentos de mercado. Dentre outras famosas titulares de registros perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial
INPI, destacam-se: a) a norte-americana The Coca-Cola Company e suas marcas de refrigerantes COCA-COLA (registro n
002399504); SPRITE (registro n 003395367), FANTA (registro n 003351521) e KUAT (registro n 819880248); b) a francesa Renault S.A.S. e seus modelos de automveis CLIO (registro n 818615699), FLUENCE (registro n 826353070), SANDERO (registro
n 828202230), e SYMBOL (registro n 900037423); e, c) a brasileira So Paulo Alpargatas S/A e seus calados HAVAIANAS (registro n 811181197), RAINHA (registro n 003011194), TOPPER (registro n 006648371), e SETE LGUAS (registro n 810931761).
19
A taiwanesa Hon Hai Precision Industry Co., Ltd, conhecida pela marca FOXCONN, uma das lderes mundiais na fabricao de componentes eletrnicos (mais informaes disponveis no site oficial da empresa disponvel em <http://www.foxconn.com/>, acesso em 07 de outubro de 2012). Alm do fornecimento de componentes, a Foxconn tambm produz, sob licena das respectivas titulares, computadores e outros equipamentos de marcas concorrentes como SONY, DELL, HP e APPLE
(Vide: Foxconn far investimento de R$ 1 bi em nova unidade em SP. Valor Econmico. 18/09/2012. Disponvel em <http://www.
valor.com.br/empresas/2834744/foxconn-fara-investimento-de-r-1-bi-em-nova-unidade-em-sp#ixzz28eghJqTq>, acesso em 07
de outubro de 2012).
20
BARBOSA, Denis Borges. O fator semiolgico na construo do signo marcrio. p. 21.
16
124
Se, por um lado, controversa a conformidade da expresso origem diversa, por outro, o
legislador tratou corretamente da funo distintiva da marca. Alm do mencionado inciso I, de seu
artigo 123, a LPI ressalta essa finalidade no artigo 122, que determina serem suscetveis de registro
como marca os sinais distintivos visualmente perceptveis, no compreendidos nas proibies
legais. Neste mesmo sentido j reconheceu nossa jurisprudncia22, a funo primordial da marca
identificar um produto, distingui-lo de outros iguais ou similares existentes no mercado.
Nesse ponto, ressalte-se, a LPI est de acordo com tratados internacionais sobre a matria
ratificados pelo Brasil, notadamente, a Conveno da Unio de Paris CUP, de 1883 (Reviso de
Estocolmo, de 1967)23, e o Acordo sobre Aspectos da Propriedade Intelectual Relacionados ao
Comrcio - TRIPS, de 199424. Ao tratar dos casos em que o registro de marcas poder ser recusado
ou invalidado, o artigo 6 quinquies, B, da CUP traz a hiptese de marcas desprovidas de qualquer
carter distintivo. E nos termos do artigo 15, pargrafo 1, do TRIPS:
1. Qualquer sinal, ou combinao de sinais, capaz de distinguir bens e servios
de um empreendimento daqueles de outro empreendimento, poder constituir
uma marca. Estes sinais, em particular palavras, inclusive nomes prprios, letras,
21
SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e a nova lei de propriedade industrial: (Lei n. 9.279, de 14-5-1996). p. 24. Vide,
ainda, a explicao de Gama Cerqueira citada na nota 14, supra.
22
TRF-2, 2 Turma Especializada Rem. Ex Officio em Ao Cvel n 2004.51.01.520924-9, Rel. Des. Fed. Liliane Roriz, j.
27/04/2011.
23
Conveno de Paris para a Proteo da Propriedade Industrial de 1883 (Reviso de Estocolmo, 1967, promulgada pelo
Decreto n 75.572, de 08 de abril de 1975).
24
Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comrcio ADPIC, mais conhecido
pela sigla no idioma ingls TRIPS. Trata-se do Anexo 1C da Ata Final que Incorpora aos Resultados da Rodada Uruguai de Negociaes Comerciais Multilaterais do GATT, assinada em Marrakesh, em 12 de abril de 1994, que constitui o Acordo Constitutivo
da Organizao Mundial do Comrcio OMC (promulgado pelo Decreto n 1.355, de 30 de dezembro de 1994).
125
126
127
feitos pelo titular do signo distintivo, via contrafao, eliminando os incentivos econmicos para
construo da marca, em primeiro lugar, ou destruindo o seu capital informacional, na medida em
que o titular do signo distintivo no teria mais como assegurar consistncia da qualidade ou das
informaes transmitidas pela marca.
Enquanto a natureza jurdica da marca de direito de propriedade, conforme acima
explicitado, o fundamento do amparo legal inibir o aproveitamento parasitrio da sua reputao,
atravs da prtica de concorrncia desleal por meio de atos confusrios33. Newton Silveira34 entende
que o conceito de propriedade industrial no pode ser desvinculado da noo de concorrncia
desleal. Para esse autor, a represso concorrncia desleal , de um lado, fundamento do direito
industrial, e de outro, elemento desse direito35.
O carter desleal resulta tanto do aproveitamento parasitrio da marca do concorrente36,
quanto da consequente confuso ou associao causada nos consumidores, os quais se valem da
marca como indicao de provenincia. Numa clssica definio de marca, o juiz estadunidense
Learned Hand afirmou o seguinte, em deciso proferida no ano de 192837: [A merchants] mark
is his authentic seal; by it he vouches for the goods which bear it; it carries his name for good or
ill. If another uses it, he borrows the owners reputation, whose quality no longer lies within his
own control. Sobre o tema, destaca-se posicionamento extrado de duas decises que formaram
jurisprudncia:
Com efeito, a marca um sinal distintivo, destinando-se a distinguir produtos e servios,
ou seja, para indicar que foram produzidos ou fornecidos por determinada empresa ou pessoa,
servindo para diferenci-los dos produtos de seus concorrentes, o que auxilia o consumidor a
reconhec-los, levando-o a adquiri-los porque a natureza e a qualidade dos mesmos atendem s
suas necessidades.38
A finalidade da proteo ao uso das marcas dupla: por um lado protegla contra usurpao, proveito econmico parasitrio e o desvio desleal de
Conforme Wilson Pinheiro Jabur, atos confusrios so aqueles tendentes a causar confuso entre concorrentes, quer
entre seus estabelecimentos, produtos ou servios. O autor cita Jos de Oliveira Ascenso ao destacar que a essncia desses atos
est em concorrente se enfeitar com penas alheias de maneira a fazer-se passar por outro, ou levar uma confuso no respeitante
ao estabelecimento ou aos produtos ou servios. JABUR, Wilson Pinheiro. Pressupostos do ato de concorrncia desleal, p. 352.
34
SILVEIRA, Newton. Sinais distintivos da empresa. p. 7.
35
Vide art. 2, V, da LPI: A proteo dos direitos relativos propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o
desenvolvimento tecnolgico do pas, efetua-se mediante: [...] V - represso concorrncia desleal.
36
Nos casos das marcas de alto renome (art. 125 da LPI), a proteo contra seu uso em produtos inteiramente distintos
tem o objetivo de impedir a eroso ou diluio destas; o que h a salvaguardar, neste mbito, no tanto a indicao de provenincia, pois pode no existir qualquer risco de confuso entre os produtos, mas sim, e primordialmente, o valor comercial da
marca e seu poder de atrair o pblico. ADIERS, Cludia Marins. As importaes paralelas luz do princpio de exausto do direito de
marca e dos aspectos contratuais e concorrenciais. p. 46.
37
Trecho do voto proferido no caso Yale Electric Corp. v. Robertson, 26 F.2d 971 (2d Cir.1928), tal qual citado em MAGGS,
Peter B.; SCHECHTER, Roger E. Trademark and unfair competition law: cases and comments. p. 26. Traduo livre: A marca de um
comerciante o seu selo autntico; por meio da marca ele atesta as mercadorias que a ostentam; ele leva seu nome para o bem
ou para o mal. Se outro utiliz-la, ele empresta a reputao do titular, cuja qualidade j no se encontra sob seu prprio controle.
38
TRF-2, 2 Turma Especializada Rem. Ex Officio em Ao Cvel n 2004.51.01.520924-9, Rel, Des. Fed. Liliane Roriz, j.
27/04/2011.
33
128
clientela alheia e, por outro, evitar que o consumidor seja confundido quanto
procedncia do produto (art.4, VI, do CDC). No tocante a esse ltimo aspecto, o
que se v que a marca confere uma imagem aos produtos e servios prestados
pelo empresrio, agregando, com o tempo, elementos para a aferio da origem
do produto e do servio. Por essa razo, a propriedade das marcas registradas
no INPI tem proteo garantida pelo disposto no art. 5, XXIX, da CF88 [...].39
Em tempos atuais, alm de resguardar essencialmente o empresrio contra a
concorrncia desleal, ganha fora o amparo de interesses difusos em relao s marcas utilizadas
nas relaes de consumo. Mais do que indicar a ligao com a empresa titular, a marca assume
finalidade de individualizar o produto ou servio em face da concorrncia, tornando-se meio
hbil e competente para atestar a legitimidade do produto ou servio, posto que o consumidor
pouco se preocupa com a sua origem 40. Como veremos a seguir, a proteo de marcas serve a
propsitos pblicos, pois permite que consumidores identifiquem produtos ou servios que lhe
satisfizeram no passado ou que podem corresponder as suas expectativas atuais.
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. p.
17 e 66.
129
ao proteger a sua dignidade, a sua sade a sua segurana e os seus interesses econmicos, o
legislador o faz com a preocupao de no obstar o exerccio da atividade empresarial, essencial
ao desenvolvimento nacional.
Este objetivo de pacificao a que se prope o Cdigo de Defesa do Consumidor bem
observado quando da anlise do seu Captulo II, que trata da Poltica Nacional das Relaes de
Consumo. J no caput do seu primeiro artigo, evidencia-se tal preocupao, a qual confirmada
na redao dos incisos subsequentes42.
Merece destaque, para os fins que se prope este estudo, o inciso VI do acima mencionado
artigo 4. De acordo com este dispositivo, so princpios da citada Poltica a coibio e represso
eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrncia desleal
e utilizao indevida de inventos e criaes industriais das marcas e nomes comerciais e signos
distintivos, que possam causar prejuzos aos consumidores.
O referido dispositivo bem demonstra o equilbrio relacional buscado pelo CDC. Este
se socorre das leis de defesa do mercado e de proteo da propriedade industrial para garantir a
liberdade das relaes mercadolgicas, a sadia concorrncia e o ativo intelectual dos fornecedores,
o que, consequentemente, ir proteger o consumidor, o destinatrio final de tudo quanto
colocado no mercado de consumo43.
No h aqui o interesse de retirar a importncia da represso ao abuso econmico para
a tutela das relaes de consumo. Contudo, conforme delineado nos itens anteriores, o artigo em
questo tem por preocupao o estudo da proteo legal da marca como instrumento promotor
da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, por tal razo este voltar suas atenes para a
coibio concorrncia desleal e utilizao indevida daquela.
Cabe demonstrar de que forma a represso concorrncia desleal relevante para fins
de proteo das relaes de consumo. Para tanto, h que se destacar que o dispositivo em questo
tem perfeita consonncia com o artigo 170 da Constituio Federal, o qual trata, sabidamente, da
Art. 4. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de
vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: I - reconhecimento da
vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II - ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos criao e desenvolvimento de associaes representativas; c) pela presena
do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana,
durabilidade e desempenho. III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da
proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios
nos quais se funda a ordem econmica, sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores; IV - educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas melhoria
do mercado de consumo; V - incentivo criao pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurana
de produtos e servios, assim como de mecanismos alternativos de soluo de conflitos de consumo; VI - coibio e represso
eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e criaes industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuzos aos consumidores;
VII - racionalizao e melhoria dos servios pblicos; VIII - estudo constante das modificaes do mercado de consumo.
43
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar
a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] IV - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor;
42
130
ordem econmica. Esta, de acordo com o texto constitucional informada, dentre outros, pelos
princpios da livre concorrncia e da defesa do consumidor44.
Em linhas gerais, pode-se afirmar que o primeiro objetivo da livre concorrncia garantir
a proteo liberdade subjetiva dos concorrentes, ou seja, a proteo defesa dos interesses
dos comerciantes45. em um segundo momento, entretanto, que se atinge o outro objetivo da
garantia de livre concorrncia, qual seja, a tutela dos interesses dos consumidores.
A noo de livre concorrncia encontra-se umbilicalmente ligada a de livre iniciativa,
uma vez que, pode-se afirmar, inexiste uma real liberdade de empreender se no for garantida
a liberdade de concorrer. Ora, a competio tem por intuito a conquista do mercado atravs da
cativao de consumidores para os seus servios e produtos, revestindo-se com contornos de
essencialidade para fins da manuteno e da prosperidade da atividade empresria.
No que se refere aos consumidores, pode-se afirmar que atravs das prticas
concorrenciais lcitas que se garante a estes o pagamento de preos justos, assim como se estimula
o desenvolvimento tecnolgico, o qual determina a melhora da qualidade dos produtos e servios
oferecidos para consumo.
A competio, por ser econmica e socialmente salutar, deve ser a todos garantida. O
que no se admite, neste contexto, que a nsia por lucro dos fornecedores acabe atingindo esta
liberdade concorrencial, atravs da utilizao de meios indevidos para a sua promoo. O resultado
de tal prtica ser, certamente, o aumento dos preos e a queda da qualidade dos produtos e
servios, a reduo das alternativas de compras e do direito de opo dos consumidores, alm da
estagnao tecnolgica46.
Fbio Ulhoa Coelho47 ressalta a dificuldade de se diferenciar a concorrncia leal da desleal,
pois, em ambos os casos, o empresrio objetiva causar dano aos concorrentes, com o intuito de
obter maior participao no mercado. Para o autor, so os meios empregados para a realizao
dessa finalidade que as distinguem, e arremata: H meios idneos e meios inidneos de ganhar
consumidores, em detrimento de concorrentes. Ser assim, pela anlise dos recursos utilizados
pelo empresrio, que se poder identificar a deslealdade competitiva.
Na falta de uma definio legal para o conceito de concorrncia desleal, valemonos do disposto no artigo 10 bis da Conveno da Unio de Paris, que dispe: Constitui
ato de concorrncia desleal qualquer ato de concorrncia contrria aos usos honestos em
matria industrial ou comercial. O dispositivo enumera algumas das condutas que devem ser
particularmente reprimidas: a) os atos suscetveis de, por qualquer meio, estabelecer confuso com
o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente; b) falsas
alegaes no exerccio do comrcio, suscetveis de desacreditar o estabelecimento, os produtos ou
46
47
44
45
131
132
indevidamente identificados com determinada marca podem trazer srios prejuzos a sua sade
e segurana. Vivenciando um momento em que existe uma profuso de fornecedores, das mais
diversas e remotas procedncias origens, a utilizao inidnea de marca significa a possibilidade
de riscos sade e segurana dos consumidores cada vez maior52.
Neste exato sentido, recentemente decidiu o Superior Tribunal de Justia STJ. No
julgamento do Recuso Especial n 1.207.952 AM, declara j na ementa do acrdo que a marca
importante elemento do aviamento, sendo bem imaterial, componente do estabelecimento
do empresrio, de indiscutvel feio econmica, e, alm disso, ela fundamental instrumento
para garantia da higidez das relaes de consumo. Desse modo, outra noo importante a ser
observada quanto marca o seu elemento subjetivo, que permite ao consumidor correlacionar
a marca ao produto ou servio, evitando, por outro lado, o desleal desvio de clientela53.
Ainda na busca por demonstrar que a proteo legal da marca, atravs da coibio
do seu uso indevido, mecanismo para a tutela das relaes de consumo, importante destacar
alguns dos direitos bsicos do consumidor.
O Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece em seu artigo 6 um rol, no exaustivo,
dos direitos bsicos do consumidor. Dentre estes, destaque merece o previsto no inciso IV, o qual
aponta como sendo um de tais direitos a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva,
mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou
impostas no fornecimento de produtos e servios54.
No h dvidas de que o uso indevido da marca, bem como a concorrncia desleal
decorrente de tal prtica, enquadram-se como mtodos comerciais desleais, afrontando o direito
bsico dos consumidores acima enunciado. E, no combate para esta afronta, no resta outra arma,
seno a proteo legal das marcas, a qual, repete-se, tem importante papel econmico para a
empresa e essencial importncia social para o consumidor.
4.
O
OBRIGATRIO
EXERCCIO
SOCIALMENTE
FUNCIONALIZADO DA EMPRESA: A REALIZAO
DO CONTEDO FINALSTICO IMPOSTO ATIVIDADE
EMPRESARIAL POR MEIO DA PROTEO LEGAL DE
MARCAS.
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op. cit. p. 104.
STJ, 4. Turma REsp n 1.207.952/AM, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 23/08/2011. Neste mesmo sentido, vide deciso
referenciada na nota 37, supra.
54
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: I - a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por
prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos; [...] IV - a proteo contra a publicidade
enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e servios; [...].
52
53
133
Conforme tratado nos tpicos a este antecedentes, a proteo legal das marcas
mecanismo essencial atividade empresarial, tendo em vista a enorme importncia econmica
que possui. Em uma sociedade estruturada no consumo, a marca adquire agigantada relevncia,
resguardando a reputao dos produtos e servios colocados no mercado e, assim, garantindo
uma maior clientela para estes. Destaque-se aqui, como j mencionado, o fato de, no raro, serem
as marcas os ativos mais valiosos de diversas empresas.
No h que se deixar de lado a funo econmica da atividade empresarial, assim como
de todos os seus elementos. Entretanto, importante refletir, neste ponto, sobre a funo social
que estes, desde que instaurada a atual ordem constitucional, devem necessariamente possuir.
No que se refere realidade legislativa nacional, pode-se afirmar que a Constituio
Federal de 1988 estabelece um marco funo social da propriedade, da qual decorre o princpio
da funo social da empresa. O mesmo faz com a ordem econmica e financeira, dando a esta
os contornos tpicos do Estado Social de Direito. O artigo 170 da Carta Magna estabelece que
a ordem econmica deve promover a valorizao do trabalho humano e da livre iniciativa, de
forma a assegurar a dignidade humana e a justia social. neste sentido que deve ser entendida
a funo social da empresa em nosso ordenamento.
indiscutvel a importncia socioeconmica da atividade empresarial. Esta , desde a
Revoluo Industrial, o grande motor da economia e, consequentemente, da sociedade. Contudo,
para alcanar uma mudana social, como a que pretendeu o Estado Social55, necessrio mostrouse alterar substancialmente a forma de exerccio da atividade empresria.
Em um panorama liberal, a empresa voltava-se apenas ao incremento de seus ganhos
na busca pelo enriquecimento de seus proprietrios. medida que este panorama se mostrou
contrrio aos interesses sociais buscados pela sociedade e pelo Estado, passou este a intervir
na atividade econmica, na busca da alterao do seu escopo. Abandonou-se, portanto, a
premissa liberal de atividade empresarial voltada apenas para a maximizao dos lucros em prol
de seus proprietrios. O Estado Social, na busca pela real liberdade dos indivduos e pelo fim
das desigualdades materiais, passa a intervir na atividade econmica, atribuindo novos papis
empresa.
Em outras palavras, reconhece-se na atividade empresarial uma funo outra, que no a
meramente econmica. A sua funcionalizao social determina uma atuao no apenas voltada
para os interesses de incremento de lucro dos empresrios, mas tambm atenta s necessidades
sociais que a ela se interligam, buscando, atravs de sua atuao, a concretizao do princpio da
Fala-se aqui em Estado Social em oposio ao Estado Liberal anteriormente vigente. Este, alicerado nos ideais burgueses ps-revoluo francesa, pautavam-se na independncia do indivduo frente ao Estado, na liberdade das relaes comerciais e, principalmente, no estabelecimento legal de garantias aos cidados. Contudo, como bem destaca Paulo Bonavides em
sua obra Do Estado Liberal ao Estado Social, tais garantias mostraram-se apenas formais, no se aplicando substancialmente, de
forma a determinar um novo quadro de dominao, desta vez de cunho econmico. Diante de tal situao, Estado, sob o clamor de parte da sociedade, passa a interferir novamente nesta, de forma a buscar a real materializao dos direitos legalmente
previstos.
55
134
135
136
5. CONCLUSO
Por fora do texto constitucional, incide obrigatoriamente sobre a empresa o princpio
da funo social, o qual impe atividade empresarial o exerccio de uma nova racionalidade.
Socialmente funcionalizada, deve esta ser direcionada em prol no apenas dos interesses de seus
proprietrios, mas tambm dos no proprietrios. Que no se olvide que os fins econmicos
devem ser observados, porm sempre em consonncia com os objetivos sociais.
Obviamente as marcas, por se tratarem de um dos mais importantes ativos
empresariais, devem apontar nesta mesma direo: a convergncia da busca pela lucratividade
e pela concretizao dos interesses difusos da sociedade. No h como desprezar a importncia
econmica das marcas para a atividade empresarial, contudo deve-se observar que estas no
apenas podem, mas devem, exercer outras funes de cunho social.
Reconhece-se que, para alm das relevantssimas funes econmica, distintiva e
indicadora de provenincia, possuem as marcas um verdadeiro poder-dever de trabalhar em prol
da sociedade. Esta atuao social muito evidente quando considerada a sua ntima ligao com
as relaes de consumo, a qual reconhecida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
De acordo com o referido Cdigo, as marcas possuem papel de destaque na
concretizao da Poltica Nacional das Relaes de Consumo. Ao prever a necessidade de coibio
da concorrncia desleal e da utilizao indevida de marcas, reconhece o legislador a importncia
destas para a consecuo do seu principal objetivo, qual seja, a harmonia e o real equilbrio das
relaes de consumo.
Neste contexto, o registro da marca se mostra essencial. apenas por meio deste que tal
ativo encontrar proteo legal, esta essencial no apenas aos objetivos lucrativos dos empresrios,
mas tambm defesa dos interesses dos consumidores. Inexistindo legal proteo, as marcas no
so capazes de coibir eficientemente o seu uso indevido, no combatendo, conforme esperado, a
concorrncia desleal e a confuso por parte do consumidor.
Em sentido diverso, h que se observar que o uso indevido de marcas no reflete apenas
uma situao que causa gravame esfera econmica alheia, mas atinge frontalmente o interesse
pblico. Ao utilizar indevidamente uma marca, os empresrios estabelecem um quadro de
concorrncia desleal. Tal situao causa um desequilbrio das relaes comerciais, o qual atinge
no apenas os demais fornecedores, mas tambm os consumidores, determinando aumento
137
de preos, queda da qualidade dos produtos e servios, reduo das alternativas de compras e
estagnao tecnolgica. Alm disso, o uso indevido de marcas pode determinar quadros confuso,
levando o consumidor aquisio de produtos ou servios de provenincia desconhecida, com
inferior qualidade, arriscando a sua segurana e a sua sade.
Diante de uma ordem constitucional que veda o contedo exclusivamente econmico
da atividade empresarial, no se pode admitir que a questo do uso indevido de marcas deva ser
tratada exclusivamente sobre esta tica. H que se considerar a utilizao de marca alheia de forma
indevida um problema que perpassa a questo comercial e que atinge os frontalmente os direitos
bsicos do consumidor, determinando o combatido desequilbrio das relaes de consumo.
O uso indevido de marcas representa, sem sombra de dvidas, um problema de ordem
econmica. Entretanto, deve ser encarado como um verdadeiro ato contrrio aos interesses sociais,
um atentado s relaes de consumo. neste sentido que se posiciona o nosso ordenamento
e assim devem se posicionar os empresrios, bem como os seus advogados e os magistrados
quando do enfrentamento dos casos que se apresentam dia a dia.
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139
9
A SUBCAPITALIZAO COMO FUNDAMENTO PARA A
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA.
Stefano Donassolo1
RESUMO
O presente artigo analisa a possibilidade de desconsiderar a pessoa jurdica nos casos
de subcapitalizao. A pessoa jurdica o instrumento pelo qual possvel atribuir a um sujeito
de direito um patrimnio autnomo, podendo o direito conceder o privilgio da limitao da
responsabilidade. A despeito da questionvel funo de o capital social tutelar terceiros,
ele que indicar se a empresa possui as mnimas condies de realizar o objeto social com a
mnima segurana exigida em relao a terceiros e a sua prpria atividade. Por isso, entendese que h um dever implcito de o scio capitalizar adequadamente a sociedade, sob pena
de responder pessoalmente pelas dvidas sociais. Portanto, entende-se que a subcapitalizao
pode ser considerada como um fundamento para a aplicao da teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica.
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS e Advogado em Porto Alegre/RS (OAB/
RS 85.830)
1
140
1.INTRODUO
Um dos temas que continua a causar perplexidade tanto na doutrina quanto na
jurisprudncia o da desconsiderao da personalidade jurdica, porquanto essa teoria
contrariaria um dos princpios mais importantes para o desenvolvimento econmico: a limitao
da responsabilidade dos scios. O presente trabalho aborda no a teoria da desconsiderao
em si, mas sim de um fundamento especfico que historicamente enseja sua aplicao mas que
no est previsto no Cdigo Civil e tampouco explorado com profundidade na doutrina e na
jurisprudncia brasileira: a subcapitalizao societria. Enfim, a personalidade jurdica de uma
sociedade pode ser desconsiderada apenas em virtude de seu capital social insuficiente? Como
admitir essa possibilidade em um ordenamento que, ao contrrio de muitos outros, no exige
sequer um capital mnimo para a constituio da sociedade?
Para responder tais questionamentos, expor-se-o as modalidades de subcapitalizao
existentes no nosso ordenamento e no direito comparado, bem assim o pressuposto legal que
exige das sociedades com limitao de responsabilidade a devida e a adequada capitalizao, a
fim de que o capital social esteja em consonncia com a atividade econmica explicitada no objeto
social. Posteriormente, demosntrar-se-o as situaes que, no Brasil, permitem a desconsiderao
da personalidade jurdica, a fim de admitir a supresso do princpio de responsabilidade limitada
nos casos de subcapitalizao societria.
Portanto, a despeito da pouca discusso acadmica e jurisprudencial desta matria e da
nossa escolha legislativa em no adotar um regime de capital mnimo para as sociedades com
responsabilidade limitada, o intuito desse trabalho (i) demonstrar que possvel aplicar a teoria
da desconsiderao da pessoa jurdica quando constatada a insuficincia de capital social para o
desempenho da atividade e (ii) verificar em quais hipteses isso possvel.
141
142
prprios scios (project finance) e (vi) a ausncia de previso expressa e mandamental no sentido
de reduzir o capital social em caso de realizao de prejuzos. 7
Como visto, alm de muitas, so slidas as razes a rejeitar a adoo de um regime de
capital mnimo. Entretanto, no so poucos os pases que o adotam, como Alemanha e Itlia,
que exigem capital mnimo tanto para as Sociedades Limitadas quanto para as Sociedades
Annimas, e Frana e Inglaterra, que o exigem apenas para a Sociedade Annima. No Brasil, no
h, via de regra, exigncia de capital mnimo para a constituio de sociedades. Os scios so
livres para estipular no estatuto social o montante que entendam adequado para a realizao do
objeto social. H, todavia, duas hipteses em que a legislao brasileira prev a existncia de um
capital mnimo. A primeira delas so as instituies financeiras em geral e seguradoras, conforme
Resoluo n 2607 do Banco Central do Brasil e Resoluo CNSP n 155 do Conselho Nacional de
Seguros Privados. A segunda hiptese a recm-criada Empresa Individual de Responsabilidade
Limitada cujo capital mnimo integralizado para sua constituio deve ser de, no mnimo, 100
(cem) salrios-mnimos nacionais.
10
143
e os riscos da atividade empresria. Tanto o artigo 1.082, inciso II, do Cdigo Civil quanto o artigo
173 da Lei das Sociedades Annimas exigem a congruncia capital x objeto sociais. Isso porque
h previso expressa autorizando a reduo do capital social quando constatado seu excesso.
que, considerando o mtodo de interpretao segundo o qual a lei no contm palavras inteis,
evidente que o excesso refere-se e relaciona-se ao objeto social, de forma a permitir a reduo do
capital quando constatada sua incompatibilidade com o objeto.11
No fosse isso, PORTALE ainda argumenta que no por coincidncia que o objeto social
deve vir precisamente especificado, no bastando sua descrio genrica.12 Conforme o artigo 2,
2, da Lei das Sociedades Annimas, o estatuto social definir o objeto de modo preciso e completo.
A determinao de um objeto preciso possui, pois, tambm a funo de permitir a anlise e a
comparao entre capital social e objeto. Os scios, ao constiturem uma sociedade, devem ter em
mente que a concesso da responsabilidade limitada pressupe sua participao nos riscos que
qualquer atividade econmica representa. Isso porque quem almeja obter as inmeras vantagens
oferecidas pela limitao da responsabilidade deve suportar tambm seus eventuais infortnios,
sendo-lhes vedada a transferncia dos riscos a terceiros. Da porque h um dever indireto de a
sociedade constituda oferecer as condies mnimas de exequibilidade do objeto definido pelos
scios, comeando por um capital adequado. Conforme sustenta PORTALE: Il capitale socieale che i
soci devono apportare e conservare serve ad impedire una translazione unilaterale del rischio sui creditori
sociali; pertanto, linsufficiente dotazione di mezzi propri comporta un abuso del diritto.13
Portanto, pode-se afirmar que o ordenamento jurdico brasileiro tambm exige a
conformidade entre o capital social e a atividade empresria descrita no objeto empresarial
(princpio da adequao do capital social).14 Eventual descompasso d ensejo subcapitalizao
substancial, a qual pode, por sua vez, caracterizar-se de duas formas:
2.2.1.1Subcapitalizao nominal
Tem-se a subcapitalizao nominal quando, para a manuteno da congruncia entre o
capital prprio e as necessidades da atividade social, os scios, ao invs de integralizarem novos
bens sociedade, realizam emprstimos diretos ou indiretos sociedade. Sobre o assunto, assim
conceituou PORTALE: Limpresa sociale dotata s dei mezzi necessari al suo esercizio, ma questo si
realiza non atraverso laporto di mezzi propri (= conferimenti imputati in capitale: capitale proprio o
(capitale di rischio)che anzi effettuato in misura del tutto inadeguata , ma con la concessione diretta
o indiretta di prestiti (capitale di credito ) da parte dei soci.15
A continuidade da explorao econmica pela sociedade no se d pelo xito da prpria
ZANINI, 2005, p. 143.
PORTALE, 1991, p. 59.
13
PORTALE, 1991, p. 32-33 e p. 97.
14
No mesmo sentido a posio de COMPARATO. Este sustenta que o dever de capitalizao da empresa um princpio
geral do direito mercantil. (COMPARATO, 2005, p. 451)
15
PORTALE, 1991, p. 29.
11
12
144
sociedade, mas sim via concesso de crdito pelos prprios scios, de modo que a harmonia
entre o capital prprio e a atividade social artificial e indiretamente mantida pelos compartes.
Consequncia disso a translao do risco do empreendimento para os credores sociais. Criase, nessa hiptese, a possibilidade de os prprios scios, em eventual insucesso de seu prprio
negcio, participarem da liquidao da sociedade como credores concursais, dependendo at
com status privilegiado e preferencial, de sua prpria empresa.16 H, em verdade, o aumento do
patrimnio da empresa sem o correspectivo aumento da responsabilidade dos scios. Em suma,
a capitalizao, ao invs de ocorrer por meio de aumento do capital prprio, realiza-se por meio
de capital de crdito dos prprios scios.
Entre as prticas comuns e as situaes que caracterizam a subcapitalizao nominal
temos: (i) um desequilbrio entre as fontes de financiamento internas (meios prprios de
financiamento: reserva de capital, capital de risco, etc.) e externas da sociedade; (ii) a habitual e
excessiva concesso de aval ou garantia pelos scios por dvidas da sociedade, visto que o capital
social no suficiente para tal; (iii) a usual doao e aporte de valores pelos scios sociedade para
cobrimento de prejuzos ou para o desenvolvimento das atividades sociais; (iv) a desproporo
entre aporte financeiro dos scios e capital social;17 (v) a atribuio de valor excessivo aos bens com
que o scio contribuiu para a formao do capital social.18
A soluo encontrada a equiparao dos emprstimos concedidos a aporte de capital,
com base no princpio geral de que dever dos scios promover a adequada capitalizao da
sociedade,19 bem assim na proibio de transferncia do risco inerente atividade empresarial
para os credores, em benefcio dos scios.20
2.2.1.2.Subcapitalizao material
A subcapitalizao material o conceito estrito de incongruncia entre o capital social e
o objeto da sociedade, no havendo, sequer, a realizao de mtuo por parte dos scios a fim de
manter a aparncia de adequada capitalizao. No demais referir os ensinamentos de PORTALE,
ao afirmar que uma sociedade materialmente subcapitalizada quando dotada di un capitale del
tutto sproporzionato rispetto alloggetto sociale, non coperto nemmeno con prestiti dei soci.21 22
A subcapitalizao legal e a material so independentes. Em pases em que haja um
regime de capital mnimo, por exemplo, a constituio de uma sociedade com o capital superior
PORTALE, 1991, p. 30-31.
TONELLO, 1999, p. 246-249.
18
OLIVEIRA, J. Lamartine Corra de. A dupla crise da pessoa jurdica. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 414.
19
ZANINI, 2005, p. 145.
20
PORTALE, 1999, p. 31.
21
PORTALE, 1991, p. 29-30.
22
(...) sottocapitalizzazione nominale, in cui lesercizio sociale si attua oltre che com mezzi propri, recorrendo al capitale di
rischio, mediante prestiti dei soci, che possono assumere la forma di finanziamenti (capitale de credito.) o di sottocapitalizzazione materiale, in cui il capitale insuficiente per il raggiungimento delloggeto socieale e rimane insufficiente, anche ricorrendo ai prestiti dei
soci. (MAGGIORE, Giuseppe Ragusa. Trattato delle societ. Padova: CEDAM, 2003, p. 198-199. (Grifou-se).
16
17
145
ao exigido pela lei, mas inadequado para o desenvolvimento daquela atividade econmica, pode
significar a ocorrncia da subcapitalizao material. Isso porque para a sua constatao deve-se
avaliar a proporo do binmio capital-objeto, e no se o capital mnimo foi atingido.23
No obstante, a caracterizao do capital social insuficiente assaz difcil de demonstrar,
ainda mais se inexiste o parmetro do capital mnimo. Genericamente, pode-se afirmar que
dever do scio fornecer sociedade os meios adequados para o desenvolvimento da atividade
econmica descrita detalhadamente no estatuto, segundo sua natureza, dimenso e risco social.24
146
147
A subcapitalizao, por conseguinte, pode ser considerada como uma das mais diversas
situaes aptas ensejar a aplicao da disregard doctrine, tendo em vista a opo de nosso legislador
de permitir que a norma do artigo 50 do Cdigo Civil seja vista como uma clusula genrica.
A existncia de uma sociedade subcapitalizada vai de encontro, pois, com (i) o princpio da
adequao do capital social e (ii) com o benefcio da limitao da responsabilidade, porquanto o
privilgio deste apenas concedido quando a sociedade possui meios razoavelmente suficientes
para garantir terceiros e credores dos riscos inerentes atividade econmica. Apenas isso j
permite que a desconsiderao, conforme PORTALE.32
Outrossim, pode uma sociedade com capital inadequado indicar a ocorrncia de uma
circunstncia perfeitamente subsumvel fattispecie do desvio de finalidade e da confuso
patrimonial, nos casos de subcapitalizao material e da subcapitalizao nominal.
148
149
150
como ato ilcito. possvel, consequentemente, provar a culpa ou o dolo dos scios que causem
dano a terceiros. Nesse sentido, diz-se que a subcapitalizao, por exemplo, poderia ser vista
sob a tica de leso ao patrimnio de terceiros (credores sociais).41 Essa concepo de ato ilcito,
aplicvel aos casos de subcapitalizao simples, atribui aos credores o nus de prova quanto ao
elemento subjetivo do ato ilcito e o nexo de causalidade entre o capital inadequado e o dano.42
Da porque o autor brasileiro refere a dificuldade da aplicao da disregard doctrine nos casos de
subcapitalizao simples.
No que se refere subcapitalizao nominal, SALOMO FILHO aduz que mais vantajoso
considerar os aportes financeiros dos scios como aumento de capital, com base em uma viso
realista e ampla do capital social, do que desconsiderar a personalidade da pessoa jurdica.
43
PORTALE, no mesmo sentido, refere que possvel tal concepo, desde que as prestaes
efetuadas pelo scios sejam feitas em benefcio da sociedade, e no em prejuzo dos credores.44
Entretanto, o doutrinador italiano admite que, em regra, a jurisprudncia vem entendendo
essa situao como um caso tpico de atribuio de responsabilidade aos scios.45 Isto , estandose diante de uma subcapitalizao nominal qualificada, o caso de desconsiderao da pessoa
jurdica, a menos que a simples requalificao dos emprstimos seja suficiente para satisfazer e
no prejudicar terceiros. Nesta ltima hiptese, ser que a mera requalificao no seria a aplicao
ipso facto da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica? COMPARATO entende sim,
opinio com a qual se concorda. Ora, viu-se que h um dever implcito em nosso direito de que o
objeto social deve guardar relao o capital social, de modo que este seja um instrumento hbil e
capaz de concretizar a atividade econmica prevista no estatuo. Para o Autor, ainda, o controlador,
ao invs de financiar a sociedade por meio de mtuos, deve faz-lo por meio de aumento de
capital, sob pena de burlar o sistema de limitao de responsabilidade via desenvolvimento de
atividade econmica sem a participao em seus inerentes riscos.46
No fosse isso, situaes como essas podem indicar uma tentativa de fraudar credores,
na medida em que os scios, em eventual caso de insolvncia da sociedade, podero ingressar no
processo na qualidade de credores concursais. A simulao de que a sociedade possui capital social
suficiente para o desenvolvimento de sua atividade, quando na realidade depende de emprstimos
PORTALE, 1991, p. 90.
non pu non restare a carico dei terzi denneggiati (=creditori social) lonere dela prova sai per quanto attiene allemento
suggetivo del fato illecito (colpa o dolo) sia per quanto attiene alla prova del nesso de causualit tra sottocapitalizzazione e danno
subito (PORTALE, 1991, p. 93.)
43
SALOMO FILHO, 2002, p. 187.
44
PORTALE, 1991, p. 109.
45
PORTALE, 1991, p. 111.
46
Um dos deveres do controlador, em relao aos credores sociais, o de prover adequadamente a companhia de capital,
tendo em vista o fato de que este representa a principal garantia do passivo social. Nessas condies, se a sociedade necessita de um
incremento de recursos prprios, para continuar a exercer, satisfatoriamente, a sua atividade empresarial, no compete ao controlador
fazer-lhe emprstimos, mas subscrever e integralizar aumentos de capital. Ao colocar-se na posio de credor mutuante, e no de subscritor de novas aes, ele quis, sem dvida, furtar-se ao risco do investimento. Mas este constitui uma das regras essenciais do jogo. A lei
no pode coonestar a sua supresso. (COMPARATO; SALOMO FILHO, 2005, p. 495.)
41
42
151
do scio, uma situao muito grave que merece a aplicao desse instituto excepcional.47 At
porque a finalidade da disregard doctrine atingir, em raras ocasies, o patrimnio dos scios
para saldar obrigaes sociais. A requalificao de emprstimos a aumento de capital social
exatamente isso. A subcapitalizao nominal, por fim, pode ser analisada sob a tica da boa-f
objetiva, luz dos implcitos princpios de proibio de venire contra factum proprium e exceptio
doli generalis.48 Quanto ao primeiro, pode-se afirmar que o reiterado ato (atividade) dos scios
em aportar indiretamente valores sociedade pelo meio equivocado pode induzir os credores
legitimamente crer que o continuaro a fazer; quanto ao segundo, pode-se dizer que a m-f dos
scios em emprestar e no capitalizar a sociedade no lhes pode favorecer.
Em suma, conforme a doutrina mais especializada, temos que tanto SALOMO FILHO
quanto PORTALE concordam que a subcapitalizao pode ensejar a responsabilidade pessoal dos
scios quando for manifesta a incongruncia entre o capital social e o objeto social (subcapitalizao
qualificada). Isso porque a subcapitalizao qualificada considerada, por si s, uma infringncia
ao direito. J a subcapitalizao simples, faz-se necessrio comprovar o dolo ou a culpa dos scios,
conforme SALOMO FILHO49.
152
4. CONCLUSO
A disregard doctrine para o princpio da limitao da responsabilidade como um lado e
outro de uma moda, pois vista como resposta do direito utilizao abusiva e disfuncional desse
benefcio criado unicamente a fim de concretizar o progresso econmico e social.
H no direito brasileiro o postulado segundo o qual o capital social deve ser proporcional
atividade econmica prevista no estatuto da sociedade, de modo que haja uma congruidade
52
53
153
entre capital e objeto social. Um dos principais motivos para tal exigncia a vedao de os scios
transferirem a terceiros os riscos da atividade que desempenham atravs da sociedade. Eventual
descompasso entre tais fatores, portanto, pode indicar, consoante a teorizao da casustica
americana aos casos de piercing the veil of corporate entity, o uso instrumental da pessoa jurdica,
como meio de atingir fins diversos do que os previstos no estatuto ou de desenvolver uma
atividade econmica sem a devida cautela quanto a seus inerentes riscos. Tal instrumentalizao,
por consequncia, consubstancia-se na utilizao abusiva da pessoa jurdica, principal fundamento
para a aplicao da disregard doctrine no Brasil.
Por conseguinte, a subcapitalizao um dos possveis fatores para a aplicao da
disregard doctrine.
O artigo 50 do Cdigo Civil uma clusula geral e aberta que admite a aplicao da
teoria da desconsiderao nos mais variados casos em que verificada a utilizao contrria ao
direito a ao princpio da separao patrimonial. Assim, a mera subcapitalizao societria, pode
ser capaz de ensejar a aplicao desse instituto. Entretanto, pode tambm ser vista a inadequada
capitalizao como um indicativo das situaes expressamente previstas no referido dispositivo
legal, seja pelo desvio de finalidade seja pela confuso patrimonial.
A multiplicidade de espcies de subcapitalizao, o elemento subjetivo do scio em
permitir que o capital social seja ou torne-se insuficiente, bem como o elemento volitivo do
credor em contratar com a sociedade marginalmente capitalizada so fatores importantssimos
para que se admita a desconsiderao da personalidade jurdica por tal fundamento. At porque o
ordenamento jurdico prev, acertadamente, que no basta o mero inadimplemento ou insolvncia
da sociedade para a aplicao da disregard doctrine. requisito essencial para a desconsiderao
da personalidade jurdica sua utilizao em desconformidade com o direito, na forma da teoria
maior majoritariamente aplicada.
Portanto, coordenando as regras de desconsiderao, bem como as modalidades de
subcapitalizao existentes no direito brasileiro, pode-se resumir s seguintes situaes em que
vivel a desconsiderao da personalidade jurdica nos casos de incongruncia entre capital social
e objeto social:
(i) Subcapitalizao simples ou qualificada com a presena de dolo ou culpa grave:
possvel a desconsiderao tanto em casos de responsabilidade extracontratual
quanto de responsabilidade contratual.
(ii) Subcapitalizao simples sem o elemento subjetivo: no possvel a aplicao
da disregard doctrine.
(iii) Subcapitalizao qualificada sem dolo: o pierce the corporate veil deve ser aplicado apenas em casos de responsabilidade extracontratual, e no em casos em que os
credores conheciam e tinham conscincia da situao da sociedade.
154
10
OS EFEITOS PRTICOS DA RATIFICAO PELO
BRASIL DA CONVENO DAS NAES UNIDAS
SOBRE CONTRATOS DE COMPRA E VENDA
INTERNACIONAL DE MERCADORIAS
Vanessa Podest Castilho1
RESUMO
O objetivo deste trabalho expor os efeitos prticos da ratificao pelo Brasil da
Conveno Internacional das Naes Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional
de Mercadorias, estabelecida em Viena em 11 de abril de 1980, conhecida pela sigla em ingls
CISG e em vigor desde 1988, mas que somente foi ratificada pelo Brasil em 04 de maro de 2013.
Desse modo, realizada a anlise das situaes em que a incorporao pela legislao brasileira
da referida Conveno, no mbito dos contratos internacionais, acarretar consequncias no
plano prtico. De igual modo, sustenta-se a importncia da adeso pelo Brasil ao texto da CISG,
e seus efeitos imediatos, tanto pela harmonizao das normas brasileiras quanto pela aceitao
da evoluo normativa internacional para o fim de integrao econmica e poltica. Por ltimo,
realiza-se um estudo comparativo com o artigo 19 da CISG, considerado como um dos mais
polmicos. Conclui-se que a aprovao pelo Brasil da CISG sem reservas foi acertada e somente
trar benefcios para o Brasil, desde que os advogados brasileiros estejam preparados para utilizla adequadamente.
Palavras-chave: COMPRA E VENDA INTERNACIONAL DE MERCADORIAS. RATIFICAO
DA CISG PELO BRASIL. CONVENO DE VIENA.
Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Ps-Graduada em Direito Processual Civil pelo
IBEJ. Ps-Graduada em Direito Societrio pela Unicuritiba. Ps-Graduada em Direito Contemporneo pelo Centro de Estudos
Jurdicos do Paran. Advogada corporativa especializada em contratos e direito societrio. Ps-Graduanda do Curso de: Direto,
Logstica e Negcios Internacionais da Pontifcia Universidade Catlica do Paran.
1
155
1. INTRODUO
Este artigo tem por objetivo demonstrar a importncia da incorporao pela legislao
brasileira, da Conveno Internacional das Naes Unidas sobre Contratos de Compra e Venda
Internacional de Mercadorias. Deste modo, buscou-se demonstrar de forma inequvoca os
benefcios da aplicao da referida Conveno aos contratos internacionais.
Para fundamentar este artigo foram feitas pesquisas bibliogrficas, legislativas e, ao
mesmo tempo, acessos a sites de organismos internacionais, como sero demonstradas no
desenvolvimento deste estudo.
Em uma primeira parte do artigo, na esteira da notcia da ratificao da CISG pelo Brasil,
ser discorrido sobre a grande importncia de se ter um sistema harmonizado de normas para se
chegar melhor forma de soluo de eventuais controvrsias oriundas de contratos de compra e
venda internacionais de natureza mercantil.
Diante da necessidade dos empresrios brasileiros de aumentar as negociaes
internacionais, como alternativa para o mercado interno nesta poca de baixo crescimento
econmico, a Conveno de Viena bem vinda ao contexto jurdico nacional, pois contibuir
para uma maior confiana dos estrangeiros no cenrio jurdico nacional.
Entretanto, considerando que a CISG j pode ser utilizada quando indicada em uma
clusula arbitral, pretende-se analisar na segunda parte do artigo, os casos em que efetivamente a
incorporao da CISG pela legislao brasileira trar mudanas, permitindo-se a aplicao da CISG
onde atualmente no possvel.
Por ltimo, ser realizado um estudo comparativo entre a CISG e o Cdigo Civil Brasileiro
no que tange a formao dos contratos, j que a adeso do Brasil CISG surtir profundas mudanas
nos contratos internacionais de compra e venda de mercadorias, a partir do momento em que
esse diploma entrar em vigor, pois tais contratos passaro a ser regidos pelo direito uniforme da
CISG e no mais pela legislao domstica. Por esta razo, as empresas e os advogados que atuam
na rea internacional precisam conhecer as regras da Conveno, que versam sobre a formao
do contrato de compra e venda e os direitos e obrigaes do comprador e do vendedor, tendo
em vista que no que se refere a estas matrias, a CISG passa a ser o direito aplicvel, e no o Cdigo
Civil brasileiro.
156
sigla em ingls CISG2, um projeto da Comisso das Naes Unidas sobre Direito Comercial
Internacional (United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL), que foi
aprovado em Viena, capital da ustria, no dia 11 de abril de 1980, por uma conferncia diplomtica
que contou com a participao de 62 Estados, convocada especialmente para esse fim. Sendo
que a referida Conveno entrou em vigor em 11 de abril de 1988, para os onze primeiros Estados
que depositaram, junto ao Secretrio-Geral das Naes Unidas, os respectivos instrumentos
de adoo. Tais Estados foram: Argentina, China, Egito, Estados Unidos, Frana, Hungria, Itlia,
Iugoslvia, Lesoto, Sria e Zmbia.
A CISG atualmente um dos principais instrumentos de harmonizao do Comrcio
Internacional. Sendo que com a adeso da Turquia e da Repblica Dominicana, em 7 de julho
de 2010, do Benin, em 1 de agosto de 2011 e de San Marino em 20 de fevereiro de 2012, a CISG
passou a ser adotada por 78 pases que, em conjunto, respondem por cerca de 90% do valor
negociado no comrcio mundial3, incluindo dos parceiros comerciais mais importantes do Brasil,
como a China, os pases membros do Mercosul, Estados Unidos, Canad e vrias naes europeias.
O texto da CISG foi o resultado de um notvel esforo coordenado de pases de culturas
jurdicas e graus de desenvolvimento econmico diferentes, de diversas partes do mundo,
visando no favorecer nenhuma nao em especial e fornecer um instrumento simples para reger
a compra e venda internacional de mercadorias, sob a coordenao da Comisso das Naes
Unidas para o Direito Mercantil Internacional UNCITRAL.
Embora o Brasil tenha participado dos trabalhos preparatrios da CISG, somente em 04 de
novembro de 2010, iniciou o processo formal de adeso ao texto da Conveno de Viena, data em
que a Presidente da Repblica encaminhou ao Congresso Nacional a Mensagem n 636, contendo
o texto da Conveno das Naes Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de
Mercadorias, estabelecida em Viena, em 11 de abril de 1980, no mbito da Comisso das Naes
Unidas para o Direito Mercantil Internacional, acompanhado da Exposio de Motivos do Senhor
Ministro de Estado, interino, das Relaes Exteriores Antnio de Aguiar Patriota, contendo o
seguinte: 2. Na LXIX Reunio do Conselho de Ministros da Cmara de Comrcio Exterior (Camex),
realizada em 15 de dezembro de 2009 concordou-se que a Conveno, por padronizar regras
aplicveis aos contratos internacionais, contribui para a segurana jurdica e a estabilidade das
relaes comerciais entre as empresas estabelecidas em diferentes pases. 4
O texto da CISG foi finalmente aprovado pelo Congresso Nacional, no mbito da Comisso
das Naes Unidas para o Direito Mercantil Internacional, por intermdio do Decreto Legislativo n
Doravante neste artigo, ser referida Conveno das Naes Unidas para Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias somente pela sigla CISG ou simplesmente Conveno.
3
ONU. Brasil adere Conveo da ONU sobre contratos internacionais de compra e venda de mercadorias. 2013.
Disponvel em: <http://www.onu.org.br/brasil-adere-a-convencao-da-onu-sobre-contratos-internacionais-de-compra-e-venda-de-mercadorias/>. Acesso em: 10 jun. 2013.
4
Encaminhamento de Projeto de Mensagem n 00131/2010. Disponvel no site http://www.camara.gov.br/sileg/integras/815192.pdf. Acesso em: 10 jun. 2013.
2
157
Portanto, perante as Naes Unidas, a CISG entrar em vigor para o Brasil em 1 de abril
de 2014, conforme notificao de depsito C.N.177.2013.TREATIES-X.10 das Naes Unidas.
No entanto, a prtica brasileira tem exigido, aps o depsito do instrumento de
ratificao, deva o Presidente da Repblica, a quem a Constituio d competncia privativa para
celebrar tratados, convenes e atos internacionais (art. 84, VIII), expedir um decreto de execuo,
promulgando e publicando no Dirio Oficial da Unio o contedo dos tratados, materializandoos, assim, internamente.
Esta exigncia da promulgao no encontra respaldo direto da Constituio Federal,
sendo o decreto de promulgao, um produto de uma praxe to antiga quanto a Independncia
e os primeiros exerccios convencionais do Imprio. Cuida-se de um decreto, unicamente por que
os atos do chefe de Estado costumam ter esse nome. Por nada mais [grifo do autor].8
Em razo disto, no Brasil promulgam-se todos os tratados aprovados pelo Congresso
Nacional, valendo como ato de publicidade. Desta forma, a entrada em vigor est dependendo
unicamente desta formalidade, o que ainda que demore, necessariamente dever ocorrer, por ser
MAZUOLLI, Valerio de Oliveira. O Poder Legislativo e os tratados internacionais: o treaty making power na Constituio Brasileira de 1988. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anexo/
Artigo__Poder_Legislativo_e_Tratados_Internacionais__Valerio_Mazzuoli.pdf. Acesso em: 27 jun. 2013.
6
Para o status atualizado da Conveno, c.f. http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_
status.html.
7
O pargrafo (6) faz meno necessidade dos Estados partes da Conveno de Haia de 1964 sobre a Formao dos
Contratos de compra e venda internacional de mercadorias ou da Conveno de Haia de 1964 sobre a Compra e Venda Internacional de mercadorias, realizarem a denunciao destes tratados, j que a CISG a sucessora de ambos. Este pargrafo no
aplicvel ao Brasil porque no aderiu a nenhum destes tratados, cf. consulta realizada no website da Unicitral: http://www.
unidroit.org/english/implement/i-64ulis.pdf e http://www.unidroit.org/english/implement/i-64ulf.pdf.
8
REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 103.
5
158
Ainda que pendente de promulgao, o que apenas pode acarretar uma maior demora
na incorporao da CISG, a ratificao desta conveno foi um importante passo para que o
Brasil participe desta tendncia internacional, coordenada pela UNCITRAL, de harmonizao das
regras aplicveis formao e ao conjunto de direitos e obrigaes decorrentes dos contratos
internacionais, o que diminuir os custos de transao dos contratos e facilitar a maior participao
do Brasil no comrcio internacional.
No comrcio internacional, as empresas precisam firmar contratos internacionais de
compra e venda de mercadorias com os vendedores dos insumos que pretendem importar,
negociar seus produtos com possveis compradores de outras nacionalidades, contratar o seguro
das mercadorias, e estabelecer as condies do pagamento, dentre outras atividades. Na hiptese
de aplicao dos dispositivos da CISG, deixa-se de adotar os sistemas jurdicos internos, e assim
a tendncia diminuir a necessidade de contratao de especialistas no direito de outros pases
para acompanhar os contratos de compras e venda internacional de bens, o que reduz os custos
e traz mais competitividade a tais transaes comerciais.10
Apenas a ttulo de exemplo da segurana jurdica proporcionada pela CISG, com relao
ARAJO, Ndia de. Contratos Internacionais: autonomia da vontade, Mercosul e convenes internacionais. 3. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 147.
10
OLIVEIRA, Maria Ftima B. Arraes de Oliveira; GABRIEL, Amlia Regina Mussi. O procedimento de incorporao da
Conveno de Viena sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias no ordenamento jurdico brasileiro. In:
FINKELSTEIN, Cludio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO, Napoleo (coord.). Arbitragem Internacional: UNIDROIT, CISG e Direito Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 301-302.
9
159
ao seguro, embora no seja objeto da CISG, esta estabelece condies mnimas de garantia a este
respeito, conforme disposto no artigo 32 (2) e (3), in verbis:
(2) Se o vendedor estiver obrigado a providenciar o transporte das mercadorias, dever
celebrar os contratos necessrios para que tal transporte seja efetuado at o lugar previsto,
por meios adequados s circunstncias e nas condies usuais para tanto.
(3) Se no estiver obrigado a contratar o seguro de transporte, o vendedor dever fornecer ao
comprador, a pedido deste, toda informao disponvel que for necessria para a contratao
de tal seguro.
160
161
Sendo que, com a rapidez da informao e a possibilidade de realizar contratos via internet,
as caractersticas de um contrato internacional podem ser disfaradas e consequentemente,
dispensados os cuidados necessrios. Seno vejamos:
Conforme o comrcio vem tornando-se cada vez mais internacional, as partes contratantes
e seus assessores jurdicos devem pensar internacionalmente, e serem sensveis ao potencial
de aplicao das leis de diferentes jurisdies e da possibilidade do litgio ser levado perante
os tribunais de diferente Estados, inclusive concomitantemente. Que estas consideraes so
relevantes e importantes com certeza bvia para as transaes, que desde seu incio, podem
ser caracterizadas como internacionais, em razo da situao geogrfica das partes ou das
circunstncias. Todavia, os contratos, que aparentam ser puramente nacionais no seu incio,
podem tornar-se internacionais com o clique de um mouse ou uma tecla em um teclado
ou uma transferncia eletrnica de fundos via telefone. Estes contratos, que aparentam
ser domsticos, portanto, no so imunes a estas consideraes e os consultores jurdicos
envolvidos nos processos de elaborao e negociao, consequentemente precisam ser
sensveis a esta possibilidade16.
162
Assim, qualquer contrato firmado com uma empresa brasileira, que se enquadre nas
hipteses elencadas no artigo 88 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, poder ter a justia
brasileira com competncia concorrente para dirimir seus litgios.
O posicionamento do STF indica uma preferncia pelo respeito clusula de eleio
foro porque caso a parte domiciliada em territrio nacional seja citada em foro estrangeiro eleito
contratualmente, dele no poder escapar, sob pena de revelia (STF, Sentena Estrangeira n
4.415).18
Os efeitos deste posicionamento da jurisprudncia brasileira nos custos de transao
sero suavizados pela aplicao da CISG, na resoluo dos conflitos atinentes aos contratos de
compra e venda internacional de mercadorias, j que a parte obrigada a submeter-se jurisdio
brasileira, ao menos poder contar, a partir da entrada em vigor da CISG no ordenamento jurdico
brasileiro, com a aplicao desta Conveno, no sendo necessrio conhecer as normas brasileiras
a este respeito.
Neste ponto, importante destacar, que o Brasil no fez nenhuma reserva conveno,
em consonncia com a opinio da doutrina nacional, ao contrrio dos Estados Unidos, que declarou
a reserva prevista no artigo 95 da CISG, segundo o qual Qualquer Estado poder declarar, no
momento do depsito de seu instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou acesso, que
no adotar a disposio da alnea (b) do pargrafo (1) do artigo 1 da presente Conveno.
Portanto, a reserva a este artigo, implica que a CISG somente ser aplicada no caso do
foro competente ser de um estado norte-americano, quando este contratar com um Estado
Parte da Conveno. Um dos argumentos dos Estados Unidos para declarar esta reserva foi de
que este dispositivo [alnea (b) do pargrafo (1) do artigo 1 da CISG] seria sempre mais favorvel
lei estrangeira: caso as regras de conflito apontassem para a lei domstica norte-americana
(v.g. Cdigo Comercial Uniforme), esta seria substituda pela Conveno; todavia, a lei estrangeira
prevaleceria quando o resultado fosse a lei de Estado no Contratante.19
A ausncia da reserva do artigo 95 por parte do Brasil tambm apaziguar o receio de
Estados no contratantes em submeter-se legislao brasileira, permitindo a aplicao da CISG
tambm nestes casos, o que constitui uma enorme vantagem competitiva para o Brasil porque
a relao do Brasil com Estados no Contratantes representa aproximadamente 25% de suas
TIMM, Luciano Benetti. A clusula de eleio de foro versus a clusula arbitral em contratos internacionais: qual a
melhor opo para a soluo de disputas entre as partes? Disponvel em: http://www.cmted.com.br/restrito/upload/artigos/40.
pdf. Acesso em: 19 jul. 2013.
18
Ibid, p. 12.
19
RABE NETO, Abro M. Reservas Conveno de Viena de 1980: qual a melhor opo para o Brasil? In: FINKELSTEIN,
Cludio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO, Napoleo (coord.). Arbitragem Internacional: UNIDROIT, CISG e Direito Brasileiro.
So Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 190.
17
163
164
Com relao formao dos contratos, que implica em uma oferta e aceitao, a
principal inovao, que ser o foco deste estudo comparativo, foi trazida pelo artigo 19 da CISG.
Este dispositivo traz a possibilidade da vinculao pelo silncio, caso o proponente no rejeite
as alteraes no substanciais propostas pelo destinatrio na aceitao, fazendo com que as
condies do contrato sejam consideradas com as modificaes propostas na aceitao, conforme
artigo 19 (2), da CISG, in verbis:
(2) Se, todavia, a resposta que pretender constituir aceitao contiver elementos
complementares ou diferentes, mas que no alterem substancialmente23 as condies da
proposta, tal resposta constituir aceitao, salvo se o proponente, sem demora injustificada,
objetar verbalmente s diferenas ou envie uma comunicao a respeito delas. No o fazendo,
as condies do contrato sero as constantes da proposta, com as modificaes contidas na
aceitao.
Portanto, pode-se inferir do dispositivo supra transcrito, que h uma previso expressa
na CISG em que o silencio obrigar o proponente inicial a aceitar modificaes na sua proposta,
consistindo em uma exceo regra geral do artigo 18 (1), da CISG: Constituir aceitao a
declarao, ou outra conduta do destinatrio, manifestando seu consentimento proposta. O
silncio ou a inrcia deste, por si s, no importa aceitao. Esta consequncia jurdica no existe
no Cdigo Civil Brasileiro, que se limita a determinar que modificaes na proposta importaro
em uma nova proposta: Art. 431. A aceitao fora do prazo, com adies, restries, ou modificaes,
importar nova proposta. Uma vez consideradas as alteraes como uma nova proposta, no ser
necessria a oposio do ofertante inicial, que no estar vinculado proposta modificada.
Embora conste no artigo 19, (3), da CISG, a definio do que seria uma modificao
substancial, (3) Sero consideradas alteraes substanciais das condies da proposta, entre
outras, as adies ou diferenas relacionadas ao preo, pagamento, qualidade e quantidade das
mercadorias, lugar e momento da entrega, extenso da responsabilidade de uma das partes
perante a outra ou o meio de soluo de controvrsias h muito espao para dvida, o que gera
a chamada batalha das formas pelos doutrinadores que escreveram sobre o assunto, conforme
artigos disponibilizados na biblioteca eletrnica sobre a CISG24.
Para encontrar uma soluo para o conflito da batalha das formas no fcil. A situao
complicada pela prtica frequente de envio de ofertas e aceitaes que contenham condies
gerais que revelam contradies. Questes levantadas no litgio da batalha das formas so:
Nestas circunstncias, h um contrato concludo? e Caso afirmativo, quais so os termos
do contrato? A prtica mostra que a resposta para a primeira pergunta frequentemente
afirmativa. Normalmente, as partes seguem em frente com o contrato, embora cada um tenha
A traduo dos artigos da CISG foi extrada da traduo oficial que foi encaminhada com o Projeto de Decreto para
o Congresso Nacional. No entanto, entendo que a expresso contida neste artigo, qual seja materially poderia ser traduzida
tambm como materialmente porque parece que a inteno foi excluir as alteraes formais.
24
www.cisg.law.pace.edu
23
165
Nesta linha, a acadmica Andrea Fejs,26 em seu artigo sobre a batalha das formas,
explica que na Conveno de Viena, o artigo 19 (2) da CISG constituiu umas das mais controversas
questes. Como uma concesso, o artigo 19 (3) foi adicionado com uma lista de alteraes que
seriam consideradas materiais (substanciais). Entretanto, o objetivo deste pargrafo adicional de
esclarecer quais seriam as alteraes materiais, no foi atingido em razo da expresso entre
outras que tornou este rol no exaustivo.
Como uma consequncia da lista abrangente de alteraes acobertadas pelo rol no
exaustivo do artigo 19 (3), da CISG, as alteraes imateriais ou no substanciais seriam somente as
alteraes gramaticais, erros de digitao ou matrias insignificantes tais como especificao de
detalhes, que j estejam implicitamente includas na oferta. Entretanto, uma interpretao diferente
possvel, considerando que o objeto de alteraes no substanciais pode ser considerado tudo
o que no da substancia da questo. Consequentemente, a aceitao no precisa utilizar a
exata redao da oferta, com tanto que a diferena na linguagem no altere as obrigaes das
partes, acarretando uma desvantagem indubitvel de uma parte em relao outra. Portanto,
modificaes neutras ou que favoream o ofertante sero usualmente consideradas imateriais.
A acadmica acima citada, afirma que de acordo com a jurisprudncia pesquisada,
envolvendo decises da Corte de Apelao de Paris e da Alemanha, alm de cmara arbitral na
China, as seguintes modificaes tem sido consideradas imateriais: uma resposta que modificou
a oferta, atestando que o preo poderia ser ajustado para mais ou para menos de acordo com o
preo de mercado e alterao de entrega de um item; o termo padro do vendedor que estabelece
o direito de alterar a data de entrega; uma solicitao para que o contrato seja considerado
confidencial at que as partes faam um anncio pblico; e uma exigncia contratual para que o
comprador somente possa rejeitar as mercadorias dentro de um determinado perodo.
A concluso que pode ser retirada das possveis solues fornecidas pela doutrina e a
jurisprudncia que a linha divisria entre as alteraes materiais e imateriais tnue. Alm das
pequenas alteraes, compostas em sua maioria de alteraes gramaticais, no h um consenso
sobre o que constitui uma alterao no essencial, dependendo sempre da anlise do caso
concreto. Considerando o objetivo da CISG de promover a harmonizao e a preservao dos
negcios, uma interpretao restritiva sobre a definio de mudana imaterial deve prevalecer.
Traduo livre. To find a solution to the conflict of the battle of the forms is not easy. The situation is complicated by
the frequent practice of sending offers and acceptances that contain general conditions that reveal contradictions. Questions
raised in battle-of-the-forms litigation are: Under these circumstances, has a contract been concluded? and,If so, what are the
terms of the contract? Practice shows that the answer to the first question is often affirmative. Usually the parties go ahead with
the contract although each has referred to its own general conditions, the problem being the determination of the content
of the contract. VISCASILLAS, Pilar Perales. Battle of the Forms and the Burden of Proof: An Analysis of BGH 9 January 2002.
Disponvel em: http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/perales2.html. Acesso em: 05 jul. 2013.
26
FEJS, Andreia. Formation of Contracts in International Transactions: The Issue of Battle of the Forms under the
CISG and the UCC. Disponvel em: http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/fejos.htmlAcesso em: 06 jul. 2013.
25
166
167
CISG, salvo se expressamente afastada da aplicao no contrato, pois a CISG privilegia a autonomia
da vontade, permitindo que a sua aplicao total ou parcial seja afastada pela vontade das partes
contratantes.
5. CONCLUSO
Este artigo jurdico procurou demonstrar a importncia da incorporao pela legislao
brasileira, da Conveno Internacional das Naes Unidas sobre Contratos de Compra e Venda
Internacional de Mercadorias.
Embora ainda pendente de promulgao, a qual constitui um mero ato de publicidade
da ratificao, e que se espera seja realizada at a data de entrada em vigor do Brasil como
Estado Parte, prevista para 1 de abril de 2014, a ratificao desta conveno foi um importante
passo para que o Brasil participe desta tendncia internacional, coordenada pela UNCITRAL, de
harmonizao das regras aplicveis formao e ao conjunto de direitos e obrigaes decorrentes
dos contratos internacionais, o que diminuir os custos de transao dos contratos e facilitar a
maior participao do Brasil no comrcio internacional.
Verificou-se que foi importante a aprovao da CISG pelo Brasil sem reservas, em
especial quanto ao artigo 95, o que tambm apaziguar o receio de Estados no contratantes
em submeter-se legislao brasileira, permitindo a aplicao da CISG tambm nestes casos, o
que constitui uma enorme vantagem competitiva para o Brasil, considetando que a relao do
Brasil com Estados no Contratantes representa aproximadamente um quarto de todas as suas
operaes de comrcio exterior.
Os efeitos positivos e amenizadores quanto ao receio causado pela atratividade da
competncia jurisdicional brasileira e consequentemente da aplicao da legislao brasileira,
decorrem em especial da CISG simplificar as relaes jurdicas comerciais, afastando a necessidade
das partes conhecerem a lei interna de cada pas onde elas comerciam. Da mesma forma, os
comerciantes brasileiros no precisaro contratar advogados aliengenas antes de celebrarem
contratos de compra e venda com pases contratantes da Conveno. Bastando somente conhecer
um instrumento: o texto da Conveno.
Diante dos cenrios indicados no item 3 deste artigo, a incorporao da CISG no
ordenamento jurdico brasileiro ser benfica, ainda mais considerando que esta foi elaborada com
a inteno de regular de forma especfica as compras e vendas internacionais, as quais no so e
nem poderiam ser regulamentadas de forma satisfatria pelo Cdigo Civil Brasileiro, fornecendo
aos aplicadores do Direito a ferramenta que faltava para atingir resultados mais equilibrados na
resoluo de conflitos decorrentes destas transaes.
Por fim, diante de todo o exposto, verifica-se que as divergncias e dvidas que pairam
em especial sobre o artigo 19 da CISG no so suficientes para desacredit-lo, sendo necessrio
168
to somente que os advogados brasileiros que assessoram empresas que realizam transaes
internacionais, estejam preparados para orient-las de acordo com as normas da CISG, sendo
vantajoso para o Brasil no mais precisar contratar um advogado nos Estados Unidos para entender
a legislao de um determinado estado, j que com a ratificao da CISG, o Brasil tornou-se um
Estado Parte deste tratado, que ao contratar com outro Estado Parte, ter o seu conflito submetido
s normas da CISG, salvo se expressamente afastada da aplicao no contrato, pois a CISG, ao
contrrio da legislao brasileira, privilegia a autonomia da vontade das partes quanto escolha
da lei aplicvel, permitindo que a sua aplicao total ou parcial seja afastada pela vontade das
partes contratantes.
6.REFERNCIAS
RABE NETO, Abro M. Reservas Conveno de Viena de 1980: qual a melhor opo para o
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169
um estudo comparado. In: FINKELSTEIN, Cludio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO, Napoleo
(coord.). Arbitragem Internacional: UNIDROIT, CISG e Direito Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin,
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REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. 13. ed. So Paulo: Saraiva,
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January 2002. Disponvel em: <http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/perales2.html>. Acesso em:
05 jul. 2013.
170
OS DESAFIOS DO ADVOGADO
CORPORATIVO NA REA TRIBUTRIA
11
COMENTRIOS SOBRE A INCIDNCIA DO IMPOSTO
DE RENDA NA DEVOLUO DO PATRIMNIO
RELATIVO A QUOTAS DO CAPITAL SOCIAL QUANDO
DA RETIRADA DO SCIO DA SOCIEDADE LIMITADA
Andr L. Costa-Corra1
RESUMO
O presente estudo visa lanar algumas luzes sobre a incidncia do imposto de renda na
devoluo do patrimnio relativo a quotas do capital social quando da retirada e excluso de um
scio de uma sociedade limitada. A importncia de tal estudo se d, sobretudo, pela necessidade
de se analisar a implicao tributria sobre os valores recebidos em razo do direito de retirada dos
scios das sociedades limitadas.
PALAVRAS-CHAVE: Quotas sociais Sociedades Limitadas - Imposto de renda Transferncia
Retirada dos scios
Doutor em direito constitucional pela PUC-SP. Especialista em direito tributrio pela PUC-SP e pelo CEU. Coordenador
e professor-convidado no CEU/IICS. Professor e pr-reitor licenciado de graduao do UniCIESA. Membro da Academia Paulista
de Letras Jurdicas (APLJ) cadeira 26. Conferencista e consultor em direito pblico.
1
172
1.CONSIDERAES INTRODUTRIAS
O presente estudo visa lanar algumas luzes sobre a incidncia do imposto de renda na
devoluo do patrimnio relativo a quotas do capital social quando da retirada e excluso de um
scio de uma sociedade limitada. A importncia de tal estudo se d, sobretudo, pela necessidade
de se analisar a implicao tributria sobre os valores recebidos em razo do direito de retirada dos
scios das sociedades limitadas.
Inicialmente estabelecer-se- um rpido estudo sobre os pressupostos necessrios
que possibilitam justificar a proposta sobre a possvel no incidncia do Imposto de Renda na
devoluo do patrimnio relativo a quotas do capital social quando da retirada do scio da
sociedade limitada. Para tanto, analisar-se- a distino da personalidade jurdica das sociedades e
de seus scios, a natureza das quotas sociais e alguns pressupostos do sistema tributrio nacional
no tocante s competncias tributrias e ao campo material de incidncia destas. Em seguida,
ser analisada a incidncia do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, focandose, em especial, a materialidade deste tributo e a sua possvel incidncia sobre a devoluo do
patrimnio relativo a quotas do capital social quando da retirada ou excluso de um scio de uma
sociedade limitada.
MORAES, Walter. Concepo tomista de pessoa: um contributo para a teoria do direito da personalidade, p. 16.
RODRIGUES, Rafael Garcia. A pessoa e o ser humano no novo Cdigo Civil, p. 02-03.
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela, p. 35.
173
Cabe mencionar, ainda, que personalidade pode ser igualada capacidade jurdica5,
apesar de que a personalidade, mesmo sendo geralmente compreendida como susceptibilidade
de ser titular de direitos e obrigaes jurdicas6, nada tem haver com os direitos e as obrigaes em
si, sendo, to-somente, mera essncia de uma simples qualidade jurdica7, porque a capacidade
jurdica constitui a pr-condio deles, ou seja, o seu fundamento e pressuposto.
Em relao s sociedades, estas so constitudas por pessoas fsicas ou jurdicas que
reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados (art. 981, Cdigo Civil 2002). Sendo que as mesmas
podem se constituir na modalidade empresria quando tiver por objeto o exerccio de qualquer
atividade prpria de empresrio sujeito a regirstro ou simples. E, somente adquirem personalidade
jurdica com a sua inscrio dos seus atos constitutivos, no registro prprio e na forma da lei e, no
tocante sociedade empresria, a aquisio de sua personalidade jurdica pode necessitar prvia
autorizao ou aprovao do Poder Executivo8.
No obstante, para que as sociedades realizem o registro de seus atos constitutivos
necessrio que identifiquem, dentre outras informaes, o nome e a individualizao dos seus
scios9, fundadores ou instituidores (vide: art. 45; inciso II do art. 46; art. 997 e arts. 1.150 a 1.153,
Cifuentes contesta a posio de De Cupis por no compreender como posscel a igualdade entre os termos personalidade e capacidade, porque entende ser impossvel tal igualdade em razo do conceito de personalidade no admitir as
possibilidades de graduao, limitao ou extenso suportadas pelo conceito de capacidade; alm do que, afirma ainda o autor
que o conceito de capacidade um conceito que expressa dinmica, enquanto que o de personalidade expressa esttica (personalidade, segundo o autor, es ms bien de situacin, de esttica pura, de existencia elemental: existe o no; se es con ella, o sin
ella no se es). Apesar de tal entendimento, afirma o autor que em grau extremo tais termos possuem certa correlao, porque,
apesar de tais termos no se confundirem, um ente sem nenhum tipo de capacidade de direito um ente sem personalidade.
Em razo disto, afirma que personalidade a qualidade jurdica formal, invarivel e objetiva que aderindo substncia homem
a faz evoluir para a condio de pessoa; portanto, personalidade o complexo de faculdades correspondentes a quem pessoa,
ou seja, personalidade a capacidade em geral de ter direitos, isto , o pressuposto de todos os direitos, e, por isso, tambm o
o pressuposto dos direitos sobre a prpria pessoa (CIFUENTES, Santos. Derechos personalsimos, p. 143).
6
De Cupis acrescenta que bvio que, enquanto simples susceptibilidade de ser titular de direitos e obrigaes, deve ser
algo diferentes destes; mas para ser susceptibilidade ao mesmo tempo fundamento sem o qual os mesmos direitos e obrigaes no podem subsistir. No se pode ser sujeito de direitos e obrigaes se no se est revestido dessa susceptibilidade, ou da
qualidade de sujeito (CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade, p. 13 e 15).
7
De Cupis acrescenta que bvio que, enquanto simples susceptibilidade de ser titular de direitos e obrigaes, deve ser
algo diferentes destes; mas para ser susceptibilidade ao mesmo tempo fundamento sem o qual os mesmos direitos e obrigaes no
podem subsistir. No se pode ser sujeito de direitos e obrigaes se no se est revestido dessa susceptibilidade, ou da qualidade de
sujeito (CUPIS, Adriado de. Os direitos da personalidade, p. 13 e 15).
8
Esclarece Tzirulnik que pela teoria pr-normativista, entende-se que a existncia da pessoa jurdica anterior e independente da ordem jurdica que, assim, apenas estaria reconhecendo e organizando o que j existe de fato. Trata-se de teoria orgnica e de realidade objetiva. Por outro lado, a teoria normativista defende que a pessoa jurdica surge do direito, no existindo
fora da previso legal. Trata-se, por sua vez, de teoria ficcionista e de realidade jurdica (TZIRULNIK, Luiz. Empresas e empresrios
no novo Cdigo Civil, p. 48).
9
Nesse sentido, o Cdigo Civil de 2002 estabelece que:
(...)
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou pblico, que, alm de clusulas estipuladas pelas
partes, mencionar:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profisso e residncia dos scios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominao, nacionalidade e sede dos scios, se jurdicas;
II - denominao, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espcie de bens, suscetveis de avaliao pecuniria;
IV - a quota de cada scio no capital social, e o modo de realiz-la;
V - as prestaes a que se obriga o scio, cuja contribuio consista em servios;
5
174
todos do Cdigo Civil de 2002) isto se d porque uma sociedade constituda porque dois ou
mais indivduos (ou, duas ou mais pessoas jurdicas de direito privado ou pblico ou pessoas fsicas
e jurdicas de direito privado ou pblico) apresentam um contnuo e renovado consentimento (in
eodem consensu perseverare) para, em conjunto, exercerem determinadas atividades, determinados
objetivos comuns (consensus perseverans); condio que mais do que a mera affectio societatis
comum.
Razo pela qual as obrigaes dos scios comeam imediatamente a partir da assinatura
do contrato10, quando este no fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se
extinguirem as responsabilidades sociais (conforme art. 1.001, Cdigo Civil de 2002). Ressalvandose que, nas hipteses de retirada e excluso de scios, a responsabilidade social destes estendida,
independentemente desta quanto s obrigaes anteriores, pelo prazo de dois anos, enquanto
no se requerer a averbao de sua etirada ou excluso.
Tais condies implicam no reconhecimento de que, a partir do competente registro do
contrato social, a esfera jurdica da sociedade se disntigue da personalidade jurdica dos seus scios
para todos os atos jurdicos neste sentido, o Cdigo Civil de 2002 estabelece sistematicamente,
dentre outras previses, que: 1) os bens e dvidas sociais constituem patrimnio especial, do qual
os scios so titulares em comum (art. 988); 2) a contribuio do scio participante em sociedade
em conta de participao constitui, com a do scio ostensivo, patrimnio especial, objeto da
conta de participao relativa aos negcios sociais sendo que a mencionada especializao
patrimonial somente produz efeitos em relao aos scios da referida sociedade (1 e caput do
art. 994); 3) se os bens da sociedade no lhe cobrirem as dvidas, respondem os scios pelo
saldo, na proporo em que participem das perdas sociais, salvo clusula de responsabilidade
solidria (art. 1.023); e 4) os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas
da sociedade, seno depois de executados os bens sociais (art. 1.024).
Nesse sentido, Tzirulnik pontua que pessoa jurdica refere-se a uma entidade constituda
de acordo com a lei, a partir do agrupamento (sociedade) de pessoas que se organizam, de
maneira estvel, visando fins de utilidade pblica ou privada. a pessoa jurdica completamente
distinta da pessoa dos indivduos que a compem, sendo-lhe facultada capacidade legal de
contrair obrigaes e de exercer direitos11.
Tanto so verdadeiras tais consideraes que a legislao civil identifica, a ttulo de
VI - as pessoas naturais incumbidas da administrao da sociedade, e seus poderes e atribuies;
VII - a participao de cada scio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os scios respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais.
Pargrafo nico. ineficaz em relao a terceiros qualquer pacto separado, contrrio ao disposto no instrumento do contrato.
10
Nesse sentido, Tzirulnik ressalta que a doutrina acata que, a rigor, desde o momento em que os scios passam a atuar
em conjunto para a explorao de atividade econmica, a pessoa jurdica j existe. Em otras palavras, nasce a pessoa jurdica
a partir do momento em que est formulado o contrato, seja expresso ou verbal, de formao da sociedade. Tanto isto parece
ser verdade que a prpria lei prev a hiptese de a pessoa jurdica ser considerada sociedade em comum, at que obtenha a
sua inscrio; e, n obstante a sociedade em comum constituir sociedade no personificada, ela encontra na legislao normas
sobre as quais fundamentar os seus atos (TZIRULNIK, Luiz. Empresas e empresrios no novo Cdigo Civil, p. 52).
11
TZIRULNIK, Luiz. Empresas e empresrios no novo Cdigo Civil, p. 48.
175
176
que lhe impossibilitasse atingir a finalidade a que se destinava. Ora, essas hipteses de dissoluo por inexequibilidade do fim
social so mantidas, como se sabe, em toda sua plenitude, pelo art. 1.034, II, do Cdigo Civil de 2002 e pelo art. 206, II, b, da Lei
das Sociedades Annimas, pois no teria sentido o prosseguimento da sociedade se ela estiver incapacitada de preencher a
finalidade econmica ou social para qual foi constituda (LEES, Luiz Gustavo Paes de Barros. Resoluo de acordo de acionistas
por quebra de affectio societatis, p. 446).
15
Segundo Lees, na tese Negcio Jurdico e Declarao Negocial de Antnio Junqueira de Azevedo, este autor adverte que h ao menos cinco diferentes significados para o termo causa no campo do Direito: causa de juridicidade do negcio
(causa civilis ou naturalis), causa-fato jurdico (causa efficiens), causa-motivo do ato (causa impulsiva), causa de atribuio patrimonial (causa cedendi, causa donandi, causa solvendi) e, por fim, a causa do negcio propriamente dita (causa finalis). A causa do negcio, que aqui nos interessa, a causa final, hoje conceituada em seu perfil objetivo de causa-funo, ou seja, causa tendo em
vista a funo econmico-social que o negcio jurdico procura, objetiva e concretamente, desempenhar (finis effectus). Numa
sociedade essa causa final a atividade que os scios procuram exercer em comum; num acordo de controle (para ficarmos
s nesse tipo de acordo de acionistas, que o que interessa no presente contexto) essa causa final a disciplina do comando
compartilhado da companhia, de tal forma que todas as decises dos pactuantes devam ser tomadas em conjunto e na estrita
boa-f para proceder a essa gesto conjunta (LEES, Luiz Gustavo Paes de Barros. Resoluo de acordo de acionistas por quebra
de affectio societatis, p. 450-451).
16
Nesse sentido, Fonseca ressalta que por dois modos diversos pode-se dar o afastamento do scio da sociedade voluntariamente, por meio de retirada, ou compulsoriamente, mediante excluso, a qual pode ser deliberada pelos demais scios
ou vir a ser judicialmente decretada. Conquanto a expulso configure instituto de defesa da sociedade e dos demais scios contra aquele que, com ou sem culpa, constitua empecilho ao normal desenvolvimento da atividade social, o direito de retirada, por
seu turno, foi concebido como medida de proteo a cada scio, individualmente (FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Dissoluo
parcial, retirada e excluso de scio, p. 24).
177
178
da sociedade21 22. Porm, possvel que, aps a constituio do capital social da sociedade,
seja necessrio o aumento do patrimnio afetado pelos scios para a consecuo dos fins da
sociedade, o que pode implicar na emisso de nova quotas do capital social e, por consequncia,
no aumento do capital social da sociedade23 sendo que, nesta hiptese, o art. 2.438 do Cdigo
Civil de 2002 estabelece como condio para a realizao do aumento do capital que o capital
anteriormente subscrito esteja totalmente integralizado pelos scios24. Ou, tambm, que seja
necessria a diminuio do capital social, por ter sido este constitudo de forma excessiva quando
da constituio da sociedade.
As quotas representam, portanto, o conjunto patrimonial afetado pelos scios para a
constituio do capital social das sociedades personificadas25 onde o capital social , por
consequncia, a soma representativa das contribuies dos scios26 para a consecuo dos fins
da sociedade e que, nos termos da lei, garantir os crditos dos credores da sociedade. Assim, o
capital social representa o valor dos bens conferidos sociedade ou prometidos pelos scios
em futura integralizao do capital subscrito27 para que aquela possa concretizar seu objetivo
ressalvando-se que o patrimnio lquido da sociedade refletir apenas o capital social efetivamente
integralizado. Constitui, portanto, o patrimnio a quo para o desenvolvimento das atividades
sociais.
Neste sentido, Muniz esclarece que por subscrio deve ser compreendido o ato jurdico pelo qual uma pessoa assume a obrigao de contribuir recursos (em dinheiro ou em bens, suscetveis de avaliao em dinheiro) para a sociedade, tornado-se, assim, scio ou acionista, ou, caso j o seja, mantendo ou aumentando o seu percentual de participao no capital social.
Em suma, uma vez que algum subscreve um aumento de capital de uma sociedade, ter assumido uma obrigao, que a de
transferir valores para a sociedade, recebendo em troca o direito de participar no capital social. Enquanto que integralizao
pode ser definida como sendo o ato pelo qual o scio ou acionista cumpre com sua obrigao de realizar o capital, mediante a
transferncia, para a sociedade, de dinheiro ou bens, como contrapartida pelo capital subscrito, conforme pactuado no contrato
social ou no boletim de subscrio de uma sociedade por aes (MUNIZ, Ian. Fuses e aquisies: aspectos fiscais e societrios,
p. 37-39).
22
Concorda-se com Muniz que a coisa se complica, no entanto, quando ocorre a integralizao do capital social com
bens suscetveis de avaliao em dinheiro, posto que o Cdigo Civil no traz regra para determinar a razoabilidade da avaliao
do bem apresentado pelo scio para fins de integralizao de capital subscrito. Razo pela qual, apesar de no existir regra especfica, compreende-se que a regra do art. 8 da Lei n. 6.404/1976 poder ser utilizado analogicamente para direcionar como
devem ser avaliados os bens que forem indicados pelos scios para integralizao das quotas da sociedade limitada independentemente da previso do art. 1.005 do Cdigo Civil.
23
Neste sentido, Wald ressalta que o aumento de capital pode ocorrer com a emisso de novas quotas ou com a elevao do valor das quotas j existentes, de acordo com a vontade dos scios. Ressalte-se que o aumento do valor unitrio das
quotas, se no houver a participao da totalidade dos scios, poder dar origem a quotas com valores diferentes, o que permitido nos termos do art. 1.055 do Cdigo Civil. E, tambm, que o aumento de capital pode exigir o aporte de novos recursos,
pelos scios ou por terceiros, para a integralizao de novas quotas, com dinheiro ou bens, ou se dar em virtude de incorpora
de outra sociedade, acarretando tambm incremento do patrimnio social. Pode tambm ser realizado sem a elevao do patrimnio, em decorrncia da incorporao de reservas (WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 421).
24
Ademais, segundo o inciso III do art. 997, do Cdigo Civil de 2002, o contrato deve especificar o valor atual do capital
social, de forma que, cada vez que os scios decidem aument-lo, necessrio que se realize alterao contratual para que
conste a nova cifra do capital social, assim como a eventual modificao na configurao dos percentuais de participao de
cada scio e, eventualmente, o ingresso de terceiros no quadro social.
25
Neste sentido, Muniz pondera que a subscrio de aes ou quotas de capital importa na assuno da obrigao,
pelo subscritor, de contribuir com uma determinada quantia em dinheiro ou de transferir determinados bens para a sociedade,
adquirindo, em contrapartida, um certo nmero de quotas ou aes representativas do capital social da sociedade (MUNIZ, Ian.
Fuses e aquisies: aspectos fiscais e societrios, p. 39).
26
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, vol. I, p. 388.
27
WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 388.
21
179
Cabe mencionar, ainda, que a participao dos scios no total do capital social pode
ser diferenciada seja pela subscrio e integralizao de quantidades distintas de quotas sociais
ou pela indicao de represetao econmica distinta para as quotas subscritas e integralizadas.
Assim, apesar da vontade de colaborao comum manifestada pelas partes de uma sociedade
para a realizao do fim societrio, comum se verificar contribuies de capital com valores
desiguais entre os scios28. Implicando, assim, em representaes distintas no patrimnio a quo
da sociedade e, por consequncia, em maiores ou menores esforos para a realizao do fim
societrio.
Destarte, as quotas no representam apenas a participao do scio no capital social29.
As quotas representam, tambm, a participao jurdico-econmica dos scios no patrimnio
da sociedade. A quotas so a poro que a cada scio cabe na sociedade, i. e., a poro que cada
scio tem no patrimnio social30 - presente e futuro. Isto porque capital social no se confunde
com o patrimnio social. O capital social constitui o fundo31 inicial, o patrimnio originrio, com
o qual se tornar vivel o incio da vida econmica da sociedade32. Tanto que o capital social
representa apenas parcela do patrimnio social da sociedade. Entretanto, o capital social, conforme
mencionado, confere aos scios, no limite de sua proporo na totalidade deste, direito patrimonial
sobre o restante do patrimnio social33 tanto que, se houver a liquidao da sociedade, cada
scio receber o resduo patrimonial, liberto das obrigaes sociais, independentemente deste ser
igual, superior ou inferior ao capital social anteriormente integralizado e, em especial, dos lucros,
presente ou futuro, da sociedade34.
Tal possibilidade no implica em desconsiderao do previsto no art. 1.010 do Cdigo Civil de 2002.
Neste sentido, ver voto do Min. Moreira Alves quando do julgamento do RE 85.271/MG, Rel. Min. Leito de Abreu, D.
J.26.09.1980.
30
Wald acresce que estes dois significados de quota (parte de contribuio dos scios e parte do capital social) ficam
claros no sistema alemo, que utiliza expresses diferentes para cada um dos significados. A contribuio de cada scio para o
capital denomina-se tammeinlage. J Geschftsanteil significa a auisio da posio social e refere-se complexidade de direitos
e deveres que se ganha a partir da contribuio dada sociedade. Assim, a Stammeinlage (quota como contribuio) representa
a aquisio da Geschfsanteil (quota como titularidade da posio de scio, ou seja, do status socii), que significa a participao
social que pode ser alienada e est relacionada com os direitos sociais e patrimoniais (WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito
de empresa, p. 393-394).
31
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, vol. I, p. 392.
32
Segundo Requio, tem o capital social, expresso nominalmente em valor monetrio, a precpua funo de servir de
base para aferimento dos resultados da explorao mercantil, dos lucros e prejuzos, em determinado perodo de tempo que se
chama exerccio financeiro; para clculo de diviso proporcional dos lucris ou prejuzos verificados; ou, ainda, para verificao
dos resultados finais da sociedade, na dissoluo e liquidao, com a partilha dos lucroslquidos verificados ou prejuzos sofridos
(REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, vol. I, p. 392).
33
Segundo Wald, i) o patrimnio da sociedade destinado consecuo do objeto social e representa a garantia dos
credores sociais; ii) a participao social tem um valor econmico, por representar parcela do patrimnio social, e, por consequncia, pode ser utilizada para a satisfao dos credores pessoais dos scios, quando no houver outros bens em seu patrimnio; e iii) a participao social confere ao seu titular uma srie de direitos patrimoniais e de participao (WALD, Arnold. Direito
civil: direito de empresa, vol. 08, p. 333).
34
Neste sentido, Wald afirma que as quotas representam fraes do capital social e sua importncia est relacionada
tanto com a contribuio dos scios para a sociedade quanto com a diviso interna do poder de deciso e a distribuio dos
resultados. Em outras palavras, as quotas determinam o montante que o scio est obrigado a entregar sociedade e o percentual presumido de participao dos scios no capital social e nos lucros (WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa,
p. 391-392).
28
29
180
O patrimnio social , portanto, mais amplo do que o capital social. Aquele a soma
de todos os ativos e passivos da sociedade, no qual o capital social apenas parcela. Assim, o
capital social ser equivalente ao patrimnio social somente no momento inicial de constituio
da sociedade, posto que a partir do incio das atividades da sociedade seu patrimnio social
sofrer variaes positivas e/ou negativas podendo implicar, inclusive, que o patrimnio social
seja inferior ao capital social se a sociedade possuir significativos prejuzos que corrompam o seu
patrimnio social.
Tais argumentos so reforados pela anlise da identificao contbil das quotas sociais.
As quotas sociais fazem parte do patrimnio lquido da sociedade ao lado, inclusive, das as
reservas de capital, dos ajustes de avaliao patrimonial, das reservas de lucros, das aes ou quotas
em tesouraria, dos prejuzos acumulados, se legalmente admitido, dos lucros acumulados e das
demais contas exigidas pelas normas emitidas pelo CFC (vide 106A da NBC T 19.27)35. Enquanto
que o patrimnio da empresa identificado pela somatria do seu ativo circulante (composto por
todos os bens e direitos que a sociedade espera que seja realizado em at doze meses aps a data
do balano i. e., que pretende que seja vendido ou consumido no decurso normal do seu ciclo
operacional ou que sejam mantidos essencialmente com o propsito de serem negociados e
pelo caixa ou equivalente de caixa conforme definido na NBC T 3.8 a menos que sua troca ou
uso para liquidao de passivo se encontre vedada durante pelo menos doze meses aps a data
do balano) e por seu ativo no-circulante (este composto por ativos tangveis, intangveis e ativos
financeiros de natureza associada a longo prazo podendo, para tanto, estes serem classificados
em realizvel a longo prazo, investimentos, imobilizado e intangvel) vide 66, 67 e 67.A da NBC
T 19.27.
Assim, o capital social tem, em face disso, carter permanente. Alterando-se apenas
quando houver deliberao dos scios no sentido de aument-lo ou diminu-lo36.
Ademais, cabe mencionar que a integralizao das quotas possibilita a constituio de
um direito patrimonial e de um direito pessoal aos scios37. O direito patrimonial identifica um
direito de crdito consistente em perceber o quinho de lucros durante a existncia social e, em
particular, na partilha da massa residual, depois de liquidada a sociedade38. Enquanto que o direito
Cabe mencionar que a Lei n. 6.404/1976 prescreve no caput de seu art. 182 que a conta do capital social discriminar
o montante subscrito e, por deduo, a parcela ainda no realizada. E, tambm, que sero classificadas como reservas de capital as contas que registrarem: a) a contribuio do subscritor de aes que ultrapassar o valor nominal e a parte do preo de
emisso das aes sem valor nominal que ultrapassar a importncia destinada formao do capital social, inclusive nos casos
de converso em aes de debntures ou partes beneficirias; b) o produto da alienao de partes beneficirias e bnus de
subscrio.
36
Segundo Muniz, a reduo de capital uma forma de reorganizao societria que permite a devoluo de ativos
empresariais pertencentes a uma sociedade, mediante a sua transferncia para os scios ou acionistas. Nesse sentido, existem,
basicamente, dois tipos distintos de reduo de capital: (i) a restituio de capital aos scios ou acionistas, por julg-lo excessivo;
(ii) a absoro de prejuzos, mediante dbito do seu saldo conta do capital social sendo que, existem, ainda, outras hipteses
relevantes, como, por exemplo, a reduo de capital para o pagamento dos haveres do acionista ou scio dissidente, no caso do
exerccio do direito de recesso (art. 45 da Lei das S.A.) (MUNIZ, Ian. Fuses e aquisies: aspectos fiscais e societrios, p. 54).
37
Neste sentido, ver: REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, vol. I, p. 391; WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito
de empresa, p. 383.
38
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, vol. I, p. 391.
35
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184
realizao por ela restringida, a seguir designadas de normas materiais como as que garantem
a realizao da dignidade humana, da propriedade e da liberdade, quer como direitos, quer como
fins; de outro, das normas que estabelecem como devem ser repartidos aqueles bens protegidos
ou realizadas aquelas finalidades devidas, a seguir chamadas de deveres de medida como os
que instituem os deveres de igualdade, de proporcionalidade e de razoabilidade53.
Ademais, o subsistema tributrio impe que os enunciados jurdico-tributrios sejam
interpretados conforme as previses dos artigos 107 a 112 do Cdigo Tributrio Nacional. Em
especial, que os princpios gerais de direito privado devem ser utilizados para pesquisa da definio,
do contedo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, sendo vedada sua utilizao, por
conseguinte, para definio dos respectivos efeitos tributrios. E, tambm, que a lei tributria
no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito
privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos
Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar
competncias tributrias; e, tambm, que na ausncia de disposio expressa, a autoridade
competente para aplicar a legislao tributria utilizar sucessivamente, na ordem indicada: I - a
analogia; II - os princpios gerais de direito tributrio; III - os princpios gerais de direito pblico;
IV - a equidade sendo que o emprego da analogia no poder resultar na exigncia de tributo
no previsto em lei e o emprego da equidade no poder resultar na dispensa do pagamento de
tributo devido.
5.
DO
CAMPO
NEGATIVO
DE
TRIBUTAO
CONSTITUCIONAL: IMUNIDADES E MATERIALIDADE DAS
COMPETNCIAS TRIBUTRIAS
Precisa a lio de Chiesa de que as normas jurdicas que contemplam hipteses de
imunidade esto contidas na Constituio Federal e dirigem-se aos legisladores das pessoas polticas
de direito constitucional interno, determinando que se abstenham de instituir tributos sobre
determinadas situaes, bens ou pessoas. So normas que, juntamente com as de competncia,
delineiam o campo impositivo dos entes tributantes54. E, por consequncia, as imunidades so
normas constitucionais completas que no admitem a atuao do legislador infraconstitucional
com o objetivo de demarcar o seu contedo e alcance. So normas cujo arcabouo est todo
delineado no prprio texto constitucional, no admitindo, nesse aspecto, nenhuma participao
do legislador ordinrio para complement-lo. Toda e qualquer incurso legislativa nesse campo,
se no tiver carter meramente explicativo, ser invalida55.
Nesse sentido, compreende-se que as normas de imunidades so limitaes ao campo
55
53
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185
impositivo dos entes tributantes56 57 e, tambm, mesmo que indiretamente, servem de mecanismo
de conteno das foras econmicas e sociais58. Isto porque a no-incidncia pura e simples se d
quando so inexistentes os pressupostos de fato idneos para desencadear a incidncia realizada
concretamente (fato gerador). Assim, a imunidade uma no-incidncia juridicamente qualificada
por ser a indicao constitucional de que determinados indivduos, objetos ou fatos no podem se
constituir nos pressupostos de fato idneos para desencadear especficas incidncias tributrias59.
Por consequncia, as imunidades tributrias so normas jurdicas contempladas
na Constituio Federal que estabelecem a incompetncia das pessoas polticas de direito
constitucional interno para institurem tributos sobre certas situaes nela especificadas60 na
medida em que as imunidades so normas de estrutura que se dirigem ao legislador das pessoas
polticas, delimitando o seu campo impositivo de forma negativa, estipulando que somente
podem editar normas que criem tributos no mbito de suas competncias desde que no
alcancem as situaes contempladas pelas regras de imunidade61.
Neste sentido, concorda-se com vila que as limitaes acabam por formar o prprio
poder que visam limitar porque impem a este, de forma isolada ou conjuntamente, os deveres
de absteno, de ao e de compensao. E, tambm, porque, quando estabelecem limites, so
paradoxalmente limitadas62.
Cabe mencionar, ainda, que as imunidades so uma espcie das vrias limitaes ao
campo impositivo tributrio dos entes polticos estabelecidas pelo legislador constituinte. Assim,
Chiesa ressalta que defender que a imunidade a supresso ou excluso do poder tributrio pressupe admitir
cronologia entre as normas que outorgam competncia aos entes tibutantes e s normas imunizantes. como se primeiro
ocorresse a incidncia das normas imunizantes e, ato contnuo, ocorresse a supresso ou excluso de parte dessa competncia.
Porm, reconhece o referido autor que no h sucesso cronolgica entre normas jurdicas quanto incidncia delas aos fatos
que ocorrem no mundo fenomnico. Assim, tanto as normas que disciplinam a competncia quanto as que contemplam as
hipteses de imunidades propagam seus efeitos no mesmo instante, dimensionando o campo tributvel. Cabe mencionar,
ainda, que o referido autor defende que, apesar de cativante, as imunidades no so excluses, supresses ou limitaes ao poder de tibutar porque compreende que juridicamente no preexiste um poder de tributar que antecede confecao do texto
constitucional e que passa por restrio. Juridicamente, no h um poder que antecede sua prpria criao (CHIESA, Cllio.
Imunidades e normas gerais de direito tributrio, p. 930-931).
57
Segundo vila, as imunidades no so, porm, prinpios, mas regras, ou melhor regras de exceo, no sentido de que
somente adquirem significado quando postas em correlao com as normas que repartem a competncia tributria.entre essas
normas existe de acordo com GUASTINI uma relao de hierarquia lgica, que diz respeito relao entre normas, decorrente da estrutura da linguagem. As regras de competncia so, portanto, o resultado da relao lgica entre o poder de tributar
e sua excluso (interna ao prprio ordenamento jurdico) por meio das regras de imunidade. O contedo normativo do poder
de tributar resultado de uma metafrica subtrao do mbito material das regras de competncia pelas regras de imunidade
(VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 80-81).
58
Nesse sentido, ver: VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 73.
59
Chiesa esclarece que a locuo no incidncia pode ser tomada pelo menos em dois sentidos: um para se reportar
aos fatos no juridicizados, ou seja, os irrelevantes juridicamente e o outro para se referir no ocorrncia dos pressupostos
necessrios descritos em uma determinada hiptese normativa como suficientes para dar ensejo ao nascimento da obrigao
tributria. Razo pela qual defende que a utilizao da referida expresso para representar o fenmeno das imunidades, tanto
num sentido como em outro, tecnicamente inadequada, pois ele no est for a dos lindes do Direito nem coincide com a ideia
do surgimento, ou no, da orbigao tributria, em virtude de haver, ou no, a subsuno do conceito de determinado fato
ocorrido no mundo fenomnico a uma hiptese normativa (CHIESA, Cllio. Imunidades e normas gerais de direito tributrio, p.
928).
60
CHIESA, Cllio. Imunidades e normas gerais de direito tributrio, p. 932.
61
CHIESA, Cllio. Imunidades e normas gerais de direito tributrio, p. 933.
62
Nesse sentido, ver: VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 72.
56
186
187
Assim, possvel afirmar que os campos materiais das diversas competncias tributrias
se constituem em verdadeiros conceitos72 dos pressupostos de fatos, i. e., que as normas de
competncia delimitam um determinado nmero prvio de elementos fticos que podem ser
elencados na norma tributria73. E, pela compreenso de que h uma determinao constitucional
do campo ftico das competncias tributrias, prevalece no sistema jurdico brasileiro a ideia de
uma tipicidade taxativa dos fatos tributrios, o que impede, por exemplo, que os tributos possam
ser cobrados por meio de analogia, que as hipteses de incidncia pressupostas no possam ser
alteradas pelas instncias aplicadoras e que o halo conceitual indeterminado seja delimitado pela
interpretao74 , levando-se em conta o significado mnimo dos termos que compem o campo
material da competncia tributria.
No obstante, compreende-se que o sistema constitucional tributrio deixa transparecer
que existe uma proibio de livre ponderao do legislador a respeito dos fatos que ele gostaria
de tributar, mas que a Constituio deixou de prever75 tanto que o que no estiver contido
na materialidade das competncias tributrias expressamente determinadas na Constituio
Federal estar sujeito competncia residual da Unio Federal (conforme previso do art. 154
da Carta Magna). Razo pela qual ampliar a competncia tributria com base nos princpios da
dignidade humana ou da solidariedade social contrariar a dimenso normativa escolhida pela
Constituio76.
Por fim, concorda-se com vila que o significado dos signos dos enunciados
constitucionais no pode ser desprezado pelos intrpretes, posto que, do contrrio, tal desprezo
implicaria violao do texto constitucional pela desconsiderao do postulado da supremacia da
Constituio77. Sobretudo, o intrprete no pode desprezar o significado dos signos utilizados
para configurar a competncia tributria dos entes federados porque no lhe cabe ampliar ou
Concorda-se com vila que conceito uma forma de pensamento com a qual se apreende um significado. Os conceitos servem para apreender dados conteudsticos diferentes, o que altera integralmente a sua interpretao (VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 176).
73
Nesse sentido, ver: VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 170.
74
Nesse sentido, vila afirma que as regras de competncia devem ser interpretadas mediante regras de argumentao
que privilegiem os seus significados mnimos decorrentes da prvia existncia de regras de uso ordinrio ou tcnico (VILA,
Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 172).
75
VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 163-164.
76
VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 164.
77
Segundo vila, a Constituio Federal reserva contedos para si, afastando sua manipulao pelo legislador infraconstitucional. Sendo que esta reserva material constitucional pode ser feita direta ou indiretamente. A reserva material consttucional estabelecida diretamente nos casos em que a Constituio utiliza expresses como renda, rendimento, capital, faturamento ou salrio, que j possuem sentidos incorporados ao uso ordinrio ou tcnico da linguagem. A Constituio atribui a
essas expresses determinados conceitos de forma expressa ou implcita. Expressamente, na hiptese de a Constituio fazer
referncia a uma expresso que j tenha um conceito construdo pela doutrina e pela jurisprudncia. Esse o caso da palavra
salrio, conceituada, legal e doutrinariamente, como exprimindo a remunerao obtida pelo empregado numa relao de
subordinao com seu empregador. Implicitamente, na hiptese de a Constituio utilizar, no prprio ordenamento constitucional, expresses similares que permitem que o intrprete, mediante operaes de aproximao e distanciamento conceituais,
construa um conceito constitucional. Esse o caso da palavra renda, cujo significado, ao ser confrontado com o de fatuaramento, de receita, de capital, de produto e de rendimento, s pode ser o de resultado patrimonial lquido auferido por uma fonte
econmica em um perodo determinado de tempo. Enquanto que, a reserva material estabelecida indiretamente nos casos
em que a Constituio, implementando a sua diviso de competncias no Estado Federal, ao atribuir poder para uma entidade
poltica tributar um fato, implicitamente atribui poder para outra entidade poltica tibutar fato diverso (VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 206-207).
72
188
Nesse sentido, ver: RE n. 166.772-9, STF, Tribunal Pleno, Min. Rel. Marco Aurlio, julgado em 12.05.94, DJ 16.12.94; RE n.
203.075-9, Primeira Turma, Min. Rel. Maurcio Corra, julgado em 05.08.98. DJ 29.10.99.
79
OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 38.
80
Nesse sentido, o Min. Cunha Peixoto, quando do julgamento do RE 89.791-7/RJ, proclamou que na verdade, por
mais variado que seja o conceito de renda, todos os economistas, financista e juristas se unem em um ponto: renda semre um
ganho ou acrscimo do patrimnio. O Min. Rel. Carlos Veloso, quando do julgamentp do RE 117.887-6/SP, defendeu que rendas
e proventos de qualquer natureza: o conceito implica reconhecer a existncia de receita, lucro, proveito, ganho, acrscimo patrimonial, que ocorrem mediante o ingresso ou auferimento de algo, a ttulo oneroso.
81
Neste sentido, Oliveira afirma, ainda, que pode-se intuir que o conceito de patrimnio quase chega estatura de
um princpio informador das definies do fato gerador e da base de clculo do imposto de renda (OLIVEIRA, Ricardo Mariz.
Fundamentos do imposto de renda, p. 39).
82
Neste sentido, ver: OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 39.
83
Nesse sentido, ver: SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto
sobre a renda e proventos de qualquer natureza, p. 02.
78
189
Neste sentido, concorda-se com Carrazza84 que certo que o legislador goza de uma
liberdade relativa para formular os conceitos de renda e de proventos de qualquer natureza,
posto que, no existindo um conceito constitucional do que sejam renda e proventos de
qualquer natureza, no pode o legislador desprestigiar e alterar o significado destes (seja no
campo do direito privado, seja no campo do direito pblico) para fixar livremente o significado
tributrio daqueles85. Assim, o legislador tributrio deve escolher parcela do significado dinmico
dos conceitos fornecidos pelo direito privado para construir a traduo daqueles para a linguagem
jurdica tributria isto porque h na Constituio Federal contedos semnticos mnimos (noes
genricas) quer de renda, quer de proventos de qualquer natureza, a serem obrigatoriamente
levados em conta na criao in abstracto do imposto em tela86.
Concorda-se, portanto, com Carvalho e Murgel que apesar de a Constituio Federal
no fornecer todos os elementos para que o legislador ordinrio institua o tibuto, ao utilizar a
expresso renda e proventos de qualquer natureza, reconheceu que esta apresenta uma
significao mnima, a qual dispensa, em termos, maiores digresses. Isto porque imaginar que
o legislador constitucional devesse conceituar textualmente todos os termos utilizados por si
quando da emisso dos enunciados constitucionais , alm de absurdo, verdadeira chacota
linguagem e com adoo de premissa segundo a qual inexistem limites semnticos aos termos
empregados pelo legislador, conferindo a ele ampla liberdade para adotar definies que lhe
fossem convenientes87.
Por conseguinte, concorda-se com Souza, Canto e Muniz que se pode concluir, a partir
dos mencionados enunciados do Cdigo Tributrio Nacional, que o legislador poder ficar
aqum, mas no pode ir alm dos limites conceituais que a regra exprime88. Isto , que o legislador
poder apropriar-se, para fins de fixar o campo impositivo sob sua disciplina, de apenas algumas
hipteses de aquisio de disponibilidade econmica ou jurdica de acrscimo patrimonial, mas
no pode estender a incidncia a casos em que no se verifique aquisio de disponibilidade
econmica ou jurdica sobre acrscimo patrimonial89.
Por consequncia, cabe compreender o que venha a ser efetivamente aquisio
de disponibilidade econmica ou jurdica, posto que, por exemplo, somente a aquisio de
disponibilidade econmica ou jurdica de renda ou de proventos que constitui o fato que
Nesse sentido, ver: CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 35.
Nesse sentido, Carrazza enfatiza que o art. 153, III, da Constituio Federal no deu ao legislador ordinrio federal
plena liberdade para assestar o imposto contra tudo o que considere renda ou proventos de qualquer natureza. Muito pelo
contrrio, limitou-se a conferir-lhe a faculdade de, observados os ditames constitucionais, faz-lo incidir qpenas sobre o que
ao lume da Cinncia Jurdica, realmente tipifique um destes fatos (CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil
constitucional e temas especficos, p. 35-36).
86
CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 36.
87
CARVALHO, Fbio Junqueira de e MURGEL, Maria Ins. A nova lei das S/As e seus possveis reflexos na tributao pelo
imposto sobre a renda, p. 105.
88
SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza, p. 02.
89
SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza, p. 02.
84
85
190
possibilitar a tributao desta por meio de imposto de renda. E, sobretudo, porque tributar
outros objetos como se fossem renda ou proventos importa em desvio de poder no exerccio da
funo legislativo-tributria90.
Por fim, compreende-se que seja possvel se obter o significado dos termos renda
e proventos de qualquer natureza atravs do contexto da tributao da renda fixado nos
enunciados constitucionais91. E, tambm, que possvel se fixar limites para os referidos termos92
atravs dos enunciados constitucionais.
191
gerados por seu capital, por seu trabalho ou pela combinao de ambos e apurados aps o
confronto das entradas e sadas verificadas em seu patrimnio, num certo lapso de tempo97.
Assim, somente ser possvel se falar em renda ou em proventos de qualquer natureza se o
capital, o trabalho ou a conjugao de ambos produzirem, entre dois momentos, riqueza nova98
(acrscimos patrimoniais), destacada daquela que lhe deu origem e capaz de gerar outra99 e,
tambm, que exprima a efetiva capacidade contributiva do seu adquiriente100 (ou seja, que no
constitua parcela do mnimo vitlal101) apesar de que o mesmo reconhece que para que uma
riqueza nova seja havida por renda tributvel no necessria sua efetiva, peridica e constante
reproduo; basta exista, em tese, a possibilidade de isto vir a acontecer102.
Neste sentido, vila afirma que o conceito de renda pressupe uma fonte produtiva.
Ora, somente uma atividade organizada para o ganho que pode perceber renda103 razo
pela qual renda no pode ser nem patrimnio, nem capital, nem lucro, nem faturamento104.
Enquanto que o conceito de proventos de qualquer natureza compreende todos os acrscimos
patrimoniais no includos na noo de renda. Tudo aquilo que foi acrescido ao conjunto de direitos
e obrigaes de um sujeito considera-se acrscimo patrimonial. Nesse patrimnio incluem-se, em
funo do princpio da capacidade contributiva, apenas os direitos avaliveis economicamente
que so acrescidos ao patrimnio105. O que possibilita concluir que o significado da expresso
rendas e proventos de qualquer natureza seja o resultado positivo entre receitas e despesas
de acordo com a capacidade contributiva106, i. e., que tal expresso represente to somente o
produto lquido (receitas menos as despesas necessrias manuteno da fonte produtora ou da
existncia digna do contribuinte) calculado durante o perodo de um ano107108.
Buscando um significado eminentemente constitucional para o termo renda (visto que
CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 37.
Nesse sentido, Carrazza ressalta que o imposto igualmente passa ao largo do patrimnio, isto , da renda realizada no
passado e j acumulada. A equao no se altera diante de pagamentos ou transferncias de capital, desde que no haja lucro.
Da mesma forma que o referido imposto no pode incidir quando ausente o ganho real do contribuinte (v. g., no reembolso de
despesas), ou diante de meras recomposies patrimoniais (caso da indenizao) (CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre
a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 41 e 42).
99
Nesse sentido, ver: CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 38.
100
Nesse sentido, Carrazza conclui que contrastando com os valores vida, igualdade e dignidade da pessoa humana,
renda e proventos deixam de ser meros resultados da atividade econmica, para assumirem a conotao de acrscimos patrimoniais, excludos os valores necessrios manuteno da personalidade digna e dos prprios mecanismos de produo de
renda (CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 51).
101
Para Carrazza, tarefa difcil precisar o que vem a ser mnimo vital. De qualquer modo, d para entender que ele gravita em torno dos bens mais preciosos do ser humano: a vida, a sade, a cultura quer prprias, quer dos familiares e dependentes. Minudenciando a assero, os valores monetrios que garantem o direito vida, sade, educao, morada, ao lazer, etc.,
do contribuinte ou de seus familiares e dependentes, no podem ser computados mesmo que apenas em parte para fins
de determinao quer da renda, quer dos proventos (CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional
e temas especficos, p. 52).
102
CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 38.
103
VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 32.
104
VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 33.
105
VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 32.
106
VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 33.
107
VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 34.
108
Nesse sentido, ver: VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 207.
97
98
192
compreende que a expresso sgnica proventos de qualquer natureza uma espcie daquele109),
Gonalves afirma que tendo a Constituio Federal referido-se ao critrio material da regra-matriz
de incidnca tributria do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza para o fim
de proceder repartio de competncia tributria impositiva, o significado dos referidos termos
no pode ficar disposio do legislador ordinrio110. Pelo contrrio. O significado de tais termos
fornecido pela prpria Constituio, mesmo que de forma implcita, posto que o mbito
semntico dos veculos lingusticos por ela adotados para traduzir o contedo dessas regras de
competncia no pode ficar disposio de quem recebe a outorga de competncia111 razo
pela qual o legislador ordinrio somente poder trabalhar com as variveis do suporte ftico,
tanto para identificao da ocorrncia destes quanto para a mensurao da base de clculo que
visa tornar concreta a obrigao tributria decorrente da realizao dos fatos jurdicos tributrios
desencadeadores da relao obrigacional tributria112 113. Razo pela qual, atravs de conceitos
que se aproximam ou tengenciam, Gonalves afirma que a Constituio Federal de 1988, implcita
e sistematicamente, compreende que renda o (i) saldo positivo114 resultante do (ii) confronto
ntre (ii.a) certas entradas e (ii.b) certas sadas115, ocorridas ao longo de um dado (iii) perodo116 117
razo pela qual para que haja renda necessrio que se verifique um acrscimo patrimonial
(compreendido como incremento material ou imaterial, representado por qualquer espcie de
direitos ou bens, de qualquer natureza) ao conjunto lquido de direitos de um dado sujeito118.
Neste sentido, ver: GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 174.
Neste sentido, ressalta que admitir o contrrio implica conferir ao legislador infraconstitucional competncia para
bulir com o mbito das prprias competncias tributrias impositivas constitucionalmente estabelecias, o que para quem
aceita o pressuposto bscio do escalonamento hierrquico da ordem jurdica impossvel (GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 170).
111
GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 171.
112
Isto porque se compreende que o critrio quantitativo da regra-matriz de incidncia tributria no pertinente base
de clculo tem a virtude de descaracterizar o prprio critrio material, quando com ele for incompatvel (GONALVES, Jos
Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 190).
113
Neste sentido, ver: GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 190.
114
Ressalta, ainda, que a ideia de saldo positivo traduz a noo de plus, de extra, de algo a mais, de acrscimo. Fcil
perceber, preliminarmente, que essas noes representam dados relativos, daos que pressupes a sua comparao com outro
ou outros. Razo pela qual defende, tambm, que no se constata acrscimo, no se vislumbra plus, a no ser a partir de um
dado preestabelecido, sobre o qual o acrscimo, o plus, possa ser reputado como havido- sendo que essa colocao evidencia,
de forma extraordinria, a contraposio da (1) dinmica nsita ideia de renda (2) esttica peculiar ideia de patrimnio
(GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 180).
115
Segundo Gonalves, a percepo de renda j assentada como acrscimo decorre de confronto entre elementos
que acrescem ao que denominamos aqui como patrimnio e elementos que subtraem do patrimnio. Sendo que a restrio
a certasentradas e certas sadas imperativo do corte necessrio anlise, somente, daqueles eventos que tenham ontologicamente significado relacionado ao conceito do acrscimo patrimonial que entendemos configurar renda. Assim, nem todo
ingresso relevante para o conceito de renda por exemplo, o ingresso decorrente de financimaneto ou o aumento de capital
pelos scios so totalmente descompromissados com a noo de acrscimo , impondo-se selecionar, somente, as entradas
que possam significar o, ou influir no, pesquisado incremento (GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 182).
116
Segundo Gonalves, a partir de uma considerao sistemtica da Constituio, pensamos que as exigncias implcitas noo de perodo, como ocorre com o conceito de renda, devam ser consideradas em harmonia com as demais disposies
que tratam da mesma questo. Oarece, portanto, que em matria de imposto sobre a renda a Constituio no se limita a impor,
implicitamente, a considerao de um perodo. Entendemos que ela estabelece ainda que de forma tambm implcita que esse
perodo seja anual (GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 185).
117
GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 179.
118
Nesse sentido, ver: GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 180.
109
110
193
194
195
que uma pessoa natural exercente de certa atividade seja considerada pessoa jurdica para fins
de imposto de renda , quer para equiparar um ente do direito privado a outro que no direito
privado lhe distinto por exemplo, para que aluguel e royalty tenham o mesmo tratamento
para efeito de deduo da base de clculo do imposto de renda , a lei tributria no lhes est
dando nova identidade, mas apenas lhes atribuindo efeitos tributrios133. Isto porque tal concluso
somente pode ser justaposta ao segundo exemplo, visto que no primeiro caso (i. e., quando
modifica o significado de algo do direito privado) no est conferindo meros efeitos tributrios
para os termos, mas, sim, conferindo novo type para o signo representativo do referido objeto na
linguagem jurdica tributria apesar de que a equiparao para efeitos tributrios no implica
em instituio de type especfico para a linguagem jurdica tributria.
Ademais, conforme mencionado alhures, o subsistema tributrio do sistema jurdico
brasileiro impe que os enunciados jurdico-tributrios sejam interpretados conforme as previses
dos artigos 107 a 112 do Cdigo Tributrio Nacional. Em especial, que os princpios gerais de direito
privado sejam utilizados para pesquisa da definio, do contedo e do alcance de seus institutos,
conceitos e formas, mas no para definio dos respectivos efeitos tributrios; e, tambm, que
a lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e
formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas
Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para
definir ou limitar competncias tributrias.
Tais enunciados visam limitar cada competncia tributria ao que est previsto na
Constituio, impedidndo alargamentos por construes legislativas extravasantes das fronteiras
daquela, inclusive por meio de simples equiparaes134.
Nesse sentido, Oliveira defende que, por fora do art. 109 do Cdigo Tributrio Nacional,
patrimnio o que segundo a lei privada, no sendo admissvel outra definio para fins
tributrios135. E que por isso, no h a menor possibilidade de que algo que no seja parte do
patrimnio de acordo com o direito privado seja considerado como integrante dele apenas para
fins tributrios, pois isto significaria inutilizar por completo a norma desse dispositivo. O mesmo
ocorreria se algo que seja parte do patrimnio fosse tributariamente considerado como estranho
a ele136. Apesar de que, segundo o referido autor, violar o conceito de patrimnio seria violar
um conceito do direito privado absorvido implicitamente pela definio constitucional de
competncia tributria (embora expressamente pelo CTN) e, neste caso, aplica-se o art. 110, que
se refere textualmente a conceitos de direito privado utilizados implicitamente pela Constituio
Federal para definir ou limitar competncias tributrias137.
Entretanto, concorda-se com Souza, Canto e Muniz que seria lcito ao legislador tributrio
135
136
137
133
134
196
instituidor ou regulador do imposto sobre a renda enunciar o conceito do que seja, para efeitos
tributrios, aquisio de disponibilidade econmica ou jurdica sobre acrscimo de patrimnio
consistente em renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinao
de ambos, ou de proventos de qualquer natureza desde que, por bvio, no fosse contrrio a
conceito que por ventura exista na lei no tributria de natureza geral ou implcito na competncia
tributria, relativa atividade econmica geradora de renda ou de proventos de outra natureza138.
197
regula as normas gerais de direito tributrio aplicveis Unio, ao Estados e aos Municpios,
matria sobre a qual o Poder Legislativo somente pode dispor atravs de lei complementar, ex vi
do preceituado no art. 18, 1, da Lei Maior. Assim, sendo, no pode ele ser revogado seno por
lei que, em sua tramitao, obedea ao disposto no art. 50.
Ademais, concorda-se que no possvel que sejam fixados fatos jurdicos ensejadores da
tributao sobre a renda e proventos de qualquer natureza por meio de fico jurdica, posto que
o legislador ordinrio e/ou complementar no pode considerar como renda ou como proventos
de qualquer natureza o que no se constitua efetivamente como renda ou como provento140.
140
Nesse sentido, ver: MARTINS, Ives Gandra da Silva. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, p. 270.
198
enunciado repetido quando da edio do Decreto n. 3.000/1999 (vide art. 38) e que espelha o
previsto no 1 do art. 43 do Cdigo Tributrio Nacional.
Por outro lado, o art. 6 da Lei n. 7.713/1988 preceitua que
Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por
pessoas fsicas:
I - a alimentao, o transporte e os uniformes ou vestimentas especiais de
trabalho, fornecidos gratuitamente pelo empregador a seus empregados, ou a
diferena entre o preo cobrado e o valor de mercado;
II - as dirias destinadas, exclusivamente, ao pagamento de despesas de
alimentao e pousada, por servio eventual realizado em municpio diferente
do da sede de trabalho;
III - o valor locativo do prdio construdo, quando ocupado por seu proprietrio
ou cedido gratuitamente para uso do cnjuge ou de parentes de primeiro grau;
IV - as indenizaes por acidentes de trabalho;
V - a indenizao e o aviso prvio pagos por despedida ou resciso de contrato
de trabalho, at o limite garantido por lei, bem como o montante recebido pelos
empregados e diretores, ou respectivos beneficirios, referente aos depsitos,
juros e correo monetria creditados em contas vinculadas, nos termos da
legislao do Fundo de Garantia do Tempo de Servio;
VI - o montante dos depsitos, juros, correo monetria e quotas-partes
creditados em contas individuais pelo Programa de Integrao Social e pelo
Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico;
VII - os seguros recebidos de entidades de previdncia privada decorrentes
de morte ou invalidez permanente do participante. (Redao dada pela Lei n
9.250, de 1995)
VIII - as contribuies pagas pelos empregadores relativas a programas de
previdncia privada em favor de seus empregados e dirigentes;
IX - os valores resgatados dos Planos de Poupana e Investimento - PAIT, de
199
200
a) R$ 1.313,69 (mil, trezentos e treze reais e sessenta e nove centavos), por ms,
para o ano-calendrio de 2007; (Includo pela Lei n 11.482, de 2007)
b) R$ 1.372,81 (mil, trezentos e setenta e dois reais e oitenta e um centavos), por
ms, para o ano-calendrio de 2008; (Includo pela Lei n 11.482, de 2007)
c) R$ 1.434,59 (mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e cinqenta e nove
centavos), por ms, para o ano-calendrio de 2009; (Includo pela Lei n 11.482,
de 2007)
d) R$ 1.499,15 (mil, quatrocentos e noventa e nove reais e quinze centavos), por
ms, para o ano-calendrio de 2010;(Redao dada pela Lei n 12.469, de 2011)
e) R$ 1.566,61 (mil, quinhentos e sessenta e seis reais e sessenta e um centavos),
por ms, para o ano-calendrio de 2011;(Includa pela Lei n 12.469, de 2011)
f) R$ 1.637,11 (mil, seiscentos e trinta e sete reais e onze centavos), por ms, para
o ano-calendrio de 2012;(Includa pela Lei n 12.469, de 2011)
g) R$ 1.710,78 (mil, setecentos e dez reais e setenta e oito centavos), por ms,
para o ano-calendrio de 2013;(Includa pela Lei n 12.469, de 2011)
h) R$ 1.787,77 (mil, setecentos e oitenta e sete reais e setenta e sete centavos),
por ms, a partir do ano-calendrio de 2014. (Includa pela Lei n 12.469, de 2011)
XVI - o valor dos bens adquiridos por doao ou herana;
XVII - os valores decorrentes de aumento de capital:
a) mediante a incorporao de reservas ou lucros que tenham sido tributados
na forma do art. 36 desta Lei;
b) efetuado com observncia do disposto no art. 63 do Decreto-Lei n 1.598, de
26 de dezembro de 1977, relativamente aos lucros apurados em perodos-base
encerrados anteriormente vigncia desta Lei;
XVIII - a correo monetria de investimentos, calculada aos mesmos ndices
201
aprovados para os Bnus do Tesouro Nacional - BTN, e desde que seu pagamento
ou crdito ocorra em intervalos no inferiores a trinta dias; (Redao dada pela
Lei n 7.799, de 1989)
XIX - a diferena entre o valor de aplicao e o de resgate de quotas de fundos
de aplicaes de curto prazo;
XX - ajuda de custo destinada a atender s despesas com transporte, frete
e locomoo do beneficiado e seus familiares, em caso de remoo de um
municpio para outro, sujeita comprovao posterior pelo contribuinte.
XXI - os valores recebidos a ttulo de penso quando o beneficirio desse
rendimento for portador das doenas relacionadas no inciso XIV deste artigo,
exceto as decorrentes de molstia profissional, com base em concluso da
medicina especializada, mesmo que a doena tenha sido contrada aps a
concesso da penso. (Includo pela Lei n 8.541, de 1992) (Vide Lei 9.250, de
1995)
XXII - os valores pagos em espcie pelos Estados, Distrito Federal e Municpios,
relativos ao Imposto sobre Operaes relativas Circulao de Mercadorias e
sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e
de Comunicao - ICMS e ao Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza ISS, no mbito de programas de concesso de crdito voltados ao estmulo
solicitao de documento fiscal na aquisio de mercadorias e servios.(Includo
pela Lei n 11.945, de 2009). (Produo de efeitos).
No obstante, o Decreto n. 3.000/1999 estabelece que no entraro no cmputo do
rendimento bruto, dentre outros, a indenizao destinada a reparar danos patrimoniais em virtude
de resciso de contrato141 (por fora da previso do 5 do art. 70 da Lei n. 9.430/1996) e a diferena
a maior entre o valor de mercado de bens e direitos, recebidos em devoluo do capital social e o valor
destes constantes da declarao de bens do titular, scio ou acionista, quando a devoluo for realizada
pelo valor de mercado142 (por fora da previso do 4 do art. 22, Lei n. 9.249/1995) conforme
Nesse sentido:
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FSICA IRPF. ALIENAO DE PARTICIPAO SOCIETRIA (AES). A importncia recebida
a ttulo de ressarcimento, em virtude de deciso favorvel da Comisso de Valores Mobilirios, que vise ao ajuste do valor das
aes na data da incorporao, no se enquadra no conceito de indenizao, devendo ser considerada como parte do preo
efetivo da operao. Fundamentao legal: Lei n. 7.713/88, art. 19; art. 123 deste Regulamento; IN SRF n. 84/01, art. 19 (Soluo
de Consulta SRRF/8 RF, Deciso n. 84, de 2004).
142
O PN CST 69/77 menciona que o preo de mercado aquele: a) normal e corrente, conhecido por quem milita no
ramo, ou constatado por meio de publicaes especializadas; ou b) que seria alcanado se o imvel fosse alienado vista, levando-se em conta o seu estado fsico, localizao, desgaste, previso de vida til ou outros aspectos pertinentes; ou c) obtid mediante avaliao de rgos especializados, pblicos ou privados, ou mesmo de qualquer pessoa fsica ou jurdica, que comprove
habilitao tcnica e de reconhecida idoneidade.
141
202
203
204
acrscimo que este acuse, quando o contribuinte venha a ter disponibilidade econmica ou
jurdica que possibilite acrescer quele144 e, para tanto, cabe se compreender a que data se deva
referir a apurao da existncia de aumento e como se deva dimensionar a ocorrncia deste. No
obstante, compreende-se que o sistema jurdico brasileiro no comporta que o imposto sobre a
renda e proventos de qualquer natureza tenha por base o acrscimo patrimonial de pessoa fsica
apurado mediante comparao entre o patrimnio existente no incio e no final do ano civil, tenha
ou no havido incidncia do imposto de renda sobre a renda e os proventos que produziram o
referido acrscimo, visto que o conceito de acrscimo patrimonial deve comportar, to somente,
a possibilidade de serem considerados como rendas ou proventos da pessoa fsica to somente
os acrscimos patrimoniais decorrentes do capital, do trabalho ou da combinao de ambos ou
que o contribuinte no tenha como demonstrar terem resultado de operaes imunes, isentas ou
j tributadas na fonte em carter final.
Ademais, importante ressaltar que, por falta de previso expressa em contrrio, o
indivduo ou sociedade poder transferir a sociedades limitadas, a ttulo de integralizao de seu
capital social, bens e direitos por um valor igual, maior ou menor que o seu custo de aquisio
(normalmente coincidente com o valor contbil ou constante na declarao de ajuste anual de
imposto de renda de pessoa fsica) conforme previso do art. do Cdigo Civil e do caput do
art. 23 da Lei n. 9.249/1995. Tal integralizao de capital social por bens e/ou direito por valor
superior ao seu custo de aquisio ou de mercado , no caso das sociedades limitadas, de
exclusiva responsabilidade dos scios, no se aplicando, por conseguinte, a regra do art. 7 da Lei
n. 6.404/1976.
Destarte, conforme previso do 1 do art. 23 da Lei n. 9.249/1995, se a entrega de bens/
direitos para a integralizao de capital social for feita pelo valor constante da declarao de bens,
as pessoas fsicas devero lanar nesta declarao as aes ou quotas subscritas pelo mesmo
valor dos bens ou direitos transferidos, no se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei n.
1.598/1977145. Por outro lado, se o valor atribudo pelo subscritor das quotas de capital social ao bem/
SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza, p. 31.
145
Decreto-lei n. 1,598/1977:
()
Art 60 - Presume-se distribuio disfarada de lucros no negcio pelo qual a pessoa jurdica:
I - aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada;
II - adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada;
III - perde, em decorrncia do no exerccio de direito aquisio de bem e em benefcio de pessoa ligada, sinal, depsito em
garantia ou importncia paga para obter opo de aquisio;
IV - a parte das variaes monetrias ativas (art.18) que exceder as variaes monetrias passivas (art. 18, pargrafo nico). (Redao dada pelo Decreto-lei n 2.064, de 1983)
V - empresta dinheiro a pessoa ligada se, na data do emprstimo, possui lucros acumulados ou reservas de lucros;
VI - paga a pessoa ligada aluguis, royalties ou assistncia tcnica em montante que excede notoriamente do valor de mercado.
VII - realiza com pessoa ligada qualquer outro negcio em condies de favorecimento, assim entendidas condies mais
vantajosas para a pessoa ligada do que as que prevaleam no mercado ou em que a pessoa jurdica contrataria com terceiros;
(Redao dada pelo Decreto-lei n 2.065, de 1983)
1 O disposto no item V no se aplica s operaes de instituies financeiras, companhias de seguro e capitalizao e outras
pessoas jurdicas, cujo objeto sejam atividades que compreendam operaes de mtuo, adiantamento ou concesso de crdito,
desde que realizadas nas condies que prevaleam no mercado, ou em que a pessoa jurdica contrataria com terceiros. (Redao dada pelo Decreto-lei n 2.065, de 1983)
2 - A prova de que o negcio foi realizado no interesse da pessoa jurdica e em condies estritamente comutativas, ou em
144
205
direito utilizado para para este fim for maior que o custo de sua aquisio se verificar ocorrncia
de ganho de capital, posto que as quotas sociais integralizadas pelo subscritor apresentaro valor
maior do que o bem/direito oferecido para tanto condio prevista no 2 do art. 23 da Lei n.
9.249/1995146.
Verifica-se, assim, que o legislador ordinrio compreende que existe uma correlao
direta entre o valor monetrio de um bem/direito transferido a sociedade limitada a ttulo de
subscrio de seu capital social e o valor das quotas do capital social.
Em relao devoluo do patrimnio relativo a quotas do capital social para os scios,
sustentou-se no passado que sua devoluo pelo valor contbil aos scios poderia configurar
hiptese de distribuio disfarada de lucros, conforme previso do inciso I do art. 464 do Decreto
n. 3.000/1999, quando aquele fosse notoriamente inferior ao valor de mercado situao comum
no sistema contbil-tributrio brasileiro. Porm, desde a edio da Lei n. 9.249/1995 tal possibilidade
no pode ser mais aventada porque existe previso de que os bens e direitos do ativo de pessoa
jurdica, que forem entregues ao titular ou a scio ou acionista, a ttulo de devoluo de sua
participao no capital social, podero ser avaliados por valor contbil ou de mercado (vide art.
22).
Atualmente, a legislao tributria determina que no caso de a devoluo realizar-se pelo
valor de mercado, a diferena entre este e o valor contbil dos bens ou direitos entregues ser
considerada ganho de capital, que ser computado nos resultados da pessoa jurdica tributada
com base no lucro real ou na base de clculo do imposto de renda e da contribuio social sobre
o lucro lquido devidos pela pessoa jurdica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado
que a pessoa jurdica contrataria com terceiros, exclui a presuno de distribuio disfarada de lucros.
3 Considera-se pessoa ligada pessoa jurdica: (Redao dada pelo Decreto-lei n 2.065, de 1983)
a) o scio desta, mesmo quando outra pessoa jurdica; (Redao dada pelo Decreto-lei n 2.065, de 1983)
b) o administrador ou o titutlar da pessoa jurdica; (Redao dada pelo Decreto-lei n 2.065, de 1983)
c) o cnjuge e os parentes at terceiros grau, inclusive os afins, do scio pessoa fsica de que trata a letra a e das demais pessoas mencionadas na letra b. (Includa pelo Decreto-lei n 2.065, de 1983)
4 - Valor de mercado a importncia em dinheiro que o vendedor pode obter mediante negociao do bem no mercado.
5 - O valor do bem negociado freqentemente no mercado, ou em bolsa, o preo das vendas efetuadas em condies
normais de mercado, que tenham por objeto bens em quantidade e em qualidade semelhantes.
6 - O valor dos bens para os quais no haja mercado ativo poder ser determinado com base em negociaes anteriores e
recentes do mesmo bem, ou em negociaes contemporneas de bens semelhantes, entre pessoas no compelidas a comprar
ou vender e que tenham conhecimento das circunstncias que influam de modo relevante na determinao do preo.
7 - Se o valor do bem no puder ser determinado nos termos dos 5 e 6 e o valor negociado pela pessoa jurdica basearse em laudo de avaliao de perito ou empresa especializada, caber autoridade tributria a prova de que o negcio serviu de
instrumento distribuio disfarada de lucros.
8 No caso de lucros ou reservas acumulados aps a concesso do emprstimo, o disposto no item V aplicar-se- a partir da
formao do lucro ou da reserva, at o montante do emprstimo. (Redao dada pelo Decreto-lei n 2.065, de 1983)
146
Nesse sentido, ver deciso do CARF:
Assunto: Embargos de DeclaraoExerccio: 1999EMBARGOS DE DECLARAO - Verificada a existncia de omisso no julgado,
de se acolher os Embargos de Declarao opostos pelo contribuinte.
GANHO DE CAPITAL - INTEGRALIZAO DE CAPITAL SOCIAL - Est sujeito ao imposto de renda o ganho de capital auferido na
alienao de bens a qualquer titulo, inclusive aqueles utilizados para integralizao de capital social em empresa, posto que esta
operao se caracteriza como uma alienao. Assim, se a avaliao dos bens integralizados superior constante na declarao
de bens da pessoa fisica, verifica-se a ocorrncia de ganho de capital. Embargos acolhidos. Acrdo rerratificado (PRIMEIRO
CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CMARA. Acrdo n. 104-23.289. Sesso 25.06.2008, Rel. Nelson Mallmann).
206
(1 do art. 22, Lei n. 9.249/1995) (destacamos) nesse caso, para o titular, scio ou acionista,
pessoa fsica, os bens ou direitos recebidos em devoluo de sua participao no capital sero
informados, na declarao de bens correspondente declarao de rendimentos do respectivo
ano-base, pelo valor contbil ou de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurdica (3 do art.
22, Lei n. 9.249/1995). Sendo que, conforme previso do 4 do art. 22 da Lei n. 9.249/1995, a
diferena entre o valor de mercado e o valor constante da declarao de bens, no caso de pessoa fsica,
ou o valor contbil, no caso de pessoa jurdica, no ser computada, pelo titular, scio ou acionista, na
base de clculo do imposto de renda ou da contribuio social sobre o lucro lquido (destacamos).
Verifica-se, assim, que o 4 do art. 22 da Lei n. 9.249/1995 estabelece uma excluso da
base de clculo no que se refere diferena entre o valor restitudo ao scio dissidente e/ou
excludo e o valor das quotas sociais que integralizava no capital social da sociedade. Em outros
termos. O referido enunciado reconhece que o valor das quotas sociais integralizadas pelo scio
representam uma parcela do patrimnio social da sociedade e que, portanto, a sada ou excluso
do scio do rol de scios da sociedade implica na devoluo integral, se no houver previso no
contrato social de forma diversa, da sua efetiva participao no patrimnio social. Situao que
no representa para o scio nenhum acrscimo patrimonial ou provento de qualquer natureza,
apesar de poder representar para a empresa um ganho de capital se o valor dos bens e/ou
direitos restitudos forem superiores aos valores contbeis.
Neste sentido, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) j reconheceu,
inclusive, que
CUSTO DO BEM RECEBIDO EM PERMUTA VALOR DO BEM OFERTADO NA PERMUTA CONSTANTE
NA DECLARAO DE BENS E DIREITO IDENTIDADE A permuta ou troca o contrato pelo qual
as partes se obrigam a dar uma coisa por outra que no seja dinheiro. Tudo que pode ser objeto de
uma compra e venda pode ser trocado, no sendo necessrio que os bens permutados sejam de
igual espcie ou valor, sendo lcito, portanto, permutar um imvel por uma coisa mvel, ou ainda
um bem imvel ou mvel por um direito. Apesar de as disposies civis referentes compra e venda
serem aplicadas troca ou permuta (art. 533 do Cdigo Civil), no se deve esquecer que o contrato
de permuta antecedeu ao da compra e venda. A interpretao tributria que restringe a permuta
a troca de bens imveis no tem base na doutrina ou na prpria legislao regente do ganho de
capital Dessa forma, ao contrato de permuta, de forma geral, deve ser dado o mesmo tratamento
atribudo ao de permuta de unidades imobilirias, quando somente se pode falar em ganho de
capital se houver torna. Inexistindo torna, no haver ganho de capital, exceto se o permutante
ativar em sua declarao de bens e direitos o bem recebido por um valor maior do que o dado na
permuta. Assim, incabvel a utilizao do valor registrado na escritura de permuta como custo do
bem recebido na permuta, devendo ser acatado como custo do bem recebido na permuta aquele do
bem ofertado nesta avena (recurso no 156.029, com prolao do Acrdo no 10616.964, sesso
207
Assim, indicao clara e precisa da lei civil de que 147 o valor da quota social efetivamente
integralizada ser liquidada com base na situao patrimonial da sociedade, data da resoluo,
verificada em balano especialmente levantado (art. 1.031, Cdigo Civil de 2002), em nada conflita
com a previso da legislao tributria supra mencionada. Pelo contrrio, evidencia que o valor a
ser devolvido ao scio retirante ou excludo representativo de sua quota-parte no patrimnio
lquido da sociedade.
No tocante venda das quotas sociais, a alienao de participao societria, mesmo
que efetivada aps o advento da Lei n. 7.713/1988148, no se sujeita apurao de ganho de capital
quando a subscrio ou aquisio da referida participao tenha ocorrido anteriormente a 1983149
150
. E, as subscries ou aquisies realizadas posteriormente a esta data podem ou no gerar
Wald pontua, ainda, que a apreciao patrimonial do scio que excludo deve ser efetuada na data da excluso, de
modo que reflita o esforo comum dos scios at esta data especfica, mas este montante dever, em seguida, ser indexado de
acordo com a inflao, obtendo, pois, a correo monetria e ser acrescido de juros at a data do pagamento efetivo (WALD,
Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 470).
148
A Lei n. 7.713/1988 prescreve, dentre outros enunciads, que:
Art. 1 Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1 de janeiro de 1989, por pessoas fsicas residentes ou domiciliados no Brasil, sero tributados pelo imposto de renda na forma da legislao vigente, com as modificaes introduzidas
por esta Lei.
Art. 2 O imposto de renda das pessoas fsicas ser devido, mensalmente, medida em que os rendimentos e ganhos de capital
forem percebidos.
Art. 3 O imposto incidir sobre o rendimento bruto, sem qualquer deduo, ressalvado o disposto nos arts. 9 a 14 desta Lei.
(Vide Lei 8.023, de 12.4.90)
1 Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinao de ambos, os alimentos e penses
percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim tambm entendidos os acrscimos patrimoniais no
correspondentes aos rendimentos declarados.
2 Integrar o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no ms, decorrentes de
alienao de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferena positiva entre o valor de transmisso do bem ou direito e o respectivo custo de aquisio corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22
desta Lei.
3 Na apurao do ganho de capital sero consideradas as operaes que importem alienao, a qualquer ttulo, de bens ou
direitos ou cesso ou promessa de cesso de direitos sua aquisio, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicao, desapropriao, dao em pagamento, doao, procurao em causa prpria, promessa de compra e venda, cesso
de direitos ou promessa de cesso de direitos e contratos afins.
4 A tributao independe da denominao dos rendimentos, ttulos ou direitos, da localizao, condio jurdica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepo das rendas ou proventos, bastando, para a
incidncia do imposto, o benefcio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer ttulo.
5 Ficam revogados todos os dispositivos legais concessivos de iseno ou excluso, da base de clculo do imposto de renda
das pessoas fsicas, de rendimentos e proventos de qualquer natureza, bem como os que autorizam reduo do imposto por
investimento de interesse econmico ou social.
6 Ficam revogados todos os dispositivos legais que autorizam dedues cedulares ou abatimentos da renda bruta do contribuinte, para efeito de incidncia do imposto de renda.
149
Nesse sentido, ver:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A REN DA DE PESSOA FSICA - IRPF Exerccio: 2003
Ementa: ALIENAO DE PARTICIPAO SOCIETRIA. ISENO CONDICIONADA. OBSERVNCIA DE CONDIO IMPLEMENTADA
PELO DECRETO-LEI N. 1.510/1976 NO PERODO DE SUA VIGNCIA. POSTERIOR REVOGAO , DIREITO ADQUIRIDO.
A observncia, sob a gide do art. 4, alinea d, do Decreto-lei n. 1.510, de 1976, da condio de iseno por ele implementada,
de manuteno das aes pelo perodo mnimo de cinco anos, ainda que a alienao da participao societria tenha sido
realizada sob a vigncia de nova lei que revogou o beneficio, no perfaz a hiptese de incidncia do imposto de renda sobre o
ganho de capital. Direito adquirido do contribuinte, devendo ser reconhecida a iseno do ato de al ienao da participao societria perpetrado pelo Recorrente (art. 50, XXXVI, da Constituio; art. 60, caput e 2, da LINDB; e art. 178 do Cdigo Tributrio
Nacional) (CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS. SEGUNDA SEO DE JULGAMENTO. Acrdo n. 2101-000.966
Primeira Cmara / V Turma Ordinria. Sesso 10 de fevereiro de 2011. Rel. ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA).
150
No mesmo sentido o entendimento consubstanciado em inmeros acrdos deste Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais, a exemplo do que se depreende da ementa do julgado a seguir transcrita, da ento 7 Camara do 1 Conselho
de Contribuintes, de Relatoria do Conselheiro Jos Raimundo Tosta Santos:
AQUISIO DE PARTICIPAO SOCIETARIA SOB A GIDE DO DECRETO-LEI N. 1510, DE 1976 - ALIENAO NA VIGNCIA DE
NOVA LEI REVOGADORA DO BENEFICIO - DIREITO ADQUIRIDO - PAGAMENTO INDEVIDO - RESTITUIO - A alienao de participao societria adquirida sob a gide do art. 4, alnea d, do Decreto-lei n. 1.510, de 1976, aps decorridos cinco anos da
147
208
209
pessoa jurdica, que forem entregues ao titular ou a scio ou acionista, a ttulo de devoluo de
sua participao no capital social, podero ser avaliados pelo valor contbil ou de mercado. E,
neste caso, em relao ao scio retirante ou excludo, os bens ou direitos recebidos em devoluo
de sua participao no capital sero registrados pelo valor contbil da participao ou pelo valor
de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurdica que esteja devolvendo capital devendo tais
bens ou direitos recebidos em devoluo de sua participao no capital serem informados, na
declarao de bens correspondente declarao de rendimentos do respectivo ano-base, pelo
valor contbil ou de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurdica. Sendo, por fora do 4 do
referido artigo, a diferena entre o valor de mercado e o valor constante da declarao de bens,
no caso de pessoa fsica, ou o valor contbil, no caso de pessoa jurdica, no ser computada, pelo
titular, scio ou acionista, na base de clculo do imposto de renda ou da contribuio social sobre
o lucro lquido.
Razo pela qual, a devoluo proporcional do patrimnio lquido da sociedade referente
s quotas integralizadas pelo scio retirante ou excludo, desde que por valor de mercado, no
configura efetivo ganho de capital por parte do scio retirante ou excludo do quadro social,
mesmo que tal valor seja diverso do valor de face das quotas subscritas e integralizadas por
estes. E, no caso de venda ou cesso onerosa das quotas sociais subscritas aps a edio da Lei
n. 7.713/1988, necessrio se verificar, para possvel apurao de ganho de capital, se o valor da
referida operao superior ao valor patrimonial lquido efetivo (valor de mercado) que o scio
tinha direito. Se inferior ou igual, no h de se falar em possvel ganho de capital por parte do
scio retirante ou excludo.
No obstante as previses infraconstitucionais supra mencionadas, compreende-se que
possvel se sustentar que tanto o valor recebido pelo scio dissidente e/ou excludo equivalente
s suas quotas sociais integralizadas quanto o valor recebido pelo scio quando da transferncia
destas para terceiro, desde que equivalente ao valor proporcional do patrimnio lquido social
a valor de mercado a que tinha direito, no esto contidos na materialidade da competncia
do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza e so imunes ao imposto sobre a
renda e proventos de qualquer natureza. Isto porque, conforme mencionado alhures, os bens e
direitos utilizados pelos scios para integralizarem as quotas sociais passam a ser representados,
na esfera patrimonial destes, pelas quotas sociais e, tambm, porque estas passam a representar
parcela proporcional do capital social da sociedade e, por consequncia, do patrimnio social da
sociedade. Assim, no h de se falar em renda ou em proventos de qualquer natureza quando
o scio dissidente e/ou excludo recebe o valor equivalente a valor de mercado do patrimnio
social a que tinha direito em razo de suas quotas sociais integralizadas, posto que no se verifica a
existncia de qualquer acrscimo patrimonial decorrente do capital, do trabalho ou da combinao
de ambos e, por consequncia, qualquer ganho efetivo de capital sobre o valor de seu patrimnio.
Pelo contrrio. O scio retirante e/ou excludo apenas recebe de volta parcela de seu patrimnio
210
211
integralizou como capital da limitada o preo da alienao, da ocorrendo a permuta das aes por quotas. Claramente, no se
pode permitir que uma empresa limitada criada pouco antes da operao de permuta, que funcionou apenas como repositrio
do preo, possa permitir a postergao do pagamento do imposto sobre o ganho de capital, porque aqui inegavelmente houve
a disponibilidade financeira do recurso em prol do alienante pessoa fsica, devendo este pagar o imposto devido.
DONIAK JR., Jimir. Consideraes sobre alguns possveis reflexos fiscais advindos da Lei n. 11.638/07, p. 211.
Nesse sentido importante ressaltar que tanto o contrato social ou o acordo entre as partes pode fixar diretamente
o valor da indenizao do dano patrimonial (Nesse sentido, ver: MACHADO, Hugo de Brito. Regime tributrio das indenizaes,
p. 101).
154
155
212
indenizao156 157 pelo custo de oportunidade, compreende-se que sobre tal parcela no incide
imposto de renda por fora de tais valores no corresponderem efetivamente ao conceito de
renda ou de rendimentos, visto que se revestem da qualidade de mera indenizao pela
renncia ao direito patrimonial derivado da condio de scio ressalte-se que a indenizao
pelo custo de oportunidade no pode ser equiparada a lucros cessantes158 159, visto que no h
de se falar em compensao a possvel ganho que deixou de ser auferido160 e, sobretudo, porque
o custo de oportunidade implica to somente em compensar benefcios que as outras opes
poderiam proporcionar porque representa parcela de patrimnio abandonado, sacrificado ou
de que se abre mo em razo de uma escolha (no caso, a escolha do scio retirante ou dos
demais scios em excluir um dos scios do quadro social)161. Os valores indenizatrios de custo de
oportunidade no visam, portanto, compensar, atenuar ou ressarcir o scio retirante ou excludo
pela impossibilidade deste obter ganhos aos quais faria jus no fosse a sua retirada ou excluso
do quadro social; pelo contrio, procuram recompor parcela de dano emergente que o scio
retirante ou excludo tem pela renncia qualidade de scio. Assim, sendo os referidos valores de
custo de oportunidade mera recomposio de componentes do patrimnio162, tais valores no
acrescem o patrimnio do scio retirante ou excludo e no devem sobre elas incidir o imposto
de renda163. Neste sentido, compreende-se que tal inenizao no tm qualquer vocao para
Neste sentido, compreende-se que qualquer indenizao destinada a reparar ou recompensar uma leso causada a
um bem jurdico, de natureza material ou imaterial. Mesmo nos casos em que no houver a configurao de um ilcito, passvel
de se falar em indenizao se o ato provocar leso a um bem jurdico. E, inclusive nesses casos, a indenizao visa compensar a
perda de um bem. Nesse sentido, o Min. Teori Albino Zavascki, quando do julgamento do Resp n. 795.494, ressalta que aquilo
que geralmente se entende por indenizao a prestao em dinheiro, substitutiva da prestao especfica, dstinada a reparar
ou recompensar o dano causado a um bem jurdico, quando no possvel ou no adequada a restaurao in natura.
157
Machado Segundo e Ramos afirmam que por indenizao, a rigor, se h de entender a prestao a que fica obrigado
o responsvel pelo dano, a qual tem por finalidade recompor o patrimnio do ofendido no estado anterior ao ato ou omisso
causadora do dano. O prprio vocbulo indenizar, etimologicamente, significa tornar indene, isto , inteiro (MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito e RAMOS,
158
Segundo Lemke quanto indenizao por dano material, h que se distinguir o dano emergente do lucro cessante
() somente a indenizao por dano emergente recompe o patrimnio. Aquela por lucro cessante representa o pagamento
daquilo que pressumivelmente teria sido ganho pela vtima, se o dano no houvesse ocorrido. Essa parcela da indenizao no
recompe o patrimnio, uma vez que tal valor no existia ainda no patrimnio do indenizado no momento do dano. Em outras
palavras, se o dano no houvesse ocorrido, esse ganho provavelmente teria sido acrescido ao patrimnio da vtima (LEMKE,
Gisele. Regime tributrio das indenizaes, p. 85).
159
Machado ressalta que lucro cessante a privao de um aumento patrimonial esperado em razo do patrimnio
ou da atividade de quem dele vtma. Sendo que basta para caracteriz-lo que se tenha a possibilidade efetiva, em virtude do
desempenho de uma atividade econmica, de obter incrementos patrimoniais, e estes deixem de ocorrer em virtude da ao
de outrem (MACHADO, Hugo de Brito. Regime tributrio das indenizaes, p. 95).
160
Machado ressalta que a indenizao para o lucro cessante indenizao do patrimnio econmico potencial. O
dano, no caso, no afeta o patrimnio atual, mas a sua perspectiva de crescimento, atinge o lucro que, em face das circunstncias, se podia ter como certo. Faz cessar o lucro que vinha seno obtido, ou cuja obteno era prevista com razovel grau de
certeza (MACHADO, Hugo de Brito. Regime tributrio das indenizaes, p. 102).
161
Ressalte-se que no se equipara a noo de custo de oportunidade com a hiptese de juros sobre capital prprio,
por mais que economicamente ambas realidades se aproximem.
162
Marins ressalta que boa parte das vezes a leso material (emergente ou cessante) e a moral coexistem, mostrando-se
ento de relevo a precisa identificao das parcelas concernentes recomposio, indenizao ou compensao, para que se
possa distinguir aonde houve mera reposio de patrimnio fsico (que no agrega matria) e aonde houve verdadeiro acrscimo patrimonial (MARINS, James. Regime tributrio das indenizaes, p, 135).
163
Neste sentido, Oliveira defende que as indenizaes em geral vo se manter excludas do campo de tributao enquanto for considerado o conceito de receita, visto que se aplicarmos os conceitos explicitados nas sees II.4 e II.5, veremos
ser impossvel que as indenizaes, quaisquer que sejam, preencham todos os elementos caractersticos positivos d conceito
de receita e no incorram em qualquer dos negativos. E, por consequncia, sustenta, tambm, que as indenizaes no cor156
213
produzir acrscimo patrimonial, mas, mesmo quando acarretem uma entrada de novos direitos
no patrimnio, sem correspondncia com a sada (pelo ato que motiva a indenizao) de um
outro bem de igual valor, no tm as caractersticas pelas quais poderiam ser enquadradas como
receitas164. E, tambm, no se configuram como rendimentos porque no representam ganho
comparado a uma determinada posio precedente, visto que o direito participao proporcional
do patrimnio lquido da empresa e o direito a participar das atividades da sociedade apresentam
efetivamente um valor material no conjunto patrimonial do scio e, tambm, porque tal valor no
derivado da adio de um direito antes inexistente no patrimnio do scio retirante ou excludo,
mas, sim, substituto, mesmo que de forma indireta, do direito patrimonial representado por suas
quotas sociais.
Compreende-se, assim, que tanto os valores de patrimnio lquido proporcional s
quotas sociais quanto os valores de custo de oportunidade no representam signos presuntivos
de capacidade contributiva ensejadores da tributao do imposto sobre a renda e proventos
que qualquer natureza, visto que no configuram efetivo acrscimo de patrimnio. Tais valores
identificam por si s a integralidade do conjunto patrimonial material das quotas sociais, posto
que estas representam tanto parcela lquida do patrimnio da sociedade quanto o custo de
oportunidade do patrimnio investido para o desenvolvimento das atividades da sociedade. Tais
valores no constituem, portanto, acrscimos patrimoniais ao conjunto de direitos e obrigaes
de um sujeito. Pelo contrrio. Evidenciam, sim, a esfera patrimonial material das quotas sociais.
Discorda-se, portanto, da posio contrria na doutrina que afirma ser possvel tributar
tais valores como rendimento em razo da compreenso de que tais valores somente existem
porque representam um acrscimo posio e ao bem que, se no houvesse o fato causador
da indenizao, teriam produzido o lucro e sido os elementos anteriores de comparao, mesmo
reconhecendo a referncia tnue a uma determinada posio patrimonial e a sua referibilidade
a um bem do patrimnio. Isto porque, conforme mencionado alhures, compreende-se que tais
valores so mera representao de parcela do patrimnio material identificado pelas quotas
sociais, no se falando em acrscimo econmico da representao destas, mas, pelo contrrio,
em mera extenso destas. Pouco importanto, inclusive, que tal indenizao tenha sido fixada no
contrato social ou resulte de acordo de vontades, ou de arbitramento.
Importante pontuar que o Superior Tribunal de Justia j firmou posicionamento de que
o pagamento de indenizao pode ou no acarretar acrsscimo patrimonial, sendo que quando
se indeniza dano causado ao patrimnio material, o pagamento em dinheiro simplesmente
reconstitui a perda patrimonial ocorrida. Nesses casos, evidentemente, a indenizao no tipifica
fato gerador de imposto de renda, j que no acarreta aumento no patrimnio (Resp 795.494). E,
respondem definio genrica de receita, ora repetida: receita qualquer ingresso ou entrada de direito que se incorpore
positivamente ao patrimnio, e que represente remunerao ou contraprestao de atos, atividades ou operaes da pessoa
titular do mesmo, ou remunerao ou contraprestao do emprego de recursos materiais, imateriais ou humanos existentes no
seu patrimnio ou por ele custeados (OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 208).
164
OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 208-209.
214
215
que tais valores no sejam somados aos redimentos pagos no ms ao scio retirante ou excudo.
Isto porque, mesmo sendo provido de pessoa jurdica, tal valor no se reveste da condio de
produto do capital, do trabalho ou da combinao de ambos, de alimentos ou penses percebidos
em dinheiro. Podendo, entretanto, ser configurado como mero provento, visto que podem
configurar acrscimos patrimoniais que no se enquadram no conceito de renda todavia, sendo
considerado provento, segundo lies de Coelho, necessrio verificar se tal possibilidade se
encontra prevista na legislao tributria como fato jurdico tributrio indicativo de proventos,
posto que enquanto a renda sempre tributvel genericamente, os proventos, para s-la,
necessitam de preceito expresso (numerus clausus) em lei ordinria federal e s geram o dever
de pagar quando realizados169.
Por fim, importante reconhecer que, apesar da previso constitucional do art. 170
da Constituio Federal quanto liberdade de inicativa econmica, na anlise da retirada e/ou
transferncia de quotas de capital social tem prevalecido, para fins fiscais, a previso do pargrafo
nico do art. 116 do CTN, conforme se atesta das decises do CARF abaixo transcritas:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FSICA - IRPF
Ano-calendrio: 2000
IRPF.
GANHO
DE
CAPITAL.
ALIENAO
DE
PARTICIPAES
SOCIETRIAS.
OPERAES
ESTRUTURADAS.
SIMULAO
Constatada a desconformidade, consciente e pactuada entre as partes que
realizaram determinado negcio jurdico, entre o negcio efetivamente
praticado e os atos formais de declarao de vontade, resta caracterizada a
simulao relativa, devendo-se considerar, para fins de verificao da ocorrncia
do fato gerador do Imposto de Renda, o negcio jurdico dissimulado.
OPERAES ESTRUTURADAS EM SEQUNCIA. LEGALIDADE
A realizao de operaes estruturadas em seqncia, embora individualmente
ostentem legalidade do ponto de vista formal, no garante a legitimidade do
conjunto de operaes, quando fica comprovado que os atos praticados tinham
objetivo diverso daquele que lhes prprio.
DECADNCIA. OCORRNCIA DE DOLO
Nos casos em que for constatado o dolo, o direito de a Fazenda constituir o
crdito tributrio referente ao Imposto de Renda Pessoa Fsica s decai aps
cinco anos contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o
lanamento poderia ter sido efetuado.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTRIO
1 Fica dispensada a soma dos rendimentos pagos no ms, para aplicao da alquota correspondente, nos casos de:
I - juros e indenizaes por lucros cessantes;
II - honorrios advocatcios;
III - remunerao pela prestao de servios de engenheiro, mdico, contador, leiloeiro, perito, assistente tcnico, avaliador,
sndico, testamenteiro e liquidante.
2 Quando se tratar de rendimento sujeito aplicao da tabela progressiva, dever ser utilizada a tabela vigente no ms de
pagamento.
169
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro, p. 452.
216
Ano-calendrio: 2000
SIMULAO. MULTA QUALIFICADA
A prtica da simulao com o propsito de dissimular, no todo ou em parte, a
ocorrncia do fato gerador do imposto caracteriza a hiptese de qualificao
da multa de oficio, nos termos da legislao de regncia.
Recurso voluntrio negado.
(PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. SEXTA CMARA. Acrdo n. 10617.149, Sesso 05.11.2008, Rel. Maria Lcia Moniz de Arago Calomino Astorga).
(Destacamos)
Assunto: Imposto de Renda Pessoa Jurdica - IRPJ
Ano-calendrio: 2000
2a TURMA/DRJ-BELO HJRIZONTE - MG.
Ementa: DESCONSIDERAO DE ATO JURDICO Demonstrado que os
atos negociais praticados ocorreram em sentido contrrio ao contido na
nonna jurdica, com o intuito de se eximir da incidncia do tributo, cabvel a
desconsiderao do suposto negcio jurdico realizado.
IRPJ GANHO DE CAPITAL Considera-se ganho de capital a diferena positiva
entre o valor pelo qual o bem ou direito houver sido alienado ou baixado e o
seu valor contbil, diminudo, se for o caso, da depreciao, amortizao ou
exausto acumulada.
MULTA ISOLADA Os incisos I e II caput e os incisos I, II, Ill e IV, 1., do
art. 44, da Lei n. 9.430/96, devem ser interpretados de forma sistemtica, sob
pena de a clusula penal ultrapassar o valor da obrigao tributria principal,
constituindo- se num autntico confisco e num bis in idem punitivo, em
detrimento do principio da no propagao das multas e da no repetio da
sano tributria.
MULTA DE OFICIO QUALIFICAO. Presente o evidente intuito de fraude
correta a qualificao da multa de oficio aplicada, no percentual de 150%.
MULTA DE OFCIO AGRAVAMENTO No h como prosperar o agravamento
da multa de oficio quando o contribuinte, embora deixe de apresentar os
documentos solicitados, responde as intimabes do Fisco justificando a sua no
apresentao. Recurso Voluntrio Provido em Parte. (PRIMEIRO CONSELHO DE
CONTRIBUINTES. PRIMEIRA CMARA. Acrdo n. 101.96-688, Sesso 17.04.2008,
Rel. Valmir Sandri). (Destacamos)
Assunto: IRPJ e CSLL
Exerccio. 1999
Matria Acrdo n Sesso de Recorrente Recorrida
REORGANIZAO SOCIETRIA - VERDADEIRA ALIENO DE PARTICIPAO COM
GANHO DE CAPITAL Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo,
demonstram no terem as partes outro objetivo que no se livrar de uma tributao
217
11. BIBLIOGRAFIA
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WALD, Arnold. Direito civil, vol. 8: direito de empresa. So Paulo: Saraiva, 2012.
220
OS DESAFIOS DO ADVOGADO
CORPORATIVO PERANTE O
ESTADO
12
PLANO GERAL DE METAS DE COMPETIO
INTERVENO ESTATAL NA ESFERA PRIVADA?
Simone Michielin1
RESUMO
As telecomunicaes tm papel determinante no desenvolvimento de uma sociedade.
O grande interesse, pblico e privado, e a velocidade com que as tecnologias avanam, fazem com
que o conjunto regulatrio deva ser constantemente revisto. Nesse sentido, a Anatel submeteu
consulta pblica o Plano Geral de Metas de Competio PGMC. O objetivo do estudo analisar
a proposta da Agncia Reguladora sob o ponto de vista do conflito gerado entre os interesses
coletivos e individuais. Traando um histrico do sistema nacional de telecomunicaes at os
dias atuais, foi possvel contextualizar a proposta da Anatel e, por uma anlise crtica dos pontos
mais questionveis, concluir que a interveno estatal na esfera privada no est adequada aos
limites legais e pode ser considerada limitao liberdade econmica.
Palavras-chave: telecomunicaes Anatel PGMC interveno estatal liberdade econmica
Ps-graduada em Direito Processual Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina - Unisul. Graduada pela Universidade do Oeste de Santa Catarina Unoesc. Advogada scia do escritrio Cabanellos Schuh Advogados Associados, militante
no setor de telecomunicaes em Florianpolis.
1
222
1. INTRODUO
O avano rpido e constante das telecomunicaes exerce influncia direta no modo
de vida das sociedades, assumindo importncia vital no seu desenvolvimento. Em um mundo
globalizado, a posse da informao que determina o poder de um grupo e promove o
crescimento de uma regio.
O papel das telecomunicaes muito maior que prestar um servio bsico e essencial,
so meios eficazes de promover o aperfeioamento e evoluo da sociedade, e isso ser cada vez
mais verdade.
Explorar, da melhor forma, o potencial da revoluo digital em benefcio do
desenvolvimento sustentvel um grande desafio para engenheiros, tcnicos, comunicadores;
fazer com que as normas, que regulamentam a aplicao dessa revoluo, acompanhem a
constante evoluo da tecnologia, um grande desafio para o meio jurdico.
223
3.
CLASSIFICAO
TELECOMUNICAES
DOS
SERVIOS
DE
Pela definio da Lei 9472/97 (art. 60, 1 da LGT), Telecomunicao a transmisso, emisso
ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico,
de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. Por
esse conceito possvel classificar as telecomunicaes, portanto, pelo seu contedo ou pelo
meio pelo qual se processam, basicamente.
Mas, alm do expressamente contido no conceito originrio trazido pela legislao,
os servios de telecomunicaes podem ser classificados quanto sua abrangncia, se relativas
a interesses coletivos (que devam ser prestados de forma proporcional e no discriminatria, a
qualquer interessado) ou restritos (destinados a determinados grupos e que pode ser livremente
explorado). Um exemplo claro dessa classificao so os servios de TV aberta e por assinatura.
Ainda, os servios de telecomunicaes podem ser classificados pelo regime jurdico
de prestao, sendo pblicos (quando o Estado assegura a existncia, continuidade e determina
as regras de universalizao) e privados (quando podem ser explorados pelos setor privado,
sujeitam-se ao regime de direito privado e no esto submetidos s regras de continuidade e
universalizao). Para exemplificar, o STFC Sistema de Telefonia Fixa Comutada, sujeito ao direito
administrativo, e o SMP Servio Mvel Pessoal, em regime de liberdade.
Nos dizeres de J. C. Mariense Escobar2, essa diferena de regime jurdico de prestao
leva-nos a uma primeira constatao importante: as prestadoras de servios privados no esto
obrigadas a atender localidades que no lhes proporcionem o retorno econmico-financeiro
desejado, no se lhes podendo exigir padres de qualidade seno nas reas que livremente
tenham escolhido para prestar os servios.
Com isso, considerando que pela legislao vigente somente o Sistema Telefnico Fixo
Comutado prestado em regime pblico, a ideia de que todos os demais servios se caracterizam
como de livre explorao pelo setor privado induziria ao pensamento de que, consequentemente,
estes ltimos estariam insubordinados a alguns preceitos aplicveis aos servios de interesse
coletivo, como da universalizao.
Contudo, a Anatel est em vias de votar o Plano Geral de Metas de Competio, com a
finalidade de disciplinar a concorrncia entre os prestadores de servios em mercados competitivos
e no competitivos, o que, a princpio, contrariaria esse conceito, conforme se ver adiante.
ESCOBAR, J. C. Mariense. Servios de Telecomunicaes. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.17.
224
4. Anatel
Com a Emenda Constitucional n. 8/95, o sistema brasileiro de telecomunicaes foi
flexibilizado, para introduzir um modelo competitivo de prestao desses servios, eliminando a
exclusividade da concesso a empresas sob controle acionrio estatal.
Criada pela Lei Geral de Telecomunicaes, Lei 9472 de 16 de julho de 1997, a Agncia
Nacional de Telecomunicaes - Anatel, como autarquia especial. O conceito legal de autarquia
definido pelo art. 5, inciso I do Decreto-Lei n. 200/67 como o servio autnomo criado por
lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receitas prprias, para executar atividades tpicas da
administrao pblica que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e
financeira descentralizada.
A Anatel, assim, administrativa e financeiramente autnoma, sem subordinao
hierrquica a outros rgos governamentais, meramente vinculada ao Ministrio das Comunicaes,
entidade estatal a que pertence. Tem a funo de regular as telecomunicaes no Brasil (atuando
com imparcialidade, legalidade, independncia, impessoalidade e publicidade), promovendo o
desenvolvimento do sistema de forma a atender o interesse pblico, ou seja, garantindo uma
infra-estrutura eficiente, capaz de oferecer sociedade servios adequados.
225
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1998. So Paulo: Atlas, 1991,
JUSTEN FILHO, Maral. O Direito das Agncias Reguladoras Independentes. So Paulo. Dialtica, 2002, p. 482/483.
226
227
228
229
230
231
desenvolver uma Base de Dados de Atacado (BDA) com acesso remoto e atualizada em tempo
real, disponibilizada na pgina principal do stio da Prestadora na internet. Para a SEAE, a criao
de banco de dados com acesso a informaes comerciais estratgicas de todos os concorrentes
desperta preocupaes acerca da forma com que os dados sero acessados pelas operadoras.
Informaes desagregadas e atuais sabidamente carregam potencial de dano concorrencial, pois
criam incentivos ao alinhamento estratgico entre concorrentes ou ao comportamento predatrio
entre agentes que conhecem, reciprocamente, as suas estruturas de custos. Sugere ainda que
em se tratando de informaes sensveis, o formato concorrencialmente recomendvel seria que
a base de dados se mantivesse na Anatel, com acesso restrito e a criao de nveis de acesso de
acordo com as demandas de utilizao legtima dos demais agentes envolvidos. Seria possvel
a ampla divulgao apenas de forma agregada e histrica (diferida no tempo) dos dados das
operadoras em geral.
De fato, a BDA pode trazer desvantagens comerciais ao grupos que tero suas estratgias
reveladas, alm de facilitar o acesso aos custos operacionais, o que prejudica a concorrncia.
232
233
prestados em regime pblico, como o caso do STFC. Nesse caso, incide o regime tarifrio sobre
a contraprestao que as prestadoras cobram de seus usurios (arts 103 e ss. da LGT). A mesma
Lei, contudo, assegura a liberdade de preos para a explorao de servios em regime privado
(art.129 da LGT), regime jurdico aplicvel aos servios ofertados no chamado mercado de atacado.
No cabe a Agencia estabelecer qualquer mecanismo de controle prvio, via regulamentao,
sobre o preo de servios prestados em regime privado. O que a Lei autoriza a represso de
eventuais abusos, nos termos da legislao prpria. Vale dizer, nessa seara, o controle estatal s
feito posteriormente, se houver abuso na fixao dos preos que, por opo legal, so livres. A
legislao no permite, como j dito, a fixao prvia em regulamento de um valor de referncia,
de teto remuneratrio, de tarifa ou de qualquer frmula para controlar previamente o preo
cobrado de servios prestados em regime privado.
Alm disso, a proposta de PGMC tambm lana outro mecanismo que viola frontalmente
a liberdade consagrada no art. 129 da LGT. Trata-se da necessidade de prvia homologao dos
preos de determinados insumos imposta aos Grupos com PMS. Adicionalmente, a homologao
de preos ferramenta exclusiva do regime tarifrio. Apenas nesse ambiente de intensa interveno
estatal que a empresa deve sujeitar os valores que sero cobrados pelos seus servios prvia
homologao. Na prtica, nesse sistema, quem fixa os valores quem os homologa, ou seja, o
poder concedente. Esse sistema legalmente previsto para as tarifas, vale dizer, para controlar a
prestao de servios em regime pblico. Entretanto, no h o menor respaldo legal para a Agncia
impor, a qualquer prestadora de servios de telecomunicaes (com ou sem PMS), a homologao
prvia de preos de servios prestados no regime privado. A LGT assegura a liberdade de preos.
Preos livres no precisam de homologao prvia. A prestadora recebeu da lei liberdade para
fixar e aplicar seus preos. A sujeio de determinadas ofertas prvia homologao da Agncia
violao clara dessa garantia fixada expressamente pela LGT.
234
por parte das empresas, detentoras das redes e usurias, gerando, alm da grande demanda, o
conflito de isonomia antes citado.
235
oferta um dos grandes desafios da Anatel, e como no existe uma referncia de custos reais (j
que o modelo de custos que a Anatel precisa ainda no est pronto), a agncia est se baseando
em parmetros internacionais de custos e margens. Alm de custos e margens, esse algoritmo
validar tambm prazos de instalao, que tambm devero constar nas ofertas de referncia.
Para o desenvolvimento desse trabalho, a Anatel contaria com o apoio da Secretaria de
Acompanhamento Econmico (SEAE) do Ministrio da Fazenda e do Conselho Administrativo de
Desenvolvimento Econmico (CADE), do Ministrio da Justia.
7. CONSIDERAES FINAIS
O modelo proposto pela Anatel e submetido discusso em audincia pblica merece
revises considerveis a fim de melhor se adequar ao modelo concorrencial esperado, sem
extrapolar os limites da regulao no regime privado.
Na forma como apresentado o Plano, o grau de interveno estatal nas telecomunicaes
extrapola os limites legais, devendo ser revisto sob pena de ter sua legalidade questionada
judicialmente caso seja aprovado.
Na Contribuio ID: 577322, o analista administrativo do Ministrio do Desenvolvimento,
Indstria e Comrcio Exterior, Marcelo Aguiar Cerri, posiciona-se no sentido de que em eventual
aprovao do PGMC como ele se apresenta, o governo brasileiro, via Anatel, promover
provavelmente a maior interveno no setor de telecomunicaes desde a estatizao realizada
nos anos 1970, quando foi criado o sistema Telebrs. Agora, diferentemente de quatro dcadas
atrs, o Estado no assumir o nus da prestao direta, mas sim ditar obrigaes de prazos,
abertura de informaes, construo de infraestrutura, regulao de preos e produtos (ofertas
de referncia) etc.
Estimular a concorrncia, em qualquer mercado, sempre positivo e benfico, e essa
iniciativa da Anatel merece ser valorizada. preciso apenas que seja promovida de forma cautelosa
para que no se observe um resultado contrrio daquilo que se pretende, sem correr riscos de
gerar instabilidade junto aos investidores.
Todas estas questes nos parecem de suma relevncia e carecem fundamentalmente de
discusso. Precisam ser debatidas pela comunidade cientfica, pela sociedade civil e pelo estado,
principalmente para viabilizar que o setor de telecomunicaes possa fazer os avanos necessrios
a atender as necessidades tecnolgicas iminentes e urgentes que esto sendo exigidas do sistema
brasileiro, com o objetivo de viabilizar os eventos esportivos mundiais previstos para os prximos
anos.
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8. Referncias
ESCOBAR, J. C. Mariense. Servios de Telecomunicaes. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,
p.17.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Coord). Direito Regulatrio Temas Polmicos. Belo Horizonte: Ed.
Frum, 2009, p.226/228.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1998. So
Paulo: Atlas, 1991, p. 158.
JUSTEN FILHO, Maral. O Direito das Agncias Reguladoras Independentes. So Paulo. Dialtica,
2002, p. 482/483.
DA ROSA, Jos Del Chiaro Ferreira; SCHUARTZ, Luiz Fernando. Mercado relevante e defesa da
concorrncia. Revista de Direito Econmico. Braslia: out./dez. 1995, p. 67-68.
SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONMICO. Portaria conjunta SEAE/SDE n. 50, de 1 de
Agosto de 2001. Disponvel em:
<http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/legislacao/3-5-1-defesa-da-concorrencia/
portaria_conj_seae-sde_50.pdf/view?searchterm=portaria 50>. Acessado em: 10 out. 2012.
AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES ANATEL. Anatel aprova consulta pblica sobre o
Plano Geral de Metas de Competio. Disponvel em:
<http://www.anatel.gov.br/Portal/exibirPortalNoticias.do?acao=carregaNoticia&codigo=23195>.
Acessado em: 11 out.2012
CORDOVIL, Leonor Augusta Giovine. A interveno Estatal nas Telecomunicaes A viso do
Direito Econmico. Belo Horizonte: Editora Frum, 2005, p. 61.
RAMOS, Marcelo de Matos. Contribuio Consulta Pblica n 41 ID: 57501.
Disponvel
em:
<http://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Relatorios/RelatorioDadosBd.
asp?pCodProcesso=C1509&pCodTipoProcesso=1&pTipoRelatorio=1>. Acessado em: 11 out. 2012
EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES. Contribuio Consulta Pblica n 41 ID: 57188.
Disponvel em:
< h t t p : // s i s t e m a s . a n a t e l . g o v. b r / S A C P/ R e l a t o r i o s / R e l a t o r i o D a d o s B d .
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238
13
AS INFLUNCIAS DAS TRANSFORMAES
POLTICAS, ECONMICAS E SOCIAIS DO ESTADO
CONTEMPORNEO PARA O SURGIMENTO E
APLICABILIDADE DA RESPONSABILIDADE SOCIAL
CORPORATIVA NO BRASIL
Lucas Martins Dias1
RESUMO
Este artigo prope apresentar uma viso multidisciplinar, porm sob a influncia do
mbito legal, sobre a insero e aplicabilidade dos conceitos de responsabilidade social corporativa
no territrio brasileiro. O trabalho, por oportuno, visa discutir a necessidade de confluncia do
Direito com outras cincias sociais quando da anlise do comportamento da gesto empresarial
e a interao com a sociedade civil atual; assim como trazer a tona os reflexos da desobedincia
de tais regras e, por consequncia, visa com isto contribuir para a conscientizao do papel dos
advogados na orientao consultiva s empresas dos mais diversos segmentos econmicos.
O desenvolvimento do assunto partiu de consultas a estudos de livros tcnicos de Direito,
Administrao e Economia, em conjunto com artigos publicados em peridicos brasileiros.
Palavras-chave: Responsabilidade social corporativa gesto advogados sociedade civil economia
Especialista em direito empresarial pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Part-Certificate in
Business Law pela University of Toronto. Professor da disciplina de Direito Societrio do Centro Universitrio Ritter dos Reis
1
UniRitter; Professor dos cursos de especializao em Direito Societrio do Instituto Nacional de Estudos Jurdicos Empresariais
INEJE; Professor de especializao em Direito Societrio da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS).
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1. INTRODUO
Ao longo da histria, o papel desempenhado pelo o que ainda hoje conhecemos como
Estado-Nao vem sofrendo severas transformaes, tanto no que diz respeito esfera poltica
quanto s esferas econmica e social.
Tendo surgido no perodo que marcou o fim do sistema feudal, este, inicialmente, veio de
encontro s circunstncias que denotavam no feudalismo um cenrio de forte descentralizao
poltica.
Por tal razo, tratou de buscar manter entre as suas caractersticas principais, as ideias de
soberania e ampla independncia social, poltica e econmica.
Com a globalizao, no entanto, o Estado-Nao perdeu parte de sua capacidade de
articulao. Ao mesmo tempo em que o poder de regulamentao dos Estados permaneceu
vinculado aos seus territrios, surgiram desafios que no podem ser regulados unilateralmente.
Ademais, novos atores, tais como organizaes internacionais, empresas multinacionais,
transnacionais e organizaes no governamentais trataram de buscar exercer maior influncia
poltica no mbito interno da cada Estado, atravs das instituies tradicionais que estruturam o
Estado-Nao, justamente porque a implementao das atividades que desempenham no se
limitam a um territrio especfico.
Na medida em que as empresas ultrapassaram tais limites territoriais, rompendo barreiras
geogrficas, se evidencia uma das principais facetas dessas transformaes que se operam ao
longo dos anos.
Em outras palavras, restou ultrapassada a ideia de que as empresas devem somente
atentar para questes voltadas para a sua rentabilidade e/ou maximizao de seus lucros. O
campo em que atuam abrange, seguramente, os interesses de scios, fornecedores, consumidores,
trabalhadores e clientes, mas tambm pode alcanar a comunidade como um todo.
Dito isto, compreender ento, o cenrio em que as aes desempenhadas pelas empresas
se desenvolvem, pode ser algo complexo e/ou problemtico. So questes que abarcam desde
aspectos associados credibilidade que possuem no mercado ou mtodos contbeis seguidos,
at aqueles relacionados s prticas trabalhistas adotadas ou aos padres ambientais observados.
Assim, este estudo sobre Responsabilidade Social Corporativa tem o intuito de apresentar
este tema e pontuar reflexes pertinentes, mantendo como o seu objetivo principal a anlise da
situao vivenciada no ambiente negocial brasileiro.
240
241
Dentre as importantes transformaes do Estado ocorridas em nosso tempo, destacase a passagem da estrutura poltica de um chamado Estado-Nao, responsvel pela transio
da Era Medieval para a Era Moderna, para um Estado sujeito a interferncias externas, ou melhor,
internacionais provenientes de entes institucionalizados ou no institucionalizados.
As presses polticas e econmicas internacionais afetaram, inegavelmente, as estruturas
e caractersticas principais do Estado-Nao, tais como a ideia de soberania e ampla independncia
social, poltica e econmica.
Vale frisar que, momentos como a primeira guerra mundial, crise de 1929 e segunda
guerra mundial impulsionaram a criao de mecanismos internacionais que influenciaram na
modificao das formas e mtodos de relacionamento entre os pases, dando origem a organismos
internacionais capazes de intervir diretamente na poltica interna dos pases.
Ainda sobre o Estado-Nao, trata-se de uma concepo da Era Moderna, baseada
especificamente nos resqucios finais do modelo feudal, o qual concebia estruturas polticas de
feudos autnomos, fragmentados e dominados por senhores feudais.
Esta estrutura poltico-social, que resultava num significativo distanciamento social, por
consequncia, tambm atingia esses resultados sob os aspectos econmicos e regulatrios, fato
que contribuiu para explicar, at os dias atuais, a diversificao cultural da Europa e a referida
diferena entre economistas e profissionais do Direito, em geral.
Com os indcios da fragilidade das instituies feudais, especialmente apoiados pelos
prprios senhores feudais em estimular o incremento do comrcio, d-se incio transio do
feudalismo para o absolutismo e, por consequncia, o ideal de nacionalismo que foi a principal
referncia do Estado-Nao.
Sublinhando as inmeras passagens de suma relevncia desse processo de transio
do feudalismo para o absolutismo, em especial, as relacionadas consolidao dos processos
unificadores das cidades-estados nos sculos XII, XIII, XIV e XV, cumpre analisar a concepo da
estrutura poltica do Estado-Nao de poderes constitudos num territrio definido e, se possvel,
amplamente estvel e suas relevncias econmicas e jurdicas.
Na verdade, a solidificao do Estado com amplitude nacional, propiciou relevncia
concepo de territrio e soberania, pois cada pas poderia decidir, sem influncias externas, ou
seja, de forma totalmente singular, suas prprias definies polticas, sociais, econmicas e, acima
de tudo, jurdicas.
No plano interno, o conceito de soberania simbolizava a concepo do poder estatal
sobre tudo e todos (cidados e sociedades) e, no externo, representava a no submisso nacional
e a intolerncia a quaisquer tentativas de influncias e ingerncias externas, combatidas com altos
investimentos militares para, em havendo necessidade, usar dessa ferramenta para manter tais
concepes de Estado.
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243
244
quando os tribunais incorporam elementos estranhos ao direito, eles rompem sua lgica
operativa e comprometem os marcos legais para o funcionamento da prpria economia4.
A anlise de Gilberto Dupas, acima descrita, elucida o perfil destas novas empresas que,
incentivadas por todas essas transformaes polticas, sociais e econmicas da era contempornea,
adotam posturas agressivas perante o mercado para aperfeioar a busca contnua pela
produtividade, lucratividade e eficincia, fato que, muitas vezes, acaba por afrontar princpios
sociais bsicos.
Esse modelo econmico, para complementar, baseado especialmente no crescimento
financeiro das empresas e, por consequncia, dos pases que as recebem, permite a existncia de
um mundo livre para a atividade comercial, assim como um mundo apropriado para o consumo
de escala.
Tais caractersticas desencadeiam, contudo, a escassez de recursos ambientais de natureza
renovvel (diante da produo industrial desenfreada para atender a demanda de consumo, por
exemplo), a flexibilizao de regras mnimas para a salutar relao de trabalho entre empresa e
trabalhador (tais como, a presso internacional para reduo dos encargos sociais), a existncia
de guerras fiscais sem necessidade de contrapartida social por parte das empresas beneficirias,
entre outras situaes.
Dessa forma, tantas modificaes sociais, polticas e econmicas, invariavelmente,
tambm refletem nas ordenaes legais dos mais diversos pases.
FARIA, Jos Eduardo. Direito e Economia na Democratizao Brasileira. 1. Edio. So Paulo: Editora Malheiros,
1993, pg. 09.
5
DUPAS, Gilberto. Economia Global e Excluso Social. 2 Edio. So Paulo, 2000, pg. 15.
4
245
246
empresariais e, como tal premissa justamente posiciona-se sob a linha de raciocnio de que
algumas empresas j nascem com os deveres de atender aos interesses de seus shareholders
(acionistas), mas, sobretudo, de toda uma cadeia de stakeholders (entes que com esta empresa se
relacionam), em ltima anlise, a sociedade em geral.
Segundo Donna J. Wood6, responsabilidade social corporativa define-se como
sendo a configurao de um desenvolvimento de desempenho social da empresa calcado
em trs princpios: princpio da responsabilidade social corporativa; princpio do processo de
responsabilidade social corporativa e, por fim, princpio dos resultados sociais corporativos. Esses,
por sua vez, so expressos em 03 (trs) diferentes nveis, um primeiro nvel institucional (legitimidade
da empresa), um segundo de gesto com seus stakeholders e um terceiro e derradeiro de gesto
das questes sociais.
Dessa forma, os resultados sociais sero provenientes das polticas, programas e impactos
sociais que tal empresa produzir.
Como j ressaltado no incio deste ensaio, as transformaes polticas, sociais e
econmicas foram determinantes para modificaes do sistema jurdico brasileiro, desde a
Constituio de 1988, at o Novo Cdigo Civil que, reiterando, foi responsvel por unificar o direito
privado brasileiro, produzindo nova sistemtica do direito empresarial no Pas.
Diante dessa influncia e deste novo cenrio econmico, o Brasil, assumindo nos dias
atuais o posto de stima economia mundial, obriga-se a ter mtodos e meios de combater a
indiscriminada explorao produtiva, sem atentar para critrios mnimos que assegurem os direitos
coletivos, difusos e outros da populao.
247
No artigo 4, ficou estabelecido que o governo brasileiro dever guiar suas relaes
internacionais pela prevalncia dos direitos humanos; assim como, no seu artigo 5, pargrafo 2,
proclamou que os direitos expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime
e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja signatrio,
abrindo, assim, a porta para a incorporao de tratados internacionais de direitos humanos no
sistema jurdico brasileiro.
Da mesma forma, a Emenda Constitucional n 45 estabeleceu que tratados internacionais
de direitos humanos teriam hierarquia de norma constitucional se aprovados pela maioria
qualificada de 3/5 (trs quintos) dos votos em ambas as casas do Congresso Nacional (artigo 5,
3, CF).
Atualmente, o Brasil signatrio da maior parte dos tratados internacionais de direitos
humanos adotados em mbito global ou regional. Esses tratados, portanto, podem ser invocados
como instrumento para a proteo dos direitos humanos tambm em casos de violaes
cometidas por empresas.
Embora os tratados comumente explicitem a responsabilidade do Estado em garantir
os direitos ali estabelecidos, a responsabilidade do Estado no se restringe promoo desses
direitos ou garantia de no violao pelo prprio Estado, mas abrange tambm o dever de
impedir que esses direitos sejam violados por empresas privadas.
Alm disso, os Estados tambm tm a obrigao de investigar e punir casos de violaes
de direitos humanos, independentemente de quem tenha cometido as violaes.
Assim, o Brasil tambm poderia ser responsabilizado em caso de no cumprimento
dessa obrigao.
Nesse sentido, importante mencionar que o Brasil est sujeito jurisdio da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, fato que pode gerar importantes avanos na responsabilizao
de empresas por violaes de diretos humanos, ainda que indiretamente.
Ao longo da elaborao deste trabalho, foram enaltecidos critrios que demonstraram,
efetivamente, a modificao do conceito de responsabilidade social corporativa no Brasil,
contudo, percebe-se com a evoluo histrico-social e legislativa, que, esta acepo conceitual
de responsabilidade social corporativa passou a ser desenvolvida a partir de uma transformao
poltica, ou melhor, da redemocratizao brasileira aps a Constituio Federal de 1988
impulsionada, tambm, por uma srie de modificaes polticas internacionais.
Junto a essa redemocratizao, surgiu uma srie de medidas para responsabilizaes nos
casos de desrespeito a determinadas condutas pblicas e privadas, percebendo-se, inclusive, uma
maior guarida aos direitos humanos, to abalados aps mais de 20 (vinte) anos de perodo militar.
justamente com base nessas concepes legais que se enquadram, ao analis-las em
carter complementar, o que entendemos por acepes conceituais da responsabilidade social
corporativa.
248
No basta compreender esse conceito como algo paradigmtico, mas sim, visualiz-lo a
partir de suas origens legislativas e denotar que tal significativo somente ter eficcia atravs do
respeito adquirido pelas corporaes, ao desempenhar suas atividades econmicas, em atingir o
que o Novo Cdigo Civil enaltece como resultado, obtido a partir de um fiel cumprimento aos
deveres legais, os quais sero abaixo explanados.
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Nesses casos, estas pessoas fsicas ou jurdicas firmam compromissos com o rgo
pblico responsvel pelo ajustamento do direito lesado.
O TAC possui dois momentos; no primeiro deles, revela uma conotao preventiva, na
medida em que determina que a pessoa fsica ou jurdica envolvida no procedimento que est
sendo avaliado/observado, deve se comprometer a deixar de realizar a conduta infratora; no
segundo momento, este instrumento administrativo tem o condo de indenizar eventual conduta
infratora causadora de dano.
Usualmente, o TAC aplicado tambm com carter e condio moratria, visando inibir
o descumprimento das regras do TAC, resultado este, tambm verificado ante a possibilidade
de execuo por pessoas prejudicadas pelo descumprimento das determinaes do TAC que,
obrigatoriamente, ser acompanhado de forma peridica pelo Ministrio Pblico, conforme prev
o art. 5, 6, da Lei n 7.347/85.
A Ao Civil Pblica (ACP) um outro remdio, que consiste em uma medida judicial
que pode ser promovida por quaisquer pessoas, sejam fsicas ou jurdicas e possui o intento de
resguardar direitos relacionados relao de consumo, direito ambiental, bens e demais valores
culturais, histricos, entre outros. Conforme o artigo 5, Lei 7.347/85, possui legitimidade de
proposio da ACP os seguintes atores: [...] o Ministrio Pblico; a Defensoria Pblica; a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios; a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de
economia mista; e a associao que esteja constituda h pelo menos um ano e que inclua, entre
suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica,
livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
Por derradeiro, a ao de indenizao, tem por objetivo obter o ressarcimento ou a
reparao de algum dano causado a outrem ou ao interesse coletivo.
Nessa esteira, tm legitimidade para prop-la todos aqueles que sofrerem algum tipo de
prejuzo pela prtica de um ato ilcito, ou mesmo pela prtica de um ato lcito quando a lei assim
o determinar, ou quando a atividade desenvolvida pelo agente implicar risco.
7. CONSIDERAES FINAIS
O presente trabalho se disps a demonstrar aspectos relevantes sobre a concepo do
que entendemos ser responsabilidade social corporativa.
Aps uma breve retrospectiva histrica - com destaque para fatos de conotao
econmica, poltica e social - observamos como importante que haja a convergncia de
interesses das empresas e da sociedade.
Na verdade, premente/evidente o fato de que as empresas necessitam associar questes
sociais, s suas estratgias de atuao.
253
254
14
O MEIO AMBIENTE DO TRABALHO E OS DESAFIOS DA
SUSTENTABILIDADE CORPORATIVA
Juliana Oliveira Nascimento1
RESUMO
Este artigo tem como objetivo apresentar uma viso sobre a evoluo da proteo
jurdica sobre o meio ambiente do trabalho e a sustentabilidade corporativa. Ainda, busca
conscientizar os operadores do direito da necessidade de observar as regras estabelecidas na
Constituio, Consolidao das Leis do Trabalho e Leis previdencirias que versam sobre o tema e
tambm demonstrar a importncia do aprimoramento da qualidade de vida do trabalhador e o
seu papel no contexto da sustentabilidade. O presente trabalho esta fundamentado em pesquisa
bibliogrfica.
Palavras-chave: Sustentabilidade Corporativa Meio Ambiente do Trabalho Segurana do
Trabalho
Advogada. Consultora e Assessora Jurdica em mbito Corporativo. Graduada em Direito pelo Centro
Universitrio Curitiba - UNICURITIBA (Faculdade de Direito de Curitiba). Ps-graduada em Direito e Processo do
Trabalho pela Academia Brasileira de Direito Constitucional - ABDCONST. Ps - graduada em Estado Democrtico
de Direito pela Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran- FEMPAR. Membro do Ncleo de Estudos
1
em Biotica - NEB de Curitiba um frum interdisciplinar e interinstitucional que congrega pessoas interessadas em Biotica.
255
1. INTRODUO
Neste trabalho estudar-se- acerca da relevncia do direito sade sob prisma do direito
do trabalho que deve ser assegurado a fim de atentar ao princpio basilar da dignidade da pessoa
humana.
Tratar-se- sobre a histria do Direito do Trabalho, abordando a sade do trabalhador
desde o princpio e a evoluo das normas de proteo do trabalho.
No presente texto tratar-se- tambm a respeito do Meio Ambiente do Trabalho, com
isto a Medicina e Segurana do Trabalho.
Ainda se enfatizar a sade em geral, bem como a sade do trabalhador.
Acerca da sustentabilidade no meio ambiente do trabalho destacar-se- que a
sustentabilidade est pautada em trs desdobramentos: a sustentabilidade econmica, a
sustentabilidade social e a sustentabilidade ambiental. Com isto se enfatizar que a sustentabilidade
tem alcanado diversos setores da sociedade. Neste sentido, atualmente pode-se destacar
a sustentabilidade empregada pelas empresas, a chamada sustentabilidade corporativa enfoque atual para as questes ambientais deste sculo, necessria para o equilbrio do meio
ambiente laboral, inclusive um dos temas principais da Conferncia das Naes Unidas sobre
Desenvolvimento Sustentvel, a Rio+20.
Por derradeiro, relatar-se- sobre a importncia da qualidade de vida do trabalhador e
seu papel quando se refere a sustentabilidade.
2
3
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 55.
Ibid., p. 54.
256
depreciativo, visto que apenas trazia a concepo de utilizao da fora. Naquela poca, possuir
dignidade significava estar em um meio intelectual, pelos quais o homem participava de
discusses pertinentes a sua cidade, por exemplo. Tal concepo abrangia a questo do trabalho
como algo vil e era considerada assim por aqueles que pertenciam a classes mais abastadas da
sociedade grega daquele perodo, visto que eles faziam parte da aristocracia grega, os chamados
conquistadores dricos4. J em outra vertente, oposta a anterior, tambm na Grcia, trazida
por Hesodo, Protgoras e os sofistas5 havia a compreenso do trabalho como algo que trazia
dignidade a condio de ser humano. No obstante, o referido entendimento era preconizado
pelos pensadores de origem mais simples da sociedade grega.
Neste contexto, aos escravos permitia-se o trabalho leve e domstico em dias destinados
a repouso, exceto nos dias das, Saturnales, que inicialmente duravam trs dias (18 a 20 dezembro),
prolongando-se posteriormente at as festas sigilariae, como acentua Bayn Chacon o que vem
comprovar a existncia de normas heternomas aplicveis tambm aos escravos, embora em
nmero insignificante6.
Ressalta-se tambm existncia da questo do trabalho realizado por pessoas que
trabalhavam como autnomas e que possuam a sua liberdade, a exemplo dos artesos. Suas
associaes recebiam o nome de colgios romanos, provavelmente fundadas por Numa Pomplio,
com finalidade religiosa e de socorro mtuo7.
Alice Monteiro de BARROS relata que o trabalho no perodo da Idade Mdia em algumas
seitas hereges, era para o autosustento, pois atravs do trabalho garantia-se autonomia e liberdade,
entretanto, indicava-se a utilizao de todo esforo possvel, inclusive alm do necessrio, caso
fosse preciso.
Em Roma, o escravo era visto como um objeto, uma coisa, no perodo de 284 a.C8 da Lex
Aquilia, portanto, este trabalho era considerando aviltante, ou seja, degradante. Neste perodo,
iniciou-se a denominada locatio conductio pelo qual tinha como propsito regular as situaes
utilizao de mo de obra. Na poca, os senhores, em razo do aumento populacional da
sociedade, bem como da demanda das relaes sociais utilizavam mo de obra escrava de outros
senhores mediante concesso mediante pagamento, o arrendamento. Com isto, aos poucos se
observou que, alm dos escravos, os homens classe econmica inferior, com um baixo poder
aquisitivo, passaram tambm a oferecer os seus servios.
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 26.ed.So Paulo: Altas, 2010. p.4.
Sofista: Rubrica: filosofia. Na antiga Grcia (sV a.C. e IV a.C.), mestre da retrica que tomava a si a tarefa de
ensinar conhecimentos gerais, gramtica e a arte da eloquncia para os cidados gregos postulantes participao ativa na vida poltica, tendo freq. acrescentado questionamentos polmicos aos debates filosficos da poca.
HOUAISS, Antnio. Dicionrio Eletrnico da Lngua Portuguesa 2.0. Rio de Janeiro: Objetiva: 2009.
6
BARROS, Alice Monteiro. 2009. p.56.
7
BARROS, Alice Monteiro. Loc.cit
5
257
mediante retribuio, este pagamento realizado pela outra parte era denominado merces ou
pensio. Com o advento destas alteraes, consolidou-se uma nova organizao do trabalho. Neste
nterim, a organizao era dividida em trs tipos: locatio conductio rei, locatio conductio operis
faciendi, e locatio conductio operarum.
Na locatio conductio rei uma das partes sujeitava-se a conceder a outra o uso de uma
coisa em troca de uma contraprestao.
Na locatio conductio operis faciendi, por sua vez, havia a prestao de servios para uma
determinada obra cuja finalidade era o resultado mediante pagamento pelos servios. A locatio
operis faciendi um precedente ao contrato de empreitada existente atualmente.
Por fim, a locatio conductio operarum caracteriza-se por ser uma figura antecedente ao
contrato de trabalho. Nesta modalidade, havia a prestao de servios de uma pessoa para a outra
com remunerao definida em razo do tempo do trabalho executado.
Nalocatio operiso pagamento era realizado a cada parte da execuo do trabalho, ou
mesmo por jornada de trabalho realizada ou mesmo no trmino de obra, e at mesmo mediante
uma exibio prvia do trabalho pronto. Nesta poca, observava-se limite a autonomia da
vontade de forma plena9.
Neste sentido, relata Alice Monteiro de BARROS que mesmo diante de uma liberdade,
referente aos contratos, por parte dos juzes da poca havia o entendimento do pagamento
em dinheiro quando se tratava de locatio, pois o pagamento realizado, mediante alimentao,
habitao etc, era considerado acessrio das denominadasmerces.Deveria existir um prvio
acordo entre as partes, sendo considerando comum, poca, o pagamento pela jornada
de trabalho, a no ser que as partes avenassem ao contrrio10.
Destaca Alice Monteiro de BARROS a coexistncia na sociedade romana da antiguidade,
de normas autnomas e normas heternomas inegvel no obstante predominassem as
primeiras. As normas dispositivas permitiram o exerccio de uma certa liberdade contratual, que
no chegou, evidentemente, a assumir a projeo encontrada no liberalismo11.
Na sequncia, j na Idade Mdia, inicia-se um perodo caracterizado pela servido. Muito
embora no houvesse que se falar em escravido, existia, naquele tempo, o trabalho realizado
pelos empregados do senhor feudal, no qual era considerado pesado. Pelo labor os empregados
recebiam em troca do senhor feudal a garantia de proteo poltica e militar12.
Havia a atribuio de que os servos tinham a obrigatoriedade de entregarparte de
sua produo rural aos senhores feudais, em troca disto, recebiam proteo e a possibilidade de
utilizao da terra. Deste modo, o trabalho, a princpio, era predominantemente agrrio. Cabe
enfatizar que como eles trabalhavam sob o regime de servido, os servos poderiam ser tratados
11
12
10
258
mal, bem como poderiam ser encarcerados. Ainda, o senhor feudal poderia, no caso de casamento
dos seus servos, ter direito noite de npcias com a serva, sendo tal ato denominadojus primae
noctis.
No sculo X por sua vez, em razo de novas necessidades a serem satisfeitas diante do
crescimento da economia medieval, os trabalhadores passaram a adquirir mercadorias alm das
reas dos feudos.
Na sequncia, quando ocorreu a queda do Imprio Romano as relaes de trabalho,
que eram autnomas, passaram a ser de regime heternomo. Havia neste momento a existncia
da figura dos mestres, proprietrios das oficinas, sendo assim, consolidou-se as corporaes de
ofcio, constitudas por mestres que, em princpio obtinham cargo pelas suas aptides profissionais
por terem executado uma obra prima13. Diante disto, aos poucos tais prerrogativas foram
desaparecendo, trazendo a baila a solidificao da oligarquia nas corporaes14.
Com isto, a partir do sculo XII, principalmente na Europa, em destaque na Frana, ocorreu
preocupaes, por parte das corporaes, com relao a qualidade na produo das mercadorias,
de modo que o produto oferecido fosse exmio. Para assegurar a excelncia das mercadorias,
conforme elucida Alice Monteiro de BARROS, passou a existir uma fiscalizao rigorosa nos setores
de alimentao e tecelagem principalmente. Neste sentido, com a referida inspeo, o mestre
no poderia realizar a seleo de empregados de outras corporaes. J na Inglaterra exigia-se
uma exclusividade profissional, visto que aquele que realizava as suas atividades sem pertencer a
qualquer corporao no poderia prestar os seus servios dentro do permetro urbano. Ainda, era
vedado o trabalho ao arteso que fosse estrangeiro.
Neste momento, o mero acordo contratual entre as partes passava a no ser mais o que
vigorava, pois as regras das Corporaes de Ofcio passaram a sobrepor as normas que regulavam
os contratos, tendo aplicao a todos: aprendizes, operrios ou companheiros e aos mestres15.
Os aprendizes poderiam celebrar contratos de aprendizagem que teriam durao de
acordo com o grau de dificuldade do ofcio, os mestres possuam a guarda dos aprendizes e
detinham o dever de aliment-los, oferecer habitao, bem como de ensinar seus conhecimentos.
Depois do perodo de aprendizagem o aprendiz tornava-se companheiro, e adquirindo a carta de
mestre, ou mesmo casando com a filha ou viva do mestre passava a esta posio.
J, naquele perodo, existia a configurao do trabalho por dia e por unidade de obra.
Por derradeiro, destaca-se que as normas estabelecidas para fins de trabalho, neste momento,
no observavam a vontade dos trabalhadores, todavia, diante de uma situao de morte ou at
mesmo incapacidade laborativa, invalidez do arteso, as corporaes ajudavam as famlias.
BARROS, Alice Monteiro. 2009. p.59.
Regime poltico em que o poder exercido por um pequeno grupo de pessoas, pertencentes ao mesmo
partido, classe ou famlia. HOUAISS, Antnio. Dicionrio Eletrnico da Lngua Portuguesa 2.0. 2009.
13
14
15
259
Com o passar dos anos, o regime heternomo das corporaes de ofcio comeou a sair
de cena, no sculo XV, dando lugar ao regime liberal.
No regime liberal tem-se uma concepo de trabalho de forma autnoma. As corporaes
foram extintas, atravs da Lei Chapelier de 1791 pelo qual promulgou que todo homem era livre
para o exerccio de qualquer trabalho, ofcio, arte ou profisso, com livres contrataes, entretanto
o trabalhador autnomo estava obrigado aos pagamentos de impostos ao governo. Nesta
ocasio, o trabalho artesanal passou por um declnio em razo da tecnologia que comeava a
emergir junto com a Revoluo Industrial, desta forma, a mquina passou a realizar o trabalho que
antes era efetuado por um instrumento manual16.
Com relao ao regime liberal, a contratao tinha como escopo a vontade das partes
que, acordada, passava a ter fora de lei.
O cdigo de Napoleo de 1804, determinava a vontade contratual como norma suprema
das relaes jurdicas17. Neste nterim, Alice Monteiro de BARROS salienta que:
Nesse Cdigo, de cunho puramente individualista, encontram-se as diretrizes da organizao
do trabalho nos quadros do Direito Civil. O Cdigo Francs de 1804 regulou o contrato de
trabalho como uma das modalidades de locao, no Captulo II, Titilo VIII, do Terceiro Livro,
consagrando apenas dois artigos a esse importante ajuste. O primeiro desses artigos
dispunha que o trabalhador s poderia se obrigar por certo tempo ou para execuo de
determinada obra, e o segundo consubstanciava-se na determinao de que o empregador
merece crdito pela sua afirmao no tocante aos salrios pagos anualmente.18
260
[...]
No que diz respeito aos bens naturais e exteriores, primeiro que tudo um dever da autoridade
pblica subtrair o pobre operrio desumanidade de vidos especuladores, que abusam,
sem nenhuma descrio, tanto das pessoas como das coisas. No justo nem humano exigir
do homem tanto trabalho a ponto de fazer pelo excesso da fadiga embrutecer o esprito e
enfraquecer o corpo.
20
21
Ibidem. p.64.
BARROS, Alice Monteiro. loc.cit.
261
[...]
A atividade do homem, restrita como a sua natureza, tem limites que se no podem ultrapassar.
O exerccio e o uso aperfeioam-na, mas preciso que de quando em quando se suspenda
para dar lugar ao repouso. No deve, portanto, o trabalho prolongar-se por mais tempo do
que as foras permitem. Assim, o nmero de horas de trabalho dirio no deve exceder a
fora dos trabalhadores, e a quantidade de repouso deve ser proporcionada qualidade
do trabalho, s circunstncias do tempo e do lugar, compleio e sade dos operrios. O
trabalho, por exemplo, de extrair pedra, ferro, chumbo e outros materiais escondidos debaixo
da terra, sendo mais pesa-do e nocivo sade, deve ser compensado com uma durao
mais curta. Deve-se tambm atender s estaes, porque no poucas vezes um trabalho que
facilmente se suportaria numa estao, noutra de facto insuportvel ou somente se vence
com dificuldade.
Enfim, o que um homem vlido e na fora da idade pode fazer, no ser equitativo exigi-lo
duma mulher ou duma criana22.
262
1933; da ustria em 1925; da Rssia em 1918 e 1935; do Brasil em 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988;
da Espanha em 1931; do Uruguai em 1934; da Bolvia em 1938; da Nicargua em 1939; de Honduras
em 1936; da Colmbia em 1936 e 1945; da Romnia em 1948, da Repblica Federal Alem em
1949; Repblica Democrtica Alem em 1949; Tchecoslovquia em 1948; Venezuela em 1947 e
1961; Turquia em 1961; Iugoslvia em 1921 e 1963 e Guatemala em 196524.
Ressalta-se, com isto, que aps inmeras pessoas acidentadas no trabalho, tal fato trouxe
para a legislao laboral um carter mais humano, no que se incluam crianas, adolescentes,
jovens e mulheres que laboravam a salrios desprezveis em jornadas de trabalho exaustivas.
Enfatiza-se, ainda, as bases trazidas pela Organizao Internacional do Trabalho (criada
em 1919) cujas diretrizes constitudas por intermdio de Conveno Internacionais, em alguns
pases, passam a ter fora de lei.
Ademais, os Estados Unidos da Amrica tambm passa a destacar-se com as suas
convenes coletivas de trabalho.
J a Europa concentrou-se em observar documentos internacionais que abrangiam a
proteo laboral e da previdncia social dos trabalhadores.
Sob este prisma, considerando a construo histrica do Direito do Trabalho, hoje se
nota a relevncia do Meio Ambiente do Trabalho, tema que ser abordada na sequncia.
24
263
25
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed. So Paulo: LTr, 2009. .p. 1063 e 1064.
264
pobres eram a mo de obra barata da poca, famlias inteiras (homens, mulheres e crianas) se
dedicavam ao trabalho nas fbricas.
Joo Bosco de Castro OLIVEIRA destaca que os empregadores, ansiosos por obter um
suprimento inesgotvel de mo de obra a custo baixo, aceitavam 1 (uma) criana deficiente
mental para cada 12 (doze) sadias 26.
Naquele momento, no havia qualquer tipo de regulamentao em lei, portanto, os
empregadores determinavam como o trabalho seria realizado, consequentemente, as prestaes
laborais apresentavam-se em condies anlogas a de escravo, como j relatado anteriormente.
O contrato era de livre estipulao das partes e o trabalhador sempre ficava em posio de
vulnerabilidade, sem poder de opinar sobre o seu acordo trabalhista. A necessidade subsistncia
e a falta de regulamentao protetiva aos trabalhadores os deixavam sem qualquer opo. No
havia pena para imposio de jornadas extenuantes de trabalho, sem distino (homens, mulheres
e crianas), bem como no que tange a trabalhos penosos, perigosos e insalubres.
Salienta Joo Bosco de Castro OLIVEIRA que
Todo esse quadro assumiu situaes to graves que seria inadmissvel permanecer desprotegido
o prprio respeito humano. No s os acidentes de sucederam, mas tambm enfermidades
tpicas agravadas pelo ambiente profissional. Durante o perodo de inatividade, o operrio no
recebia salrio, e assim, passou a sentir a insegurana em que se encontrava, pois no havia leis
que o amparassem, e o empregador salvo raras excees, no tinha interesse em que essas leis
existissem, nem conscincia de seus deveres.27
Diferente daquela poca, nos dias atuais, a proteo do meio ambiente do trabalho
salubre ao empregado trazida na legislao trabalhista, nas questes relacionadas Medicina e
Segurana no Trabalho.
Ressalta Srgio Pinto MARTINS que at meados do sculo XVIII no existia a preocupao
com a sade do trabalhador, mas este fato alterou-se com a Revoluo Industrial.
A Revoluo Industrial foi o marco das reivindicaes pela proteo da vida e sade
do empregado. Aquela poca foi marcada por muitos acidentes do trabalho, trabalho infantil,
jornadas de trabalhos exaustivas, em razo de sua extenso, exposio e contato com agentes
nocivos sade etc. Com isto, normas acerca das condies mnimas de trabalho comearam a
ser estabelecidas.
No Brasil, as condies de trabalho, no que tange ao meio ambiente e a relevncia da
proteo no trabalhador, ocorreu efetivamente com a Consolidao das Leis do Trabalho (artigos
OLIVEIRA, Joo Bosco de Castro. Da Histria da Segurana do Trabalho. In: SCADELAI, Aparecida Valdinia;
OLIVEIRA, Cludio Antonio Dias; MILANELI, Eduardo; OLIVEIRA, Joo Bosco de Castro Oliveira; BOLOGNESI, Paulo
Roberto. Manual Prtico e Sade e Segurana do Trabalho. So Caetano do Sul: Yendis Editora, 2009, p.2.
27
OLIVEIRA, Joo Bosco de Castro. 2009, p.3.
26
265
154 a 201 da CLT), pela qual, posteriormente, suas disposies foram regulamentadas pelas Normas
Regulamentadoras do Ministrio do Trabalho e Emprego.
Ainda, consoante Srgio Pinto MARTINS, a Medicina e Segurana do Trabalho, abrangidas
no Direito do Trabalho, tm como encargo o oferecimento de condies de proteo sade do
trabalhador no ambiente de trabalho, bem como tem como escopo a sua recuperao quando
estiver afastado das atividades laborativas, em decorrncia de no ter condies de prestar servios
ao empregador.
Nesta mesma concepo, no que tange a sade o artigo 200, VIII da Constituio Federal,
esta preconiza que ao Sistema nico de Sade compete tambm a proteo do Meio Ambiente
do Trabalho.
Destaca-se que a obrigao do cumprimento das disposies das condies de trabalho
e do meio ambiente deve ser realizada tantos pelos empregados quanto pelos empregadores,
cada um no mbito de seus direitos e deveres.
Na sequncia atinente a este tema, se dar enfoque sade, matria de relevncia quando
se fala a respeito de trabalhador.
4. SADE
No que diz respeito a sade, esta como direito, tem previso no artigo 196 da Constituio
Federal no qual determina a sade direito de todos, mas a titularidade do dever do Estado. A
Constituio Federal estabelece o Estado incumbido o dever de garantir sade, mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
A Organizao Mundial da Sade - OMS conceitua sade como o bem estar fsico, mental
e social, deste modo, tratando a sade em sua integralidade.
O termo sade significa: estado de equilbrio dinmico entre o organismo e seu
ambiente, o qual mantm as caractersticas estruturais e funcionais do organismo dentro dos
limites normais para sua forma de vida e para a sua fase do ciclo vital, estado de boa disposio
fsica e psquica; bem-estar 28, todavia, esta viso de sade organicista 29. O Prembulo da
Constituio da Organizao Mundial da Sade - OMS determina que sade no somente a
ausncia de doenas, mas tambm o completo bem-estar fsico, mental e social 30.
A OMS estendeu a esfera que abrangia o conceito de sade, que antes estava apenas restrito
a aspectos de cura e preveno de doenas, ocasionando, desta forma, uma verdadeira
promoo da sade. Tal definio foi construda logo aps a Segunda Guerra Mundial e para
a poca era muito difcil que, um mundo arruinado devido guerra pudesse ter condies de
HOUAISS, Antonio. 2009.
SCHWARTZ, Germano Andr Doerderlein. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto
Alegre: Livraria do advogado, 2001, p. 35.
30
Idem.
28
29
266
atender aos critrios estabelecidos. A OMS foi a primeira organizao a levar em considerao
em seu conceito a sade mental e no somente a do corpo.
Alm disso, referido direito est includo no rol dos direitos sociais de acordo com o art.
6 da Constituio Federal que dispe:
So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na
forma desta Constituio.
267
Destaca-se que a Poltica Nacional de Segurana e Sade no Trabalho - PNSST tem como
escopo a promoo da sade e a melhoria da qualidade de vida do trabalhador, bem como a
preveno de acidentes e de danos sade advindos ou relacionados ao trabalho, ou mesmo que
daqueles ocorram no curso dele, por meio da eliminao ou reduo dos riscos nos ambientes
de trabalho.
Cabe enfatizar ainda que a Poltica Nacional de Segurana e Sade no Trabalho est
embasada em princpios norteadores e suas diretrizes abrangem a:
a) universalidade: abrangncia geral, a todos.
b) preveno;
c) precedncia das aes de promoo, proteo e preveno sobre as de
assistncia, reabilitao e reparao;
d) dilogo social; e
e) integralidade.
Concernente a isto, para atingir o seu objetivo, o Decreto estabelece a implementao da
Poltica Nacional de Segurana e Sade no Trabalho - PNSST por meio da articulao continuada
das aes de governo no campo das relaes de trabalho, produo, consumo, ambiente e
sade, todavia, com a participao voluntria das organizaes representativas de trabalhadores
e empregadores.
Por conseguinte, as aes pertinentes ao mbito da Poltica Nacional de
Segurana e Sade no Trabalho PNSST devem estar inseridas no Plano Nacional de Segurana e
Sade no Trabalho, cujo desenvolvimento tem que ocorrer de acordo com as seguintes diretrizes:
a) incluso de todos trabalhadores brasileiros no sistema nacional de promoo
e proteo da sade;
b) harmonizao da legislao e a articulao das aes de promoo, proteo,
preveno, assistncia, reabilitao e reparao da sade do trabalhador;
c) adoo de medidas especiais para atividades laborais de alto risco;
d) estruturao de rede integrada de informaes em sade do trabalhador;
e) promoo da implantao de sistemas e programas de gesto da segurana
e sade nos locais de trabalho;
f) reestruturao da formao em sade do trabalhador e em segurana no
trabalho e o estmulo capacitao e educao continuada de trabalhadores;
e
g) promoo de agenda integrada de estudos e pesquisas em segurana e
sade no trabalho.31
Sob este aspecto, na implementao e execuo da Poltica Nacional de Segurana e
Sade no Trabalho a legislao designa como responsveis os Ministrios do Trabalho e Emprego,
da Sade e da Previdncia Social, sem prejuzo do envolvimento de outros rgos e instituies
que possuam atuao na rea.
31
268
32
269
J ao Ministrio da Sade, tambm responsvel por tratar aes, tem como competncia,
nos termos do Decreto 7.602 de 7 de novembro de 2011:
a) fomentar a estruturao da ateno integral sade dos trabalhadores,
envolvendo a promoo de ambientes e processos de trabalho saudveis, o
fortalecimento da vigilncia de ambientes, processos e agravos relacionados
ao trabalho, a assistncia integral sade dos trabalhadores, reabilitao fsica e
psicossocial e a adequao e ampliao da capacidade institucional;
b) definir, em conjunto com as secretarias de sade de Estados e Municpios,
normas, parmetros e indicadores para o acompanhamento das aes de sade
do trabalhador a serem desenvolvidas no Sistema nico de Sade, segundo os
respectivos nveis de complexidade destas aes;
c) promover a reviso peridica da listagem oficial de doenas relacionadas ao
trabalho;
d) contribuir para a estruturao e operacionalizao da rede integrada de
informaes em sade do trabalhador;
e) apoiar o desenvolvimento de estudos e pesquisas em sade do trabalhador;
f) estimular o desenvolvimento de processos de capacitao de recursos
humanos em sade do trabalhador; e
g) promover a participao da comunidade na gesto das aes em sade do
trabalhador;
Por fim, o Ministrio da Previdncia Social dentre seu mbito de competncia
responsvel por, conforme preconiza o Decreto 7.602 de 7 de novembro de 2011:
a) subsidiar a formulao e a proposio de diretrizes e normas relativas
interseo entre as aes de segurana e sade no trabalho e as aes de
fiscalizao e reconhecimento dos benefcios previdencirios decorrentes dos
riscos ambientais do trabalho;
b) coordenar, acompanhar, avaliar e supervisionar as aes do Regime Geral
de Previdncia Social, bem como a poltica direcionada aos Regimes Prprios
de Previdncia Social, nas reas que guardem inter-relao com a segurana e
sade dos trabalhadores;
c) coordenar, acompanhar e supervisionar a atualizao e a reviso dos Planos
de Custeio e de Benefcios, relativamente a temas de sua rea de competncia;
d) realizar estudos, pesquisas e propor aes formativas visando ao
aprimoramento da legislao e das aes do Regime Geral de Previdncia Social
e dos Regimes Prprios de Previdncia Social, no mbito de sua competncia; e
e) por intermdio do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS:
1.realizar aes de reabilitao profissional; e
2.avaliar a incapacidade laboral para fins de concesso de benefcios
previdencirios.33
No que tange gesto participativa da Poltica Nacional de Segurana e Sade no Trabalho
33
270
34
271
Neste mesmo contexto, atenta-se para o fato de que a escassez e inconsistncia das
informaes sobre a verdadeira situao de sade dos trabalhadores dificultam a definio de
prioridades para as polticas pblicas. Com isto, no h efetivo planejamento e implementao
das aes de sade do trabalhador, bem como h privao da sociedade com relao aos
instrumentos relevantes para a melhoria das condies de vida e trabalho.
As informaes disponveis referem-se, de modo geral, apenas aos trabalhadores
empregados e cobertos pelo Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT) da Previdncia Social, todavia,
alm destes h os trabalhadores informais.
Sob este contexto conclui-se que
[...] o sistema de segurana e sade do trabalhador carece de mecanismos
que incentivem medidas de preveno, responsabilizem os empregadores,
propiciem o efetivo reconhecimento dos direitos do segurado, diminuam
a existncia de conflitos institucionais, tarifem de maneira mais adequada
as empresas e possibilite um melhor gerenciamento dos fatores de riscos
ocupacionais36.
Diante de afastamentos, o custo da Previdncia Social aumenta, nisto incluindo-se
os afastamentos por acidente do trabalho, bem como a concesso de aposentadoria especial,
decorrente da exposio do trabalhador a agente nocivo sua sade.
No que tange ao meio ambiente, a degradao ambiental advinda dos [...] processos de
produo, produo, armazenagem, expedio, distribuio e comercializao responsvel pela
poluio do ar, do solo, das guas superficiais e subterrneas produz riscos e danos sade dos
trabalhadores, da populao do entorno e para o equilbrio ecolgico 37.
Por isso importante observar as normas pertinentes segurana e sade do trabalhador,
estabelecidas na Consolidao das Leis do Trabalho, Normas Regulamentadoras, Convenes
BRASIL. Poltica Nacional de Segurana e Sade do Trabalhador. Ministrio da Sade: Braslia. Verso pronta aps
sugestes 29.12.2004. Disponvel em: <http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/insumos_portaria_interministerial_800.
pdf>. Acesso em: 29 fev.2012. p. 6.
36
Idem.
37
Ibidem, p. 8.
35
272
da Organizao Internacional do Trabalho - OIT e demais legislaes que visem assegurar este
direito irrenuncivel: o direito sade. Para tanto, cabe ao Poder Pblico e a toda sociedade a
responsabilidade pela observncia das diretrizes normativas que garantem este direito.
Disto faz parte tambm o setor privado, que possui relao direta com a sade dos
trabalhadores que ali exercem as suas atividades, de modo que estas sejam sustentveis e o
Meio Ambiente do Trabalho se apresente sadio e equilibrado. Assim, cabe a ao meio corporativo
assegurar a sade e uma vida laboral adequada queles que esto enquadrados na sua esfera de
atuao.
Por fim, depois de salientar a relevncia da sade do trabalhador, tratar-se- sobre a
sustentabilidade no meio ambiente do trabalho, suas concepes histricas e sua aplicao ao
mundo corporativo.
273
sade e qualidade de vida do trabalhador, tanto no ponto de vista fsico como psquico. Jlio
M.SCUDELER NETO relata que para uma melhor qualidade do trabalho no ambiente corporativo,
para o atingimento dos objetivos da empresa, um meio ambiente de trabalho seguro e sadio
extremamente relevante.
Desta forma, a empresa cresce, como um todo, uma cadeia interligada: ambiente salubre
e protegido propiciam segurana e satisfao aos trabalhadores, isto juntamente com trabalho
em jornada adequada, sem excesso e com salrio compatvel as atribuies, bem como com
o grau de qualificao trazem satisfao ao trabalhador. Em razo deste fato, tem-se como
resultado: trabalhadores mais satisfeitos, saudveis, com qualidade de vida, e consequentemente
que trabalham com preciso e produzem com maior eficincia.
Observa-se que a legislao brasileira exige o cumprimento de diversas normas de
Medicina e Segurana no Trabalho, como apresentado na Constituio Federal, na Consolidao
das Leis do Trabalho, nas Normas Regulamentadoras do Ministrio do Trabalho e Emprego,
Legislao Previdenciria, na legislao esparsa e nas Convenes da Organizao Internacional
do Trabalho OIT. Neste sentido, a ttulo de exemplificativo, tem-se a obrigatoriedade, por parte
das empresas de elaborao e acompanhamento dos laudos de Programas de Preveno de
Riscos Ambientais - PPRA e Programas de Controle Mdico de Sade Ocupacional - PCMSO.
Com relao a uma das estruturas basilares da sustentabilidade no que tange a sua
funo social, ressalte-se que Jlio M.SCUDELER NETO faz uma similitude entre a funo social da
propriedade e do contrato, que possuem previso na Constituio Federal e no Cdigo Civil. O
autor dispe que num contexto ambiente de trabalho saudvel fator essencial para a qualidade
de vida ampla e no apenas de uma relao contratual de obrigaes e direitos entre particulares.39
Com este mesmo enfoque, a ordem econmica atenta aos preceitos do artigo 170 da
Constituio Federal que trata da valorizao do trabalho do ser humano e da garantia da livre
iniciativa.
Para tanto, na valorizao do trabalho, no respeito ao trabalhador que se tem a
observncia da dignidade da pessoa humana, o que proporciona bem estar mental, fsico e social.
Neste contexto, destaca-se a felicidade, como direito constitucional previsto, segundo proposta
de Emenda (PEC 513/2010 ao texto da Lei Maior)40.
SCUDELER NETO, Jlio M. A Sustentabilidade e o Ambiente do Trabalho. Valor Econmico. Disponvel
em: < http://www.portalvalor.com.br/brasil/1080398/sustentabilidade-e-o-ambiente-do-trabalho >. Acesso em: 3
nov.2011.
40
A questo da felicidade, como direito do cidado, foi a proposta apresentada Cmara de Deputados
atravs da Proposta de Emenda Constituio- PEC n. 513/2010 a ser inserida no artigo 6 da Constituio Federal, garantindo o direito de todo o cidado, ser feliz. Dispe o texto da PEC 513/2010 Inclui o direito busca
da felicidade como objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil e direito inerente a cada indivduo e
sociedade, mediante a dotao, pelo Estado e pela prpria sociedade, das adequadas condies de exerccio desse
direito. [...] Com a aprovao da PEC 513/2010 O artigo 6 da Constituio Federal passaria a vigorar com a seguinte
redao:
Art. 6 So direitos sociais, essenciais busca da felicidade, a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
39
Constituio.
274
Sob este aspecto, a Organizao das Naes Unidas - ONU reconheceu a felicidade como
um objetivo fundamental e valor que deve ser preservado, como anseio universal.
Neste mesmo sentido, no que diz respeito a sustentabilidade no meio ambiente do
trabalho sob a perspectiva corporativa, a Organizao das Naes Unidas, na Conferncia das
Naes Unidas sobre Desenvolvimento Sustentvel, Rio +20, enfocou-se o tema sustentabilidade,
ressaltando as suas dimenses: econmica, social ambiental. Sob este prisma, no final da
Conferncia elaborou-se o documento denominado O Futuros que Queremos, no qual
estabeleceu diretrizes para aplicao da Sustentabilidade nos prximos anos. Diante disto, dentro
as diversas temticas apresentadas tem-se a sustentabilidade no trabalho, como se apresenta
neste trecho do documento:
Reconhecemos que os trabalhadores devem ter acesso educao, capacitao profissional,
tratamento de sade, segurana social, direitos fundamentais no trabalho, proteo social
e jurdica, inclusive na segurana, no trabalho e na sade, e oportunidades de trabalho
decente. Governos, sindicatos, trabalhadores e empregadores tm um papel a desempenhar
na promoo do trabalho decente para todos, e todos devem ajudar a juventude a ter a
capacitao profissional necessria para encontrar um emprego, inclusive nos setores novos
e emergentes. Mulheres e homens devem ter iguais acesso a oportunidades de adquirir
capacitao profissional, bem como proteo social. Reconhecemos a importncia de uma
transio justa, incluindo programas para ajudar a adaptao dos trabalhadores s novas
condies do mercado de trabalho.41
[...]
Em recente estudo, dois economistas brasileiros se propuseram a analisar, empiricamente, o que trazia felicidade
aos brasileiros. Determinantes como renda, sexo, estado civil e emprego se mostraram diretamente ligadas s respostas dos pesquisados a respeito da felicidade. Concluiu-se, com base nesse estudo, que pessoas com maior grau de
renda se dizem mais felizes, assim como aquelas pessoas casadas. A relevncia do estudo, destarte, estabelecer
elementos concretos como determinantes da felicidade geral, demonstrando que possvel, sim, definir objetivamente a felicidade.
Todos os direitos previstos na Constituio sobretudo, aqueles tidos como fundamentais convergem para a
felicidade da sociedade. assegurado o direito uma vida digna, direito esse que pode ser tido como fundamental
para que a pessoa atinja a felicidade. Tambm a vida com sade fator que leva felicidade ao indivduo e sociedade. Uma adequada segurana pblica implica em uma vida mais feliz, indubitavelmente. E assim ocorre com um
sem-nmero de direitos encartados na Constituio.
Os critrios objetivos da felicidade podem, no contexto constitucional, ser entendidos como a inviolabilidade dos
direitos de liberdade negativa, tais como aqueles previstos no artigo 5 (variantes da vida, liberdade, igualdade, propriedade e segurana)2, alm daqueles relacionados ao Estado prestacional os direitos sociais, como os preconizados no artigo 6 do Texto Constitucional. O encontro dessas duas espcies de direitos os de liberdade negativa e
os de liberdade positiva - redundam, justamente, no objetivo da presente Proposta de Emenda Constituio: a previso do direito do indivduo e da sociedade em buscar a felicidade, obrigando-se o Estado e a prpria sociedade
a fornecer meios para tanto, tanto se abstendo de ultrapassar as limitaes impostas pelos direitos de gide liberal
quanto exercendo com maestria e, observados os princpios do caput do artigo 37, os direitos de cunho social. [...].
BRASIL. Proposta de Emenda Constituio n. 513/2010. Cmara de Deputados. Disponvel em: <http://www.
camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=484478> Acesso em: 8 fev. 2012.
ONU. RIO+20. O Futuro que Queremos. p. 32. Disponvel em: http://www.rets.org.br/sites/default/files/O-Futuro-quequeremos1.pdf Acesso em: 11 out. 2013.
41
275
6. QUALIDADE DE VIDA
O artigo 225 da Constituio Federal prev a qualidade de vida, que a Carta Magna
destaca como sadia qualidade de vida.
Antnio Herman BENJAMIN destaca que a expresso tem como indicao a [...]
preocupao e manuteno das condies normais (sadias) do meio ambiente, condies que
propiciem o desenvolvimento pleno (e at natural perecimento) de todas as formas de vida 43.
Cludio Antonio Dias de OLIVEIRA relata que a qualidade de vida no mbito corporativo
se inicia primeiramente com a anlise do conceito de personalidade humana. Por isso aborda
diversos pontos, como a anlise da personalidade, constituio, temperamento e carter. Desta
forma, para obteno de um resultado positivo e satisfatrio se faz necessrio o conhecimento
das pessoas que fazem parte do ambiente organizacional.
Compem dentre outros aspectos, a qualidade de vida do trabalhador, a sade e a
segurana no ambiente laboral, indispensveis ao bom desempenho das atividades para as quais
foi contratado.
7. CONSIDERAES GERAIS
A sustentabilidade tem conquistado espao em diversos setores da sociedade. Todavia,
ainda pouco, preciso uma mudana plena de paradigma. Neste mesmo sentido, aplica-se
a necessidade de melhoria contnua tambm na questo do meio ambiente do trabalho, pois
algumas empresas ainda no possuem aes que visem a garantir e resguardar a sade e a
qualidade de vida de seus trabalhadores.
SCUDELER NETO, Jlio M. A Sustentabilidade e o Ambiente do Trabalho. Valor Econmico. Disponvel em: < http://
www.portalvalor.com.br/brasil/1080398/sustentabilidade-e-o-ambiente-do-trabalho >. Acesso em: 3 nov.2011.
43
BENJAMIN, Antnio Herman. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE,
Jos Rubens Morato. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. 4ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 128.
42
276
277
8. REFERNCIAS
AGUILAR, Francis J. A tica nas Empresas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996.
ANTUNES, Paulo Bessa. Direito Ambiental. 7ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.
ARAGO, Alexandra. Direito Constitucional do Ambiente da Unio Europia. In: CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato (coord). Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. 4.
ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed. So Paulo: LTr, 2009.
BENJAMIN, Antnio Herman. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. In:CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato (coord). Direito Constitucional Ambiental Brasileiro.
4.ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
BRASIL. Poltica Nacional de Segurana e Sade do Trabalhador. Ministrio da Sade: Braslia.
Verso pronta aps sugestes 29.12.2004. Disponvel em: <http://portal.saude.gov.br/portal/
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BRASIL. Proposta de Emenda Constituio n. 513/2010. Cmara de Deputados. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=484478>. Acesso
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CALSING. Renata de Assis. O Protocolo de Kyoto e o Direito ao Desenvolvimento Sustentvel. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato. Direito Constitucional Ambiental
Brasileiro. 4ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011.
HOUAISS, Antonio. Houaiss Dicionrio Digital. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009.
JACOBI, Pedro. Educao Ambiental Cidadania e Sustentabilidade. Revista Scielo. Outubro. So
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278
279
SILVA. Christian Luiz da Silva; MENDES. Judas Tadeu Grassi. Reflexes sobre desenvolvimento
sustentvel. Agentes e Interaes sob a tica multidisciplinar. Petrpolis, RJ: Editora Vozes, 2005.
VARELLA. Marcelo Dias; FONTES. Eliana; ROCHA. Fernando Galvo da. Biossegurana e
Biodiversidade: Contexto Cientfico e Regulamentar. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
VERGARA, Sylvia Constant.; BRANCO; Paulo Durval. Empresa Humanizada e Organizao Necessria
Possvel. Scielo. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/rae/v41n2/v41n2a03.pdf >. Acesso
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WEYERMLLER. Andr Rafael. Direito Ambiental e Aquecimento Global. So Paulo: Atlas, 2010.
280
OS DESAFIOS
DO ADVOGADO CORPORATIVO
NA REA PROCESSUAL
15
OS NOVOS CONTORNOS DA INTERPRETAO
DO INTERESSE DE AGIR NA AO DE PRESTAO
DE CONTAS: A IMPORTANTE MUDANA DE
POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIA.
Arthur Mendes Lobo1
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo demonstrar a nova interpretao da jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia quanto ao interesse de agir na ao de prestao de contas. A partir
de uma nova perspectiva jurisprudencial, pergunta-se: quando esse tipo de ao necessria? H
necessidade de prvia solicitao extrajudicial das contas pelo autor ao ru? A ao de prestao
de contas meio processual adequado para revisar clusulas contratuais ou analisar abusividade
e ilegalidade dos lanamentos realizados pelas instituies financeiras? Trata-se de uma rpida
reflexo sobre a Smula 259 do STJ, sua origem e os novos elementos e valores que demonstram
que a interpretao dos termos da referida smula deve ser relativizada em respeito ao devido
processo legal constitucionalmente assegurado.
PALAVRAS-CHAVE: ao de prestao de contas interesse de agir condio da ao
inadequao da via eleita desnecessidade smula 259 processo civil
Doutor em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Advogado.
282
1. INTRODUO
A ao de prestao de contas uma ao de conhecimento, de procedimento especial
de jurisdio contenciosa, em que se busca a realizao do direito de exigir contas de quem
exerce gesto de interesses alheios ou do direito de prestar contas a algum. A soluo do
processo realizada em duas etapas. Primeiro, o juiz decide se h condio para a ao e se o
ru tem obrigao de prestar as contas. Na segunda etapa, o julgador decide se as contas foram
apresentadas na forma mercantil.
A premissa e o modus operandi podem parecer, a princpio, simples. Porm, tem-se visto
na jurisprudncia de diversos Estados brasileiros que a ao de prestao de contas ganhou
contornos de ao revisional de contratos, especialmente contratos de massa (bancrio, telefonia
etc). Nesses precedentes, possvel perceber que as aes so ajuizadas no apenas com pedido
de exibio de contas, mas precipuamente para analisar a legalidade dos lanamentos de dbitos
nas contas, a legalidade de tarifas, a legalidade de juros cobrados, enfim, situaes em que o autor
quer discutir o vnculo jurdico e cada lanamento praticado pelo ru.
A pergunta que se faz : seria adequado na ao de prestao de contas discutir
a legalidade de clusulas contratuais, cobrana abusiva de tarifas, juros, encargos vcios de
consentimento?
Outra pergunta posta em reflexo no presente estudo se resume na seguinte:
necessrio que o autor de uma ao de prestao de contas demonstre que tentou obter as
contas extrajudicialmente antes de ajuizar seu pedido?
A matria mereceu nova interpretao daquela Corte Superior, que deu nova interpretao
aos contornos formais da ao de prestao de contas. Nesse breve estudo pretende-se analisar
o que muda na interpretao das preliminares desse tipo de ao. Estaria havendo, diante desse
novo entendimento, negativa de acesso ao Judicirio? Quais os reflexos sociais imediatos dessa
nova viso jurisprudencial?
Buscaremos refletir, brevemente, sobre essas indagaes, sem, obviamente, ter qualquer
pretenso de esgotar o tema. Diante da relevncia da matria e de seu novo tratamento,
necessrio verificar, ainda que em apertada sntese, os valores que norteiam a nova interpretao,
bem como se ele est em consonncia com o ordenamento jurdico vigente e com o Novo Cdigo
de Processo Civil.
283
apenas o interesse econmico e moral do autor como pressuposto material (leia-se, no processual)
para o ajuizamento da ao, conforme previsto em seu art. 2, in verbis:
Art. 2 Para propor ou contestar ao necessrio legtimo interesse, econmico ou moral.
Pargrafo nico. O interesse do autor poder limitar-se declarao da existncia ou
inexistncia de relao jurdica ou declarao da autenticidade ou falsidade de documento.
284
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol I. 53 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 74.
Numerao e texto conforme relatrio geral do Senado Federal.
7
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. vol. 01. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 302-303.
Em sentido contrrio, sustentando que seria bipartite (necessidade-utilidade) porque a adequao seria um dado estranho ao
direito de ao porque o procedimento sempre seria um vcio sanvel, confira-se DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual
Civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 7 ed. Salvador: Podivm, 2007. p. 176.
5
6
285
Como visto anteriormente, sem um desses elementos (necessidade, adequao e utilidade),
o autor ser carecedor do direito de ao e o processo dever ser extinto sem julgamento de
mrito.8
Segundo Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini9:
O interesse processual est presente sempre que a parte tenha a necessidade de exercer o
direito de ao (e, consequentemente, instaurar o processo) para alcanar o resultado que
pretende, relativamente sua pretenso e, ainda mais, sempre que aquilo que se pede no
processo (pedido) seja til no aspecto prtico. Essa necessidade tanto pode decorrer de
imposio legal (anulao de casamento, por exemplo) quanto da negativa do ru em cumprir
espontaneamente determinada obrigao ou permitir o alcance de determinado resultado.
(...) O interesse processual nasce, portanto, da necessidade da tutela jurisdicional do Estado,
invocada pelo meio adequado, que determinar o resultado til pretendido, do ponto de vista
processual. importante esclarecer que a presena do interesse processual no determina
a procedncia do pedido, mas viabiliza a apreciao do mrito, permitindo que o resultado
seja til, tanto nesse sentido, quanto no sentido oposto, de improcedncia. A utilidade do
resultado se afere diante do tipo de providncia requerida.
286
Ainda nas palavras de Dinamarco, Haver o interesse processual sempre que o provimento
jurisdicional pedido for o nico caminho para tentar obt-lo e tiver aptido a propici-lo quele
que o pretende17.
Traado o panorama conceitual do interesse de agir, no prximo tpico, passamos a
refletir sobre como ele se caracteriza especificamente na ao de prestao de contas.
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 1992. p. 217-218.
13
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol I. 53 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 78.
14
BUZAID, Alfredo. Exposio de Motivos do Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil de 1973.
15
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da Ao. Enfoque sobre o interesse de agir no Processo Civil Brasileiro.
Coleo Estudos de Direito do Processo Enrico Tullio Liebman. Vol. 43. So Paulo: RT, 2000. p. 84.
16
BARBI, Celso Agrcola, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. V.1. T1. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 49.
17
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. Vol II. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 310.
12
287
288
20
289
consumidor tinha clareza das informaes que recebia sobre os lanamentos, o que originava
dvida quanto ao saldo apontado ao final de sua conta bancria.
Em suma, antes do advento do cdigo de defesa do consumidor, eram tmidas no
ordenamento jurdico positivado normas que exigissem, de forma to objetiva e enftica, o direito
informao.
Diante da omisso legislativa em tutelar um direito informao, que deriva da boa-f21 e
da dignidade humana, a jurisprudncia houve por bem abandonar a formalidade na interpretao
ao interesse de agir nas aes de prestao de contas, para garantir o amplo acesso ao Judicirio de
quaisquer consumidores, ainda que eles tivessem recebido extrajudicialmente extratos bancrios,
pois adotou-se como premissa de que os extratos, naquele contexto histrico e nos moldes em
que eram apresentados principalmente pelas instituies financeiras de modo geral, no sanavam
as dvidas sobre o saldo da conta.
Presumiu-se, portanto, que os extratos bancrios sempre traziam dvidas que poderiam
ser levadas ao Judicirio em sede de ao prestao de contas, independentemente de o autor
ter que provar de forma objetiva e detalhar quais seriam as dvidas.
No incio dos anos 90, o Superior Tribunal de Justia ao julgar o REsp 12.393, que tinha
como fundamento um dissdio jurisprudencial sobre a matria, invocou um precedente do
Supremo Tribunal Federal proferido sob a gide do Cdigo de Processo Civil de 1939 e decidiu
que:
PROCESSO CIVIL. AO DE PRESTAO DE CONTAS AJUIZADA
POR CORRENTISTA. EXTRATOS BANCARIOS EMITIDOS E
APRESENTADOS
EXTRAJUDICIALMENTE.
DIVERGENCIA
QUANTO AOS LANAMENTOS. INTERESSE DE AGIR. SUPRESSO
DA PRIMEIRA FASE. CRITERIO DE FIXAO DOS ONUS DA
SUCUMBENCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I - Ao correntista que, recebendo extratos bancrios, discorde dos lanamentos
deles constantes, assiste legitimidade e interesse para ajuizar ao de prestao
de contas visando a obter pronunciamento judicial acerca da correo ou
incorreo de tais lanamentos.
II - O interesse de agir decorre, em casos tais, do fato de que o obrigado a
contas se presume devedor enquanto no presta-las e forem havidas por boas.
III - Sendo certo, porm, que o fornecimento peridico de extratos
de movimentao de conta corrente pela instituio bancaria traduz
reconhecimento de sua obrigao de prestar contas, injustificvel se afigura,
por ausncia de litigiosidade em relao a tanto, a diviso do rito em duas fases
(art. 915), constituindo imperativo de ordem lgica a supresso da primeira, cuja
finalidade (apurao da existncia de obrigao de prestar contas) resta, em
face de tal reconhecimento, esvaziada e superada.
Teresa Negreiros afirma que a boa-f no tem contedo at o instante em que seu contedo invocado (In: NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 226).
21
290
No caso em tela, em que a prpria autora fez juntar inicial os extratos que lhe foram
enviados, mais se evidencia o despropsito de falar-se em primeira fase, dada a limitao do mbito
da controvrsia exatido, ou no, dos lanamentos, ficando o resultado da causa condicionado
somente ao oferecimento de demonstrao comprobatria e justificadora dos mesmos.
Em concluso: a apresentao dos extratos pelo banco, embora importando no
reconhecimento de sua obrigao de prestar contas ao correntista-recorrente, no retira a este a
possibilidade de, discordando dos lanamentos deles constantes, valer-se da ao de prestao
de contas para obter pronunciamento judicial acerca da correo ou no de tais lanamentos,
hiptese em que o processo se desenvolve em uma nica fase e os nus da sucumbncia so
STJ - REsp 12393/SP, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22/02/1994, DJ
28/03/1994, p. 6324.
22
291
fixados em funo apenas do xito ou fracasso quanto exatido das contas extrajudicialmente
ofertadas.
Em face do exposto, conhecendo do recurso pela alnea c do permissivo constitucional,
dou-lhe provimento para, afastando a carncia decretada em segundo grau, ensejar
pronunciamento da eg. Cmara julgadora sobre as demais questes que lhe foram devolvidas
para conhecimento.
Veja-se que o Superior Tribunal de Justia se baseou em precedente do Supremo Tribunal
Federal proferido em poca que o interesse de agir era regido pelo Cdigo de Processo Civil de
1939.
poca em que o processo era regido pelo CPC de 1939, Moacyr Amaral dos Santos
escreveu que o interesse de agir na ao de prestao de contas decorre do fato de que o obrigado
a contas se presume devedor enquanto no prest-las e forem havidas por boas.
Vale dizer, sob a sistemtica do CPC de 1939, o mero inconformismo unilateral do autor
com as contas prestadas seria suficiente para permitir o ajuizamento da ao.
Com o advento do Cdigo de Processo Civil de 1973, que deu novos contornos s
condies da ao, baseado nas lies de Liebman, o interesse processual passou a ser delineado
de forma sistemtica e objetiva pela trade necessidade, utilidade e adequao da via processual.
Assim, possvel concluir que o precedente do Superior Tribunal de Justia de 1994
(REsp 12.393) no estava em plena sintonia com o art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil de 1973,
porque se baseou em outro precedente (do STF) que fundamentado no Cdigo de Processo Civil
de 1939, j revogado.
Tanto assim que a lio de Adroaldo Furtado Fabrcio, citada no corpo do acrdo que
julgou o precedente supracitado (REsp 12.393) assevera que: na verdade, a nica soluo aceitvel,
em rigor de tcnica, seria a de rejeitar a ao, embora admitida a pretenso jurdico material do
autor23. Porm, em linhas adiante, o referido jurista sustenta que contudo, o interesse dominante
da economia e a viso finalstica do processo justificam a concesso. Para essa corrente doutrinria,
portanto, o interesse econmico e a instrumentalidade do processo deveriam prevalecer sobre a
forma (tcnica) processual. Foi nesse sentido que se apoiou o acrdo que julgou o REsp 12.393.
Distanciou-se da forma, para alargar o acesso ao Judicirio, ainda que isso representasse uma
afronta tcnica processual e s condies da ao.
Esse precedente deu origem a outros que lhe seguiram, at culminar na edio da
Smula 259 do STJ, oriunda da 2 Seo, em 28 de novembro de 2001, segundo a qual: A ao de
prestao de contas pode ser proposta pelo titular de conta-corrente bancria.24
Adotou-se, naquele momento, o entendimento de que a apresentao de contas
FABRCIO, Adroaldo Furtado. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIII, TomoIII, Forense, 4 ed, 1992, n 262, p.
240/241.
24
STJ - DJ 06/02/2002 p. 189. RSSTJ vol. 19 p. 409. RSTJ vol. 155 p. 197.
23
292
25
BORTOLAI, Edson Cosac. Da ao de prestao de contas. So Paulo: Saraiva, 3 ed., 1988, p. 95.
293
26
STJ - REsp 1310042/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 28/05/2012.
294
seguinte fundamento:
Em uma anlise perfunctria, concluir-se-ia facilmente que o direito fundamental de ao,
garantido pelo preceito acima transcrito, o centro da discusso aqui travada. Afinal, impor o
requerimento administrativo como condio de acesso Justia seria a fixao da quaestio no
exame do cumprimento do preceito constitucional em comento.
Tenho a convico, todavia, de que a resoluo da matria gravita no mbito infraconstitucional,
o que passo a fundamentar. (...)
Substanciado pelo apanhado doutrinrio e jurisprudencial acima, tenho que a falta de
postulao administrativa de benefcio previdencirio resulta em ausncia de interesse
processual dos que litigam diretamente no Poder Judicirio.
A pretenso nestes casos carece de qualquer elemento configurador de resistncia pela
autarquia previdenciria. No h conflito. No h lide. No h, por conseguinte, interesse de
agir nessas situaes.
O Poder Judicirio a via destinada resoluo dos conflitos, o que tambm indica que,
enquanto no houver resistncia do devedor, carece de ao aquele que judicializa sua
pretenso.
Por exemplo, nos casos de direitos potestativos, imprescindvel que a autarquia seja
provocada a se manifestar. Se no h como o devedor se opor ao direito, tambm no h por
que provocar o Judicirio nesses casos. (...)
Conforme consta no site do INSS (http://www.inss.gov.br em Estatsticas ), nos Boletins
Estatsticos da Previdncia Social de 2011, foram requeridos, no citado ano, 8.046.153 benefcios
e indeferidos 3.250.290 pedidos. Isso significa, numa estimativa, um ndice de indeferimento
de benefcios, naquele ano, de 40,40%.
Seguindo o referido ndice, significa, em termos gerais, que, de cada 10 requerimentos, 6 so
deferidos e 4 so indeferidos.
Nesse ponto convm mencionar importante consequncia que a adoo da corrente da
desnecessidade de prvia postulao administrativa acarreta ao Poder Judicirio. Levando-se
em conta a proporo acima constatada, em tese a cada 10 processos apresentados no Poder
Judicirio sem submisso anterior ao INSS, 6 poderiam ter sido concedidos administrativamente.
A questo que considero relevante nessa anlise que o Poder Judicirio est assumindo,
ao afastar a obrigatoriedade de prvio requerimento administrativo, atividades de natureza
administrativa, transformando-se, metaforicamente claro, em agncia do INSS.
Constatei, ainda, segundo levantamento realizado pela Procuradoria Federal Especializada
no INSS (http://www.agu.gov.br/pfeinss, em Relatrio Final de Gesto setembro de 2008 a
janeiro de 2011), que aquela instituio apura ndice percentual da quantidade de concesses
de benefcios realizadas pelo Poder Judicirio. Segundo ali consta, em 2010, de todas a
concesses de benefcios, 8,51% foram por fora de deciso judicial. Ou seja, em linhas gerais,
de cada 10 concesses, 9 so feitas pelo INSS e 1 feita pelo Poder Judicirio. Mantendo-se
o entendimento da prescindibilidade do prvio requerimento administrativo para demandar
judicialmente, esse percentual tende a aumentar, por bvio.
A repercusso da tese jurisprudencial aqui contraposta atinge tambm a prpria autarquia
previdenciria. Observada a proporo de concesses administrativas acima, o INSS passa a
295
ter que pagar benefcios previdencirios, que poderia deferir na via administrativa, acrescidos
pelos custos de um processo judicial, como juros de mora e honorrios advocatcios. (...)
Na situao dos autos o autor da ao deixou de requerer administrativamente o benefcio
previdencirio e no h demonstrao de resistncia, conforme acima fixado, razo por que
carece de interesse processual, impondo-se a extino do processo, sem resoluo do mrito,
conforme o art. 267, VI, do CPC.
296
Sobre o devido processo legal, Jos Rogrio Cruz e Tucci ensina-nos que:
Em sntese, a garantia constitucional do devido processo legal deve ser uma realidade durante
as mltiplas etapas do processo judicial, de sorte que ningum seja privado de seus direitos, a
no ser que no procedimento em que este se materializa se constatem todas as formalidades
e exigncias em lei previstas.29
Como visto no tpico anterior a Smula 259 do Superior Tribunal de Justia flexibilizou
a interpretao do interesse de agir, com fortes razes na instrumentalidade do processo. As
interpretaes que se seguiram sua edio passaram a admitir, sem maiores filtros, aes de
prestao de contas absolutamente genricas, ou seja, longos perodos de relacionamento
bancrio passaram a ser objeto de discusso por discordncia geral dos extratos fornecidos, sem
que fosse necessrio discriminar o perodo de dvida e os lanamentos tidos pelo correntista
como obscuro ou no autorizado.
Na esteira desse entendimento, centenas de milhares de aes de prestao de contas
foram ajuizadas, com valores da causa baixos, o que implica em baixo risco de sucumbncia. Alm
disso, a teor da Smula 259 STJ, os honorrios de primeira fase eram quase que certos em favor do
autor, j que prevaleceu o entendimento de que sempre, independentemente do fornecimento
de extratos e documentos na via extrajudicial, o consumidor poderia exigir do Banco a prestao
de contas.
No raro, as aes passaram a alegar ilegalidade de juros cobrados, no autorizao para
cobrana de tarifas, abusividade em capitalizao de juros, dentre outras supostas ilegalidades ou
abusividades.
Assim, a ao de prestao de contas que, em princpio, seria um mecanismo para
conferir contas (notadamente por adio e subtrao) e apontar um saldo final (devedor ou
credor), passou a discutir o mrito dos lanamentos, exigir prova de autorizaes por escrito,
analisar enriquecimento sem causa do banco depositrio etc.
A assustadora avalanche de aes de prestao de contas nos tribunais ptrios, muitas
delas decorrentes da massificao de peties idnticas, fez com que o Superior Tribunal de Justia
desse um atendimento especial ao tema, com profundas discusses sobre o cabimento desse tido
de ao, necessidade, adequao e utilidade30.
O Superior Tribunal de Justia passou a enfrentar a necessidade concreta do processo
de prestao de contas e a adequao do provimento desejado com o procedimento escolhido
pelo autor. Verificou-se que, movendo a ao errada ou utilizando-se do procedimento incorreto,
o provimento jurisdicional no ser til, razo pela qual a inadequao procedimental acarreta
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Garantia do processo sem dilaes indevidas. Garantias constitucionais do processo civil.
So Paulo: RT, 1999. P. 259-260.
30
Na lio de Paulo NALIN: inadequado ao jurista moderno desprezar as influncias que cercam o Direito, ou que dele
j fazem parte, sob pena de mascarar a realidade e manter o fenmeno dos fatos distanciado do fenmeno jurdico. (In: NALIN,
Paulo. tica e boa-f no adimplemento contratual. In: FACHIN, Luiz Edson (coord.) Repensando os fundamentos do Direito Civil
Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 174).
29
297
298
encargos, saques etc) ao longo da relao contratual, para que, ao final, se apure
se o saldo da conta corrente positivo ou negativo, vale dizer, se o correntista
tem crdito ou, ao contrrio, se est em dbito.
2. A entrega de extratos peridicos aos correntistas no implica, por si s, falta
de interesse de agir para o ajuizamento de prestao de contas, uma vez que
podem no ser suficientes para o esclarecimento de todos os lanamentos
efetuados na conta-corrente.
3. Hiptese em que a padronizada inicial, a qual poderia servir para qualquer
contrato bancrio, bastando a mudana do nome das partes e do nmero da
conta-corrente, no indica exemplos concretos de lanamentos no autorizados
ou de origem desconhecida e sequer delimita o perodo em relao ao qual
h necessidade de prestao de contas, postulando sejam prestadas contas,
em formato mercantil, no prazo legal de cinco dias, de todos os lanamentos
desde a abertura da conta-corrente. Tal pedido, conforme voto do Ministro
Aldir Passarinho Junior, acompanhado pela unanimidade da 4 Turma no REsp.
98.626-SC, soa absurdo, posto que no crvel que desde o incio, em tudo,
tenha havido erro ou suspeita de equvoco dos extratos j apresentados.
4. A pretenso deduzida na inicial, voltada, na realidade, a aferir a legalidade
dos encargos cobrados (comisso de permanncia, juros, multa, tarifas),
deveria ter sido veiculada por meio de ao ordinria revisional, cumulada com
repetio de eventual indbito, no curso da qual pode ser requerida a exibio
de documentos, caso esta no tenha sido postulada em medida cautelar
preparatria.
5. Embora cabvel a ao de prestao de contas pelo titular da conta-corrente,
independentemente do fornecimento extrajudicial de extratos detalhados,
tal instrumento processual no se destina reviso de clusulas contratuais e
no prescinde da indicao, na inicial, ao menos de perodo determinado em
relao ao qual busca esclarecimentos o correntista, com a exposio de motivos
consistentes, ocorrncias duvidosas em sua conta-corrente, que justificam a
provocao do Poder Judicirio mediante ao de prestao de contas.
6. Agravo regimental a que se d provimento. Recurso especial no provido.34
O entendimento supracitado foi corroborado pela Segunda Seo do Superior Tribunal
STJ - AgRg no REsp 1203021/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, Rel. p/ Acrdo Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI,
QUARTA TURMA, julgado em 25/09/2012, DJe 24/10/2012. No mesmo sentido, na sequncia, o entendimento foi reproduzido
no seguinte aresto: STJ - REsp 1201662/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEO, julgado em 28/11/2012, DJe
04/12/2012.
34
299
300
36
STJ - REsp 1244361/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 25/09/2012, DJe 30/10/2012.
301
37
STJ - REsp 1166628/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 16/10/2012.
302
CPC de 1973
Alteraes apresentadas
pelo Relator-Geral na
Cmara dos Deputados
CAPTULO IV DA AO DE PRESTAO DE
CONTAS
CAPTULO II - DA AO DE EXIGIR
CONTAS
CAPTULO II - DA AO DE
EXIGIR CONTAS
303
CPC de 1973
Alteraes apresentadas
pelo Relator-Geral na
Cmara dos Deputados
1 Prestadas as contas, o
autor ter cinco dias para
se manifestar sobre elas,
prosseguindo-se na forma do
Captulo XI do Ttulo I deste
Livro.
Vide 2 acima.
Art. 564. 2 Se o ru no
contestar o pedido, observarse- o disposto no art. 362.
304
CPC de 1973
Alteraes apresentadas
pelo Relator-Geral na
Cmara dos Deputados
Art. 564. 4 Se o ru
Art. 915. 3o Se o ru apresentar Art. 536. 4 Se o ru apresentar
apresentar as contas dentro
as contas dentro do prazo estaas contas dentro do prazo
do prazo estabelecido no 3,
belecido no pargrafo anterior,
estabelecido no 3, seguir-se-
seguir-se- o procedimento
seguir-se- o procedimento do
o procedimento do 1 deste
do
1 deste artigo; em caso
1o deste artigo; em caso contrrio, artigo; em caso contrrio, aprecontrrio, apresent-las-
apresent-las- o autor dentro
sent-las- o autor dentro de dez
o autor dentro de dez dias,
em 10 (dez) dias, sendo as contas
dias, sendo as contas julgadas
sendo as contas julgadas sejulgadas segundo o prudente
segundo o prudente arbtrio do
gundo o prudente arbtrio do
arbtrio do juiz, que poder deter- juiz, que poder determinar, se
juiz, que poder determinar,
minar, se necessrio, a realizao necessrio, a realizao do exame
se necessrio, a realizao do
do exame pericial contbil.
pericial contbil.
exame pericial contbil.
Art. 917. As contas, assim do
autor como do ru, sero apresentadas em forma mercantil,
especificando-se as receitas e
a aplicao das despesas, bem
como o respectivo saldo; e sero
instrudas com os documentos
justificativos.
305
importante notar que, no texto do Relator Geral na Cmara dos Deputados, a forma
das contas passou de mercantil para contbil, mais condizente com as contas apresentadas por
pessoas fsicas.
Neste ponto, as contas prestadas na forma contbil devem conter as receitas, despesas
e saldo resultante e, portanto, pode-se tecnicamente entender por crditos (receitas), dbitos
(despesas) e saldo.
A ttulo de exemplo, na modalidade de contrato de conta corrente, as receitas, do ponto
de vista do titular da referida conta, so constitudas por depsitos em dinheiro ou cheques,
transferncias a crdito, liberaes de recursos, entre outros. Por outro lado, as despesas so
verificadas por saques e retiradas, transferncias a dbito, compensao de cheques, para citar
apenas alguns exemplos.
Parece-nos, portanto, bastante claro que os prprios extratos de movimentao de
uma conta corrente j atendem ao contido no dispositivo legal, ou seja, apresentam os crditos
(receitas), dbitos (despesas) e saldo, no apenas final, mas dirio apresentado na conta corrente.
A interpretao de que a apresentao dos extratos de uma conta corrente no seria
suficiente para se considerar as contas como prestadas alarga substancialmente o conceito de
interesse de agir no aspecto da necessidade, exigindo que o Judicirio aprecie, indistintamente,
toda e qualquer demanda que vise esclarecer extratos.
de se pensar que, com a evoluo tecnolgica e informatizao que primam pela
facilidade de acesso s informaes, os extratos de hoje no so como os extratos fornecidos nos
anos 70, por exemplo. A publicidade e clareza dos lanamentos se aperfeioou ao longo dos anos,
haja vista o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor em 1990 e das normas emanadas do
Banco Central do Brasil que disciplinaram o direito informao.
Portanto, a anlise da necessidade da ao de prestao de contas deve ser criteriosa
e objetiva, de modo a exigir que o autor demonstre pontualmente os esclarecimentos de que
necessita em seus extratos ou, pelo menos, demonstre que os solicitou ao ru na via extrajudicial,
mas no os recebeu.
7. CONCLUSO
A nova linha de entendimento do Superior Tribunal de Justia mostra-se mais afinada
com os preceitos constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa.
A Ao de Prestao de contas no a via judicial adequada para a desconstituio de
abusos, supostamente, praticados por instituio financeira. Nem via adequada para questionar
os encargos cobrados (juros excessivos e capitalizados, taxas no identificadas, etc), depois,
obviamente, de o cliente ter utilizado o dinheiro colocado sua disposio.
A prestao de contas medida conciliatria, uma ao de acertamento, levando cada
306
uma das partes a harmonizar os seus respectivos lanamentos contbeis, mediante a apresentao
de contas, tanto por quem pede, como por quem presta, em forma mercantil, especificando-se as
receitas e aplicando-se as despesas (art. 917, CPC).
Em suma, em sede de ao de prestao de contas, no cabe impugnao de cobrana
de comisso de permanncia, juros, multa, tarifas etc (reputados abusivos) cuja finalidade est
restrita a esclarecimentos contbeis.
Para se evitar a judicializao dos conflitos e incentivar a sua resoluo extrajudicial,
seria importante avanar um pouco mais na anlise do interesse processual, para se exigir que o
autor da ao de prestao de contas demonstre a necessidade concreta desse tipo de ao, ou
seja, que demonstre que tentou e no conseguiu obter as contas administrativamente ou, pelo
menos, que as contas prestadas apresentam dvidas veementes, objetivamente identificveis.
Essa exigncia no mero formalismo odioso, mas uma medida que: i) permite a ampla defesa;
ii) delimita a discusso no processo; iii) gera celeridade processual; e iv) evita dilaes probatrias
inteis e demandas aventureiras em busca somente de honorrios advocatcios.
Ademais, a necessidade como elemento caracterizador de condio da ao faz com
que somente cheguem dvidas fundadas ao Judicirio, j que, definitivamente, o juiz no um
carimbador de extratos bancrios.
A prevalecer a boa tcnica, preconizada por Liebman, adotada pelo CPC de 1973 e pelo
Projeto de Novo CPC, que consiste na verificao criteriosa do interesse processual, inclusive nas
aes de prestao de contas, imaginamos que, pelo menos a respeito do tema ora debatido, as
partes tentaro solucionar prvia e amigavelmente as dvidas sobre as contas, o que pode evitar,
em certa medida, que o Judicirio sempre tenha que conferi-las quando houver mera provocao
genrica e unilateral do autor.
8. BIBLIOGRAFIA
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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da Sentena, 6 ed. So Paulo: RT, 2007.
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