1.

0 GUARDA UNILATERAL OU EXCLUSIVA

O Cdigo Civil de 2002 prev a possibilidade tanto da guarda compartilhada, quanto da
unilateral, mas conserva a guarda unilateral como modalidade secundria e a primeira como
regra. Por versar:
Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser: 2o Quando no
houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, encontrando-se ambos
os genitores aptos a exercer o poder familiar, ser aplicada a guarda compartilhada,
salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que no deseja a guarda do menor.

O conceito desta modalidade diz respeito exclusividade de um dois pais do poder

familiar, ou algum que o substitua em deter a guarda legal do menor, nos termos do
art. 1583, 1, CC/2002. quando somente um dos genitores exerce a funo do
poder familiar, no caso em que o outro genitor se encontrar em falta, impedimento
presentes, nos Arts. 1.631; 1.635, I e V; 1.637 e 1.638 do CC/2002 brasileiro, ou no
detm as melhores condies estabelecidas no art. 1583, 2.

CHAVES, Marianna. Melhor

interesse da criana: critrio para atribuio da guarda unilateral luz dos ordenamentos brasileiro e
portugus. Revista

Jus

Navigandi,

Teresina, ano

15, n.

2716, 8 dez. 2010.

Disponvel

em: <https://jus.com.br/artigos/17985>. Acesso em: 5 out. 2011.

A guarda unilateral no regra, a alterao ocorreu em julho de 2008, com a

promulgao da Lei n 11.698 que modificou os artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo
Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada ao lado da custdia
unilateral. importante suscitar ao debate o histrico desta modalidade, que
adquiriu razes no Cdigo Civil de 1916, constante no art. 326 que diz: Sendo o
desquite judicial, ficaro os filhos menores com o cnjuge inocente, ou seja, a
guarda exercida por apenas um dos genitores provinha de um acordo de guarda entre
os cnjuges, onde era levado em conta quem deu causa ao desquite, quem era o
culpado pelo trmino da relao conjugal.
O art. 386/16 foi revogado e deu lugar ao art. 1584, 2 do Cdigo Civil de 2002, que
trata: Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes
acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores
condies para exerc-la, notvel que o legislador priorizou o melhor interesse
criana e ao adolescente, transmutando a centralidade do debate para tais.
A guarda unilateral afasta os laos que devem estar presentes no desenvolvimento da
criana, pois coloca em segundo plano a pluridimensionalidade que deve estar

apurada no conceito familiar dos filhos, que crescem com um vislumbre de ideias
diferentes de ambos os pais, criando tambm uma sensao de acolhimento e
segurana. Conforme discorre Pedro Belmiro Welter:
Em reportagem sobre a famlia portuguesa, foi dito que a ausncia do pai na famlia
gera, na maioria das vezes, o aumento da delinqncia infantil e juvenil, do consumo
de drogas e do insucesso escolar. Esse abandono paterno provocado principalmente
por problemas culturais de nossos dias, como o individualismo e a guarda unilateral,
tendo, como conseqncia, a rejeio das responsabilidades e dos compromissos, o
que mais visvel no homem, o qual no tem uma ligao imediata criana, como
ocorre com a me.
(http://www.mprs.mp.br/noticias/id16611.htm?impressao=1&)

O crescimento dos filhos ao lado de ambos os pais to importante, que nesta

modalidade tenta-se preservar o direito de visita, mas inegvel que por vezes as
visitas mudam a rotina de crianas e adolescentes, fora a incompatibilidade que
ver um dos pais na condio de visita.
Alm da dificuldade em manter os laos afetivos com o pai no guardio, o
prprio direito de visitas tem empecilhos de horrios e regras impostas pelo
guardio, muitas vezes numa tentativa de afastar o ex-cnjugue, ocorrendo a
Sindrome de Alieno Parental, Priscila M. P. Corra da Fonseca (2006) explica
que a alienao parental o afastamento do filho de um dos genitores, provocado
pelo outro, via de regra, o titular da custdia. http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10973
APUD Lase Nunes Mariz Lea
comum que o guardio legal use a criana como arma contra o ex-cnjugue,
fazendo dele um instrumento de vingana, chantagem emocional ou mesmo
material. uma atitude passional que decorre da lstima do trmino do
relacionamento, que no visa o melhor interesse da criana. Nas lies de Paulo
Luiz

Netto

Lbo,

citado

por

Leonardo

Barreto

Moreira

Alves:

http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=1873&categoria=Clonagem
APUD
O direito de visita, interpretado em conformidade com a Constituio (art. 227),
direito recproco de pais e dos filhos convivncia, de assegurar a companhia de uns
com os outros, independentemente da separao. Por isso, mais correto dizer
direito convivncia, ou companhia, ou ao contato (permanente) do que direito de
visita (episdica). O direito de visita no se restringe a visitar o filho na residncia do
guardio ou no local que este designe. Abrange o de ter o filho em sua companhia e
o de fiscalizar sua manuteno e educao, como prev o art. 1.589 do Cdigo Civil.
O direito de ter o filho em sua companhia expresso do direito convivncia
familiar, que no pode ser restringido em regulamentao de visita. Uma coisa a
visita, outra a companhia ou convivncia. O direito de visita, entendido como direito

 companhia, relao de reciprocidade, no podendo ser imposto quando o filho

no o deseja, ou o repele [...]. (LBO, 2008, p. 174).

de extrema importncia que o juiz estabelea o regime ideal de visitas, podendo

at mesmo adotar a visitao livre, conforme cada caso, atentando sempre ao
Princpio do melhor interesse da criana e do adolescente. Cabe tambm ao noguardio a denncia do no cumprimento do melhor interesse do filho, podendo
recorrer ao judicirio quando cabvel.
A guarda unilateral deve ser adotada apenas quando no houverem mais opes e
j tiver sido descartada a guarda compartilhada, por ser est a regra, uma vez
frustrada a mediao, aplicar-se- a guarda exclusiva um dos pais.
2.0 GUARDA COMPARTILHADA OU CONJUNTA
Conforme versa o art. 1583, caput, CC 2002 com a alterao pela Lei n 11.698 de
2008, a guarda ser unilateral ou compartilhada. Entende-se que a diviso da
responsabilizao e convivncia de ambos os pais, que no convivam sob mesmo
teto, que diz respeito ao poder familiar dos filhos comuns, nos termos do art. 1583,
1, CC/2002.
uma inovao muito bem recepcionada, que assegura a ambos os conjugues a
responsabilidade partilhada, quanto mais prioriza este modelo em detrimento da
Guarda Unilateral, por proteger os interesses afetivos e concernentes ao
desenvolvimento do menor. Nesta linha leciona Maria Berenice Dias, p. 1:
(http://www.mariaberenice.com.br/manager/arq/
(cod2_603)1__guarda_compartilhada_uma_novidade_bemvinda.pdf)
Em boa hora vem nova normatizao legal que assegura a ambos os genitores a
responsabilidade conjunta, conferindo-lhes de forma igualitria o exerccio dos
direitos e deveres concernentes autoridade parental. No mais se limita o no
guardio a fiscalizar a manuteno e educao do filho quando na guarda do outro
(CC 1.589). Ambos os pais persistem com todo o complexo de nus que decorrem do
poder familiar, sujeitando-se pena de multa se agirem dolosa ou culposamente
(ECA 249).

Aqui preponderam os princpios de melhor interesse do menor e a igualdade entre os

pais, pois estabelece que a relao afetiva no se desfaa em decorrncia de visitas
reguladas, h um amplo convvio, onde pai e me compartilham das decises na vida do
menor de forma conjunta, estabelecendo a referncia familiar. A mudana legislativa
estabelece que a guarda compartilhada possa ser estabelecida por consenso ou

determinao judicial (CC 1583, 4), em demanda autnoma ou por qualquer um dos
pais em ao prpria (CC 1584, I). (DIAS, Maria Berenice).
Estabelecido o melhor interesse da criana pela guarda compartilhada, o juiz deve
informar aos pais, na audincia de conciliao o significado da guarda compartilhada e
os deveres e direitos a ela concernente, bem como as sanes em caso de
descumprimento, conforme estabelece o art. 1584, 1, CC 2002.
O mais importante na priorizao desta modalidade a mudana do paradigma jurdico
que transfere a preocupao exclusiva dos pais para o reconhecimento do menor como
sujeito de direitos, mais do que na hora consagrando o direito da criana e do
adolescente tambm na guarda.
Jacques Lacan, grande psicanalista dos anos 60/70 consagrou a palavra sujeito para se
referir ao sujeito do inconsciente, sendo o sujeito ser de repleto subjetivismo e
singularidade,

sendo

nico

quanto

seus

prprios

desejos.

http://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/2272/Tese_Dr.
+Rodrigo+da+Cunha.pdf;jsessionid=EDB11082AA50337DA0B190A1B55C89D7?
sequence=1 CONTINUAR [DA CUNHA, RODRINHO PEREIRA p. 39-41]
Afirmar que o menor um sujeito de direitos, significa que ele j no mais mero
objeto de disputas judicial, o que garante os direitos subjetivos inerentes a tal pelo
melhor

interesse

desenvolvimento

desta,

devido

essencial

peculiaridade

acompanhamento

de
dos

sua

personalidade

pais

para

em

pleno

desenvolvimentos de seus atributos.

A responsabilidade parental dos pais no desaparece pela dissoluo conjugal, os
deveres passam a ser firmados por meio de consulta e no mais pela coabitao, a
globalizao permite que a coabitao no seja um pressuposto para a conjuno de
deveres dos progenitores. [MADALENO, ROLF p.472]
Cabe ressaltar, que a guarda compartilhada a regra, mas ainda de difcil aplicao,
pois a sociedade ainda conserva uma cultura machista que impe muitas vezes me o
dever de zelo pelo menor. Antes da alterao pela Lei n 11.698/2008 a regra era a
guarda unilateral, pelo entendimento social de que a mulher tinha melhores qualidades
para a vida domstica. A guarda compartilhada uma consequente percepo de um
mundo que tem sido mais equnime em relao ao gnero, sendo o encontro entre o

princpio da igualdade e o do melhor interesse do menor. Conforme preceitua Rodrigo

da Cunha, p. 107
http://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/2272/Tese_Dr.
+Rodrigo+da+Cunha.pdf;jsessionid=EDB11082AA50337DA0B190A1B55C89D7?
sequence=1:
A guarda compartilhada ou conjunta surge, ento, como conseqncia do psfeminismo e em decorrncia de uma rediviso do trabalho domstico. Ela traz uma
nova concepo para a vida dos filhos de pais separados: a separao da famlia
conjugal e no da famlia parental, ou seja, os filhos no precisam se separar dos
pais quando o casal se separa e significa que ambos os pais continuaro
participando da rotina e do cotidiano dos filhos. Esta modalidade de guarda interessa
me por retirar dela uma sobrecarga de trabalho, e ao pai para que ele possa
verdadeiramente exercer a funo paterna. Isto derruba a velha concepo de pai de
fim de semana, que acabava se tornando apenas uma visita.

Portanto, necessria uma conscientizao de ambos os pais ao gerar um filho, pois

implica em direitos e deveres em sua formao, que apenas cessam aos 18 anos. A
guarda compartilhada prima o melhor interesse do menor, por no excluir as
responsabilidades e convivncia de ambos os progenitores, que firmaram tacitamente
em conjunto os deveres com a sua prole ao ger-la.
3.0 GUARDA ALTERNADA OU PENDULAR