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RUDOLF VON IHERING

A LUTA
PELO
DIREITO

Seiner verehrten Freundin der Frau Professor


VON LITTROW-BISCHOFF als Erinnerungsblatt
dauernder Dankbarkeit und Anhnglichkeit bei

AUGUSTE

seinem Abschiede von Wien (1872) berreicht vom


Verfasser - sua venerada amiga, senhora do

professor A UGUSTE VON LITTROW-B ISCHOFF, como


recordao de perene gratido e devotamento,
por ocasio de sua despedida de Viena (1872),
dedica o Autor.

P R LO G O
DOS TRAD UT O R ES 1 . EDI O
Rudolf von lhering nasceu em 22 de agosto de 1818, em
Aurich, no antigo reino de Hanver, s margens do Mar do
Norte. Formou-se em Direito na Universidade de Berlim,
tornando-se livre-docente daquela prestigiada escola aos 25
anos de idade. Dois anos depois, foi nomeado professor na
Basilia, Sua. No ano seguinte, assumiu uma cadeira em
Mecklenburg, mais tarde em Kiel e depois em Giessen, no
Gro-Ducado de Hesse. Morreu em 1892.
Em 1868, foi chamado a Viena e, em 1872, comeou a
lecionar em Gttingen, onde se fixou, declinando ofertas de
Ctedras em Berlim, Leipzig e Hcidelberg, preferindo a tranquilidade daquela cidade.
Reconhecido em toda a Alemanha como um dos mais
profundos pensadores e maiores juristas, sua obra ultrapassou
fronteiras, tornando-lhe o nome famoso no mundo inteiro.
Ao contrrio das nossas tradues anteriores, que inte gram
esta coleo, Dos delitos e das penas, de Beccaria, e 0 Prncipe, de
Maquiavel, a traduo do livro de Rudolf von lhering - A luta
pelo direito - apresentou aos tradutores reais difi culdades, a
comear pela grafia, como se observa em algumas palavras
arcaicas, de certos vocbulos, passando pelo vocabulrio e
chegando ao estilo, ora potico, ora precioso.
Tomamos aqui por base a 13.* edio, de 1897, feita em
Viena, e inclumos, tambm, o prefcio de von Ehrenberg para
a 11. edio, na qual o autor anunciava a morte de von lhering,
ocorrida em 17 de setembro de 1892.

12 R UDOLF VON I HERING

No prefcio do livro, em 1872, A luta pelo direito , refere-se o


autor famosa conferncia que pronunciara, em Viena, na
primavera do mesmo ano, na Associao Jurdica local, palestra
que, ampliada e dirigida a crculo maior de leitores, foi
publicada depois, no vero do mesmo ano.
Nesse prefcio, von Ihering faz meno s vrias tradues de seu livro, feitas em todo o mundo, enumerando, entre
as duas dezenas delas, a traduo em lngua portuguesa, de
Joo Vieira de Arajo, feita no Recife e datada de 1885.
Analisando vrias dessas tradues, notamos que muitas
delas se afastavam bastante do texto original, talvez para
adapt-las s peculiaridades do pas em que apareceram. Como
exemplo, podemos citar o nome das antigas moedas alems heller, pfennig, gulden e thaler - que, no texto em
ingls, surgem como libras e, no francs, como francos.
Ns optamos por conservar os nomes originais. O mesmo
acontece com a expresso quadratmeile, cuja traduo
milha quadrada e que simplesmente passou a ser quilmetro
quadrado ou lgua quadrada nas mencionadas tradues.
, Nosso lema, ao encetar este trabalho, foi o de ser so treu
win mglich, so frei wie ntig , isto , to fiel quanto possvel, to
livre quanto necessrio. Procuramos, sempre, em portugus, o
vocbulo mais usual, mais conhecido, mas o mais prximo
possvel do pensamento do autor.
Nas citaes que Ihering faz de Shakespeare, dO merca
dor de Veneza, resolvemos traduzi-las diretamente do texto da
pea inglesa, para assim manter-lhe a forma original. O mesmo
fizemos em relao a trechos da Bblia e da Odissia , traduzidos
diretamente das fontes.

A Luta pelo Direito 13

Vocbulos como Jurisprudenz, em alemo, foram


traduzidos, por ns, como direito ou por cincia do
direito, e Jurist, como advogado ou, s vezes,
advogado militante. O que o autor denomina de
direito do Estado, s vezes direito constitucional, e
assim por diante.

R UDOLF VON IHI RI NG

Rudolf von Ihering (1818-1892) ocupa, ao lado de


Savigny (1779-1861), lugar mpar, de relevo, na histria do
direito alemo, com repercusso de sua obra em todo o
mundo ocidental.
Tendo nascido na pequena cidade de Aurich, estudou
Direito, primeiro na famosa cidade universitria de Hedelberg, completando-o em Gttingen e depois em Berlim, em
cuja Universidade se graduou.
Distinguindo-se entre os colegas, j no curso jurdico,
adquiriu tal renome que foi convidado para lecionar na Basilia,
Sua, indo depois lecionar, sucessivamente em Kiel (1849),
Giessen (1852) e, finalmente, em Viena (1862-1872), onde
conheceu a famosa escritora, esposa do jurista Aguste von
Littrow-Bischoff, falecida em 1889, e a quem dedicou a
primeira edio do clebre opsculo A luta pelo direito , que ora
traduzimos.
Em Viena, ao mesmo tempo em que lecionava, continuava
a redigir o livro O esprito do direito romano nas diversas fases de
sua evoluo (1852-1865), obra que, em sua maior parte, fora
escrita em Giessen (1852) e que, concluda, teve decisiva
influncia no direito privado de todos os pases da Europa.
Influiu ainda, profundamente, na Escola de Jurispru- dncia dos
Conceitos, fundada por Puchta, em 1837, dedica- da
principalmente a concertar e traar os parmetros lgicos e
sistemticos da Cincia do Direito, o que provocou, na poca,

16 R UDOLF VON I HERING

I um choque com os adeptos da Escola Historieis ta, criada por


Savigny, tradicionalista e anti-racionalista.
Em 1804, publicado o Cdigo Civil francs e neste percebese aqui e ali a influncia deste sobre lhering, muitos anos mais tarde.
Ibering exerceu influncia marcante sobre os juristas das
pocas posteriores. De cunbo eminentemente dogmtico, a
repercusso da Escola Conceitualista se fez sentir tambm sobre o
pensamento do notvel jurista Hans Kelsen, como se observa pela
leitura de sua clssica obra A teoria pura do direito (1881-1883).
Por isso escolhemos A luta pelo direito , de Ibering, para
traduzir e integrar a Srie RT Textos Fundamentais que estamos
organizando para a Editora Revista dos Tribunais.

P REFCI O DE IHERI NG

Na primavera de 1872, pronunciei uma conferncia, na


Sociedade Jurdica de Viena, publicada, logo depois, no vero do
mesmo ano, bastante ampliada e dirigida a crculo maior de
leitores, com o ttulo de A luta pelo direito.
O objetivo que me levou elaborao e publicao dessa obra
foi menos a exposio terica de pura teoria jurdica do que a
elaborao de uma tese tico-prtica, menos dirigida divulgao
cientfica do Direito, do que ao intuito de despertar nos espritos a
disposio moral que deve constituir a atuao firme e corajosa do
sentimento jurdico.
As numerosas edies que o livrinho recebeu demonstram
que o xito inicial no foi devido ao gosto pela novidade, mas
convico do grande pblico sobre a correo da concepo bsica
nele expressa. Isso reforado pelo reconhecimento do Exterior,
demonstrado pelo grande nmero de tradues publicadas do livro.
No ano de 1874, foram publicadas as tradues:
1. uma hngara, de G. Wenzel, Budapest;
2. uma russa, numa revista jurdica publicada em M oscou, de
autor desconhecido;
3. uma segunda (traduo) russa, de Wolkoff, M oscou;
4. uma em grego moderno, de M . A. Lappas, Atenas;
5. uma holandesa, de G. A. van Hamel, Leida;

18 R UDOLF VON I HERING

1. uma rumena, no Jornal Romanulu , publicada em I


Bucareste (24 de junho e segs.);
2. uma srvia, de Christic, Belgrado;
No ano de 1875:
3. uma francesa, de A. E Meydieu, Viena e Paris;
4. uma italiana, de Raffaele Mariano, Milo e Npoles;
5. uma dinamarquesa, de C. G. Graebe, Copenhague*^
6. uma tcheca, de autor desconhecido, Brnn;
7. uma polonesa, de A. Matakiewicz, Lemberg;
8. uma croata, de H. Hinkovic, primeiramente na Revista
Pravo , depois em publicao independente, Agram.
No ano de 1879:
9. uma sueca, de Ivar Afzelius, Upsala;
10. uma inglesa, de John J. Lalor, Chicago, da qual, nesse
meio tempo, se providenciou segunda edio;
No ano de 1881:
11. uma espanhola, de Adolfo Posada y Biasca, Madri;
No ano de 1883:
12. uma segunda (traduo) espanhola, de Afonso de
Pando y Gomes, Madri;
13. uma segunda (traduo) inglesa, de Philip A. Asworth, Londres;
No ano de 1885:
14. uma portuguesa, de Joo Vieira de Arajo, Recife,
Brasil;

A Luta pelo Direito 19

No ano de 1886:
15. uma japonesa, de Nischi, Tquio;
No ano de 1890:
16. uma segunda (traduo) francesa, de O. de Meulena- I
ere, Paris.
Nas edies posteriores, suprimi a introduo anterior, pois
exprimia uma ideia que, pelo espao exguo, que lhe fora reservado,
seria de difcil compreenso. Nem estou bem certo se, na divulgao
do trabalho entre leigos, deveriam ser omi- tidos os trabalhos
dirigidos especialmente aos juristas, entre os quais sobressai a parte
final, referente ao direito romano e a sua moderna teoria.
Tivesse eu adivinhado a popularidade que o livro alcanaria e
ter-lhe-ia dado, desde o incio, forma diversa, o que no ocorreu,
pois ele teve origem numa conferncia destinada a juristas e eu achei
que no deveria modific-lo, em sua I concepo original, mas esta
determinao no impediu que se divulgasse o referido escrito entre
os leigos.
Tambm no fiz nenhuma alterao de fundo nas edies
posteriores. Considero a ideia fundamental de meu livro
incontestavelmente correta e irrefutvel, de modo que seria suprflua
toda palavra destinada a defend-la contra os que a combatem. Se o
direito de algum for torpemente desprezado e pisado, no sentiria
essa pessoa o irresistvel impulso de defend-lo, pois no est em
jogo apenas o objeto desse direito, mas tambm sua prpria pessoa?
Essa pessoa no deve ser auxiliada, nem tenho interesse algum em
convenc-la.
Trata-se de um tipo que no pode ser considerado humano,
mas mera matria de fato, reconhecido apenas como filis 1 teu do direito, como eu o considero, sendo o egosmo e o

20 R UDOLF VON I HERING

materialismo suas caractersticas essenciais. Nem preciso I que seja


um Sandio Pana do direito para ver um D. Quixote naquele que, ao
defender seu direito, s tenha em vista um interesse ligado ao bolso.
Para ele no tenho outras palavras seno as que aparecem nos
escritos de Kant: Aquele que rasteja como verme, no pode
queixar-se de ser pisoteado.
Em outra passagem, diz Kant que jogar seu direito sob os
ps de outrem, o desprezo da humanidade por si prpria e,
aludindo ao nosso dever de dignificar a poro de humanidade que
existe em ns, chega mxima: No permita que seu direito seja
pisoteado impunemente. esta a ideia I precisa que desenvolvi em
meu trabalho; ela est gravada no corao dos indivduos e expressa
de mil maneiras pelos povos.
O nico mrito que posso reivindicar consiste em que
sistematizei fundamentadamente essas ideias e as desenvolvi
com preciso.
Interessante contribuio ao meu trabalho foi daa pelo Dr. A.
Schmiedl, Die Lehre vom Kampf urn's Recht im Verhlt niss zu dem Judenthum und dem ltesten Christenthum , Wien,
1875 (Estudo sobre a luta pelo direito em relao ao Judasmo e ao
Cristianismo mais antigo ) Viena, 1875.
O enunciado do professor de direito hebreu, na pgina 15,
reza: Que diante de teus olhos o objeto do direito seja
L

Kant, Metaphysische Anfangsgrnde der Tugendlehre, Aufl 2.


Kreuznach 1800, S. 133 (Fundamentos metafsicos da moral, 2.
ed., Kreuznach, 1800, p. 133).

A Luta pelo Direito 11

igual, quer valha ele um pfennig ou cem gulden.2 Isto coincide


inteiramente com o que desenvolvi pouco antes. Tratamento
literrio foi dado ao tema por Karl Emil Franzos, em seu romance:
Der Kampf urn's Recht (A luta pelo direito), sobre o qual me
manifestei em minha prpria obra.
As referncias que meu trabalho recebeu, tanto no mbito
nacional como no Exterior, so to extraordinariamente
numerosas, que me abstenho de mencion-las uma a uma.
Deixo ao prprio livro que convena o leitor da exatido do
pensamento que defendo, limitando-me aqui a dois pedidos
queles que se sentem impelidos a contestar-me.
Em primeiro lugar, que no deturpem meus pontos de vista,
falseando-os, com disputa e controvrsia, lendo o processo e a
palavra com m vontade, j que no defendo a luta pelo direito em
todos os pleitos, pedindo apenas naqueles em que a agresso ao
direito implica igualmente em desprezo pela pessoa.
A transigncia e a conciliao, a doura e o esprito de paz,
a comparao e a renncia em fazer prevalecer o direito de
outrem, encontram, em minha teoria, o lugar que merecem; em
contrapartida, infelizmente, existe a tolerncia agresso ao
direito, resultante da covardia, do comodismo e da indolncia.
Em segundo lugar, desejo que aquele que quiser,
seriamente, rebater minha teoria, tente contrapor frmula prtica
que desenvolvi outra frmula positiva; logo perceber onde deve
chegar. O que dever ento fazer aquele cujo direito for picoteado
Nomes de antigas moedas da Alemanha. N. dos T.

Vence-me quem conseguir responder a isto, e que afine com a


vitoriosa ordem jurdica e com a ideia pessoal da resposta mantida: a
quem isso no agradar, s tem por escolha ou me conhecer ou

22 R UDOLF VON I HERING

contentar-se com a meia-medida, que a caracterstica de todas as


mentes confusas, que desagradam e negam, sem oferecer a prpria
opinio.
possvel algum contentar-se com puras indagaes
cientficas, apenas para refut-las, mesmo quando no tem condies
de coloc-las no lugar da verdade positiva, mas por indagaes
prticas, que devem ser manipuladas e que devem ser rejeitadas como
inverdades e substitudas por outra. Espero que isso acontea, pois at
agora nem a mais fraca tentativa foi feita nesse sentido.
Algumas palavras ainda, por fim, sobre um assunto secundrio,
que nada tem a ver com minha teoria como tal, mas com o qual
concordo. Trata-se de minha convico a respeito da injustia
cometida contra Shylock.
O que declarei foi que o juiz deveria reconhecer como vlido o
ttulo de Shylock, mas, uma vez reconhecido, depois de prolatada a
sentena, no poderia, por desprezvel subter-fgio, frustr-la.
O juiz tinha a opo de declarar o ttulo vlido ou invlido.
Essa deciso do juiz seria, conforme Shakespeare, a nica possvel. E
por ela optou. Ningum em Veneza duvidava da validade do ttulo: os
amigos de Antnio, o prprio Antnio, o doge, o tribunal, todos,
enfim, estavam de acordo que o I judeu estava em seu direito.1
Imbudo da inabalvel confiana

Ato III, cena 3, Antnio: O doge no pode impedir o progresso do


direito. Ato IV, cena I, doge: Sinto pena de ti. Antnio: - Porque
no h nenhum meio legal que possa subtrair-me a teu dio.

A Luta pelo Direito 23

I no seu direito, por todos reconhecido, que Shylock solicita o auxlio


da justia, e o sbio Daniel, depois de tentar dissu-adir o credor, que
clamava por vingana, na concretizao de seu direito, acaba
reconhecendo esse mesmo direito.
Agora, proferida a sentena e afastada toda e qualquer dvida
sobre o direito do judeu, quando no mais se ousa formular a menor
contestao contra a deciso, quando toda a Assembleia, inclusive o
doge, se submete palavra da lei, quando o vencedor, plenamente
convencido do seu direito, pretende executar aquilo a que a sentena o
autoriza, o prprio juiz, que solenemente proclamara esse direito,
procura frustr-la com objeo, com uma artimanha to desprezvel e
to vil que no merece sequer uma contestao sria. Por ventura
existiria carne sem sangue?

24 R UDOLF VON I HERING

Ao reconhecer a Shylock o direito de cortar do corpo de 1 Antnio uma libra de


carne, o juiz reconheceu-lhe tambm direito ao sangue, sem o qual a carne no pode
existir, e quem I tiver o direito de cortar uma libra de carne, pode, se quiser, 1 tirar
menos.

Nega-se ao judeu tirar ambos: ele s poder cortar uma libra de


carne, sem sangue, e s poder cortar exatamente uma libra, nem
mais nem menos. Teria eu dito demais, por acaso, afirmando que o
judeu aqui foi enganado em seu direito? Certamente isso acontece
no interesse da humanidade, mas a injustia deixar de ser injustia,
se for cometida em nome da humanidade? E se o fim justifica os
meios, por que no decidir logo, mas somente aps a sentena?
A contestao sobre o que consta aqui e no prprio livro foi
defendida, que desde a primeira edio j foi amplamente
manifestada, a partir do aparecimento da sexta edio de meu
trabalho, em 1880, foi apoiada por dois juristas, em seus pr- prios
opsculos. Um deles A. Pietscher, presidente da Corte Distrital,
com o ttulo Jurista e poeta, ensaio sobre o estudo dA luta pelo direito,
de Ihering, e O mercador de Veneza, de Shakes- 1 peare, Dessau, 1881.
Reproduzo, em essncia, o ponto de vista do autor, com suas
prprias palavras: Contra um artifcio usa-se artifcio maior. O
vilo cai na prpria armadilha. Com a primeira parte dessa
proposio ele devolve minhas prprias palavras; apenas confirmou
o que eu disse: que Shylock foi lesado em seu direito por maldade,
mas pode o direito usar tal recurso? Sobre isso o autor ficou
devendo uma resposta e eu duvido que, como juiz, ele usasse tal
expediente.
Quanto segunda parte da proposio, pergunto: quando as
leis de Veneza declararam o ttulo vlido, isso tornou I

A Luta pelo Direito 25

o judeu um malandro, porque as invocou, e quando assim procedeu


teria ele montado uma armadilha, cuja responsabilidade seria dele ou
da lei? Tal deduo no muda a minha opinio, mas at a fortalece.
O segundo opsculo, que segue I outro caminho, de Joseph
Kohler, professor em Wrzburg, em sua obra: Shakespeare diante do
frum da cincia do direito , Wrzburg, 1883. Segundo ele, a cena do
Mercador de Veneza, no Tribunal, encerra, em si, a quintessncia
da ndole e da formao do direito, contendo um saber jurdico mais
profundo do que o contido em dez volumes das Pandectas,
proporcionando-nos uma viso mais precisa do que todas as obras
sobre a histria do direito de Savigny a Ihering (p. VI).Fazemos
votos para que parte do mrito fenomenal alcanado por
Shakespeare, no campo jurdico, reverta a favor de Colombo, que
descobriu esse novo mundo do direito, cuja existncia ficara
ignorada at ento pelos crculos jurdicos.
De acordo com as normas que regulam a descoberta do tesouro,
ao descobridor, ou inventor, caberia a metade do achado e, quando ele
lhe atribui um valor inestimvel, dever contentar-se com a
recompensa. Remeto o leitor ao prprio opsculo do autor, para intirarse da imensa quantidade d.e ideias jurdicas que Shakespeare formulou
sobre o assunto, embora no ouse aconselhar ningum a mandar a
juventu- de dedicada ao direito frequentar a escola de Prcia, 2 a fim de
saciar-se nesse novo evangelho do direito. Alm do mais, homenagem
especial seja feita bela fala de Prcia: O triunfo da conscincia
jurdica iluminada sobre a noite sombria que
t ento envolvia o mundo do direito, triunfo que se esconde
a atrs de razes ilusrias, que recorre mscara da falsa
motivao, porque isso indispensvel. , entretanto, uma
vitria, vitria imensa e gloriosa, que no fica limitada ao pror
cesso considerado isoladamente, mas atinge toda a histria do
direito. o sol do progresso que, uma vez mais, lana seus raios
2

Prcia personagem d0 mercador de Veneza , de Shakespeare. N. dos T.

26 R UDOLF VON I HERING

acalentadores nas salas da justia. o reino de Sarastro,3 que


vence as foras das trevas.
A Prcia e a Sarastro, cujos nomes esto ligados nova
cincia do direito, inaugurada pelo autor que acabamos de I citar,
devemos acrescentar o doge de Veneza, que, vincula- do at
ento aos laos do direito anterior e submetido s foras das
trevas e libertado pela palavra redentora de Pr- cia, passa a
tomar conscincia da misso histrica universal da qual se acha
investido, reparando, integralmente, sua omisso anterior, que o
tornara culpado.
Primeiro, declara Shylock culpado de tentativa de
homicdio. Embora nisso haja ainda uma certa injustia, essa
injustia encontra plena justificativa perante a histria universai.
Trata-se de uma contingncia histrica mundial e, ao I incluir
este dado em sua obra, Shakespeare superou-se a si; mesmo,
como historiador do direito. Shylock dever ser no s vencido,
como tambm punido, o que indispensvel para enaltecer a
vitria da nova ideia do direito. Em seguida, condena o judeu a
converter-se ao cristianismo.
Tambm essa exigncia, em si, contm uma verdade
histrica universal. Condenvel, a nosso ver, essa exigncia,
contrria ideia de liberdade de crena, mas que, entretanto,
corresponde ao ciclo da histria, que lanou milhares de
criaturas nos campos de uma crena, no atravs da palavra do
pregador, mas mediante a ameaa do carrasco. So esses os
raios acalentadores que o sol do progresso projeta nos
3

- Sarastro, no texto, o mesmo que Zoroastro ou Zaratusta


adepto do masdesmo, religio que mostra a luta entre o
Bem e o Mal. Sarastro ensina que, no final, vence a
Justia. 0 nome; Zaratustra faz parte do ttulo do livro de
Nietzsche: Assim falava Zaratustra.

A Luta pelo Direito 27

pretrios.
Os judeus e os hereges aprenderam outrora a experimentar
o calor desses raios nas fogueiras de Torquemada.4 assim que
o reino de Sarastro triunfa sobre as foras das trevas.
Basta uma Prcia para, mediante o sofrimento do erudito
Daniel, derrubar o direito existente, um doge que lhe siga as
pegadas, um jurista amigo da profunda cincia do direito e da
quintessncia do direito que lhe serve de fundamento para as
decises, servindo-se da frmula histrica universal e est tudo
solucionado! Eis o frum do direito, perante o qual fui acus ado
pelo autor. Este, no entanto, dever renunciar ideia que tenho
sobre esse assunto, pois ainda conservo dentro de mim muito do
velho direito das Pandectas para poder participar dessa nova era
da cincia do direito, que ele agora nos apresenta.
No me desviarei igualmente do caminho da histria do
Idireito, que me habituei a trilhar, apesar da impresso que me
causou a ideia de que, se eu tivesse a penetrante viso do
mencionado autor, talvez pudesse ter extrado dO merca - |
I dor de Veneza conhecimento mais profundo da formao do direito do
que aquele que se encontra em todas as fontes do direito positivo e na
nossa literatura referente histria do I direito, escritas em nosso
sculo, de Savigny at hoje.
Uma anlise, feita em artigo publicado no Albany Law Journal,
de 27 de dezembro de 1879, no qual se comenta a traduo inglesa
de minha obra, publicada em Chicago, deu-me cincia de que a
opinio que eu dera a respeito da deciso de Prcia, que defendi, j
fora exposta, antes, por um colaborador do referido jornal, em
nmero anterior, aparecido antes de minha obra.
O autor do comentrio no soube explicar essa coincidncia, a
no ser como a de um plgio, que eu teria perpetrado (roubado o

Toms de Torquemada (1429-1498) foi o implacvel


Inquisidor Geral da Pennsula Ibrica, clebre por sua
intolerncia e rigor. N. dos T.

28 R UDOLF VON I HERING

vocbulo, alis, no muito gentil, que ele emprega).


No pretendo esconder do pblico alemo esta interessante
descoberta. Trata-se da mais original forma de plgio existente, pois
quando a realizei nunca tinha posto os olhos nessa revista e nem mesmo
sabia de sua existncia.
Quem sabe um dia eu ainda serei informado de que nem mesmo
meu trabalho foi escrito por mim, mas simplesmente vertido para o
alemo, a partir da traduo inglesa, surgida na Amrica? A redao do
Albany Journal, na verdade, diante de meus protestos , declarou, no
nmero seguinte (n. 9, de 28 de fevereiro de 1880), que tudo no
passara de mera brincadeira. Bem estranhas as brincadeiras com que se
divertem as pessoas do outro lado do oceano!
No posso encerrar este prefcio, que continuou inalterado nas
sucessivas edies, sem dizer algumas palavras em memria da mulher
qual este livro foi dedicado, na poca de sua publicao.
A morte arrebatou-a quando surgiu a nona edio (1889) do
livro. Perdi com isso uma pessoa que me orgulho de poder chamar de
amiga. Foi uma das mulheres mais extraordinrias que encontrei em
minha vida. Fez-se notar no apenas pelas qualidades de esprito,
saber e cultura invulgares, como tambm pelas belas qualidades de
corao e de carter.
Creio que uma das providncias mais generosas de meu destino
residiu no fato de minha transferncia para Viena, o que me permitiu
estreitar relaes com ela.
Oxal este pequeno escrito, dedicado mulher a quem acabo de
me referir, conserve-lhe o nome ligado ao meu, em crculos bastante
amplos, pelo tempo que ainda lhe esteja reservado.
Solene inquietao. A sobrevivncia do nome dela, em crculos
mais restritos da histria da literatura, foi conquistada por ela mesma,
mediante as valiosas notas ao ensaio que escreveu sobre Grillparzer,
de quem era amiga.
Gttingen, l. de julho de 1891

P REFC IO B A l l . a EB I O

Exatamente um ano a partir do dia em que foram escritas as


relevantes palavras, em memria da amiga que falecera,
apareceram os primeiros sintomas da doena que poucos meses
depois levaria o autor de A luta pelo direito. No dia 17 de setembro
de 1892, Rudolf v.on Ihering veio a falecer, mas a fora viva de
seus escritos permanece. Isso fica patente, porque a maioria de
sua obra aparece, nesse meio tempo, em novas edies, assim
como este pequeno livro, que espalha seu nome por toda a terra
habitada - como as inmeras cartas dirigidas ao autor atestam - e
que se manifestaram acima de tudo como um brado de alerta iluminados por sua sensibilidade jurdica.
No sem fundamento que se encontra, na orgulhosa autoafirmao da personalidade, A luta pelo direito , to efusivamente
reafirmada, uma caracterstica novamente encontrada, o
descendente de uma vigorosa herana gentica, recebida de seus
antepassados. Ele prprio mal o sabia, porque o impulso da fora
de seu esprito e a grandeza de seu horizonte o afastaram do
pequeno e fechado mundo, em que o povo fr- sio 1 tecia, durante
sculos, os silenciosos fios de sua existncia. Mas, mesmo sem
sab-lo, Ihering colocou, nA. luta pelo direito , o esprito de seu
povo, num significativo momento jurdico.
Gttingen, novembro de 1894
VON

EHRENBERG

O povo frsio (ou friso), da Frsia, antiga provncia dos Pases


Baixos e da Alemanha, no Mar do Norte.

S UM RIO

Sobre os Tradutores ................................. ...................................................... 9


Prlogo dos tradutores l. a edio..................................................... .............11
Rudolf von Ihering ....................................................... .....................................15
Prefcio de Ihering............................................................................. ...........17
Prefcio da 1 l.a edio - VON EHRENBER G .......................................................... 31
C APTULO I

.................................................................................................. 35

C APTULO II ..................................................................................................................................................... 47
C APTULO III

................................................................................................. 55

C APTULO IV....................................................................................................................................................... 99
C APTULO V .....................................................................................................................................................107

Captulo I
0 objetivo do direito a paz. A luta o meio de
consegui-la. Enquanto o direito tiver de repelir o ataque
causado pela injustia - e isso durar enquanto o mundo
estiver de p - ele no ser poupado.
A vida do direito a luta, a luta de povos, de governos,
de classes, de indivduos.
Todo o direito do mundo foi assim conquistado, todo
ordenamento jurdico que se lhe contraps teve de ser
eliminado e todo direito, assim como o direito de um povo
ou o de um indivduo, teve de ser conquistado com luta.
O direito no mero pensamento, mas sim fora viva. Por
isso, a Justia segura, numa das mos, a balana, com a qual
pesa o direito, e na outra a espada, com a qual o defende. A
espada sm a balana a fora bruta, a balana sem a espada
a fraqueza do direito. Ambas se completam e o verdadeiro
estado de direito s existe onde a fora, com a qual a Justia
empunha a espada, usa mesma destreza com que maneja a
balana.
O direito um labor contnuo, no apenas dos
governantes, mas de todo o povo. A vida inteira do direito,
vista de relance, mostra-nos o mesmo espetculo sem
descanso e o trabalho de uma nao, que se bas eia no que
oferece a produo econmica e intelectual.
Cada um que se encontra na situao de precisar defender
seu direito participa desse trabalho nacional, levando sua
contribuio para a concretizao da ideia de direito sobre a
terra.

36 R UDOLF VON I HERING

Naturalmente, isso no se aplica igualmente a todos. A vida de


milhares de indivduos transcorre, indubitavelmente, sem contratempos,
no bom caminho do direito e, se ns lhes dissssemos o direito luta,
no nos entenderiam, pois s conhecem o direito como condio de paz
e ordem. E, do ponto de vista de sua prpria experincia, todos eles tm
razo, assim como o rico herdeiro, a quem o fruto do trabalho alheio caiu
do cu, contesta o dito: propriedade significa trabalho. Ambos os
enganos tm seu fundamento em que os dois lados, tanto a propriedade
como o direito, encerram em si e podem, de maneira subjetiva, dar o prazer e a paz a um e, ao outro, o trabalho e a luta.
Tanto a propriedade como o direito possuem uma face como a de
Janus,6* bifronte, para uns, mostrando um dos lados, para outros, o outro
lado, donde a total diversidade do quadro, que engloba a ambos.
Em relao ao direito, isso vale para cada indivduo e para todas as
idades. A vida de um a guerra, a de outro a paz, e os povos, por causa
dessa diversidade de distribuio subjetiva, sentem a mesma decepo
que os indivduos. Um longo perodo de paz - a crena numa paz
perptua est no sangue -, dura at que o primeiro tiro de canho desfaz
o belo sonho e, no lugar de uma gerao, que gozou a paz sem esforo,
vem outra, que atravs do trabalho rduo da guerra ter direito de
merec-la. Assim se divide entre as propriedades, como no direito, o
trabalho e o prazer, mas para um o prazer, que se desfrute, corresponde,
para outro, a trabalho e luta.
A paz sem luta e o prazer sem trabalho pertencem poca I
do paraso, mas a histria conhece ambos apenas como resultado I
incessante e como penoso esforo.
As ideias, de que a luta o labor do direito, referem-se
necessidade prtica, e a valorizao tica deve ser colocada na
mesma linha que o trabalho ocupa em relao propriedade, e isso
6

Janus bifronte (bifrons), um dos mais antigos deuses do LdO, guardio das
portas do templo, tem duas faces, a primeira, normal, a segunda, na nuca,
vigiando a entrada e a sada. N. dos T.

que pretendo, em seguida, desenvolver.


A Luta pelo Direito 37
No creio que com isso eu faa um trabalho vo; ao contrrio,
pretendo redimir um pecado de que culpada a nossa teoria (e no quero
aludir apenas filosofia do direito, mas tambm ao direito positivo).
Percebe-se perfeitamente, em nossa teoria, que ela mais se preocupa
com a balana do que com a espada da legitimidade; a unilateralidade
do ponto de vista puramente cientfico do direito, em que ela se baseia
e em que logo depois se resume o direito, menos sob o seu aspecto
realista do que como poderosa concepo, ou muito mais como
aspecto lgico, como sistema de normas jurdicas abstratas,
influenciou, de algum modo, todo o meu conceito de direito, que no
est condizente com a crua verdade - como reprovao para o curso de
minha apresentao, que no pode faltar.
A palavra direito empregada em sentido duplo, tanto objetivo
como subjetivo. No sentido objetivo, o conjunto de leis fundamentais editadas pelo Estado, ou seja, o ordenamento jurdico da
vida e, no sentido subjetivo, a atuao concreta da norma abstrata
no direito especfico de determinada pessoa.
Em ambas as acepes, o direito encontra oposio e, em ambas
as direes, deve ser controlado, isto , deve estar no caminho da
luta para venc-la ou para defend-la. Como objetivo real do meu
ponto de vista, tive de escolher a segunda direo, mas
no posso omitir minha opinio de que a luta est na essncia
do direito e tambm na primeira direo estabelecida como
cem.
Incontestvel, pois, no necessitando de demonstrao, esta
premissa para a realizao do direito por parte do Estado; a
manuteno da ordem jurdica, da parte do Estado, no seno
uma luta contnua contra as transgresses da lei.
Entretanto, o mesmo no acontece com a formao do direito, seja a formao ancestral, ocorrida no incio da Histria, seja
a renovao diria que ocorre sob as nossas vistas e que se

38 R UDOLF VON I HERING

realiza pela substituio das regras de direito existentes por


outras regras, configurando, enfim, em poucas palavras, o
progresso do direito.
Existe uma opinio, contrria ao meu entendimento, de que
a formao do direito submetida mesma lei que lhe rege a
existncia. Essa opinio, que pode ser designada pelo nome dos
seus representantes mais eminentes como teoria de Savigny e de
Puchta, vem obtendo aceitao generalizada, ao menos no
terreno da cincia romanstica de nossos dias.
Como consequncia disso, a formao do direito se faz de
modo to imperceptvel e indolor quanto a da linguagem, que
no precisa de nenhum esforo, de nenhuma luta, nem mesmo
a busca do direito, pois a prpria fora vlida da verdade,
que, sem esforo violento, devagar, mas com segurana, abre
caminho; a fora da convico, com que se conquistam as
conscincias e que se exprime atravs de seu manejo - uma
nova norma jurdica entra to facilmente em existncia quanto
uma regra lingustica.
Segundo essa teoria, um preceito de direito romano
antigo, que permitia ao credor vender o devedor como
escravo, ou a regra que permitia ao proprietrio reivindicar
seus bens, que estivessem na posse de outrem, deve ter
ocorrido de modo semelhante da regra pela qual a
preposio cum regia o ablativo na antiga Roma.

A Luta pelo Direito 39

Foi esta a concepo da origem do direito, com a qual sa da


Universidade e com cuja influncia ainda sofri durante muitos
anos. Teria sido esta a concepo verdadeira?
preciso admitir que o direito, como a linguagem, tem uma
evoluo involuntria e inconsciente ou, para usar a expresso
tradicional, uma evoluo orgnica que se processa de dentro para
fora. So concernentes a essa evoluo as normas jurdicas,
enraizadas de modo uniforme, pela qual se realizam os atos jurdicos individuais e todas as abstraes, consequncias e regras que
levam ao conhecimento do direito, para chegar a fins analticos e
trazer o saber. Mas o poder de ambos esses fatores, isto , a dos
atos jurdicos e da cincia, limitado.
Esses fatores podem regular e avanar, internamente, o movimento dos caminhos existentes, mas so incapazes de quebrar os
diques que impedem o fluxo do direito de abrir nova direo. Isso
s a lei pode faz-lo, isto , um ato do poder pblico voltado para
esse fim.
No foi por mero acidente que as reformas mais radicais do
processo e do direito material tiveram origem na lei; na verdade,
isso resulta de uma necessidade profundamente enraizada na
essncia do direito.
Na verdade, certas alteraes do direito, feitas por lei, ficam
restritas ao mbito do prprio direito ou, em outros termos, permanecem na esfera dos limites abstratos, sem estender-lhe os efeitos para a rea das relaes concretas, construdas pela mquina
jurdica, um prego ou cilindro intil que pode ser substitudo por
outro mais perfeito.
No entanto, muito frequentemente acontece que as coisas so
feitas s pelo preo de uma operao ilegal, pelo direito existente,
servindo a interesses privados.

40 R UDOLF VON I HERING

Com o direito atual, no decorrer do tempo, os interesses de


milhares de indivduos e de classes inteiras uniram-se, de certo
modo, para preserv-los, a fim de que no fossem violados, sem
sensvel ofensa a esses interesses. Quem questiona uma norma ou
instituio jurdica, declara guerra a todos esses interesses.
O trabalho equivale a quem pretenda arrancar do mar um polvo 7
que, dotado de mil tentculos, se agarrou a algo. Toda experincia
dessa natureza provoca, atravs de uma atuao natural do instinto
d autoconservao, uma profunda resistncia dos interesses
ameaados e, assim, uma luta na qual, como em toda luta, a deciso
no depende da validade das razes que impelem osjiti- jgantes, mas
da relao das(for^ffontrria^ obtendo-se "assim o mesmo resultado
que o do paralelogramo das_foras, verificando- -se um afastamento
da linha original, que passa para a diagonal.
S assim se explica que certas instituies pblicas h muito
relegadas pela opinio pblica ainda consigam conservar-se por
muito tempo. No se trata da inrcia histrica que proporciona tal
sobrevivncia, mas da resistncia resultante de seus prprios
interesses, empenhados na defesa de sua tese.
Em todos os casos em que o direito existente tenha seu fun-;
damento em interesses, o novo direito, para impor-se, ter de
empenhar-se em luta que, s vezes, se prolonga por sculos cuja
intensidade aumenta quando esses interesses tomam a forma de
direitos adquiridos.
Quando isso ocorre, cada uma das partes litigantes erige, em
seus pendes, a divisa da majestade do direito, uma das partes
invocando a divisa do direito histrico, o direito do passado, a

Plipo, no original. N. dos T.

A Luta pelo Direito 41

outra, o direito que se constitui dia a dia, sempre rejuvenescido,


direito antigo da humanidade que se renova constantemente.
o exemplo tpico do conflito interno, peculiar prpria (
1 ideia de direito. Esse conflito assume feies trgicas para todos
aqueles que, empregando todos os seus esforos e o prprio ser I na
defesa dessa convico, acabam sucumbidos pelo divino julgamento da
Histria. Todas as grandes conquistas que a histria do direito revela a abolio da escravatura, a servido pessoal, a liberdade de aquisio
da propriedade imvel, a liberdade de profisso e de culto, s foram
conseguidas aps lutas renhidas e contnuas, que duraram sculos.
Por vezes, so torrentes de sangue, derramado pelos direitos
subjetivos calcados aos ps, as marcas que assinalam o caminho
trilhado pelo direito, na busca dessas conquistas. O direito
comoSatuno que devorava os prprios filhos. (Citao extrada de
meu livro O espirito do direito romano , vol. II, 1, 27, 4.a ed., p. 70)
S se rejuvenesce quando se elimina o prprio passado.
O direito concreto (ou subjetivo), uma vez concludo, exige
durao ilimitada, ou seja, levanta o brao contra a prpria me.
Conspurca a ideia de direito, quando a evoca, porque a ideia de
direito um movimento ascensorial de transformao, o qual, quando
desaparece, cede o lugar ou surge em seu lugar, pois
Tudo o que existe
Est fadado a voltar ao nada.
Assim tambm o direito, em seu movimento histrico, apresentanos um quadro de reflexes, de lutas e de combates, em resumo, de
penosos esforos.
Ao esprito humano, que inconscientemente vai modelando a
linguagem, nenhuma resistncia se ope, tendo a arte de vencer um
s obstculo, isto , o passado, o gosto dominante.
O direito, porm, considerado como concepo teleolgica,
colocado no meio do mecanismo catico dos fins, dos anseios e
dos interesses humanos, dever, sem cessar, procurar o melhor
caminho e, quando o tiver encontrado, dever quebrar as barreiras
com que se deparar no percurso. Tal qual a evoluo da arte e da

42 R UDOLF VONa I HERING


linguagem,
do direito , sem a menor dvida, uniforme, e
determinada pela lei, mas difere bastante da linguagem, no modo
e na forma de conduta.
O paralelo traado por Savigny entre o direito, de um lado, e
a linguagem e a arte, de outro, e que, em breve tempo, conseguiu
adeso geral, de maneira alguma pode ser aceito.
Falsa como concepo histrica, mas sem maiores consequncias, encerra, como mxima poltica, um dos absurdos
mais prejudiciais, j concebidos, pois, na rea em que o
homem deve agir, empregar todo o esforo, com plena
conscincia dos fins visados. Este esforo leva o homem a crer
que tudo se acomodar por si mesmo e o melhor que ele pode
fazer ficar inerte, aguardando confiante aquilo que o
manancial do direito, a conscincia jurdica nacional, trar,
pouco a pouco, luz do dia.
Disso advm a averso que Savigny e todos os seus
discpulos nutriam contra o trabalho legislativo,8 assim como a
interpretao incorreta do verdadeiro papel desempenhado pelo
costume, na teoria do direito consuetudinrio de Puchta.
O costume para Puchta mera forma de reconhecer a
conscincia jurdica. No percebeu Puchta que, no direito
consuetudinrio, correta a proposio que afirma que o direito representa
tambm uma concepo de poder.
Realmente, a esse esprito privilegiado no poderia escapar o
fato de que tal conscincia s se plasma mediante ao e que,
atravs desta, adquire fora e se imbui da misso de reger a vida.
Com essa viso nada mais fez seno pagar tributo poca em que
viveu.
Era a poca em que florescia a nossa poesia romntica e quem

N.A. Esta averso foi exagerada, at a caricatura, por Stahl, em uma


conferncia a seus discpulos, exagero a que fiz referncia em meu
livro O esprito do direito romano, vol. II, 25, p. 14, ponto de vista
compartilhado por um dos seus seguidores.

A Luta peloromntica
Direito 43
no se espantasse com a ideia de transportar a concepo
para a esfera da cincia do direito e quisesse fazer um esforo para
comparar a direo que o direito tomou, ao evoluir, em seus dois
ramos, ter de concordar com a minha assero de que a escola
histrica poderia chamar-se, perfeitamente, de escola romntica.
Concepo nitidamente romntica, ou seja, fundada em falsa
idealizao de circunstncias passadas, a ideia de que a formao
do direito, analogamente a uma erva do campo, segue, processo sem
dor, espontneo, sem qualquer esforo, mas a dura realidade revela
um quadro contrrio:
Esse quadro no se resume pequena poro que temos sob os
olhos e que por toda parte nos mostra a imagem do violento esforo
dos povos de hoje.
Por mais que voltemos o olhar para o passado o quadro permanece o mesmo.
A teoria de Savigny aplicar-se-ia somente poca pr-histrica
sobre a qual, entretanto, no dispomos de maiores dados. Se, porm,
a respeito, me fosse permitido formular hipteses, oporei a minha
teoria teoria de Savigny, que caracterizou essas priscas eras como
cenrios de formao calma e pacfica de um direito formado pela
conscincia popular.
Dever-se-, ento, concordar que minha concepo tem a seu
lado, pelo menos, no s a analogia da evoluo histrica do direito,
como tambm um cunho de verdade psicolgica. Ora, os tempos
primitivos!
Outrora era costume enfeitar esses tempos com toda espcie de
belos-atributos: verdade, sinceridade, lealdade, inocncia e f piedosa.
Sobre esse tipo de terrno, direito certamente, poderia desenvolver-se,
sem nenhuma fora, a no sec a convico jurdica. A fora da espada
sera desnecessriar.
Ocorre que hoje todos sabem que essa piedosa idade primitiva se
distinguia por traos radicalmente opostos aos que foram apontados,
como a violncia, a crueldade, a desumanidade, a astcia e a perfdia.
Assim, difcil conseguir que algum acredite hoje que, na poca

44 R UDOLF
VON I HERING
primitiva,
o direito
fosse exercido de modo mais perfeito do que nas
pocas subsequentes.
Eu, porm, de minha parte, estou convencido de que o trabalho
que nessa poca se empregou para a obteno desse objetivo foi muito
mais penoso do que o do mais antigo direito romano; as mais simples
regras de direito, como, por exemplo, o direito do proprietrio de
reivindicar seus bens das mos do possuidor que os detenha e o direito
do credor de vender como escravo o devedor insolvente, so regras que
tiveram de ser conquistadas depois de renhida luta, at conseguirem
aceitao geral e incontestada.
Deixando de lado a poca primitiva, julgamos suficientes os dados
que os documentos da era histrica revelaram sobre o nas cimento do
direito. Segundo esses dados, o nascimento do direito, as sim como o
nascimento do homem, sempre acompanhado das violentas dores do
parto.
Devemos lamentar que assim seja!

Precisamente pela circunstncia de que o direito


A Luta pelo
no Direito
chega 45
aos
povos por sorteio e sem esforo que estes tm de combater, pelejar,
lutar e verter o prprio sangue para conquist-lo. E isto faz com que
entre eles e o respectivo direito se forme o mesmo lao ntimo que liga
o filho me, a qual arriscou a prpria vida para que o filho nascesse.
O mesmo acontece com o povo que conquistou seu direito e suas
instituies custa de luta sangrenta.
Dir-se-ia, sobre o direito obtido sem esforo, o mesmo que se diz
sobre os filhos trazidos pela cegonha: a raposa e o abutre podem
arrebat-los, mas quem arrancar o filho dos braos da me que o
gerou? Processo idntico se passa com o povo que conquistou seu
direito e suas instituies custa de lutas sangrentas.
Podemos, assim, afirmar, sem receio, que o amor que um povo
dedica a seu direito, o qual defende com energia, determinado pela
intensidade do esforo e da luta que esse bem lhe cus tou. Os laos mais
fortes entre um povo e seu respectivo direito no se formam pelo
hbito, mas pelo sacrifcio.
Quando Deus quer a prosperidade de um povo, no o presenteia
com as coisas de que ele necessita, nem sequer lhe facilita o trabalho
para obt-lo, mas torna-lhe a vida mais penosa.
No hesito, portanto, em afirmar que a luta indispensvel ao
nascimento de um direito no um castigo, mas uma graa.

Captulo II
A luta pelo direito subjetivo ou concreto do qual agora
vou tratar, tem como causa a leso ou subtrao desse direito.
Nenhum direito, quer o do indivduo, quer o dos povos
est livre desse risco, porque ao interesse do titular do direito
em defend-lo sempre se contrapes, na sua esfera, o interesse
de outrem em desrespeit-lo, do que decorre que a luta se
repete em todas as esferas do direito, tanto nas regies
inferiores do direito privado como nas alturas do direito
pblico e do direito das gentes.
A defesa do direito das gentes, quando violado por
guerra, a resistncia de um povo, sob forma de motim, de
revolta, de revoluo contra os atos arbitrrios e as violaes
da Constituio, por parte do poder estatal, o exerccio
turbulento do direito privado, por meio da denominada lei de
Lynch,9* a vingana privada da Idade Mdia e seu ltimo
remanescente nos tempos modernos, o duelo, a legtima
defesa prpria, que a lei admite, e, por fim, a regular
efetivao do direito, atravs do processo civil, todos esses
modos de defesa, no obstante a diversidade do objeto do
litgio, das formas e das dimenses da luta, nada mais so do
que formas e cenas da mesma, de uma luta pelo direito.

9 Do nome do magistrado americano William Lynch (1736-1796), juiz do


Tribunal de Justia da Virgnia, que permitia a prtica da morte do
condenado, mediante o linchamento pela multido. N. dosT.

48 R UDOLF VON I HERING

Quando escolhi, dentre todas estas formas, a mais singela, isto ,


a luta legal pelo direito privado, sob a forma de processo, no foi
porque, como jurista, me despertasse maior interesse, mas porque,
neste assunto, maior a probabilidade de interpretar o verdadeiro
estado da questo, quer pelo jurista, quer pelo leigo.
Em todas as demais hipteses, isto ocorre com frequncia e, com
clareza total, o objeto o mesmo. A mais inculta das mentes
compreende que o valor dos bens em questo to grande que
justifica os maiores sacrifcios e, ento, ningum indagar: por que
lutar, por que no ceder antes? Mas, em qualquer luta pelo direito
privado, as coisas se passam de modo bastante diverso.
A relativa futilidade dos interesses em jogo, o problema do meu
e do teu, que sempre aparece nesses litgios e o trao prosaico que
sempre caracterizaram tais lutas, deslocam a questo, to-s, para o
campo do interesse das concepes materialistas da vida.
As formas pelas quais se processa o litgio e o aspecto mecnico
desse mesmo litgio, que exclui qualquer manifestao livre e firme
da pessoa, no contribuem, de modo algum, para diminuir tal
impresso desfavorvel.
Houve poca em que, para esse tipo de confronto, a luta envolvia
a prpria pessoa, circunstncia que servia para realar seu verdadeiro
significado.
No tempo em que as questes do meu e do teu eram decididas
na ponta da espada, quando o cavaleiro da Idade Mdia enviava um
cartel de desafio ao adversrio, talvez fosse imposta pes soa no
interessada no litgio a ideia de que a luta no se travava apenas
pelo valor da coisa, para evitar um prejuzo em dinheiro, porque,
ao lutarem, os adversrios empenhavam e defendiam a prpria
pessoa, o direito e a honra.
No h, todavia, necessidade de recordarmos situaes desaparecidas h muito tempo para explicar o significado daquilo que

A Luta
Direito
hoje, embora diferente na forma, continua, porm,
no pelo
fundo,
a ser49o
mesmo que fora antes.
Uma vista de olhos sobre nossa vida atual e um pouco de autoobservao psicolgica levar-nos-o ao mesmo resultado.
Com a violao do direito, a parte prejudicada fica diante da
seguinte situao: dever defend-lo, resistir ao agressor, ou, em
outras palavras, dever lutar? Ou dever relegar o direito, para fugir
da luta?
A resposta a essa pergunta s a ele cabe. A deciso, seja qual for,
envolve sempre sacrifcios. Numa hiptese, o direito sacrificado, em
prol da paz e, em outra, a paz sacrificada em prol do direito.
Nesta altura, a indagao reveste-se de novo aspecto. Diante do
caso concreto e da pessoa interessada, qual ser o sacrifcio mais
suportvel? Poder o rico, em juzo, desistir da cobrana para garantir a
paz, deixando de cobrar a quantia devida, se a considerar pequena? Para
o pobre, entretanto, a mesma quantia poder ser relativamente alta. E,
por isso, para no pagar, preferir sacrificar sua paz.
Reduzir-se-ia, assim, a pura operao matemtica, o problema
da luta pelo direito, na qual se colocariam, em confronto, as
vantagens e desvantagens de cada hiptese, para chegar-se a um
resultado.

Todos sabem que, na vida real, nada acontece desse modo. A


experincia diria, nos litgios, mos tra processos em que o valor do
objeto em discusso bastante desproporcional quantidade de
energia despendida, alm das emoes e custas.
^ Quem quer que tenha deixado cair um thaler 10 na gua,
jamais gastar dois para retir-lo. Para esse litigante, o
problema de saber quanto gastar, nesse af, mero clculo
10 Thaler, nome de antiga moeda prussiana de prata. N. dos T.

50 R UDOLF VON I HERING

aritmtico.
Por que no se proceder do mesmo modo a respeito de
um processo? Nem se diga que, contando ganhar a causa, o
litigante espera ressarcir-se com o pagamento das custas pelo
adversrio.
Todo jurista sabe que, s vezes, nem o fato de estar a parte bem ciente de que pagar alto preo, mesmo se ganhar, ir
convenc-la a no se arriscar a um processo. Inmeras vezes,
o advogado, ao alertar seu cliente sobre ngulos desfavorveis
da questo, tentando dissuadi-la de ingressar em juzo, ouvir
do cliente: a resposta de que est positivamente decidida a
processar o adversrio, pouco lhe importando as despesas.
Gomo explicar essa conduta, totalmente absurda, do
ponto de vista de interesses objetivamente ponderados?
A resposta que comumente se ouve a de que estamos
diante do mais clamoroso tipo de emulao, de obstinada
teimosia e de discrdia, de tendncia em descarregar o
dio sobre o adversrio, mesmo sabendo, de antemo, que
pagar preo bem alto, mais alto do que o pago pela parte
contrria.
Deixemos de lado, por um momento, o litgio entre
dois particulares e observemos o que se passa entre dois
povos.
Suponhamos que um dos povos tenha tomado,
injustamente, de outro, uma milha quadrada de terra sem
valor; dever este ltimo povo comear uma guerra?
Retomemos a pergunta, no mesmo ponto de partida em
que a teoria do processo o coloca, na hiptese do
campons cujo vizinho arou alguns ps de seu campo, ou tenha atirado pedras em sua plantao. Que uma simples
milha quadrada de terra inculta diante de uma guerra, que ceifa
milhares de vidas, semeando a tristeza e a misria, tanto nas choupanas como nos palcios, devorando milhes e milhes do Errio,

A Luta pelo Direito 51


ameaando talvez a prpria existncia do Estado?
Seria tolice fazer to grandes sacrifcios pelo preo de uma luta
audaciosa.
No entanto, esta seria a deciso tomada, se fssemos aplicar o
mesmo raciocnio ao campons e aos povos, mas, na verdade,
ningum dar ao povo o mesmo conselho que daria ao campons.
Todos sabem que o povo que se calasse ante tal leso a seu
direito estaria sancionando a prpria sentena de morte.
O povo que no reage, quando o vizinho lhe furta uma milha
quadrada de terra, ver que, em breve, toda a terra lhe ser arrebat ada e,
assim, quando nada mais tiver a perder, ter deixado de existir como
Estado - e um tal povo no merece mesmo melhor destino.
Entretanto, se um povo deve defender-se por causa de uma milha
quadrada de sua terra, por que razo o campons no deveria defenderse, do mesmo modo, por uma faixa de seu terreno? Ou deveremos
responder com o adgio quod licet Jovi, non licet bovi11 ?
Do mesmo modo que o povo, o qual, espontaneamente, no luta
por sua milha quadrada, mas pela prpria existncia, honra e
independncia, o litigante que recorre ao processo para defender- -se
contra a ofensa a seu direito no tem em mira o mero objeto da lide,
mas sim um objeto ideal, a defesa de sua prpria pessoa e do
sentimento de justia.
Diante desse fim, os sacrifcios e aborrecimentos decorrentes do
processo perdem todo o significado para o titular do direito: o fim
justifica os meios.
No se trata de mero interesse monetrio, mas da dor moral da
injustia sofrida, que leva o prejudicado a mover a ao. O que ele tem
em mente no apenas recuperar o objeto do litgio.
Talvez, como muitas vezes acontece, ele pode, antecipadamente,

11

O que permitido a Jpiter no permitido ao boi.

52 R UDOLF VON I HERING


t-lo at
destinado a alguma instituio de caridade, para ressaltar a
verdadeira razo do processo. O que pretende fazer valer seu direito.
Uma voz interior lhe diz que no pode recuar, que para ele no
est em jogo o objeto, alis sem valor, mas a sua personalidade, honra,
sentido de justia, amor prprio, ou, em resumo, o processo deixa de
ser mera questo de interesse para transformar-se em questo de
carter, pois est em jogo a afirmao ou a renncia da sua prpria
personalidade.
A experincia revela-nos, contudo, que pessoas existem que, em
casos semelhantes a este, tomam atitude totalmente oposta, dando
preferncia paz, ao invs do direito, cuja obteno exigiria muito
sacrifcio.
Como devemos julgar tais pessoas? Deveremos dizer que se trata
apenas de uma questo de gosto e de temperamento?
Poder-se-ia dizer por acaso que um batalhador, o outro pacfico, mas do ngulo jurdico ambos os modos de pensar podem
justificar-se igualmente, porque o direito objetivo d a cada um a
liberdade de fazer valer seu direito ou de abandon-lo.
Segundo penso, este modo de ver encontrado com frequncia,
na experincia diria, mas bastante condenvel e contrrio
prpria natureza do direito.
Se essa posio fosse aceita por todos, tal fato representaria a morte
do direito, porque, se o direito s se puder impor mediante resistncia
frrea contra a injustia, essa concepo reconhece a capitula o
covarde da justia.
Eu costumo contrapor a esta colocao uma afirmativa: a
resistncia contra a leso ao nosso direito, que ofenda a nossa
personalidade, ou seja, contra a violao do direito que assuma o
carter de desprezo consciente desse mesmo direito, de uma ofensa
pessoal, constitui um dever, dever do interessado para consigo mesmo,
pois representa um imperativo de autodefesa moral, dever para com a
sociedade, porque somente mediante tal resis tncia que o direito se
realiza.

Captul o III
A luta pelo direito um dever do titular interessado para consigo
mesmo.
A conservao da prpria existncia a lei suprema de todo o
Universo; na busca da autopreservao, ela est em todas as
criaturas.
Mas, para o homem, no se trata apenas da vida fsica, mas
tambm de sua existncia moral, cuja necessidade a conservao do
direito.
O ser humano, atravs do direito, possui e defende sua existncia
moral - sem direito, ele se rebaixaria at os animais, 1 como j faziam
os romanos, que, do ponto de vista do direito abstrato, nivelavam os
escravos aos irracionais.
Defender o direito , pois, dever moral de autopreservao, tarefa
completa, embora hoje em dia impossvel. Outrora, era verdadeiro
suicdio moral.
O direito, porm, nada mais do que a soma de seus institutos,
pressupondo todos uma condio nica, fsica ou moral, que lhe
condiciona a existncia.12 13

12 No romance Michael Kohlhaas, de Heinrich von Kleist, ao qual ainda


voltarei mais tarde, assim fala o poeta: prefervel ser um co do que
um homem pisoteado.

13 A prova disso encontrada em minha obra A finalidade do direito ,


vol. I, 2.a ed., p. 434. De acordo com essa ideia, defini o direito
como a garantia das condies de vida da sociedade, realizado
continuamente pelo poder pblico, mediante fora.

56 R UDOLF VON I HERING

Isso acontece com a propriedade e o casamento, com o


contrato e a honra. A renncia a uma dessas condies to
impossvel quanto a renncia do direito, globalmente, mas
concebvel o ataque de um terceiro a uma dessas condies e,
neste caso, particularmente. Alis, a oportunidade da aludida
defesa aparece com o ato de arbtrio que se dirige contra as
condies de existncia do direito.
Nem toda injustia, porm, configura o arbtrio, ou seja, a
revolta contra a ideia do direito.
Aquele que entra na posse de um objeto que me pertence
e se julga proprietrio desse objeto, no contesta, diante de
mim, a ideia de propriedade, mas invoca essa ideia em seu
benefcio.
' Toda a disputa, entre ns, gira, to s, em tomo do
problema de saber quem o proprietrio, mas o ladro e o
assaltante colocam-se do lado de fora da propriedade,
contestando simultaneamente, com a minha propriedade, a
prpria ideia de propriedade e, com isso, uma condio
bsica de existncia da minha pessoa.
Generalizando-se esse modo de pensar e agir, teremos
abolido a propriedade, na teoria e na prtica.
Nestas condies, toda agresso atingir no s o que
meu, o patrimnio, como tambm minha pessoa, e, se eu
tenho o dever de defender minha pessoa, esse dever atinge
tambm as condies sem as quais minha pessoa no
poder existir.
Ao defender o que seu, o agredido acaba por defender a si
mesmo, a sua personalidade. Apenas o choque entre o dever de
defender a propriedade e o dever mais elevado de defender a vida
(choque que ocorre, quando o bandido coloca o assaltado diante do
dilema de escolher entre a bolsa ou a vida) poderia justificara renncia

57 R UDOLF VON I HERING

propriedade.

A Luta pelo Direito 57

Fazendo abstrao dessa hiptese, dever de todo homem, para


consigo mesmo, o de repelir, por todos os meios de que dis puser, toda
agresso ao seu direito, na qual esteja envolvida sua pessoa, pois,
mantendo-se passivo diante do ataque, estar aceitando, ao menos por
um momento, a ausncia do direito em sua vida. Ningum, na verdade,
concorrer para que isso ocorra.
Totalmente diferente, porm, a situao do proprietrio diante do
possuidor de boa-f, pois, neste caso, a deciso, que ser escolhida, no
pe em risco o sentimento de justia, a ndole e a personalidade do
proprietrio. Eis-nos diante de simples questo de choque de interesses,
estando em jogo, to s, o valor do objeto questionado.
Assim, entende-se plenamente que, quando algum pensa se
dever ou no entrar em juzo, ou se deve transigir,14 pense, antes, no
que ganhar e no que gastar, e, tambm, na incerteza sobre o resultado
da demanda.

14 Proteger-me- este trecho contra a pecha de defender, a todo custo, a luta pelo
direito, sem levar em conta a natureza do litgio pelo qual a luta provocada.
Defendi a luta pelo direito sob a forma de auto-afirmao da personalidade e
com isto fiz dessa defesa ponto de honra e obrigao moral, apenas na hiptese
em que a prpria pessoa pisoteada, junto a seu direito. Se algum me atribui
a absurda opinio de que a luta e a discrdia so coisas belas, e que a teimosia
e a vontade obstinada de demandar devem ser consid eradas como qualidades,
essa pessoa finge que no entende a distino que fiz em palavras to claras.
Explico essa conduta como um tipo de deslealdade, forma de torcer uma ideia
difcil de refutar, ou, ento, tanto se distancia da leitura da obra, que leva o
leitor, no fim, a no se recordar do que leu no comeo, tendo, para o
demandante, o mesmo aspecto da hiptese anterior: a parte v uma clara
agresso consciente a seu direito.

58 R UDOLF VON I HERING

Nesse caso, a composio dos litigantes, ponto de


encontro de um clculo de probabilidades, ser no s uma
soluo plausvel, mas a melhor das solues possveis. Se,
muitas vezes, difcil chegar a um acordo, apesar de todo o
empenho, se os demandantes quase sempre se recusam a
fazer qualquer composio, quando, em juzo, esto com
seus advogados, diante do magistrado, tal conduta
consequncia no s de que cada uma das partes est certa
de vencer o pleito, como tambm da certeza de que a parte
contrria est agindo de m-f e que pretenda,
intencionalmente, cometer uma injustia.
Embora no estrito campo processual a questo se
apresente nos limites da mera violao objetiva do direito
(reivindicatio ), sob o aspecto psicolgico ela representa, para
as partes, os mesmo aspectos do caso antes analisado: cada
parte v, diante de si, uma leso intencional a seu direito.
Assim, do ngulo do respectivo sujeito do direito, a
veemncia com que ele repele a agresso a seu direito
idntica ao impulso (e base moral) da pessoa que se defende
de assalto.
Seria, pois, erro psicolgico se, para convencer a parte
a sair do processo, apontssemos para as custas e as
consequncias decorrentes do litgio, com a incerteza da
vitria, porque no o mero interesse, mas o sentimento de
justia lesado, que est em jogo.
O nico ponto sobre o qual podemos insistir o da
suposio de que a parte contrria agiu de m-f, o que
determinava a teimosia da parte, mas, se conseguirmos
convenc-la do contrrio, atingiremos o cerne da
resistncia e, nesse caso, o demandante ficar permevel a
examinar a questo do ngulo do interesse e, nesse caso,

aceitar o acordo.
A Luta pelo Direi
O advogado militante conhece a frrea resistncia
que
os preconceitos da parte costumam opor a qualquer
iniciativa a respeito.

Tal irredutibilidade psicolgica, ou desconfiana teimosa,


A Luta pelo Direito 60
constitui, sem a menor sombra de dvida, trao inerente ao homem e,
quanto a este ponto, dificilmente se encontrar algum que no esteja
de acordo, pois deriva dos traos individuais do carter, mas em grau
de cultura ou do tipo de trabalho exercido pelos demandantes.
Essa desconfiana mais difcil de ser vencida quando se trata
do campons. O chamado esprito de competio, de que o campons
costuma ser acusado, a resultante de dois traos que lhe so
inerentes, a saber, forte sentimento de propriedade, para no dizer, de
ganncia, e visvel desconfiana.
No h quem, como o campons, cuide de seus interesses e
guarde com tanto cuidado o que dele. Por outro lado, como se sabe,
no h ningum que frequentemente arrisque tudo numa demanda.
Isso d a impresso de incoerncia, mas bem explicvel, na
realidade, esse procedimento.
Precisamente o forte sentimento de propriedade que torna mais
aguda a dor resultante da leso a esse bem e, por esse motivo, a
reao mais violenta.
O sentido de competitividade do campons o prprio sentimento de propriedade, misturado desconfiana, fenmeno
semelhante ao do cime, e, como este, voltando-se contra si mesmo,
acaba destruindo aquilo que pretende proteger.
No antigo direito romano, h uma confirmao irrefutvel do que
acabamos de dizer. Em Roma, a desconfiana do campons, que
sempre via nos conflitos jurdicos uma inteno maldosa, acabou
cristalizando-se em verdadeiras leis.
Em toda demanda, mesmo quando as duas partes esto de boa-f,
a que perde punida pela resistncia que ofereceu ao direi-

60 R UDOLF VON I HERING

to do oponente. O sentimento de justia ofendido no se contenta com


a mera restaurao do direito violado.
Se o direito fosse elaborado pelo campons de hoje, possivelmente seria exatamente igual ao do campons da antiga Roma, mas,
j nesta, a desconfiana, no campo jurdico, foi superada pela cultura,
mediante a distino entre dois modos de violao do direito, a leso
culposa e a inocente, ou a subjetiva e a objetiva. A ingnua injustia ,
ou cndida injustia, na linguagem de Hegel, consciente, quando, na
realidade, o exame objetivo da infrao levaria o intrprete a
desclassificar o caso como simples leso ao direito objetivo.
% A distino entre as injustias subjetiva e objetiva , do ponto
de vista legislativo e cientfico, de uma extraordinria importn cia.
Exprime o modo pelo qual o direito considera a questo, sob o ngulo
da justia e a diferente medida que o direito aplica s consequncias
da injustia, segundo a natureza desta.
Para a concepo do indivduo, ao contrrio, esta distino tem
importncia secundria e nem sempre fixa o modo pelo qual o
sentimento de justia, que no caminha conforme as ideias abstratas
do sistema, reage a qualquer agresso de que seja vtima.
Embora o conflito, segundo a lei, se refira a simples leso
objetiva, as circunstncias do caso concreto podem ser de tal modo
que o interessado tenha razo de partir da suposio de uma inteno
maldosa, de uma justia inconsciente, por parte do adversrio e esta
apreciao decidir corretamente sobre sua atitude, diante deste
ltimo.
Ter, nesse caso, razo para adotar um comportamento futuro,
baseado em sua experincia?
Se o herdeiro de pessoa que me deve (muturio) ignorar a
existncia da dvida e pretender que eu prove o fato para pagarA Luta pelo Direito 61
-me, o direito confere-me uma condictio ex mutuo, que poderei
empregar contra esse herdeiro devedor, que, cinicamente, quer negar
o emprstimo ou se recusa a restitu-lo, infundadamente, o que me

leva a julgar a conduta de um e outro, diversamente, e de orientar-me


segundo essa condio.
Nesse caso, eu coloco o herdeiro do devedor no mesmo plano
que o de um ladro, j que procura, conscientemente, privar-me do
que meu, carregando consigo a injustia que se volta contra o
direito. Por sua vez, o herdeiro do devedor equivaleria ao possuidor
de boa-f, em relao ao que me pertence, pois, por um lado, aceita a
regra de que o devedor obrigado a pagar, e, por outro lado, pe em
dvida o fato de que sou o credor e ele, o devedor.
Aplica-se-lhe, pois, tudo o que eu disse a respeito do possuidor
de boa f.
Assim, posso, sem dvida, fazer com ele um acordo, ou ento,
deixar de mover-lhe uma ao, se no estiver certo de que a deciso
ser a meu favor, mas frente ao devedor que pretende espoliar- -me
do meu justo direito, que conta com o horror que tenho do processo,
com meu comodismo, inrcia e fraqueza, indispensvel que eu faa
valer o meu direito, seja a que custo for, pois, se no agir assim, no
apenas abandono o meu direito, como nego integralmente o direito.
Isso que acabo de dizer suscitar, sem dvida, uma objeo.
Indagar-se-: que entende o povo sobre o direito de propriedade? Ou
sobre o direito das obrigaes, como requisito moral da pes soa?
Sab-lo-? De modo algum, talvez, mas cumpre indagar se no sente
todas essas coisas.
Afinal, que sabe o povo sobre rins, pulmes e fgado, como requisitos
da vida fsica? No entanto, qualquer pessoa sente dores

62 R UDOLF VON I HERING

no pulmo, nos rins e no fgado, compreendendo os avisos qv esses


sintomas representam.
Dor fsica sinal de perturbao no organismo, presena de
causa que lhe hostil; adverte-nos do perigo e, pelo sofrimento que
nos causa, alerta-nos para a necessidade de sermos previdentes.
Isso sucede exatamente com a dor moral, causada pela ofensa e
pela consciente agresso ao nosso direito. De intensidade diversa,
analogamente dor fsica, conforme a diferena da sensibilidade
subjetiva, e forma e ao objeto da leso ao direito, aspectos dos quais
adiante nos ocuparemos, este sofrimento se nos apresenta como dor
moral, no homem que ainda no perdeu, de todo, a sensibilidade, ou
seja, que no est acostumado aos perodos de ilegalidade ou de
auSncia do direito. E, assim como a dor fsica faz ao homem uma
advertncia, no para que ele tome a providncia necessria e imediata para que cesse a dor, mas para que, a longo prazo, se acautele
para conservar a sade, que seria afetada no caso de entrega passiva
dor. No primeiro caso, a advertncia lembra o dever da autoconservao fsica, no segundo, o da autoconservao moral.
Examinemos, agora, um exemplo isento de dvidas, como o
de ofensa honra, numa corporao em que o sentimento de honra
atinge altssimo grau de sensibilidade - a dos militares de maior
hierarquia. O oficial que no reage diante de ofensa sua honra
incompatibiliza-se com toda a corporao a que pertence e no
mais pode ocupar seu cargo, pela simples razo de que a defesa da
honra dever mximo de todos.
Por que razo, para o oficial, o cumprimento desse dever
levado a tal ponto? Porque, certamente, ele sente, e com razo. que
a corajosa reafirmao da personalidade , no caso dele, precisamente, condio indispensvel e pertinente a esse status, e

A Luta pelo Direito 63

que uma corporao, como a militar, que, por sua natureza, deve
ser a afirmao da coragem pessoal, no poder, de modo algum,
admitir a covardia de um de seus membros, sem se aviltar. 15
Observemos, porm, o campons. Este homem, que defende a
ferro e fogo sua propriedade, demonstra insensibilidade total no
que se refere honra. Como se explica isto? Por suas condies
peculiares de vida, pois a profisso do campons no exige bravura, mas trabalho, e este que ele defende na propriedade.
Trabalho e propriedade constituem a honra do campons. O
campons indolente, que no cuida da propriedade ou que dissipa
os bens, to desprezado pelos outros camponeses quanto o
militar que no defende a honra.
Por outro lado, nenhum campons despreza um igual, por no
ter iniciado uma brigas ou movido uma ao, quando ofendido, o
mesmo ocorrendo com o militar, que no depreciado pelos colegas
pelo fato de ser mau administrador.
Para o campons, o cultivo da terra e a criao de gado cons tituem a razo de ser de sua existncia e, assim, quando o vizinho
passa a arar uma poro de suas terras ou quando o comprador de
gado deixa de pagar-lhe o preo do boi vendido, inicia ele, como
pode, um processo, conduzido por veemente paixo, lutando analogamente ao oficial ofendido na honra, que, espada em punho,
defende seu direito.
Ambos, sem medir as consequncias de seus atos, sacrificam- -se
sem reservas e, na verdade, no poderiam agir de outro modo, pois
agem em obedincia lei da autopreservao moral.
Coloquemos o oficial e o campons sentados na sala do jri e
deixemos que o primeiro julgue um caso de delito contra a pro15 Essa ideia foi exposta com mais desenvolvimento em meu livro
finalidade do direito , vol. II, p. 302.

64 R UDOLF VON I HERING

priedade e o segundo, um delito contra a honra e, depois, faam o


inverso. Ver-se- a diversidade desses julgamentos.
Sabe-se que no h juzes mais severos do que os camponeses
para julgar crimes contra a propriedade, e embora eu no tenha
nenhuma experincia em julgamentos de casos dessa natureza,
apostaria que, num suposto caso, alis raro, em que um campons
apresentasse contra algum uma queixa de ofensa honra, o juiz teria
muito mais facilidade de lev-lo conciliao do que se esse
campons estivesse envolvido em questo do meu e do teu.
O campons da Roma antiga, no caso de uma bofetada, aceitava receber a multa de 25 asses do agressor, e, se algum lhe
vazasse um olho, era permevel conciliao, ao invs de recorrer
ao olho por olho, conforme a lei da poca.
Em compensao, reclamava, em juzo, o direito de tomar seu
escravo o ladro que prendera em flagrante e at mat-lo, se
resistisse, o que a lei lhe consentia.
No primeiro exemplo, tratava-se de seu corpo e honra, no
segundo, de seus bens, seu patrimnio.
Mencionemos, em terceiro lugar, a situao do comerciante.
Aquilo que para o oficial a honra, para o campons a
propriedade, para o comerciante o crdito.
A conservao do crdito, para o comerciante, questo
vital, e, assim, se algum o acusar de negligncia no
cumprimento das obrigaes, atinge-o mais sensivelmente do
que aquele que o ofende pessoalmente ou lhe furta alguma coisa.
Esse o motivo pelo qual os mais novos cdigos se orientam
por essa situao toda especial do comerciante, fazendo
restries
cada vez maiores sua pessoa e queles que se lhe assemelham, no
caso das penas de falncia culposa ou fraudulenta.
O objetivo de minha ltima afirmao no foi o de demonstrar

A Luta pelo Direito 65

apenas que o sentido de justia apresenta graus diversos, conforme a


classe social e a profisso consideradas, aquilatando a gravidade das
leses do direito somente sob a tica de determinada classe,
colocao que serviria meramente para ressaltar devidamente uma
questo muito mais profunda, qual seja a de que aquele que defende
seu direito defende princpios morais de sua vida.
Na realidade, nas trs classes sociais que acabamos de men cionar, a do campons, a do oficial e a do comerciante, manifesta- -se
a mais alta suscetibilidade quanto ao sentido de justia, precisamente
nas reas que refletem as condies de existncia de cada uma dessas
classes, revelando que esse sentimento no detectado, como
qualquer outro fenmeno psquico, apenas pelos traos pessoais de
temperamento e de ndole, mostrando-se, nele, tambm, um momento
social, que o sentimento da necessidade de um certo instituto
jurdico para o modus vivendi de cada profisso.
Penso que a intensidade com que se manifesta o senso de justia,
diante de uma agresso, constitui ndice preciso da importncia que o
direito em si e cada instituto jurdico adquirem para os fins de vida
objetivados.
Esta afirmao, a meu ver, uma verdade e tem aplicao geral,
referindo-se no s ao direito pblico, como ao direito privado. A
reao singular que as diversas profisses revelam, diante de uma
ofensa a determinados institutos que lhes constituem a razo de ser da
existncia, repete-se nos Estados quanto a institutos que absorvem
seus especficos princpios vitais.
No direito penal, por exemplo, observamos com clareza um
escalonamento preciso dessas reaes e, pois, da valo rao que se d
a cada um de seus institutos.
As condies de existncia, a que nos referimos, so respon sveis pelas desnorteantes variaes encontradas nas leis penais dos
diferentes pases, em relao leveza ou ao rigor das sanes.

66 R UDOLF VON I HERING

Com maior rigor so punidos, pelos diversos Estados, os crimes


que lhes contrariem os princpios fundamentais de vida, ao passo que,
nos outros casos, aplicada sano muitssimo mais leve.
Nos regimes teocrticos, a blasfmia e a idolatria so delitos
capitais, enquanto a desobedincia de demarcaes, entre duas
propriedades, simples contraveno, como no direito mosaico. No
Estado agrcola, ao contrrio, pena leve aplicada a quem blasfema,
julgando-se com maior rigor a invaso de terra alheia, como no
direito romano antigo.
O Estado comerciante d maior importncia ao crime de moeda
falsa e a outros tipos de falsidades, o Estado belicoso
insubordinao e infrao disciplinar, o Estado absolutista aos
delitos de lesa-majestade, a repblica s tentativas de reimplantao
da monarquia.
Essa exemplificao pe em relevo dois tipos de tratamentos
para os crimes, um rigor muito acentuado, por um lado, que se
choca, flagrantemente, por outro lado, com o modo brando pelo
qual os outros delitos so punidos.
Em resumo, as condies peculiares da vida e das instituies
de cada povo so determinantes das reaes do sentimento de
justia dos Estados e das pessoas.16
Se as condies pertinentes a uma dada profisso ou classe
social podem atribuir relevncia maior a determinado instituto,
caso em que a leso a esse instituto incrementar a reao do
sentimento de justia, as mesmas condies podem, igualmente,
ocasionar menor importncia, no s no que se refere a certos ins titutos, como tambm no tocante suscetibilidade do sentimento
de justia ofendido.

16

Q uem quer que esteja enfronhado nestes assuntos percebe que, acima,
me aproveitei, apenas, de ideias, cuja formulao constitui mrito
exclusivo de Montesquieu no livro Sobre o esprito das leis.

A Luta pelo Direito 67

A classe dos empregados no pode cultivar o sentimento de


honra do mesmo modo que as outras camadas da sociedade.
A posio de trabalhador est sujeita a humilhaes contra as
quais o indivduo se revolta, em vo, ao passo que a classe dominante as aceita.
O indivduo que possui elevado sentimento de honra e que
pertena a essa classe dever reduzir suas ambies ao nvel das de
seus colegas de classe, ou, ento, abandonar a profisso.
S quando o sentimento de honra maior dentro da classe se
generaliza que o indivduo isolado adquire o poder de no empregar
seu esforo numa luta inglria, mas de utiliz-lo, juntamente com
seus companheiros de trabalho, no sentido de elevar o grau da honra
profissional. No me refiro, aqui, apenas ao sentido subjetivo de
honra, mas ao reconhecimento objetivo desse sentimento pelas outras
classes sociais e pelo legislador.
Neste particular, a situao do operariado melhorou muitssimo
nestes ltimos cinquenta anos.
Aplica-se tambm propriedade o que eu disse sobre a honra. A
suscetibilidade a respeito do direito de propriedade, a saber, o ldimo
sentimento de propriedade (e, note-se, no me refiro avidez do
lucro, perseguio ao dinheiro e riqueza, mas ao sentimento viril
do proprietrio, cujo padro mais caracterstico delineei na pessoa do
campons, do dono que defende suas terras, no porque estas tenham
valor, mas porque lhe pertencem), este ldimo sentimento de
propriedade pode enfraquecer-se diante de fatores negativos.
O que tenho dito sobre a honra se aplicaria tambm propriedade?, eis a pergunta que todos fazem.
O que me pertence meu meio de vida, de trabalho, de prazer,
mas, assim como no tenho nenhum dever de correr atrs do
dinheiro, assim tambm nenhum dever moral me obriga a, por mera
bagatela, ajuizar uma ao que custa nosso dinheiro, tempo e
perturba o nosso conforto.

68 R UDOLF VON I HERING

Meu interesse, to s, o motivo que me dever impelir na


defesa de meu patrimnio, interesse que me levou a adquiri-lo e a
utiliz-lo. Ao e processo relativos a meus bens so meras questes
de interesse.
Nessa concepo do direito de propriedade, vejo clara deturpao do instituto, porque s consigo ver a causa da propriedade na
deformao das condies naturais da propriedade.
Nem na riqueza e nem no luxo vejo qualquer culpa, nem o
menor atentado ao sentimento jurdico do povo, mas to s no modo
imoral de aquisio da propriedade.
No trabalho que est a fonte histrica, assim como a jus tificao moral da propriedade e, note-se, no aludo apenas ao
trabalho manual e braal, mas tambm ao espiritual e artstico.
Reconheo ainda que o direito ao produto do trabalho no
compete meramente ao trabalhador, mas tambm a seus herdeiros.
Em outras palavras, o direito herana, conforme entendo,
consequncia direta do princpio do trabalho, j que o empregado no
deve ser impedido de desfrutar, em vida, o resultado de seu trabalho,
para transmiti-lo aos herdeiros. A propriedade forte e sadia s
mantida quando vinculada constantemente ao trabalho.

A Luta pelo Direito 69

Junto a essa fonte que gera e renova sempre aquela vinculao, a propriedade surge at o cerne, em todo o seu esplendor
cristalino, com todo o potencial que se apresenta para o homem.
Do mesmo modo que, descendo, a corrente lquida se afasta
da nascente, e chega aos nveis mais baixos do lucro fcil e da
aquisio grtis, assim tambm a gua vai ficando mais turva, at
perder os derradeiros traos de sua cristalina finalidade, na lama do
jogo de bolsa e das fraudulentas operaes de aes.
evidente que, onde ficou diludo o pouco que restou da
essncia moral de propriedade, ipso facto no se poder falar em
dever de defesa desse instituto.
No corao do homem, que deve ganhar o po com o suor do seu
rosto , no resta mais nenhum resqucio de compreenso quanto ao
sentimento de propriedade.
Infelizmente, o estado de esprito e o modo de vida causados
por esses fatos atingem classes sociais, as quais no lhes sofreriam
a influncia caso tivessem ficado impermeveis a essas causas. 17
A influncia dos milhes ganhos nas bolsas chega *at os
humildes casebres. Aquele que, vivendo em outro meio, sentiria,
mediante sua experincia, as bnos advindas do trabalho, passa a
amaldio-lo, sob a presso aflitiva desse ambiente.
O comunismo, desconhecido nas fontes da propriedade, s
consegue vicejar nos charcos, nos quais a ideia de propriedade
enveredou por vias transversas.

17 Confirmao interessante des ta colocao encontrada nas


pequenas cidades universitrias alems, habitadas por
estudantes, cujos procedimentos e hbitos, no que se refere ao
modo de gastar dinheiro, involuntariamente contagiam o resto
da populao.

70 R UDOLF
A afirmao
VON IHERING
de que o conceito de propriedade das classes
dominantes no se restringe a estas, mas se espalha pelas
demais classes sociais, confirmada pela vida do campo, no
obstante em sentido radicalmente diverso.
Quem passa a viver no campo e estabelece vnculos com
os camponeses, adquire aos poucos algo do sentimento de
propriedade e dos hbitos de economizar, mesmo que sua
situao econmica e sua tipologia sejam infensos a tais
inclinaes.
Por outro lado, o homem comum, inalterados os demais
fatores, torna-se, no campo, parcimonioso como os
camponeses e prdigo como os milionrios, se passar a viver
numa metrpole, como Viena.
No interessa a razo dessa fraqueza de nimo que, por
amor ao comodismo, evita a luta pelo direito, quando o valor
do objeto do litgio no se apresente como estmulo
resistncia, importando, mais, reconhecer esta razo e
descrev-la.
A filosofia prtica de vida, que adota, no passa de uma
poltica da covardia. O covarde, que foge da luta, salva a
vida que os demais sacrificam, mas salva a vida,
sacrificando a honra.
O fato de outros lutarem pe-no a salvo, bem como a
comunidade, das consequncias que aquele covarde modo
de agir sem dvida acarretam.
Se todos agissem como ele, todos estariam perdidos.
Aplica-se o mesmo raciocnio, quando se abandona o
direito covardemente. Esse absurdo, feito por um s, no
produz dano, mas, se adotado como princpio geral,
representaria o soobro do direito.
A aparente inofensividade dessa conduta revela-se
porque ela no atinge, em grandes propores, a luta do

A Luta pelo Direito 71

direito contra a injustia. Tal luta no depende apenas da


vontade de cada pessoa.

A Luta pelo Direito 72

No Estado progressista, o governo empenha-se nessa luta de


modo extraordinrio, punindo sponte sua as infraes mais graves ao
direito de cada um, quer quanto vida, quer quanto pessoa, quer
quanto ao patrimnio.
A polcia e o juiz do crime muito auxiliam o titular do direito
lesado, mas mesmo no caso das leses de direitos, cuja defesa cabe,
to s, ao indivduo, a luta sempre continua, porque nem todos
adotam a conduta do covarde e, alis, mesmo este fica ao lado dos
que lutam, quando o valor do objeto do litgio supera, de muito, o
preo do comodismo.
Pensemos, entretanto, no caso em que o sujeito do direito no
conta nem com a polcia, nem com o juiz criminal, lembrando, por
exemplo, da Roma antiga, em que a perseguio do ladro cabia
vtima.
At que extremos nos conduziria o abandono do direito, em tais
circunstncias, se, nesses casos, tal conduta animasse os ladres e
assaltantes?
Aplica-se o mesmo raciocnio vida dos povos.
Cada povo s conta consigo mesmo, no havendo poder mais
alto que se encarregue de defender-lhe o direito.
Lembro-me apenas do exemplo, que dei antes, da milha quadrada de terreno, para demonstrar o que significa, na vida de um
povo, a ideia que pretende medir, pelo valor do prprio objeto, o
quantum de resistncia que deve ser dirigido agresso ao direito.
Uma mxima que, ao ser aplicada, se revele inadequada, por
levar ao desfazimento e morte do direito, no dever ser considerada adequada, quando, por acaso, seus efeitos nocivos sejam
compensados por circunstncias benficas.
Explicarei mais adiante o efeito nocivo que ocorre, mesmo em
casos relativamente favorveis.

58 R UDOLF VON I HERING

No adotemos, pois, essa moral do comodismo, que nem


os povos, nem os indivduos aceitaram, j que tal conduta
revela um fraco e doentio sentimento de justia, o que nada
mais do que o reflexo do mais absurdo tipo de materialismo,
na esfera jurdica. Mutatis mutandis, at o materialismo poderia
ser aplicado neste campo.
A aquisio de um direito e sua consequente utilizao e
defesa, nas hipteses de violaes indiscutivelmente
objetivas, no passam de meros interesses, j que o interesse
constitui o cerne prtico do direito subjetivo.18
Quando, todavia, nos deparamos com a arbitrariedade,
que ergue a mo contra o direito com questes de interesse,
perde toda a razo de ser, pois o golpe dado no direito pelo
arbtrio atinge-o em cheio, como atinge tambm a prpria
pessoa.
No importa qual seja o objeto do direito.
Se esse objeto tivesse sido conduzido para o rol de meus
direitos, desse rol poderia ser retirado sem leso minha
pessoa.
Ocorre que a minha vontade, to s, e no o acaso, que
forma o vnculo jurdico entre a minha pessoa e o objeto do
direito, e isso como consequncia de provocao anterior, de
iniciativa minha ou de terceiro. uma poro da tradio de
trabalho, meu ou de outrem, que meu e que defendo.
Ao torn-lo meu, nele imprimi o selo de minha
personalidade e, daqui por diante, quem o combate, atira-se
71 Explanao mais desenvolvida deste pensamento pode ser
lida em meu livro O esprito do direito romano , vol. III,
60.

A Luta pelo Direito 77

contra a minha pessoa, sendo que a leso que lhe infringida


me atinge, pois fao

A Luta pelo Direito 77

parte desse objeto no qual se integra aquela mencionada tradio do


trabalho.
Nada mais a propriedade do que a parte epidrmica da pessoa,
integrada no terreno material.
A relao entre direito e pessoa confere a todos os direitos, seja qual
lhes for a natureza, um incomensurvel valor que, contra- pondo-se ao
valor material, que possa ter sob a tica do interesse, eu denomino de
valor ideal e deste que decorre o devotamento e a energia na defesa do
direito, que h pouco mencionei.
Esta concepo ideal do direito no apangio dos espritos
superiores, pois a aceita no s o mais simples dos homens, como o
mais culto, o rico e o pobre, o mais primitivo dos selvagens, como os
mais civilizados pases.
Precisamente este caracterstico que nos mostra quanto esse tipo
de idealismo encontra base na prpria essncia do direito, refletindo o
estado de sade do sentimento de jus tia.
O mesmo direito, que parece atirar o homem no submundo do
clculo material e do egosmo, quem o ala ao cume do ideal, para
onde ele relega a astcia e o esprito interesseiro, assim como o
parmetro utilitarista, em relao ao qual costuma aferir tudo, para
dedicar-se pura e totalmente mesma ideia.
Prosa no campo material, o direito, quando atinge a esfera da
personalidade, se metamorfoseia em pura poesia, em verdadeira luta
pelo direito, no sentido da preservao da personalidade.
A luta pelo direito a poesia do carter!
Qual a razo de ser desse milagre? No o conhecimento, nem a
cultura, mas apenas o sentimento da dor.

74 A
R UDOLF
dor VON
oI HERING
grito

de angstia e o pedido de auxilio da natureza


combalida, o que tanto se aplica parte fsica, como tambm parte
moral do organismo humano.
O que a patologia do corpo humano representa para o mdico, a
patologia do sentimento de justia representa para o jurista e para o
filsofo do direito, ou melhor, deveria representar, pois no seria certo
sustentarmos que j representa. Aqui reside todo o segredo do direito.
a dor que contm, em si, a matria prima do direito. A dor que a
leso do direito produz no homem, traz, em seu interior a
autoconfisso forada e intuitiva do que o direito representa, no s
para o indivduo, como para a sociedade, este momento especial que
traz, sob o aspecto da reao psicolgica do sentimento hmano, mais
forte revelao do sentido e da essncia do direito, do que a que
decorre de anos contnuos de pleno gozo dos direitos subjetivos.
Mesmo que conhea perfeitamente todo o Corpus Jurs Civiis, no
percebeu ainda o que o direito o indivduo que nunca sentiu essa dor
na prpria carne ou na pele de outra pessoa.
S a sensibilidade e no o raciocnio que pode transmitir- nos
essa compreenso e por esse motivo que o sentimento de justia
apontado, e com razo, como a fonte psicolgica fundamental de todo
direito.
Claro que o povo desconhece a conscincia do direito, a convico jurdica, verdadeiras abstraes.
A fora do direito reside no sentimento, assim como a fora
do amor, mas quando o sentimento est ausente, impossvel
substitu-lo pelo conhecimento e pela inteligncia.
O amor, s vezes, no se conhece a si mesmo, mas basta um
momento para revel-lo em toda sua pujana. O mesmo ocorre
com o sentimento de justia, que, ileso, no sabe, regra geral, o que
contm de si, mas, lesado, provoca a dolorosa pergunta que o obriga
a falar, a trazer a verdade tona, em pleno dia, revelando-lhe a fora.
Expliquei, mais acima, em que consiste esta verdade: direito
condio de vida moral da pessoa, representando sua defesa um

62 R UDOLF VON I HERING

imperativo de autoconservao moral.


Diante da leso do direito, a forte reao do sentimento de
justia a prova probatssima de seu estado de sade.
A sensibilidade, ou seja, a capacidade de sentir dor ante a leso
ao direito, e a reao, ou seja, a coragem determinada de repelir a
agresso, so, a meus olhos, os dois critrios, segundo os quais se
compreende a existncia de um evidente sentimento de justia.
O tema interessante e inesgotvel da patologia do sentimento de
justia no comporta, nesta altura, maior explicao, mas peo vnia
para fazer agora mais algumas observaes.
No a mesma em todos os indivduos a suscetibilidade do
sentimento de justia, que costuma enfraquecer-se ou foltalecer-se na
proporo em que cada pessoa, classe ou povo, perceba a relevncia
do direito, no s do direito como um todo, mas determinado
instituto jurdico, em especial.
J tratei deste assunto, quando dissertei a respeito da propriedade
e da honra, acrescentando agora o casamento, outra instituio jurdica.
Quantos pensamentos vm mente, quando observamos a tica
pela qual o adultrio visto pelos indivduos, povos e legis laes!
O segundo momento, que caracteriza o sentimento de justia, a
reao agresso, constitui, apenas, um problema de carter.
A reao de um homem ou de um povo diante de ofensa a seu
direito constitui medida exata do carter de um e outro.
' Se divisamos no carter a plena personalidade, que repousa em si
e se sustenta a si mesma, o melhor ndice para por essa personalidade
prova aparecer, quando o ato ilcito lesar o direito e a prpria pessoa.
k 0 modo de reao, que surge, neste caso, pelo sentimento de justia
ofendido e pela personalidade lesada, reao que pode consistir em ato
violento e apaixonado, oriundo do impacto psicolgico ou de contnua
resistncia, no caracteriza jamais a reao e a fora do sentimento de
justia.

A Luta pelo
Direito 77
E erro imperdovel atribuir a povo selvagem
e inculto,
no seio do
qual o ato violento a forma normal de reao, um sentimento de
justia maior do que a de um povo civilizado, no meio do qual o modo
de reao a contnua resistncia. Os modos de reao dependem mais
do temperamento do que da cultura.
A firmeza, a inflexibilidade e a persistncia na defesa dos direitos
valem mais do que a impulsividade, a violncia e a paixo.

Lastimvel seria se no fosse assim, pois do contrrio esse fato


mostraria que as pessoas e os povos iriam perdendo o senso de justia,
medida que fossem adquirindo maior cultura. Um olhar para a
Histria e para a vida diria desmentem cabalmente essa hiptese.
Tambm no fator decisivo o contraste existente entre a riqueza e a
pobreza.
Embora sejam muito diversos os parmetros valorativos, mediante
os quais o rico e o pobre avaliam as coisas, esses, como j acentuamos,
no so levados em conta, quando se trata de violao do direito,
porque, nessa hiptese, no se trata somente do valor material do
objeto, mas do valor ideal do direito, a fora com
que o senso de justia incide sobre o patrimnio. Neste exemplo, a causa
determinante o carter individual do senso de justia e no o
patrimnio.
Prova irrefutvel disso est no povo ingls, pois a riquez a desse
povo no influi, de nenhum modo, em seu senso de justia. Do
continente podemos observar a determinao com que esse povo se
conduz em questes estritamente patrimoniais.
Basta lembrarmo-nos da tpica figura do viajante ingls, cuja reao
diante da trapaa que o hoteleiro ou o cocheiro lhe preten dam impingir
to violenta que at parece estar naufragando o prprio direito da velha
Albion e, se necessrio for, para vingar-se, capaz de adiar a viagem e
passar vrios dias no mesmo hotel, gastando dez vezes mais do que a
quantia devida. T odos riem, mas no compreendem, embora fosse bom
que compreendessem.

Na realidade, as poucas libras que o homem aqui defende

64 R UDOLF VON I HERING

envolvem toda a Inglaterra. Em seu pas, no h quem no o compreenda, razo pela qual ningum se aventurar a trapace-lo-.
Examinemos, na mesma situao, um austraco de status e
fortuna semelhantes. O que faria ele?
Se eu levar em conta a experincia que adquiri neste particular,
nem dez entre cem austracos procederiam como o ingls, ao passo que
os outros recuariam ante os aborrecimentos da luta, do escndalo
causado, da falsa interpretao de sua atitude, interpretaes que nem
passam pela cabea do ingls, na Inglaterra, mas que se conforma,
quando est entre ns, ou seja, prefere pagar.
Ocorre, porm, que a libra a mais que o ingls se recusa ; pagar e
que o austraco paga tem sentido bem mais profundo d que se pensa,
pois contm, em si, algo da Inglaterra e da us -

78 R UDOLF VON I HERING

tria, sculos de desenvolvimento poltico e de vida social desses


povos.19
Procurei, at aqui, explicar o primeiro dos dois juzos que
formulei, ou seja, a luta pelo direito dever do homem para consigo
mesmo.
Passo, agora, a tratar do segundo juzo: a defesa do direito
dever do homem para com a sociedade.
Para demonstrar fundamentalmente esta afirmao, sou obrigado a rever, com maior profundidade, a relao entre o direito
objetivo e o direito subjetivo. Em que consiste tal relao?
Creio reproduzir fielmente a ideia corrente, ao dizer que a
mencionada relao reside no fato de que o direito objetivo
condio ou pressuposto do direito subjetivo. O direito con-

19 Esclareo que, neste particular, no se deve esquecer da conferncia


que pronunciei em Viena (cf. Prefcio desta traduo, p. 13, original
escrito em 1872), onde o paralelo entre o ingls e o austraco tinha
razo de ser. Muita gente ficou chocada com a palestra e a
interpretou mal (p. 16). Ao invs de entender que estas palavras me
foram inspiradas pela mais profunda simpatia pelos nossos irmos
austracos e pela vontade de contribuir dentro de minhas modestas
possibilidades para reforar, entre eles, o senso de justia,
atriburam-me sentimentos antagnicos contra eles. Jamais poderia
eu alimentar tal posio, porque os quatro anos em que vivi e
lecionei na Universidade de Viena no me deram motivo algum para
isso, mas, ao contrrio, parti daquela cidade com sentimentos do
mais profundo reconhecimento, estando, pois, certo de que meus
leitores vienenses sabero melhor do que ningum apreciar o real
motivo que me levou a dar aquelas explicaes e o ideal que as
inspirou.

A Luta pelo Direito T#

ereto, ou subjetivo, s pode efetivar-se quando esto presentes os pressupostos dos quais o direito abstrato necessita para
existir.
Conforme a teoria dominante, esse vnculo abrange as
relaes entre os dois tipos de direito, mas esse modo de ver
o mundo jurdico , sem dvida, unilateral, pois ressalta
apenas a dependncia do direito concreto, ou subjetivo, em
relao ao direito abstrato, ou objetivo, omitindo, alm disso,
o fato de que tal relao de dependncia se forma com igual
intensidade em sentido inverso.
O direito concreto recebe no somente vida e fora do
direito abstrato, como tambm lhe devolve esses elementos.
A essncia do direito consiste na sua efetivao prtica.
A norma jurdica, que ficou pairando e nunca se efetivou, ou
que perdeu essa efetivao, perde o carter de norma,
transfr- mando-se em roda emperrada do mecanismo
jurdico, e que, por essa inrcia, em nada contribui para seu
funcionamento, podendo, pois, ser suprimida, sem que isso
produza qualquer prejuzo.
Esta proposio verdadeira, sem nenhuma exceo,
aplican- do-se a todos os ramos do direito, quer ao direito
constitucional, quer ao direito penal, quer ao direito privado,
sendo que o direito romano aceita o princpio, de modo
expresso, ao definir a desue- tudo como um dos modos de
revogao da lei, da resultando a perda do direito concreto
pelo no uso prolongado de seu exerccio (o non usus).
Ao passo que a tutela do direito constitucional e do
direito penal fica a cargo das autoridades governamentais, a
realizao do direito privado fica na esfera dos particulares,
ou seja* constitui faculdade de iniciativa da atuao
individual.

67 R UDOLF VON I HERING

NO primeiro exemplo, a concretizao do direito depende do


cumprimento do dever pelas autoridades e servidores pblicos do
Estado, enquanto no segundo a iniciativa dos particulares que o faz
valer.
Esvazia-se a norma de seu valor quando os particulares, por
desconhecimento do seu direito, por comodismo ou por covardia, se
omitem, de modo geral e permanente, em relao s normas
jurdicas, pelo que sustentamos que a realidade, a fora efetiva das
leis de direito privado, sua real expresso no momento da consecuo do direito subjetivo, assim como este, extraem sua fora da lei
e, logo depois, a devolvem.
A relao entre o direito objetivo, ou abstrato, e o direito subjetivo, ou concreto, pode ser comparada com a circulao do sangue
no organismo, que sai do corao e para ele volta.
A efetivao das normas de direito pblico funo direta da
noo de dever, a que esto sujeitos os funcionrios pblicos, em
geral, mas a paralela efetivao das leis de direito privado depende
do interesse e do senso de justia do particular.
Se estas motivaes eficazes, que levam o titular a defender seu
direito, falham ou deixam de existir, ou seja, quando o interesse no
bastante para vencer o comodismo, o senso de just ia dbil, e,
insuficiente a averso luta e o medo de enfrentar o processo, o
efeito a ausncia de aplicao da norma jurdica.
Perguntar-se-: que importa?
O prejudicado nico, na realidade, o titular do direito.
Relembro a imagem que, j uma vez, invoquei, a do homem
que,sp, foge do campo de batalha. Se mil homens estiverem lutan do, no se notar a falta dele, mas se centenas de homens aban donarem a linha de fogo, a situao dos que se mantm lutando

A Luta pelo Direito 81

fica cada vez mais sria, porque tero de aguentar sozinhos todo o
peso da batalha. Esta imagem mostra, de modo exato, o verdadeiro
cerne do problema.
Do mesmo modo, na esfera do direito privado, trava-se uma
luta do direito contra a injustia, luta comum, na qual toda a nao
est empenhada, exigindo a irrestrita unio de todos os cidados.
O desertor, nesse caso, comete ato de traio ao objetivo
comum, porque fortalece o inimigo, que fica cada vez mais agres sivo
e audaz. Quando a arbitrariedade e a ilegalidade levantam a cabea
cinicamente e sem constrangimento, temos absoluta certeza de que
se furtaram ao cumprimento do dever aqueles a quem incumbiria a
defesa do direito.
No campo do direito privado, todo cidado convocado para.
ocupar seu lugar na defesa da lei, sendo cada um de ns guardio e
executor da lei, na sua respectiva esfera.
O direito subjetivo, que faz parte do nosso patrimnio, pode ser
entendido como o poder que nos confere o Estado, o qual habilita o
titular de um direito a repelir a injustia, dentro de sua esfera de
interesses.
Estamos diante de ordem especial e vinculada, dirigida ao
particular, inconfundvel com a ordem geral e desvinculada, dirigida
ao agente pblico.
O defensor do direito subjetivo defende, nesta esfera, o direito
em geral, pois o interesse, perseguido pelo titular, e as consequncias
de sua atuao extrapolam ilimitadamente a esfera individual.
O interesse geral, ligado atuao do particular, no somen te
o interesse ideal da sociedade, para que se mantenha o princ-

69 R UDOLF VON I HERING


pio da autoridade e o da majestade da lei, mas sim o interesse real e prtico,
aspirao de todos, mesmo daqueles que no saibam o que se entende por
interesse ideal, ao qual nos referimos, ou seja, interesse pelo respeito e
manuteno da ordem pblica que deve vigorar nas relaes entre os
cidados, interesse que diz respeito a cada indivduo, na sua respectiva esfera.
A partir do momento em que o empregador no mais exigir do
empregado o cumprimento do contrato de trabalho, o credor no penhorar os
bens do devedor, o pblico comprador no aferir a exatido dos pesos,
medidas e preo, nesse instante estar em perigo no s a autor idade da lei,
mas toda a ordem pblica, sacrificada por essa inrcia.
Difcil prever at onde iro as nefastas consequncias desse status quo.
T odo o sistema de crdito pode ficar abalado, pois farei o impossvel para
fugir desse ambiente, sempre que tiver de enfrentar a luta e o conflito para
fazer valer o meu incontestvel direito e, como precauo, meu capital ser
empregado fora do pas para compra de produtos estrangeiros, aos quais darei
preferncia.
Prevalecendo tais condies, os homens que tiverem coragem de
encetar a luta para a aplicao da lei sero sacrificados.
O enrgico senso de justia, de que so dotados, no lhes permite ceder
ao arbtrio, investindo-os em verdadeira misso, tendo de enfrentar, sozinhos,
a enxurrada de infraes das normas, abandonados por seus aliados naturais e
cercados por geral indolncia e covardia e, nessa conjuntura, quando, depois
de to pesada e sacrificada luta, alcanam a glria de haverem permanecido
fiis consigo mesmos, so recebidos pela ironia e pelo desdm de seus pares.

O segmento da populao que no se empenhou na luta pelo


respeito lei responsvel por essa situao, mas no o segmento
que lutou por aquele respeito.
Quando o direito desalojado do lugar em que deveria estar, a
injustia no a culpada desse fato, mas sim quem se conformou com
essa situao.
Se eu tivesse de classificar, pelo critrio da importncia prtica,
as duas regras no cometas injustias e no toleres injustias, eu

colocaria esta segunda regra em primeiro lugar, pois pela prpria


natureza humana o indivduo se sentir tolhido na prtica da injustia,
A direito
Luta pelo
83
mais pela certeza denodada por parte do titular do
doDireito
que pela
lei, porque a esta, se ignorarmos a barreira oposta infrao, no
restar outra fora que no a regra moral.
Erraremos se, diante de toda essa situao, dissermos que a
defesa do direito concreto ameaado no somente um dever de seu
titular para consigo mesmo, como tambm um dever para com toda a
sociedade?
Aceita a tese que defendi, ou seja, que ao defender seu direito o
interessado defende tambm a lei e, neste caso, a ordem indispensvel
vida em sociedade, haver quem conteste que essa defesa tambm
um dever para com a sociedade?
Se a sociedade pode convocar os cidados para a luta contra o
inimigo externo, luta na qual eles expem a prpria vida, se, pois,
cabe a todo cidado o dever de defender os interesses comuns contra
o inimigo externo, no dever, porventura, esse mesmo dever
prevalecer tambm dentro do pas?
Por que os homens de coragem e de boa vontade no deveriam
unir-se, somando suas foras contra o inimigo interno, se assim
procedem contra o inimigo externo?

71 R UDOLF VON I HERING

Se na luta contra o inimigo externo a covarde fuga tida


como traio causa comum, por que deixar, ento, de censurar
aquele que deserta da luta interna?
justia e direito no vicejam num pas pela simples razo
de estar o juiz pronto a julgar e a polcia pronta a caar os
criminosos, pois cada um tem de cooperar, em sua esfera, para
que tal acontea. Cada um tem o dever de esmagar a cabea da
hidra do arbtrio e do desrespeito lei, sempre que esta ponha a
cabea de fora.
Quem quer que usufrua as vantagens do direito dever
cooperar para manter a fora e o prestgio da lei, ou, em outras
palavras, cada um nasce como combatente pelo direito, no
interesse da sociedade.
Eu no preciso ressaltar como essa colocao encobre a
misso de cada um na defesa de seu direito, substituindo a viso
unilateral, receptiva, do indivduo para com o direito, defendida
pela teoria contempornea, por um interrelacionamento, no qual
o titular do direito devolve, em sua totalidade, o benefcio que a
lei lhe oferecera. Numa abrangente misso nacional, este o tipo
de cooperao atribuda por minha concepo, no importando
se o titular do direito o compreende ou no.
O grande e sublime aspecto da ordem tica do nosso
mundo est precisamente no fato de que essa mesma ordem pode
contar com a cooperao dos que entendem, e tm tambm
meios eficientes para obter inconsciente e involuntria
cooperao dos que no lhes compreendem as ordens.
Para levar o homem a convolar npcias, a sociedade desperta em um indivduo nobres impulsos, noutro o mais deprimente
apetite sexual, num terceiro, a comodidade, num quarto, a ambi-

o, conduzindo todos esses motivos ao objetivo visado, ao casamento.


Na luta pelo direito, um homem pode tambm
A Luta
ser levad
pelo Direito
ao campo
85
de batalha apenas pelo interesse material, outro pela dor causada pela
leso a seu direito, um terceiro, por fim, pelo senso do dever ou pela
ideia mesma do direito. Finalmente, a unio d todos em torno do objeto
comum, na luta contra o arbtrio.
Atingimos aqui o ponto alto ideal da luta pelo direito. Saindo do
banal motivo do interesse, subimos ideia da autoconservao moral da
pessosa, atingindo o conceito da participao de cada indivduo na
consecuo da ideia do direito em prol da sociedade.
A leso a meu direito , ao mesmo tempo, leso e negao do
direito, como tal, e, nesse caso, essa defesa a defesa do direito e de seu
integral restabelecimento.
Que importncia adquire, desse modo, a luta do homem em defesa
de seu direito subjetivo!
E como esse interesse ideal, por ser geral, est situado na alta regio
do puro individualismo, do egosmo e das paixes pessoais, aquele que
desconhece o direito v nisso os nicos determinantes das lides judiciais.
Esta altura, porm, dir-se-, to elevada que no perceptvel
seno pelos cultores da filosofia do direito.
Ningum comea um processo apenas pela ideia do direito.
Para contestar essa assero, poderamos recorrer ao direito romano,
onde a concretizao deste ideal recebeu clara expresso no instituto da
ao popular,20 mas cometeramos injustia para com a nossa poca,
que este tipo de ao (actiones populares) facultava a todos que o
desjassem a oportunidade de se tomar defensores da lei e de
responsabilizar os que a infringissem, ao que no s envolvia o
interesse pblico em geral e, pois, o interesse do demandante,
como, por exemplo, o do ameaado ou turbado de usar passagem
pblica, como tambm o que tivesse lesado o direito de um
particular, que no possua meios de fazer sua prpria defesa,
como o caso da leso de um menor, em algum negcio
jurdico, ou o caso de infidelidade do tutor contra o pupilo, ou na
hiptese da cobrana de juros extorsivos, assuntos estes e outros

73 R UDOLF VON I HERING

se pretendssemos contestar-lhe esse sentimento ideal. Possui, sem a


menor dvida, esse sentimento ideal todo homem que se sinta
tomado pela clera, pela indignao moral, diante da violncia
contra o direito.
O sentimento despertado pela ofensa ao meu direito dotado
de um motivo egosta, mas o sentimento provocado pela ofensa ao
direito de outrem tem origem na fora moral que a ideia de justia
desperta no corao do homem, representando o protesto de um forte
carter moral contra a violao ao direito e formando a mais bela e
diferente manifestao do senso de justia. Estamos, assim, em presena
de fenmeno moral atraente e fecundo, no s para as reflexes do
psiclogo, como tambm para a criatividade do poeta.
Segundo penso, no existe manifestao de sentimento psquico
que provoque, no homem, to profunda e imediata transformao, pois
corrente que exatamente as pessoas afveis e amistosas so por ele
levadas a um estado de esprito totalmente divorciado de sua natureza,
fato que demonstra terem sido atingidas no ponto crucial da essncia do
prprio ser.
Equipara-se isso tempestade no mundo moral, surgindo bela e
anlogos que se encontram no meu livro O esprito do direito
romano , vol. VIII, p. 112 e segs. Essas aes, como se v, eram
ajuizadas para estimular o esprito idealista, nas quais, sem ter
seu autor interesse direto, protegia o direito pelo direito. Tambm
algumas dessas aes despertavam o mvel mesquinho da
ambio, pois propiciavam ao autor o valor da pena em dinheiro
imposta ao ru, razo por que sobre tais aes, isto , sobre o
exerccio mercantilista delas, incide a mesma pecha das denncias
feitas com o propsito de obter as correspondentes recompensas.
Se enfatizo o fato de que, no ltimo perodo do direito romano,
no mais existiam aes dessa segunda espcie, em sua maioria, e
as da primeira espcie inexistem no direito de hoje, fcil , para o
leitor, deduzir, como consequncia, o desaparecimento da utilidade
pblica que lhe determinava a criao.

majestosa, nas suas formas, mediante a instantaneidade, a impetuosidade,


A Luta
peloelementos
Direito 87em
poder desta fora moral que, semelhante ao furaco
ou aos
fria, derruba tudo que encontra pela frente, esquecido de tudo. Surge,
porm, por outro lado, um fator' edificante e amigvel, pelos impulsos e
consequncias, produzindo eficiente depurao na atmosfera moral, no
s para o indivduo, como para o mundo.
Quando, entretanto, a fora limitada do homem investe, sem xito,
contra algumas instituies que oferecem ao arbtrio um apoio que ao
direito negado, nesse caso volta-se a tempestade contra aquele que a
desencadeia: o destino reservado a este homem idntico ao do
criminoso que infringiu a lei, em razo do senso de justia lesado, tema
que desenvolverei mais tarde. Ou, ento, ter a infelicidade de esvair-se
em sangue e de perder toda a crena no direito, por causa do espinho
enterrado em seu corao pela injustia que o deixou inerte.
Admito existir o senso ideal de justia do homem que, ante a
agresso e o ultraje contra a ideia do direito, se v imbudo de uma
indignao maior que a provocada por uma ofensa pessoal
e que, sem nenhum interesse direto, corre em defesa do direito lesado,
talvez representando um modo de idealismo, prerrogativa das
naturezas bem formadas.
O senso de justia, entretanto, frio e desestimulante, que reage
motu proprio ante a injustia, mantm, no entanto, plena conscincia da
relao que visualizei entre o direito concreto e a lei, resumida acima
por mim neste juzo: meu direito o direito, e assim, lesado este,
aquele tambm estar lesado, e, defendendo este ltimo, estou
defendendo o primeiro.
Embora parea um paradoxo, a verdade que precisamente o
jurista o menos afeito a esta viso. Para o jurista, a luta pelo direito
concreto no atinge a lei. No em tomo da lei abstrata que gravita a
lide, mas de sua encarnao no direito concreto, o qual, de certo
modo, apenas uma imagem na qual se fixou, sem que, entretanto,
possa ser captada.
Reconheo a imperiosidade tcnico-jurdica desta ideia, mas ela
no dever impedir-me de reconhecer a legitimidade da ideia oposta

75 R UDOLF VON I HERING

que, dispondo no mesmo plano a lei e o direito concreto, percebe, na


violao deste, uma agresso quele. A segunda ideia adapta-se muito
melhor ao senso espontneo de justia do que a primeira. A melhor
prova disto est na forma pela qual essa ideia expressa, tanto na
lngua alem como na lngua latina. Entre ns, diz-se, no processo,
que o demandante invoca a lei, ao passo que o romano denominava
a lide de legis actio. A prpria lei est em questo. A prpria lei uma
luta pela lei, que num nico caso concreto gira em torno da lei. Isso
nada mais do que uma ideia que adquire alto relevo, em especial
para a compreenso do antigo processo romano 21 das legis actiones.

21 Esta ideia foi desenvolvida em meu livro O esprito do direito "


romano, vol. 11, 2.a parte, 47 c.

Sob a tica dessa concepo, a luta pelo direito igualmente


A Luta pelo Direito 85
uma luta pela lei.
O que est em questo s o interesse do sujeito, a relao
nica em que a lei se incorpora, ou, conforme denominei, imagem
na qual foi estampada e fixada uma rstia da lei, imagem que pode
ser suprimida e aniquilada sem que se atinja a prpria lei. Ao
contrrio, a prpria lei foi desrespeitada e pisoteada. A lei ter de
impor-se, porque, do contrrio, no passar de um joguete e de
uma frase vazia. Com o direito do ofendido contemplamos o
desmoronamento da prpria lei.
J mostrei como esta concepo, que pode ser considerada a
solidariedade entre a lei e o caso concreto, capta e fixa, em toda
sua profundidade, a solidariedade entre ambos. Essas relaes, no
entanto, no se situam em nvel to profundo e em regio to
escondida que no estejam merc do mais descontrolado e inatingvel egosmo, imune a uma concepo mais elevada. Possivelmente esse tipo de egosmo disponha de um olhar penetrante,
para abranger tais relaes, como o aliado para vencer as lutas que
est travando.
Esse prprio egosmo, pois, involuntariamente e sem pretender
superar-se e ao direito subjetivo, chega s alturas em que o titular
do direito se acaba transformando em defensor da lei.
A verdade, porm, sempre verdade, mesmo quando o sujeito
a observa e defende somente sob a estreita tica de seu interesse
pessoal.
dio e esprito de vingana, eis o que conduz Shylock ao tribunal, para cortar do corpo de Antnio sua libra de carne, mas as
palavras que o poeta o faz dizer so to verdadeiras em sua boca
como o seriam na de outro. a linguagem que, em todos os lugares e tempos, sempre emprega o sentimento de justia
ofendido, linguagem de certeza firme e irredutvel, de que o
direito ser sempre o direito, linguagem inflamada e enftica de um
homem cnscio de que a causa que defende diz respeito no s sua pessoa, como prpria lei.

77 R UDOLF VON I HERING


A libra de carne leva Shakespeare a faz-lo dizer:
A libra de carne, que dele exijo,
Foi comprada caro; minha e eu a terei:
Se ma negardes, envergonhe-se a vossa lei!
O direito de Veneza est sem fora.
... Eu invoco a lei.
... A meu lado est o ttulo que exibo.
E mais adiante:
Eu exijo a lei. Com estas quatro palavras, o poeta indicou a verdadeira
relao entre o direito subjetivo e o direito objetivo, assim como o real
sentido da luta pelo direito, que no pode ser superada nem mesmo por um
filsofo do direito.
Com estas palavras, a questo deixa de ser um problema jurdico
pessoal de Shylock para colocar em cheque o prprio direito veneziano. Ao
proferir estas palavras, a figura deste homem se eleva. J no mais o
simples judeu que exige sua libra de carne. a prpria lei de Veneza que
bate s portas do tribunal!
E por qu? Porque o direito dele e o direito veneziano so um s direito
e, como consequncia, se h leso ao primeiro, o direito de Veneza
desmorona.
Quando ele prprio cai sob o peso da sentena, que, median te sofstico
ardil lhe frustra o direito, 11 quando, perseguido com 22

eminentemente trgico que a figura de Shylock nos oferece. No h


dvida de que o direito dele foi lesado, assim devendo o jurista
apreciar o tema. Claro que o poeta tem liberdade de construir seu
mundo jurdico e nem podemos lamentar o fato de Shakespeare
haver conservado inalterada a antiga lenda, mas se o jurista
submete a histria a exame crtico, forosamente dever concluir
que o ttulo do judeu era nulo, por conter uma condio contrria
tica e que, portanto, deveria t-lo recusado desde o incio e, se no
o fez, e se o sbio Daniel, apesar de tudo, declarou vlido o ttulo,
usou de miservel subterfgio, cometendo lamentvel chicana, ao
recusar ao homem a quem tinha reconhecido o direito de cortar

insultos, aniquilado e desalentado, curva, tremendo os joelhos, e sai


A Luta pelo Direito 87
trpego, no h absolutamente ningum que no sinta, na prpria pele,
que o prprio direito de Veneza foi conspurcado e que no o judeu
Shylock que se afasta, humilhado, mas a tpica figura do judeu da
Idade Mdia, pria social, que clamava, em vo, por justia.

uma libra de carne de um corpo vivo, com a condio de no


derramar sangue, efeito inevitvel daquele ato, com a mesma razo,
poderia, ento, o juiz que tivesse primeiro reconhecido o direito a
uma servido de passagem, depois proibisse a mesma pessoa que
deixasse vestgios de suas pegadas no cho, sob pretexto de que, no
ttulo, nada fora convencionado a respeito. Somos quase inclinados
a crer que a histria de Shylock se passou nos primrdios da Roma
antiga, porque os redatores da Lei das XII Tbuas julgaram
necessrio estabelecer, expresssamente, a respeito da disseco do
corpo do devedor (in partes secare) pelo credor, e que este teria o
campo totalmente livre para fixar o tamanho dos pedaos (si plus ve
secuerint sine fraude esto). Quanto s crticas dirigidas contra a tese
que defendo acima, dever-se- consultar o meu Prefcio.

79 R UDOLF VON I HERING

A tragdia enorme de seu destino no o de seu direito no ter


sido reconhecido, mas o fato de um judeu da Idade Mdia acreditar no
direito, quase como um cristo.
uma f inabalvel no direito, que, neste mundo, nada quebrar,
f incentivada at pelo juiz, at que, com a fora de uma tempestade,
desaba-lhe sobre a cabea a catastrfica f que o tira do campo das
iluses e lhe traz mente que no passa de um judeu medieval, um
renegado, cujo direito violado, na mesma hora em que
reconhecido.
A imagem de Shylock lembra-me uma outra, nem menos histrica, nem menos potica, ou seja, a de Michael Kohlhaas, que
Heinrich von Kleist relatou com impressionante fidelidade no romance
de igual nome. 23
Aceitando, sem resistncia, a deciso do magistrado, Shylock
retira-se, de joelhos, completamente alquebrado. O mesmo no
ocorreu com Michael Kohlhaas, que tem conduta diversa.
Exauridos todos os meios para fazer valer seu direito, aviltado
este do modo mais indigno que se possa imaginar, depois que um
ato de absurda prtica de gabinete obstruiu as vias jurdicas e a
justia, at seu mais alto grau, seu representante, o senhor da terra,
colocada a justia ao lado da injustia, sucumbe perante uma dor
infinita, causada pelo crime que contra ele, a seu modo de ver,
cometeram, grita: Prefiro ser co, quando sou pisoteado, a ser
homem. E firmememente conclui: Aquele que me nega a

23 As citaes seguintes, sobre o mesmo assunto, referem-se


||ioletnea dos escritos do poeta, organizada por Tieck, Berlim, 1826,
vol. III.

A Luta pelo Direito 93

proteo da lei, atira-me entre selvagens, colocando-me nas mos a


arma que me proteger.
Ato contnuo, arranca das mos da justia covarde a espada
manchada e maneja-a de forma to perigosa que o pavor se espalha por
todos os recantos do pas, o que minou o edifcio carcomido do Estado,
abalado em seus alicerces.
No o move, porm, o instinto selvagem da vingana.
No se transforma, como Karl Moor, em ladro e assassino, para
quem o grito de revolta deveria reboar por toda a natureza, a fim de
que terra, mar e ar se unam contra as hienas, e que, lesado em seu
senso de justia, deflagra a guerra contra a humanidade.
Imagina-se impulsionado pela ideia moral de que assumiu,
perante o mundo, o dever de, com todas as foras de seu ser, desagravar
a ofensa de que foi vtima e proteger seus compatriotas de ofensas
vindouras.
Tudo sacrifica em prol desse dever, a felicidade de sua famlia, o
nome honrado, os bens, o corpo e a alma, a prpria vida, enfim.
No se lana, entretanto, a uma guerra de extermnio, sem
finalidade, dirigindo, isso sim, a luta contra o culpado e contra aqueles
que com ele fazem uma frente comum. E depe voluntariamente as
armas, quando percebe que est prestes a recuperar o direito perdido.
Parece que este homem havia sido escolhido para demonstrar,
pelo exemplo, a extenso da ignomnia e da ilegalidade, pois, tornando
sem efeito o salvo-conduto e a anistia que lhe tinham dado, termina a
vida no cadafalso, mas, antes de morrer, v reconhecido o seu direito, e
a ideia de que no lutou em vo, de que restabeleceu o imprio da lei,
de que manteve sua dignidade humana, eleva-lhe a alma acima do temor
da morte.
Reconciliado consigo mesmo, com o mundo e com Deus, entregase s mos do carrasco, tranquilo e dcil.
Q uantas reflexes este drama judicirio desperta!
Homem bondoso e honrado, cheio de amor pela famlia, puro e piedoso
como uma criana, metamorfoseia-se num tila, que destri, a fogo e espada, os

81 R UDOLF VON I HERING


lugares em que o inimigo se refugiou. Donde, porm, tal metamorfose? Nasce
exatamente dessas qualidades que o fazem moralmente superior ao inimigo, que,
no entanto, triunfa sobre ele: a alta conta em que tem o direito, a santidade que
no direito v, a fora de ao do senso de justia sadio e puro.
E nisso, portanto, que est o lado trgico e comovedor do seu destino.
Aquilo que lhe enobrece e eleva o carter, o arrebatamento ideal de seu
senso de justia, a heroica abnegao ideia do direito, sacrificando tudo e tudo
esquecendo, eis os atributos que, confrontados com as misrias da sociedade da
poca, com a petulncia dos grandes e poderosos, com a corrupo e vileza dos
juzes, levam-nos destruio.
A repercusso dos crimes que cometeu recai com responsabilidade
duplicada ou triplicada sobre o prncipe, seus juzes e funcionrios que o
obrigaram a afastar-se da via do direito, tangendo- o para o campo da anarquia,
porque injustia alguma cometida pelo homem, qualquer que seja a sua
gravidade, pelo menos para o senso moral ileso, pode ser, de longe, comparada
com a injustia praticada pela autoridade investida, em suas funes, pela graa
de Deus, quando ela prpria viola o direito.

O homicdio da justia, como a nossa lngua costuma chamar, de


forma to apropriada, o verdadeiro pecado mortal do direito.
O defensor e guardio da lei transforma-se em assassino e o ato que
pratica assemelha-se ao do mdico que envenena o doente, ao do tutor que
estrangula o pupilo. Na Roma antiga, ao juiz peitado aplicava-se a pena de
morte.
Para a justia, que violou o direito, inexiste acusao mais grave do que a
encarnada na figura do homem que se transforma em criminoso pelo senso de
justia lesado, pois ele a sombra ensanguentada dessa justia.
A vtima de uma justia venal ou parcial quase chega a ser expulsa,
fora, da senda do direito, transformando-se em vingador e executor de seu
direito pelas prprias mos e, quase sempre, ultrapassa o fim imediato,
tornando-se inimigo declarado da sociedade, um ladro e homicida.
..
Entretanto, at um homem, cujo carter de moral bem elevar da o protege
contra esse tipo de desvio, como Michael Kohlhaas poder tomar-se criminoso
e, quando for punido por suas aes, poder ficar o mrtir do prprio
sentimento de justia.
Nunca, como se diz, o sangue do mrtir derramado em vo, e, no caso

A Luta pelo Direito 95


dele, talvez isso seja verdade. Durante muito tempo a imagem dele talvez
tenha servido de aviso para impedir que pratiquem novas violncias contra o
direito, como ocorreu com ele.
Quando evoquei esta imagem, minha inteno foi a de corroborar com
um exemplo frisante: a que ponto pode chegar o senso de justia, e, em
especial, o que parece mais significativo e idealist a, quando, pela imperfeio
das instituies jurdicas lhe negada a esperada satisfao. 24 Assim, a luta
pela lei transforma-se numa luta contra a lei.

O senso de justia, deixado de lado pela fora, que deveria


ampar-lo, extrapola o campo do direito e procura atingir, mediante
esforo prprio, aquilo que a ignorncia, a m f e a impotncia lhe
negaram.
A acusao e o protesto do senso nacional de justia no se
erguem contra esse estado de coisas e, no campo do direito, somente
em algumas personalidades mais fortes ou afeitas violncia,
porque toda a populao assume essa acusao e esse protesto, por
meio de cartas e determinadas posturas que, por seu objetivo ou
pelo modo segundo o povo ou alguma classe social v'o problema,
podem ser tidas como complementares ou auxiliares das entidades
estatais.
* Entre tais posturas tivemos, na Idade Mdia o Vehmgerichtet e
Fehderecht, o tribunal secreto e o direito de querela, que usurpainspirado em meus escritos, deu a este assunto um tratamento
completamente diferente, mas muito mais impressionante do que o
da obra do seu antecessor, Kleist: Michael Kohlhaas convocado
luta por causa de odioso ultraje a seu prprio direito individual. 0
heri do romance, que citei, defende a violao do direito da sua
comuna, da qual chefe, direito que tentei fazer prevalecer
inutilmente, por todos os meios legais. O motivo desta luta, aqui,
pois, est em nvel mais alto do que aquele em que o colocou
24 Karl Emil Franzos, no romance Uma luta pelo direitoy Breslau, 1882,

83 R UDOLF VON I HERING

Michael Kohlhaas. Estamos diante do idealismo puro do direito, que


nada quer para si e tudo para o prximo. A finalidade deste livro
no me permite dar a devida ateno, referindo-me ao modo notvel
pelo qual o autor desenvolveu o trabalho a que se props. No
posso, entretanto, deixar de recomendar, encarecidamente, ao leitor,
esse aspecto literrio da obra, que nada fica a dever ao personagem
Michael Kohlhaas, do livro de Kleist, pois se trata de perfil
psicolgico autntico e comovente, pelo que toda pessoa que o ler
ficar emocionadaao extremo.
vam as funes estatais, bem como a vingana privada. Ambas as
entidades demonstravam clara fraqueza ou parcialidade da justia
penal e da importncia do poder pblico.
Em poca mais recente, mencionarei o instituto do duelo, prova
concludente de que as penas cominadas pelo Estado, no caso de
ofensas honra, no lavam a suscetibilidade de certas classes sociais,
neste particular.
Entre estes institutos incluem-se ainda a vendetta , praticada na
Crsega, e a justia popular nos Estados Unidos, praticada segundo a
denominada Lei de Lynch.
Todas essas iniciativas demonstram que as instituies oficiais
no so compatveis com o sentimento popular ou com a de
determinada classe, mas envolvem uma crtica ao Estado, que as
encampa ou permite.
Quando a lei as probe, mas no consegue domin-las, o cidado
fica diante de srio conflito.
O homem da Crsega que, obedecendo lei do Estado, no usa a
vendetta , desprezado por seus concidados, mas, se preferir ceder
presso social, derivada da concepo popular, fica exposto ao brao
vingativo da justia, o que tambm ocorre no caso do nosso duelo. Se o
cidado se recusa a bater-se em duelo, quando as circunstncias o
obrigam a lavar a honra ofendida, fica, com isso, prejudicado, mas, se
se bate, punido pelo Estado.
A situao embaraosa, tanto para a pessoa atingida como para o
julgado.

A Luta pelo Direito 95

Na Roma antiga, no encontraremos manifestaes anlogas a esta,


pois naquela poca as instituies do Estado e o senso de justia
nacional caminhavam passo a passo.

Captulo IV
Estou, assim, no final de minhas consideraes sobre a luta do
indivduo por seu direito.
Ns a estamos acompanhando na escala dos motivos, que a
orientam, desde o mais baixo dos clculos, meramente interesseiros, at
o mais alto dos ideais da declarao da personalidade e das condies
ticas de vida, para, finalmente, chegar ao ponto de vista da realizao
da ideia de justia o mais alto plano, do qual um passo em falso
ofende o senso de justia e faz cair no abismo da ilegalidade o
criminoso.
Mas o interesse dessa luta pelo direito no se limita, absolutamente, ao direito privado ou vida privada. Ele se estende muito
alm disso. Uma nao , na verdade, apenas a soma dos indivduos que
a integram e, como cada indivduo sente, pensa e age, assim tambm
sente, pensa e age a nao.
Se, nas relaes de direito privado, o senso de justia do indivduo
se mostra fraco, covarde, aptico; se, por causa dos obstculos que as
leis injustas ou as ms instituies lhe opem, ele no consegue fora
para reagir; se encontra perseguio onde deveria encontrar apoio e
progresso; se, por causa disso, se habitua a sofrer injustia e a
consider-la como coisa que no se pode mudar, quem acreditaria que
tal senso de justia, enfraquecido, aptico, de repente se elevasse a uma
impresso viva e a uma ao enrgica, quando se trata de uma agresso
ao direito, que no apenas atinge o indivduo, mas todo o povo, como
atentado liberda-

86 R UDOLF VON I HERING

de poltica, violao ou derrocada de sua constituio, como um


ataque do inimigo externo?
Como esperar que o homem, que no tem o hbito de defender,
corajosamente, o prprio direito v arriscar voluntariamente sua
vida e bens pela comunidade?
Quem no mostrou compreenso pelo dano ideal causado sua
honra e sua pessoa, que, por comodismo ou covardia, abandona o
bom direito, quem estiver acostumado, em coisas do direito, a
cuidar apenas de seu interesse material, como esperar que tome
medidas e pense de outra maneira, quando se trata do direito e da
honra da nao?
Donde vir, de repente, este idealismo de sentimentos, que at
esse dia no apareceu? No! O lutador pelo direito pblico e inter nacional no outro seno o que luta pelo direito privado; as mesmas qualidades que tambm o acompanham na luta pela liberdade
civil e contra o inimigo externo - pois o que semeado no direito
privado frutifica no direito pblico e no direito internacional.
nas regies inferiores do direito privado, em pequena e
menor proporo, nas reles mais insignificantes da vida, que se
formam e se renem, gota a gota, todas as foras que acumulam o
capital moral necessrio ao Estado, para que este realize com
grandeza seus objetivos.
s O direito privado e no o direito pblico a verdadeira escola
da educao poltica dos povos, e, se se quiser saber como um povo
ir defender, se preciso, seus direitos polticos e sua posio
internacional, basta observar como um membro da vida privada
defender seu direito.
J citei, mais acima, o exemplo do ingls, e aqui s posso
repeti-lo: na luta encarniada, que sustenta por uma simples libra,
est o desenvolvimento poltico da Inglaterra.

A Luta pelo Direito 101

A um povo, que tenta defender seu direito, por menor que seja,
ningum tentar tirar o que ele tiver de mais valioso, de modo que no
por acaso que o mesmo povo da Antiguidade, que, no mbito interno,
teve o mais alto desenvolvimento poltico e, no exterior, o maior
desdobramento de fora, teve, ao mesmo tempo, o direito privado mais
aperfeioado.
Direito sinnimo de idealismo, por mais paradoxal que isso possa
parecer. No o idealismo da fantasia, mas a do carter, isto , o do
homem que se sente como seu prprio objetivo e para quem tudo o mais
significa pouco, quando estiver no aconchego do lar. De quem parte este
ataque a seus direitos: se de um indivduo, de seu prprio governo, de
um povo estranho - o que lhe importa?
A resistncia que ope a estes ataques no atinge a pessoa que o
ataca, mas a energia do seu senso de justia, a fora moral, com a qual
costuma defender-se.
Por isso verdadeira a afirmao de que a situao poltica de um
povo, no interior e no exterior, corresponde sempre a sua fora moral. O
Reino do Meio,1 com seus bambus, o aoite aplicado a crianas
crescidas, no poder jamais, apesar de suas centenas de milhes,
ultrapassar as naes estrangeiras, usurpando o lugar internacional da
pequena Sua.
O carter dos suos nada menos que o sentido da arte e da poesia
como ideal, sbrio e prtico como o dos antigos romanos.
Mas, no sentido em que tomei a palavra ideal, que esclareci em
relao ao direito, o mesmo se passa tanto com os suos como com os
ingleses. Este idealismo do sadio senso de justia ter seu 25

25 O antigo Imprio da China. N. dos T.

88 R UDOLF VON I HERING

prprio fundamento minado, se se limitar a defender, exclusiva mente, o prprio direito e sem tomar parte na conservao do
direito e da ordem.
O indivduo s no sabe que, ao defender o direito em geral,
estar defendendo, neste caso, o prprio direito. Na comunida de
em que esta disposio, este sentido de legalidade predomina,
procurar-se- alhures a manifestao, que to frequente que a
massa do povo, quando a autoridade persegue ou pune o violador
da lei, toma o partido destes ltimos, isto , v o poder pblico
como o^adversrio natural do povo.
T odos sabem, aqui, que a causa do direito a sua pr pria
causa. Com o assaltante s o prprio assaltante simpatiza, no o
homem honrado, que com boa vontade dar uma mo polcia e
s autoridades.
Quase no terei necessidade de expressar em palavras a con cluso que deduzi do que foi dito. Est no simples dito: para um
Estado, que quer ser respeitado no exterior, forte e inquebrantvel
no interior, no existe bem mais precioso e digno de defender e
preservar do que o sentimento de justia nacional.
Esta preocupao dos mais altos e importantes deveres da
pedagogia poltica. No sentimento sadio e forte de justia de cada
um, encontra o Estado a fonte mais fecunda da prpria fora, a
garantia mais segura da prpria durao, dentro e fora do pas.
O senso de justia a raiz da grande rvore; se a raiz no
vingar, se secar nas pedras e na areia rida, tudo o mais no
passa de iluso - quando vem a tempestade, a rvore inteira ser
desenraizada.
Mas o tronco e o topo tm a vantagem de serem vistos,
enquanto as razes se escondem no solo e se furtam ao olhar.

A Luta pelo Direito 103

A influncia desintegradora que as leis injustas e as ms ins tituies jurdicas exercem sobre a fora moral do povo age sob a terra,
em todas as regies, que alguns diletantes polticos no julgam dignas
de sua ateno; para eles, s importa o imponente topo; do veneno que
sobe da raiz ao topo no tm a menor noo.
Mas o despotismo sabe onde deve bater para derrubar a rvore;
em seguida, ele deixa o topo intacto, mas destri as razes.
Com agresses ao direito privado, com maus tratos aos indivduos, o despotismo comeou por toda parte; assim que terminou sua
tarefa, a rvore caiu por si mesma.
Por isso que ele deve resistir e os romanos sabiam bem o que
faziam; o atentado ao pudor e honra de uma mulher serviu de motivo
para por fim realeza e ao decenvirato.
Para perturbar a livre autoestima dos camponeses atravs de
presso e violenta oposio, basta colocar o cidado sob a tutela * da
polcia, a permisso para viajar sob a dependncia de um passe,
distribuir os impostos conforme o capricho - um Maquiavel no
poderia ter dado melhor receita a toda a autoestima viril^ matar toda a
fora moral do povo e assegurar a entrada do despotismo sem a menor
resistncia.
A mesma porta, pela qual entram o despotismo e a arbitrariedade,
est aberta, muitas vezes, para o inimigo externo. Naturalmente, no
ser fechada, e s quando o inimigo passar por ele que chegaro os
sbios ao conhecimento tardio de que a fora moral e o senso de justia
de um povo podero formar, contra o inimigo externo, a mais eficaz
defesa.
Na poca em que o campons e o cidado foram objeto da
arbitrariedade absolutista feudal, o Imprio Alemo perdeu a Lorena e
a Alscia. Como poderiam seus habitantes e irmos, no

90 R UDOLF VON I HERING

Imprio, sentir pelo Imprio, quando tinham esquecido de se sen tir a si


mesmos?
!

Mas isso nossa prpria culpa, pois s entendemos as lies da


Histria quando j tarde demais; no est nela o fato de no
entendermos a tempo, pois ela ensina isso, alto e bom som.
A fora de um povo est relacionada com a fora de seu senso de
justia e cultivar o senso de justia nacional , ento, cultivara sade e
a fora do Estado.
Por cultura no entendo, naturalmente, a cultura terica da escola
e do ensino, mas a realizao prtica dos fundamentos da justia, em
todas as relaes da vida. Somente com os mecanismos externos isso
no pode ser feito.
Esse mecanismo pode ser de tal modo bem organizado e
manobrado que reine o mximo de ordem e, contudo, a exigncia
acima pode ser ignorada da maneira mais brilhante.
Lei e ordem estavam tambm incorporadas na taxa de pro teo
aos judeus e tantas outras clusulas e organizaes, numa poca
passada, que estavam em contradio com as exigncias de um sdio e
forte senso de justia, atravs do qual talvez o Estado se prejudicasse
mais que os citadinos, camponeses e judeus, sobre os quais mais
pesavam.
Firmeza, clareza, preciso do direito material, remoo de todas
as regras, sobre as quais deve impulsionar-se todo autntico Senso de
justia, em todas as esferas do direito, no apenas do direito privado,
como da polcia, da Administrao, da atividade financeira;
independncia dos tribunais, organizao o mais perfeita possvel das
regras processuais - este o caminho que o Estado deve seguir para o
pleno desenvolvimento do senso de justia de seus membros e, com
isso, de sua prpria energia.

A Luta pelo Direito 105

T oda norma que se torna injusta aos olhos do povo e toda instituio que provoque esse dio causam dano ao senso de justia
nacional e, por isso, enfraquece as energias da nao, um pecado
contra a ideia do direito, que acaba se voltando contra o prprio
Estado, o qual muitas vezes ter de pagar com juros o que, na s
circunstncias, at poder custar-lhe uma provncia!
Eu, claro, no sou de opinio que o Estado deva somente
anunciar tal expediente, pois creio que seu dever mais sagrado o de
realizar esta ideia, por sua prpria vontade; mas isto , talvez,
idealismo doutrinrio, e eu no quero culpar nem o poltico nem o
estadista prtico, se ele der de ombros.
Foi exatamente porisso que ressaltei o aspecto prtico da per gunta, que eles entendem perfeitamente. A ideia do direito e o
interesse do Estado andam de mos dadas.
Nem mesmo o senso de justia mais forte resiste, por muito
tempo, a um sistema jurdico corrupto - ele acaba embotado, estiolado
e degenerado.
Conforme j ressaltei vrias vezes, a essncia do direito est na
ao. O que o ar puro representa para a chama, a liberdade de ao
representa para o senso de justia, que sufocar se a ao for impedida
ou perturbada.

H
M

Captulo V

Eu poderia terminar aqui meu texto, pois o tema j est esgotado.


O leitor, porm, me permitir que lhe solicite a ateno para uma
pergunta, que est fortemente ligada matria desta obra: at que
ponto nosso direito atual, ou, mais exatamente, o direito romano de
nossos dias, o nico que me sinto capaz de avaliar, corresponde s
exigncias at agora mencionadas?
No hesito em responder, enfaticamente, a essa pergunta pela
negativa. Ele est bem aqum das exigncias legtimas de um sen so de
justia sadio, no porque, aqui e ali, no encontrasse a soluo, mas
porque, no todo, de um ponto de vista diametralmente oposto ao que,
aps minhas explicaes anteriores, forma a essncia do sadio senso de
justia - quero dizer, com isso, que todo idealismo, no dano causado ao
direito, v no s uma agresso ao objeto, como tambm prpria
pessoa.
^
O referido direito comum no d o menor apoio a esse idealismo;
medida que reduz essas agresses ao direito, com exceo da leso
honra, exclusivamente de valor material - o vazio e banal
materialismo, que chega, assim, sua mais completa expresso.
Mas o que pode o direito oferecer pessoa lesada, quando se trata
do meu e do teu, seno o objeto da disputa ou o seu valor? 26

diferente, devo-o ao fato de haver-me ocupado longamente com esse tema


controvertido.

108 R UDOLF VON I HERING

Se isso fosse justo, poder-se-ia soltar o ladro, desde que ele


devolvesse o objeto roubado. Mas, objeta-se, ele no s agrediu a
vtima, como tambm as leis do Estado, a ordem jurdica e a lei
moral.
Ser que o devedor, que discorda do preo estabelecido com o
vendedor, o locador, que no cumpre o contrato, o mandatrio, que
trai minha confiana, enganando-me, no fazem o mesmo? Ser uma
satisfao para mim se, aps longa luta com todas essas pessoas, eu
nada mais obtiver, seno aquilo que me pertencia desde o incio?
Deixando, porm, de lado essa exigncia, que no hesito em
reconhecer como totalmente legtima, que desordem no equilbrio
natural entre as duas partes!
. O perigo que a sada desfavorvel do processo lhes trouxe
existe para uma perda do que lhe pertence, e para o outro ape nas em
ter de devolver aquilo que injustamente tomou. A vantagem que a
sada possibilita, para um, o fato de no perder nada, e, para o
outro, o de se enriquecer s custas do adversrio.
No se estar, assim, exatamente a estimular a mentira mais
desavergonhada e dar um prmio celebrao da deslealdade? Com
isso, caracterizei apenas nosso direito atual.
Podemos responsabilizar por esse fato o direito romano.
Distingo, a respeito desse direito, trs fases distintas: a primeira, no direito antigo, que, em sua veemncia, ainda no che gou a
se autodominar; o segundo, no direito intermedirio, onde sua fora
foi dosada; e o terceiro, no final do Imprio e, especial-

A Luta pelo Direito 109

mente, no tempo do direito de Justiniano, que se tornou fraco e


estiolado. Sobre este assunto, que traz em si mesmo as matrias
mais baixas do desenvolvimento, j fiz experincias apresentadas e
publicadas,27 cujo resultado aqui resumi em poucas palavras.
O senso de justia irascvel dos tempos antigos considera toda
leso ou contestao do direito prprio, do ponto de vista da
injustia subjetiva, sem levar em conta a inocncia ou o grau de
culpa do oponente e exige uma satisfao, tanto do inocente quanto
do culpado.
Aquele que contesta a culpa clara (nexum ) ou o dano causado
pelo oponente, paga o dobro, se perder, e quem, numa ao de
reivindicao, como possuidor, recebeu os frutos, deve restitudo s
em dobro, alm da parte do sacramentum.
A mesma punio sofre o autor, se perder a ao, por ter-se
apoderado de bens alheios; se ele se enganou, por mnimo que seja,
sobre o total da dvida fundamentada, mesmo que o resto esteja
absolutamente certo, perde toda a demanda.28
Destas instituies e regras do direito antigo, algumas foram
recebidas pelo direito mais novo, mas as novas criaes independentes respiram um esprito completamente diferente.29
Ele pode ser caracterizado por uma nica frase: estabelecimento e aplicao da medida da culpa a todas as relaes do
direito privado. As injustias objetiva e subjetiva esto fortemente
separadas, sendo que a primeira se refere apenas restituio
simples do objeto devido e, alm disso, a uma punio, s vezes
pecuniria, s vezes infamante, e justamente esta aplicao
das penas, dentro dos limites, uma das mais sadias ideias do
direito romano intermedirio.
27 Em minha primeira obra, citada na nota anterior.
28 Outros exemplos, na mesma obra.
29 Disso trata a segunda parte da obra acima citada.

110 R UDOLF VON I HERING

O depositrio, que teve a deslealdade de negar que


recebeu o depsito ou que o reteve; o mandatrio ou tutor,
que usou seu cargo de confiana em proveito prprio ou
negligenciou, propositadamente, seu dever, poderia eximir-se
da punio apenas com a devoluo do objeto, ou, com uma
simples pena pecuniria, ou, ainda, com o ressarcimento do
dano - mas isto no era aceito pelos romanos, pois estes
exigiam que, alm disso, recebessem mais uma punio,
primeiro como satisfao do senso de justia lesado e, dep ois,
com o objetivo de afastar outras pessoas da prtica de atos
criminosos semelhantes.
Entre as punies que se aplicavam, estava, em primeiro
lugar, a da infmia - entre os romanos uma das mais severas
penas que se pudessem imaginar, pois, alm da proscrio
social, causava, tambm, a perda de todos os direitos
polticos: a morte poltica. Ela se aplicava sempre que a
violao do direito se caracterizava como deslealdade
especfica. Em seguida, vinham as penas pecunirias, que se
usavam incomparavelmente mais que entre ns.
Contra aquele a quem, por algo injusto, se movia uma
ao, ou se ele prprio tomava essa inciativa, erguia-se todo
um arsenal de meios amedrontadores preparados; comeavam
com fraes do valor do objeto em litgio, (1/10, 1/5, 1/4,
1/8), depois se elevavam at vrios valores e at aumentavam,
de modo ilimitado, isto , at atingir a soma que o
demandante achasse suficiente, nas circunstncias em que no
havia outro meio de quebrar a obstinao do adversrio.
Havia, especialmente, duas instituies processuais, que davam
ao demandado a alternativa ou de desistir da ao, sem
propor outras, ou de expor-se ao risco de ser julgado culpado e, por
conseguinte, punido: os interditos proibitrios dos pretores as
actiones arbitrariae. Se no obedecesse ordem do magistrado ou do

A Luta pelo Direito 111

juiz de segunda instncia, considerava-se isso desobedincia ou


insubordinao; no mais se tratava apenas do direito do demandante,
mas, ao mesmo tempo, da questo da autoridade de seu representante e
a desconsiderao daquele que pagava com pena pecuniria, vantajosa
para o demandante.
O objetivo de todas essas penas era o mesmo que no direito
penal. Primeiramente, o fim puramente prtico de assegurar os
interesses da vida privada, contra leses que no constituam crimes e,
depois, o fim tico de restaurar o senso de justia lesado e a autoridade
violada da lei.
O dinheiro no era um fim em si, mas apenas um meio para
alcanar o fim.30
A meu ver, este estado de coisas, no direito romano intermedirio, digno de servir de modelo.
Situando-se num plano equidistante do antigo direito, que
aplicava a mesma regra no clculo das leses objetiva e subjetiva do
direito, e o extremo oposto encontrado no direito moderno, onde a leso
subjetiva foi colocada em nvel idntico ao da objetiva, isto proporcionava a
mais ampla satisfao s justas aspiraes de um autntico senso de justia,
pois fazia clara distino entre as duas modalidades de leses ao direito,

30 Isso acentuado de maneira precisa pelas aes chamadas actiones


vindictam spirantes. O ponto de vista ideal, de que se trata no de
dinheiro ou de bens, mas da satisfao do direito e da
personalidade lesados (magis vindictae, quam pecuniam habet
rationem, 1.2, 4 de coll. bon. 37,6) levado s ltimas
consequncias. Porisso so negadas aos herdeiros e nem podem
ser cedidas, e, no caso de falncia, no podem ser apresentadas
pelos curadores da massa falida; devido a isso, extinguem-se em
tempo mais curto e no podem ser propostas, quando se percebe
que no as atingir a injustia cometida contra eles (ad animum
suum non revocaverit, 1. 11, 1 de injur. 47, 10).

112 R UDOLF VON I HERING

acrescendo que no campo das leses subjetivas demonstrava uma grande


sensibilidade para estabelecer graduaes, conforme a forma, o tipo e o grau da
ofensa.
1
Ao verificar o desenvolvimento da ltima fase do direito romano, que se
encerrou com a compilao de Justiniano, ocorre- -me, involuntariamente, a
observao, cujo significado importante para o direito das sucesses, tanto
para a vida dos povos como para a vida dos indivduos.
O que teria sido o direito daquela poca, moral e politicamen te
decadente, se ela prpria o houvesse criado!
Do mesmo modo que alguns herdeiros, que por sua prpria fora mal
poderiam subsistir, porque vivem da riqueza de seus an tepassados, assim
tambm vive, durante muito tempo, uma raa esgotada e decada, s custas do
capital acumulado em pocas mais prsperas.
No estou dizendo isso apenas no sentido de que sem seu prprio
trabalho gozem dos frutos do trabalho alheio, mas principalmente no sentido
de que as obras, as criaes, as instituies do passado, que se originaram de
determinada poca, se conservam ainda durante certo tempo, e at renascem.
Possuem uma reserva de fora latente, que atravs do contato pessoal com
eles se transforma novamente em fora viva.
t Neste sentido, no s o direito privado da Repblica, no qual se refletia
o senso de justia vigoroso e forte, objetivado pelo antigo povo romano,
como tambm o do tempo do Imprio ain- da proporcionavam uma

fonte vvida e refrescante; e no grande deserto do mundo futuro,


havia um osis, em que uma fonte ainda jorrava gua fresca.
Mas o abrasador vento simum do despotismo no poderia
alimentar a durao de uma vida independente. O direito privado no
poderia, por si s, cultivar e manter o estudo do esprito proscrito em
toda parte - ele tambm percebeu, embora j no final, o esprito dos
novos tempos. Este esprito dos novos tempos tem um estranho
aspecto!
Poder-se-ia esperar que trouxesse em si os traos do despotismo:
fora, dureza, implacabilidade, mas a expresso do seu rosto
exatamente o contrrio: suavidade e humanidade.

A Luta pelo Direito 113

A prpria bondade, porm, desptica, pois rouba um para


presentear outro - a suavidade do arbtrio e do capricho, no do
carter - a consequncia da violncia, que procura reparar a injustia,
mediante a prtica de outra injustia.
No este o lugar apropriado para apresentar todas as provas em
prol desta afirmao.31
Basta frisar um dos mais significativos traos, que pode ser
demonstrado por muitos exemplos histricos. Trata-se da benevolncia
e da tolerncia dispensadas ao devedor, com prejuzo do credor. 32
Creio, ento, que se pode fazer uma observao geral, isto , a
simpatia para com o devedor um sinal de pocas de decadncia.
devedor solidrio o da diviso, que fixava o absurdo prazo de dois
anos para a alienao do penhor e, transmitida a propriedade deste,
ainda se concedia ao devedor o prazo de dois anos para o resgate,
atribuindo-se, ainda, ao devedor, direitos sobre o saldo do preo da
coisa, alienada pelo credor. Cabe-me referir, tambm, a excessiva
amplitude do direito de compensao, a datio in solutum , com os
privilgios de que desfrutava a Igreja em relao a este instituto, a
reduo das aes de interesse ao dobro, nas lides ligadas a
contrato, a extenso desmedida da proibio da usura e, supra
alterum tantum , o privilgio absurdo de que gozava o herdeiro
diante do credor, mediante o benef. inventarii. A prorrogao do
prazo para pagamento da dvida por deciso da maioria dos
credores, criao devida a Justiniano, precedente digno do

31 Cabe aqui citar, por exemplo, a supresso da mais rigorosa das sanes
processuais, de que tratei em minha obra. O sadio rigor de tempos mais
antigos no se compadeceria com a lassido e debilidade dos tempos
subsequentes.
32 Como exemplo, citemos algumas normas de Justiniano, entre as quais a
que permitia ao fiador invocar o benefcio da ordem, e ao

114 R UDOLF VON I HERING

instituto das moratrias, que surgiram na poca de Constantino. A


vantagem da criao da querela non numeratae pecuniae e da
cautio indiscreta, bem como da edio da Lex Anastasiana,
devida a seus antecessores do Imprio. Sem dvida, cabe a
Napoleo III o ttulo de ser o primeiro ocupante de trono que
percebeu a extenso da crueldade da execuo pessoal, banindo essa
pena, inspirado por princpios humanitrios. Naturalmente, ele no
ficou chocado com a guilhotina seca de Cayenne, da mesma forma
que os imperadores romanos da ltima fase daquele direito acharam
natural que aos filhos inocentes das pessoas culpadas de alta traio
se reservasse um destino que eles prprios caracterizavam com as
seguintes palavras: ut his perpetua egestate sordentibus sit et mors
solatium et vita supplicium (L. 5 Cod. ad leg. Jul. maj. 9,8). Que
belo contraste a este rigor excessivo nos oferece o tratamento
grandemente humanitrio dispensado aos devedores! No h modo
mais cmodo de render a devida homenagem ao esprito
humanitrio do que faz-lo a custa alheia!

Essas mesmas pocas se denominam de humanitrias. Uma poca


vigorosa preocupa-se com o direito do credor e no recua, quando
necessrio, diante de atitudes mais rigorosas para com o devedor, se
necessrio, no resguardo das relaes jurdicas, da confiana e do
crdito.
Examinemos agora o nosso direito romano atual!
Quase lamento ter feito meno a isso, pois me coloquei na
posio de ter de emitir um julgamento, que no posso, nes te ponto,
fundamentar como o desejaria. Mas no quero, pelo menos, deixar de
dar minha opinio.
Se eu quiser resumir isso em poucas palavras, atribuirei ao carter
peculiar de toda a histria e da autoridade do moderno direito romano
essa peculiaridade, necessria, at certo ponto, na preponderncia das
relaes de pura erudio, sobre todos os fatores que, alm disso,
determinam a formao e o desenvolvi- mento do direito: o senso
nacional de justia, a prtica e a legislao.
Trata-se de um direito estrangeiro, escrito em lngua estrangeira,

A Luta pelo Direito 115

introduzido pelos eruditos e acessvel, em sua quase totalidade, apenas


a estes, e, desde o incio, exposto a crticas e a variaes de interesses
contraditrios, a saber, o puro conhecimento histrico imparcial e a
adequao prtica e progressiva ao direito. A isso ope-se a prtica,
qual falta a fora necessria ao completo controle espiritual da matria
e da a duradoura dependncia da teoria, ou seja, a condenao da
imaturidade, o particularis- mo da jurisprudncia, e da legislao
incidentes sobre os fracos e pouco desenvolvidos impulsos de
centralizao.
Pode-nos surpreender que entre o senso nacional de justia e tal
direito se produza um espao vazio, que o povo no compreenda seu
direito e o direito no compreenda seu povo?
Instituies e regras, que, em Roma, eram compreendidas nas
relaes e costumes de l, ficaram aqui completamente esquecidas,
como se fora uma maldio, e nunca, enquanto o mundo existir, ter
uma jurisprudncia abalado tanto, no povo, a f e a confiana no direito.
O que dir a simples e sadia compreenso do leigo quando se
deparar com uma sentena do juiz, na qual seu adversrio reco nhece ser
devedor de cem gulden, que o juiz explica como sendo cautio
indiscreta, ou, ento, uma sentena, que expressamente chama o
emprstimo de dvida, cuja expirao no pode ser pro vada antes de dois
anos?
No quero, porm, entrar em mincias; do contrrio, como poderia chegar
ao fim?
Prefiro limitar-me a dois desvios do nosso sistema de direito
comum - no posso design-los de outro modo -, e que encerram, em si,
verdadeira semente de injustia.
O primeiro consiste no fato de que a moderna doutrina, cuja ideia
geral desenvolvi acima, trata da leso de direito, no se ocupando
apenas do valor pecunirio, mas da consecuo do senso de justia
lesado, totalmente perdido, o qual se mede todo pelo materialismo
cho e vulgar: o mero interesse pecunirio.

116 R UDOLF VON I HERING

Lembro-me de ter ouvido falar de um juiz que, num litgio de


valor irrisrio, ofereceu, para evitar um longo processo, pagar do
prprio bolso ao autor, que recusou o oferecimento, o que deixou o
juiz bastante indignado. No entrava na cabea desse cultor do direito
que se tratava de direito e no de dinheiro e ns no podemos atribuirlhe culpa por isso: ele podia rejeitar essa acusao, atribuindo -a
cincia do direito.
A condenao pecuniria, que nas mos do juiz romano se tomou
um meio suficiente para fazer justia ao interesse ideal

A Luta pelo Direito 117

lesado,33 se transformou, sob a nossa moderna teoria da prova, num


dos mais ineficazes expedientes que apareceram para & justia
tentar refrear a injustia.
Exige-se do demandante que prove seu interesse pecunirio
com exatido, desde um heller34 at o ltimo pfennig. A que se
reduziria a proteo do direito, se no existisse nenhum interesse
pecunirio.
O locador que, nos termos do contrato, possua o direito de uso
comum do jardim, veda ao locatrio o acesso a ele; dever, porm,
provar o valor pecunirio da permanncia no referido jardim!
Ou, ento, imaginemos o caso do locador que aluga a casa a
algum e, antes que o locatrio se mude, aluga-a a outro, sujeitando o
primeiro a morar meio ano em casas pobres at encontrar outro
imvel.
Ou o caso do dono de hotel que no aceita o hspede que
reservara um quarto, por telegrama, e este ter de vagar durante horas,
noite a dentro, para encontrar modesta acomodo.
Que se converta isso em dinheiro, ou que se tente faz-lo, e verse- que justia vai receber!
Entre ns, na Alemanha, essa compensao nula, pois o juiz
alemo no chega a consideraes tericas, mas, mesmo que estas
fossem importantes, no poderiam ser calculadas em dinheiro,
enquanto que ao juiz francs a converso no causaria o m enor
escrpulo.
Um professor particular que aceita contrato numa instituio

33 Desenvolvido, mais tarde, por mim, num ensaio em meus


Anurios, v. 18, n. I. Do mesmo modo, atualmente, os tribunais
franceses, com verdadeiro tato, aplicam a condenao
pecuniria, em contraste com a maneira contrria com que o
fazem nossos tribunais alemes.
34 Outra moeda alem antiga. N. dos T.

118 R UDOLF VON I HERING

privada encontra, depois, uma oferta mais vantajosa e rompe o


contrato, sendo que no se poder encontrar logo outro para ficar
em seu lugar. No fcil calcular o valor em dinheiro, o fato de os
alunos ficarem sem aulas de francs ou de desenho, durante
semanas ou meses, ou o dano pecunirio sofrido pelo diretor da
instituio.
Uma cozinheira abandona o servio, sem motivo, e coloca os
patres em grande dificuldade, j que n o se encontra quem a
substitua. Que se calcule o equivalente pecunirio desses con tratempos!
Em todos esses casos, fica-se sem o auxlio do direito comum,
pois a ajuda que o direito oferece parte prejudicada exige uma
prova anterior, que no pode ser fornecida regularmente. E mesmo
que fosse fcil fornec-la, o mero valor pecunirio pedido no seria
suficiente para reparar o dano causado pela outra parte. T ra - ta-se,
justamente, de um estado de ausncia do direito.
No o transtorno pelo qual se passa que pesa e fere, mas o
sentimento amargo de que o bom direito pode ser pisoteado, sem
que exista um remdio contra isso.
No se pode responsabilizar o direito romano por esse defeito,
embora conste em sua base que s se pode emitir o julgamen - tq
final a partir do dinheiro e, assim, a condenao pecuniria era
utilizada de certo modo e no apenas o interesse pecunirio, mas
tambm os demais interesses lesados recebiam proteo eficiente.

A condenao pecuniria era o meio de presso do juiz civil para


assegurar o cumprimento exigido de suas ordens. Um ru que se
recusasse a fazer o que o juiz lhe determinara no podia, com o mero
valor pecunirio, saldar sua dvida, pois a condenao pecuniria
tomava aqui o carter de punio, e mesmo esse resultado do processo
assegurava algo ao autor, representando muito mais que o dinheiro,
isto , a satisfao moral pela frvola leso ao seu direito.
A ideia da satisfao moral totalmente estranha moderna

A Luta pelo Direito 119

teoria do direito romano, pois para ele nada significa, no conhecendo


este nada alm do valor pecunirio da prestao no paga.
Essa insensibilidade atual do nosso direito pelo interesse ideal da
leso ao direito tambm est ligada abolio, pela prtica moderna,
das penas privadas romanas.
O depositrio ou o mandatrio infiel no mais punido com a
pena de infmia; a maior vilania, quando consegue evitar a lei penal,
fica hoje em dia totalmente livre e sem punio.35
Ainda figuram, em certos livros didticos, as penas pecunirias e
as penas s frvolas negaes, mas na jurisprudncia elas j no
aparecem. O que significa isso? Nada mais, a no ser que entre ns a
injustia subjetiva foi colocada no mesmo nvel que a objetiva.
Entre o devedor que, de maneira desavergonhada, nega a dvida e
o herdeiro, que o faz bona fide, entre o mandatrio, que
me enganou e aquele que apenas cometeu um erro, quase
entre a violao frvola ou a ignorncia, o nosso direito atual
no conhece a diferena - trata-se, sobretudo, de mero
interesse pecunirio, em tomo do qual gira o processo.
A ideia de que a balana de Tmis deve pesar a injustia,
tanto no direito civil como no direito penal, e no apenas o
dinheiro, est to distante da concepo dos nossos juristas
atuais que eu, embora queira exprimi-lo, devo aceitar que
justamente nisso consiste a diferena entre direito penal e
direito privado.
Ho direito atual? Sim, eu o aceito: infelizmente! E o
35 Lembre-se que aludo ao direito romano de hoje. Se insisto aqui
neste ponto, isso acontece porque houve quem me criticasse por
haver esquecido, na exposio do texto acima, do Cdigo Penal
alemo, 246, 266. O fato de eu ter feito uma crtica ao direito
romano de hoje, o crtico j o esqueceu ao final de cinco pginas!

120 R UDOLF VON I HERING

direito em si? No! Ainda me deve ser provado que existe,


em algum lugar, uma face do direito em que a ideia de justia
no possa ser inteiramente realizada, mas inseparvel da
execuo do ponto de vista da responsabilidade.
O segundo dos mencionados erros cometidos pela
moderna cincia do direito consiste na teoria das provas, por
ela estabelecida.11 Poder-se-ia pensar que essa teoria s foi
criada para frustrar o direito.
Se todos os devedores do mundo conspirassem para
enganar aqueles que acreditaram no direito deles,
relativamente a seus credores, no teriam estes meio mais
eficaz para levar adiante esse objetivo do que nossa cincia
do direito, atravs da teoria das provas. 36

36 preciso lembrar que a explicao seguinte se refere ao nosso processo de direito comum, que, poca em que esse trabalho foi
publicado pela primeira vez (1872), ainda estava em vigor e do qual s
nos redimiu o Cdigo de Processo Civil do Imprio Alemo (em vigor
desde l. de outubro de 1879).

Nenhum matemtico poderia criar mtodoAmais


das provas
Lutaexato
pelo Direito
121
do que aquele empregado pela nossa cincia do direito. A moderna
teoria da prova atinge o mais alto ponto do absurdo nos processos de
perdas e danos e nas lides patrimoniais.
O terrvel dano, para usar aqui a frase de um jurista romano, 37
sob a aparncia do direito, o prprio direito ser acionado, e o
contraste benfico que com isso o direito francs elaborou, de
maneira inteligente, foi to drasticamente exposto, em vrias obras
recentes, que no posso continuar dispendendo mais palavras; s uma
coisa no posso deixar de exprimir: pobre do autor que se envolve
num processo e feliz o ru!
Se eu pudesse resumir tudo o que disse at agora, talvez eu
escolhesse esse lema como divisa de nossa doutrina e prtica
modernas.
Ambas esto no caminho vigoroso e avanado, traado por
Justiniano; o devedor e no o credor quem mereceria proteo, pois
melhor cometer flagrante injustia contra cem credores do que
correr o risco de ser rigoroso com um s devedor.
O leigo dificilmente acreditaria que esta tendncia, contrria ao
prprio direito, causada pela falsa teoria dos civilistas e dos
processualistas, ainda pudesse estar em vigor. Ela continua pelo
desvio de alguns penalistas mais antigos, desvio que poderia ser um
atentado ideia do direito, constituindo terrvel afronta ao senso de
justia jamais praticado. Refiro-me ao vergoiihso enfraquecimento
do antigo direito de legtima defesa, direito funda-

37 Paulo, em I, 91, 3 de VO. (45,1): in quo genere plerumque sub


auctoritate juris scientiae perniciose erratur, o jurista teve aqui outro
erro em vista.

122 R UDOLF VON I HERING

mental do homem, que, como diz Ccero, uma lei de


natureza inata e sobre o qual os juristas romanos foram
bastante ingnuos para acreditar que nenhum direito do
mundo poderia desconhec-la (Vim vi repellere omnes leges
omniaque jura permittunt).
Nos ltimos sculos e at mesmo em nosso sculo
poderiam convencer-se do contrrio! verdade que, em
princpio, os donos do saber reconheceram esses direitos, mas,
animados de simpatia pelo assaltante, assim como os civilistas
e processualistas pelo devedor, procuraram, de certo modo,
restringi-los e at suprimidos, de modo que, na maioria dos
casos, o assaltante era protegido e a vtima ficava sem
proteo.
Que abismos de decadncia do sentimento da
personalidade, da falta de virilidade, da atrofia e do
embotamento total do senso de justia simples e sadio, quando
mergulhamos na literatura que expe essa doutrina 38- a gente
acreditaria estar numa sociedade de castrados morais!
O homem que se depara com um perigo ou com uma
ofensa sua honra dever retirar-se ou fugir.39
Assim, tambm, dever do direito abandonar o campo
da injustia.
Discordam os sbios apenas num ponto: se os oficiais,
os nobres e os membros das classes sociais mais elevadas
teriam tambm o dever de fugir.40 Um pobre soldado que,
atacado, comeou a recuar duas vezes, em obedincia a uma
ordem, mas, na ter38

Ela se encontra reunida na obra de K. Levita: O direito de legtima


defesa, Giessen, 1856, p. 158 e segs.
39 Levita, idem, ibidem, p. 237.
40 Idem, p. 240.

A Luta pelo Direito 123

ceira vez, como o inimigo continuasse a persegui-lo, resistiu e o matou, foi


condenado morte para servir de exemplo edificante a si mesmo e de lio
aos demais.
Entretanto, s pessoas de classe alta ou de posio mais elevada e de
nobre nascimento, bem como aos oficiais, permitido recorrer legtima
defesa diante de um ataque honra; 41 mas algum se apressa em acrescentar
que, no caso de injrias, apenas verbais, no podem ir ao ponto de matar o
agressor.
Ao contrrio, a outras pessoas e mesmo a funcionrios do Estado no
se pode permitir o mesmo; os funcionrios da justia civil se contentaro
em ser meros homens da lei, com todos os direitos do pas, e no po dero
ter nenhuma pretenso alm disso.
O pior de tudo so os comerciantes. Comerciantes, mesmo os mais
ricos, diz-se, no constituem exceo, sendo a honra seu crdito, e eles s
tero honra enquanto tiverem dinheiro', podem, sem perigo, perder a honra
e a reputao, sofrer injrias, e, se pertencerem a classes mais baixas,
receber pancadas e socos no nariz, desde que no muito dolorosas. ! J
Se o infeliz for um campons comum ou judeu, dever rece ber, ao
desobedecer a essas normas, as penas destinadas a quem fez justia com as
prprias mos, enquanto outras pessoas s sero punidas da maneira mais
branda possvel.
Edificante o modo como se procurou excluir a legtima defesa no
caso de defesa da propriedade. A propriedade, segundo alguns,
exatamente como a honra, um bem reparvel, aquela mediante a
reivindicado, esta mediante a actio injuriarum. Mas como, se o ladro fugiu
para as montanhas com a coisa furtada e no se sabe onde est?

41 Idem, p. 205 e 206.

124 RUDOLFVON I HERING

A resposta tranquilizadora a seguinte: o proprietrio sempre


tem, de jure, a reivindicado , e s por acaso, pela natureza do prprio
direito de propriedade, por circunstncias totalmente fortuitas, a
demanda no conseguir atingir seu objetivo.42
Aquele que perdeu toda a fortuna, em valores mobilirios,
dever consolar-se, pois conservar sempre a propriedade e a
reivindicatio, enquanto o ladro nada tem, seno a posse de fato!
Isso lembra o caso da pessoa roubada e at a consola, se o
ladro no tem em mos as instrues sobre o uso do objeto
roubado.
Outros, em certos casos, quando se trata de um valor considervel, premidos pela necessidade de empregar a violncia,
sentem-se no dever, como vtimas, apesar da forte emoo, de calcular quanta fora ser necessria para rechaar a agresso.
Se algum quebrar o crnio de uma pessoa, quando poderia
.ter calculado, antecipadamente, a consistncia desse crnio, poder
tornar-se responsvel, porque poderia o agredido ser reduzido
inatividade por um golpe menos violento, da parte de algum que,
antes da agresso, estivesse em condies de calcular o grau de
resistncia do crnio e de graduar a fora dos golpes. Para ele, a
posio do agredido semelhante de Ulisses, que se preparou
para o duelo com Iros (Odissia , XVIII, 90):
Pensa agora o maravilhoso e sofredor Ulisses:
Se dever agredi-lo com fora, para que logo caia inerte,
Ou se dever bater suavemente, para que s se estenda no
cho.
Este pensamento me pareceu, entre os dois, o melhor.
Ao contrrio, tratando-se de objeto de menor valor, isto , de
um relgio de ouro ou de uma carteira com alguns gulden , ou at de
42

Idem, p. 210

A Luta pelo Direito 125

algumas centenas de gulden , o ameaado no deve causar ao


adversrio nenhum mal fsico. O que um relgio comparado com
a vida e com membros sos?
O primeiro um bem facilmente substituvel, o outro um
bem totalmente insubstituvel. uma verdade incontestvel! - pela
qual s as pequenas coisas so esquecidas, uma vez que o relgio
do assaltado e os membros pertencem ao ladro e para este ltimo
tm um valor muito alto; para o primeiro no tm valor algum e,
assim, em relao total e incontestvel reparabilidade do relgio,
uma pergunta: ele ser substitudo? At que ponto o juiz condenar
o ladro?
Mas basta de estupidez e de absurdo dos sbios!
Que profunda vergonha sentirmos ao tomar conhecimento de
que cada simples pensamento do salutar senso de justia v, em
toda a leso do direito, mesmo que se trate apenas de um relgio, a
prpria pessoa, com todos os seus direitos e toda a sua personalidade, sendo agredida e vulnerada.
A cincia do direito dos nossos dias no poder ficar totalmente estranha a essas leses, que erigem em dever jurdico o
abandono do direito e a fuga covarde diante da injustia!
Poder ser surpreendente que, em certa poca, em que a
cincia ousou aparecer luz do dia, o esprito da covardia e da
tolerncia aptica da injustia tenha determinado o destino da
nao?
Sorte a nossa por viver agora, quando os tempos mudaram tais pontos de vista se tornaram impossveis, podendo apenas
prosperar no pntano de uma vida nacional, poltica e juridicamente
decadente.
Com a teoria da covardia, desenvolvida neste momento, a obrigao
com o abandono do direito ameaado, tive eu a viso do contraste,
cientificamente mais remoto, que elevou, ao contrrio, a luta pelo direito a
um dever.

126

RUDOLF VON IHERING

No to profundo, mas ainda bastante profundamente se encontra, sob


a altura do senso de justia sadio, o nvel de viso de um filsofo moderno,
Herbart, a respeito da ltima fase do direito. Ele v no direito, por assim
dizer, um s motivo esttico: o desagrado pela luta.
Aqui no lugar para mencionar a total indefensabilidade desta
opinio, mas encontro-me na feliz situao de poder citaras concluses de
um amigo. 43
Fosse o ponto de vista esttico, pelo valor do direito, uma justificativa,
eu no saberia se a beleza esttica ficaria no lugar do direito, excluindo a
luta, ou, precisamente, encerraria a luta em si mesma.
Aquele que achar a luta anti-esttica, deixando de lado completamente
o ttulo esttico, dever tambm deixar de lado toda a literatura e arte desde
a Ilada de Homero e as esculturas dos gregos at as pinturas dos nossos
dias, pois no existe nada que, por si mesmo, tenha exercido tal atrao
quanto a luta, em suas diversas formas. Deveremos ainda procurar algum
para quem o espetculo de maior impacto nas artes humanas, que a pintura
e a poesia j exaltaram, desperte no o sentimento esttico que agra da, mas
que tenha produzido um desagrado esttico.

O mais alto e expressivo problema para a arte e para a literatu ra o da aceitao, pelo homem, da ideia de direito, de ptria, de f
e de verdade. E essa aceitao ser sempre uma luta.
No somente a esttica, mas a tica, nos deve dar uma explicao, quando a essncia do direito est de acordo ou em oposio a
ela.
Mas a tica, longe de repudiar a luta pelo direito, apresenta-a
como o direito do indivduo ou dos povos e eu desenvolvi, neste
trabalho, essas condies existentes, como um dever.

43 Jul. Glaser, Coletnea de obras menores sobre direito penal, civil e


processo penal, Viena, 1868, vol. I, p. 202 e segs.

A Luta pelo Direito 127

O elemento luta, que Herbart quer excluir da concepo do


direito, faz parte dele para sempre - a luta o eterno labor do
direito. Sem luta no h direito, assim como sem trabalho no h
propriedade.
O ditado com o suor do teu rosto hs - de comer o teu po
to verdadeiro quanto o que lhe opomos: na luta, hs de encontrar
o teu direito.
No momento em que o direito desiste de sua capacidade de
luta, est desistindo de si mesmo - e tambm vale para o direito o
dito do Poeta:
Esta a concluso final da sabedoria:
S merece a liberdade e a vida
Aquele que tem de conquist-las diariamente.
Prcia: - *Que a lei de Veneza no pode atingir-te. Isso no pode
ser. No h poder em Veneza que possa alterar um decreto
editado. O contedo e a informao do decreto coincidem
totalmente com a sano cominada claramente neste ttulo. Uma
libra de came deste mercador te pertence. O tribunal reconhece
este teu direito e alei o entrega a ti.
Confirmava-se assim a regra de que o ttulo era plenamente
vlido, isto , que o direito em tese tinha sido reconhecido
unanimemente pelo consenso real, mas, pronuncia da a deciso, o
vencedor v que, na fase de execuo, enganado pelo prprio
juiz, mediante prfido sofisma. Do mesmo modo, poder-se-
condenar o devedor, e, depois, o credor, a ir buscar com as
prprias mos o dinheiro num forno quente ou ir retir -lo do alto
de uma tone, se o devedor fosse um telhadista, ou, ainda, na
profundeza das guas, se fosse um mergulhador, desde que, no
ttulo, nada constasse sobre o lugar do pagamento.
9. Para esclarecimento de meus leitores leigos em direito, explicarei
11. Segundo penso, neste ponto que se baseia o interesse

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RUDOLF VON IHERING

1. Eu mesmo j pensei assim. Ver O momento da obrigao no


direito romano privado , Giessen, 1867, p. 61 (Vermischte
Schriften - Textos miscelneos, Leipzig, 1879, p. 229). Se agora
eu penso de modo