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So eles:
1. Efeitos sucessrio, art. 2133.;
2. Obrigao de alimentos (arts. 2003. e ss.) - obrigao de fornecer
sustento, isto , alimentos, casa e vesturio. A lei impe esta obrigao a
determinados parentes;
3. O direito de arrendamento para habitao transmite-se aos parentes (art.
1106.);
4. Da qualidade de parente pode derivar a obrigao de exercer tutela ou
fazer parte do conselho de famlia (art. 1931./1 e 1952./1);
5. A lei confere legitimidade para intentar a aco de anulao do
casamento fundada em impedimento dirimente, ou para a prosseguir caso o
autor falecer, a certos parentes (art. 1639. e 1640./2, 1641.).
Quer em matria sucessria, quer em matria de obrigao de
alimentos, h efeitos comuns a vrias formas de parentesco, quer na linha
colateral, quer na linha recta. Mas h outros efeitos que so especficos de
formas de parentesco - ex: as responsabilidades parentais so um efeito
especfico de uma certa forma de parentesco, a progenitura.
Por fim, certos efeitos do parentesco traduzem-se em limitaes ou
restries capacidade jurdica:
1. Impedimento dirimente, art. 1602./a) e b);
2. Impedimento impediente, art. 1604./c) e 1609./1/a);
3. Inadmissibilidade de averiguao oficiosa da maternidade e paternidade,
art. 1809./a) e 1866./a).
A (3) afinidade est consagrada no art. 1584., e define-se como o
vnculo que une cada um dos cnjuges aos parentes do outro. Tal como
resulta da noo de afinidade, a relao entre os parentes dos cnjuges no
uma relao de afinidade - "afinidade no gera afinidade". O clculo do
grau e a determinao da modalidade
da afinidade baseia-se na relao de parentesco subjacente.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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Notas:
1. Relaes sexuais passageiras, fortuitas, acidentais no configuram uma
unio de facto.
2. A unio de facto distingue-se igualmente do concubinato duradouro
(apesar de haver comunho de leito, no h de mesa e habitao).
3. A vivncia em condies anlogas s do casamento exige tambm a
unidade ou exclusividade, ou seja, uma pessoa no pode viver em unio de
facto com mais do que uma pessoa.
A unio de facto pode revestir vrias formas: por vezes, a unio de facto
uma situao transitria; outras, definitiva. Tambm pode ter vrias
motivaes: o meio social pode ter influncia nas motivaes para a unio
de facto; ou ainda esta pode ter motivaes fiscais ou patrimoniais.
Relao entre a unio de facto e a Constituio: a Constituio
no fala da unio de facto nem dispe directamente sobre ela.
1. O art. 36. estabelece a "constituio fundamental da famlia", sendo que
o n. 1 diz que todos tm o direito de constituir famlia e de contrair
casamento, em plena igualdade, consagrando portanto dois direitos: o
direito de contrair casamento e o direito de constituir famlia. Baseados
neste duplo direito, alguma doutrina, onde se integra G OMES CANOTILHO e
VITAL MOREIRA, veio afirmar que, se a Constituio distinguia estes dois
direitos, ento o direito de constituir famlia referir-se-ia ao direito
de unio de facto.
2. Esta posio discutvel ao direito de constituir famlia normalmente
atribudo o sentido de direito de procriao, em primeiro lugar, e de
estabelecimento das consequentes relaes de filiao, em segundo lugar
2. Mas tambm verdade que a lei pode tratar a unio de facto de forma
diferente do casamento, j que se tratam de realidades distintas enquanto
que o casamento um contrato, a unio de facto precisamente apenas
um puro facto, no qual os sujeitos se querem manter afastados do direito.
Esta diferena manifesta-se, por exemplo, ao nvel do tratamento
sucessrio. Nem se diga que isto viola o princpio da igualdade, uma vez
que o desfavor da proteco da unio de facto em relao ao casamento
forma como a lei regula as garantias conjugais, que nada diz sobre este
assunto, tradicionalmente a resposta negativa.
a. Hoje, o nosso Cdigo, no art. 1792., fala de uma indemnizao por danos
patrimoniais. Isto parece contrrio aquela velha doutrina... Mas este artigo
tem de ser interpretado correctamente: (1) est includo na subseco
relativa aos efeitos do divrcio, logo este pedido s pode ser deduzido aps
o divrcio. Isto vai ao encontro da ideia de que, enquanto o casamento dura,
seria contraproducente um pedido de indemnizao, agravando os
problemas da relao e intervindo na paz familiar. Por outro lado, (2)
segundo normalmente se entende esta indemnizao por danos no
patrimoniais parece no poder referir-se aos deveres especificamente
conjugais. Se um marido agride a mulher, est a violar-se um dever familiar
(de respeito), mas h tambm a violao do direito integridade fsica. Este
direito no especificamente conjugal, pois pela violao do direito de
personalidade que vai pedir a indemnizao. J se um dos cnjuges trai o
outro, ser possvel pedir uma indemnizao? A corrente doutrinria
maioritria diz que no o dever de fidelidade
especificamente conjugal, logo no tem grande cabimento o pedido de
indemnizao.
Esta questo no obstante controvertida, havendo uma parte da doutrina
mais conservadora que defende a possibilidade do pedido de indemnizao
nestas situaes.
b. E a consequncia do divrcio? Este no propriamente uma sano, uma
garantia.
3. So direitos tendencialmente duradouros, gerando verdadeiros estados
da pessoa: os "estados de famlia". o que se passa com as relaes entre
cnjuges, de filiao, etc. Assim sendo, existe nas relaes jurdicas
familiares uma grande necessidade de certeza e segurana, o que explica o
registo civil obrigatrio destas relaes, bem como a impossibilidade de
apor ao casamento e perfilhao termo ou condio.
4. Os direitos e negcios familiares so tpicos: vale aqui um princpio de
taxatividade.
5. So direitos relativos, podendo porm, em certos casos, os respectivos
estados gozarem de proteco absoluta arts. 495./3 e 496./2 e 3.
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DIREITO MATRIMONIAL
A. Conceito e caracteres gerais do casamento
Noo: o casamento um contrato, celebrado entre duas pessoas, que
pretendem constituir famlia mediante uma comunho de vida (art. 1577.).
Apesar de a lei no explicitar em que consiste esta comunho de vida, isto
infere-se de outras disposies:
1. Trata-se de uma comunho de vida em que os cnjuges esto
reciprocamente vinculados por certos deveres;
2. Exclusiva;
3. Tendencialmente perptua.
Note-se que, noutros sistemas e noutras pocas, ao casamento era dado
uma segunda finalidade, para alm da instituio de uma comunho de vida
entre os cnjuges: a procriao e educao da prole. Este constava do anteprojecto do Cdigo Civil e hoje consta mesmo do Cdigo de Direito
Cannico, pelo que, em face disto, pode dizer-se que o Cdigo adoptou uma
concepo minimalista do casamento.
efeitos civis. Dentro deste sistema, nas Lies distingue-se entre duas
modalidades possveis:
a. Primeira modalidade: vigora em pases como Estados-Unidos, Inglaterra,
pases do
Norte da Europa, Brasil, etc. Aqui, o casamento catlico equiparado ao
efeito civil, ou seja, tem exactamente os mesmos efeitos, trata-se do
mesmo instituto. No regulado pela lei catlica, mas antes pelo Estado,
divergindo apenas na forma de celebrao. Evita o conveniente de se ter de
celebrar dois casamentos, ao mesmo tempo que se garante a existncia de
um nico direito matrimonial, vlido para todos os nacionais.
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B. Promessa de casamento
Apesar de o Cdigo prever um contrato de promessa de casamento,
este na prtica no utilizado. Est previsto nos arts. 1581. e ss. do Cdigo
Civil e um verdadeiro negcio jurdico, e a responsabilidade em que
incorre o nubente uma responsabilidade contratual.
Que efeitos que este contrato tem?
1. Do contrato-promessa de casamento resultam duas obrigaes de casar;
porm, no d direito a exigir judicialmente a celebrao do casamento.
Esta soluo j resultaria de qualquer forma das regras gerais do contrato
promessa os promitentes tm normalmente o direito de exigir o
cumprimento do contrato, a no ser que se oponha a natureza da obrigao
assumida. o que acontece aqui, dada a natureza pessoal do casamento.
2. A especificidade do regime deste contrato face ao regime geral do
contrato-promessa est no facto de, havendo incumprimento do contrato, o
promitente vtima de incumprimento s pode exigir certas indemnizaes,
circunscritas a certas obrigaes e despesas, e no uma indemnizao
correspondente totalidade dos danos.
a. O limite estabelecido no art. 1594.: se um dos promitentes incumprir o
contrato sem motivo justificado (ou seja, de acordo com padres do "noivo
mdio"), o outro promitente s pode exigir indemnizao quer das despesas
feitas, quer das obrigaes contradas na previso do casamento. Da ser
uma indemnizao limitada. Pode pedir a indemnizao quem tenha feito as
despesas, seja o noivo, os pais ou terceiros.
b. A indemnizao fixada segundo o prudente arbtrio do tribunal, isto , a
indemnizao pode ser inferior aquele limite. Deve atender-se, no clculo,
apenas s despesas e obrigaes que sejam razoveis, e s vantagens que
as despesas ainda possam proporcionar (ex: a compra de um carro no
um dano).
4) Livre: por litmo, o consentimento tem de ser livre, o que a lei presume
igualmente no art. 1634.. Para que tal acontea, no pode ocorrer nenhum
vcio da vontade.
Quais so os vcios da vontade sancionados no casamento?
1. Art. 1636.: prev o erro-vcio. O nico erro-vcio que conta o erro sobre
o declaratrio, e sobre certas caractersticas deste: as qualidades essenciais
do cnjuge, de acordo com a sensibilidade do nubente mdio. O erro tem
ainda de ser:
a. Prprio, ou seja, no pode recair sobre qualquer requisito legal da
existncia ou validade do casamento;
b. Desculpvel este um requisito que no se exige no regime geral.
c. Essencial, ou seja, ncidente sobre uma circunstncia que tenha sido
determinante e decisiva na formao da vontade, de tal maneira que se
mostre que sem ele o casamento no teria sido celebrado. Esta
essencialidade , ao contrrio do que sucede no regime geral, no apenas
subjectiva, mas tambm objectiva (razoavelmente).
2. Art. 1638./1: prev a coaco moral. A lei estabelece dois requisitos para
a sua relevncia (que equivalem aos requisitos que a lei impe, em geral,
para a coaco de terceiro, art. 256.):
a. O mal de que for ameaado seja grave;
b. Seja justificado o receio da consumao da ameaa.
O art. 1638./2 prev ainda o estado de necessidade. E o dolo? um
erro induzido, logo se no est especificamente previsto significa que no
tem relevncia especial, sendo tratado como um erro: vale nos termos do
art. 1636.. No regime geral, distingue-se erro e dolo porque neste ltimo
no h qualquer interesse do declaratrio a proteger; ora, como vimos, no
casamento no se justifica proteger qualquer confiana do declaratrio.
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Regime da anulabilidade:
1. O casamento anulvel, nos termos do art. 1631./b).
2. A aco de anulao s pode ser intentada pelo cnjuge enganado ou
coacto, dentro dos seis meses subsequentes cessao do vcio (art.
1645.), mas pode ser prosseguida nos termos do art. 1641..
2. Requisitos relativos capacidade
Antes de entrarmos nos impedimentos matrimoniais, h ideias gerais a
reter:
1. Por um lado, por ser um negcio especial, h certas incapacidades para
casar que no esto previstas nas incapacidades gerais, como os
impedimentos relativos. Mas, por outro lado, h tambm uma solicitao no
sentido contrrio, ou seja, a lei quer favorecer o casamento: assim, pode
haver incapacidades gerais que no se justificam no casamento. Por
exemplo, os interditos por surdezmudez ou cegueira tm plena capacidade
para casar, precisamente porque os interesses resultantes do casamento
no colidem com os dfices resultantes da surdez-mudez e cegueira.
2. A consequncia da realizao de um casamento sem capacidade a
anulabilidade do casamento. No regime civil do casamento, a sano-regra
a anulabildiade (havendo tambm casos de inexistncia), logo esta a
consequncia da celebrao do casamento sem capacidade. Mas em certos
casos as consequncias da anulabilidade so to graves que se aproximam
da nulidade, designadamente quanto s pessoas que a podem arguir.
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D. Requisitos de forma
O casamento um negcio formalssimo, uma vez que a lei exige que os
nubentes realizem um verdadeiro ritual de casamento. As razes em geral
da forma no explicam a particular natureza que reveste a forma exigida
para o acto matrimonial (cerimnia e no documento escrito), pelo que
existem razes especficas que para tal concorrem:
2. O registo constitui prova plena dos factos sujeitos a registo (art. 371.),
isto , uma vez registado um facto e uma vez plenamente provado atravs
do registo, essa prova s pode ser afastada se se provar o contrrio
mediante aco judicial prpria. Constitui, portanto, uma prova fortssima.
3. As modalidades do registo so as mencionadas nos arts. 50. e 51.: o
registo civil dos factos lavrado por meio de assento ou averbamento,
podendo os assentos ser lavrados por inscrio ou transcrio.
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1) Casamento urgente: est previsto nos arts. 1622., 1623. e 1624. CC.
Em que condies se pode usar esta forma?
1. Na iminncia de morte de um dos nubentes, em que no h tempo para
todas as formalidades acima mencionadas;
2. Iminncia de parto: alm de convenes sociais um pouco ultrapassadas,
h aqui uma razo jurdica prtica objectiva, relacionada com a presuno
de paternidade do marido da me.
2. S pode ser proposta por certas pessoas, arts. 1639. a 1642., e dentro
de certos prazos, arts. 1643. a
1646..
3. sanvel em certas hipteses, art. 1633..
Acontece que as anulabilidades, ou seja, o regime das anulabilidades
consoante as causas, podem ser
completamente diferentes umas das outras. Apesar de ser uma categoria
nica, h muitas formas de
anulabilidade. As Lies fazem uma tripartio das anulabilidades,
consoante os interesses que estiverem em
causa.
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F. O casamento catlico
1. Capacidade e processo preliminar
Para o casamento catlico, exigida capacidade, no s a da lei cannica,
mas tambm a da lei civil os
impedimentos de direito civil tambm so impedimento ao casamento
catlico. Logo, o casamento s pode ser
G. Efeitos do casamento
Temos de estudar os efeitos pessoais e patrimoniais do casamento; todavia
os efeitos patrimoniais so
abordados numa outra disciplina, Direito Patrimonial da Famlia e das
Sucesses. Assim, iremos apenas
debruar-nos sobre os efeitos pessoais.
1. Princpios fundamentais, art. 1671.
1.1 Princpio da igualdade entre os cnjuges (n. 1): em matria de direitos
e deveres pessoais entre os
cnjuges, vale o princpio da igualdade, que um dos princpios
constitucionais do direito da famlia (art.
36./3) e um reflexo do princpio geral do art. 13./2. Sabemos como art.
36./3 foi introduzido com a
Reforma de 1977, ferindo de inconstitucionalidade todas as normas do
Cdigo que estabeleciam uma
desigualdade entre marido e mulher.
1.2 Princpio da direco conjunta da famlia (n. 2): a direco da famlia
pertence a ambos os cnjuges, ou
seja, so estes que, de comum acordo, decidem a direco da famlia. Este
um corolrio do princpio
anterior: se os cnjuges so iguais, a direco da famlia deve pertencer aos
dois. Notas:
1. Este um preceito imperativo.
2. Est aqui implcito um dever de colaborao entre eles para chegar a
comum acordo nestas matrias,
logo podemos falar num princpio de direco conjunta da famlia associado
a um dever dos cnjuges
de chegar a comum acordo.
3. Este princpio limita-se aos aspectos da vida em comum e no aos da
vida privada de cada um.
a. Uma matria que pertence escolha pessoal de cada um a profisso. O
art. 1677.-D,
acrescentado pela Reforma de 77, afirma precisamente isto. Antes da
Constituio de 76, a
mulher s poderia exercer certas profisses com autorizao do marido,
salvo no exerccio
da funo pblica. Mas aqui h deveres conjugais a respeitar, pois esto
sempre presentes os
limites do prprio casamento. Assim, se um dos cnjuges escolher uma
profisso
"desonrosa" (ou profisses demasiado arriscadas ou absorventes), tal
poder representar um
no cumprimento dos deveres conjugais.
4. Nas Lies discute-se a natureza jurdica dos acordos que os cnjuges
estabelecem no casamento:
sero verdadeiros contratos? Seja qual for a sua natureza (h duas teses
principais, negcio jurdico
ou consensus continuado) tem de se ter em conta dois aspectos em
primeiro lugar, que no so
susceptveis de execuo especfica; e, em segundo lugar, podem ser
denunciados unilateralmente
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O art. 1675./3, que faz referncia culpa dos cnjuges, no foi revogado
pela reforma de 2008. Se isto
verdade, tambm o que se colocam dois problemas:
1. Qual o padro, a medida, do dever de alimentos? Significa manter o
padro de vida ou dar o
estritamente necessrio? Entre ns, havia at reforma de 2008 uma
orientao jurisprudencial
estabilizada, segundo a qual deveria corresponder ao padro de vida que
tinham levado at ento.
Antes de 2008, esta ideia de que os alimentos prestados deveriam
corresponder ao padro de vida
existia quer na separao de facto, quer aps o divrcio. Hoje, a lei
determina no art. 2016.-A, n. 3,
que o cnjuge credor no tem o direito de exigir a manuteno do padro
de vida. Isto est aqui para o
divrcio, logo surge esta dvida: se a lei alterou esta medida para os
alimentos ps-divrcio, apenas
faria sentido que tambm alterasse para a separao de facto, que alis
uma situao anterior ao
divrcio. No h motivos para um tratamento diferente. Qual , ento, o
padro? Ser um montante
intermdio, entre o padro de vida e o estritamente necessrio.
2. A lei deixou de atribuir relevo culpa no regime do divrcio, no apenas
como fundamento de
divrcio, mas tambm como factor relevante na determinao das suas
consequncias, por exemplo,
na aferio do dever de alimentos. Se a lei alterou estes critrios,
estranho que permanea o relevo
da culpa no quadro da separao de facto. Na verdade, houve um
esquecimento por parte do
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legislador.
5.2 Dever de contribuir para os encargos da vida familiar: est previsto no
art. 1676., estabelecendo-se no n.
1 que este se afere na medida das possibilidades de cada um, e que pode
ser cumprido de vrias formas
possveis (afectao dos recursos ou trabalho em casa).
O n. 2 e segs. introduzem aqui uma regra que foi alterada profundamente
na reforma do divrcio de 2008,
regra do crdito compensatrio. A anterior norma presumia que, se um dos
cnjuges assumia maiores
encargos, esse excesso significava uma renncia correspondente
compensao, ou seja, que havia um
acordo dos cnjuges nesse sentido. Esta presuno podia ser, porm,
afastada. Com a reforma de 2008,
reconhecido um direito a uma compensao, quando a contribuio de um
dos cnjuges tenha atingido um
grau consideravelmente superior que era devida, por ter renunciado de
forma excessiva satisfao dos seus
interesses em favor da vida comum, com prejuzos patrimoniais
importantes.
1. O direito compensao torna-se exigvel com o divrcio.
2. Quais os fundamentos da compensao nestas situaes?
o tribunal.
c. Isto ressalvadas as hipteses em que o pedido de autorizao de
utilizao dos apelidos for
deduzido no prprio processo do divrcio, e no em processo autnomo.
O art. 1677.-C prev que o cnjuge que conserve o apelido do outro pode
ser privado do direito de os usar
quando esse uso lese gravemente os interesses morais do outro cnjuge ou
da sua famlia por exemplo, por
se entregar a uma actividade criminosa. Tambm aqui funciona o tal
procedimento tendente formao do
acordo das partes, decidindo no caso de no haver acordo o tribunal.
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J. Divrcio
1. Generalidades
1.1 A questo do divrcio
Antigamente, discutia-se "a questo do divrcio", que era a da prpria
admissibilidade do divrcio. Esta
questo est hoje ultrapassada ningum discute que, seja qual for a
modalidade do casamento, os cnjuges
tm a faculdade de se divorciar.
Todavia, h outras questes do divrcio que ainda subsistem,
nomeadamente a das questo das causas do
divrcio por pedido unilateral de um dos cnjuges (antigamente litigioso).
Em relao a esta segunda
questo, podemos dizer que h uma tendncia no sentido de se admitir que
basta a invocao da simples
ruptura do casamento.
Mas sobretudo h quem diga que as questes do divrcio que tm mais
interesse prtico so de outra ordem
as novas questes do divrcio, muito discutidas pela jurisprudncia, so
verdadeiramente as das
consequncias do divrcio. Algumas consequncias so ainda hoje muito
debatidas, nomeadamente a do
dever de alimentos e a forma de exerccio das responsabilidades parentais
se houver filhos menores.
1.2 Evoluo legislativa
Momentos principais da evoluo legislativa do divrcio, numa fase inicial:
1. O divrcio foi admitido em 1910, com a Nova Repblica,
independentemente da modalidade de
casamento. Admitia-se tanto o divrcio por mtuo consentimento como o
litigioso, sendo este
admitido em termos muito amplos, com fundamento em causas subjectivas
ou objectivas.
2. A Concordata de 1940 veio suprimir a possibilidade do divrcio para o
casamento catlico.
3. Com o Cdigo Civil de 66, manteve-se a soluo da Concordata de
apenas permitir a dissoluo do
divrcio nos casamentos civis, mas em relao aos casamentos civis veio
dificultar o divrcio,
introduzindo certas alteraes significativas:
a. Eliminou as causas de divrcio objectivas (separao de facto, ausncia,
alterao das
faculdades mentais), passando s a ser possvel divrcio com base em
situaes subjectivas,
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Ressalvas:
ter ido longe de mais, consagrando aqui o divrcio por mero pedido. A
nossa jurisprudncia
entende que no assim, a nossa lei continua a exigir a verificao e prova
de um facto objectivo que
mostre que o casamento acabou. Pode discutir-se se o facto de se pedir o
divrcio mostra ou no o
fim do casamento, mas o facto que a opo da nossa lei outra, no
sentido de dificultar mais o
divrcio. A causa vai ser ento apreciada pelo juiz, no sentido de saber se os
factos apresentados
mostram ou no uma ruptura do casamento.
3.4 Processo
Consta do art. 1779. do CC e do art. 931. e 932. do CPC. Como corre este
processo, em termos simples?
1. deduzido um pedido de divrcio, sendo que o processo corre nos
tribunais de competncia
especializada, os tribunais da famlia e menores (se tiver competncia
geogrfica, seno corre nos
tribunais comuns).
2. O tribunal tem de primeiro informar os cnjuges da existncia e
objectivos dos servios de mediao
familiar, o que um passo comum a todos os divrcios art. 1774.. Na
hiptese de optarem por
estes servios, a sua deciso implicar a suspenso da instncia; e, no caso
de o resultado de a
mediao ter sido a obteno de acordos, o juiz mantm o seu poder de
apreciao e de recusa de
homologao.
3. Contrariamente ao divrcio por mtuo consentimento, no foi eliminada a
tentativa de conciliao (no
por mtuo consentimento, j que os cnjuges esto de acordo quanto ao
divrcio, no faz sentido
tentar a conciliao). De acordo com o art. 1779., haver sempre esta
tentativa, j que o divrcio
litigioso, que se traduz numa aco que deduzida por um dos cnjuges
contra o outro.
4. Falhada essa tentativa, o juiz deve em segunda via tentar que se
divorciem por mtuo consentimento
n. 2 (como vimos, uma das hipteses em que o divrcio por mtuo
consentimento corre nos
tribunais esta). Note-se que em qualquer fase do processo os cnjuges
podem decidir divorciar-se
por mtuo consentimento. Falhando as duas tentativas, o processo
continua.
5. O juiz deve tentar obter acordo entre os cnjuges nas matrias
complementares; se no houver
acordo, o mximo que o juiz pode fazer o de fixar regimes transitrios que
vigoram enquanto que o
processo dura (art. 931./7 CPC). No antigo divrcio litigioso, o juiz podia
definir estas matrias.
6. H sempre possibilidade de contestao do divrcio pelo outro cnjuge;
no o fazendo, ou se a
petio inicial prevalecer sobre os motivos da contestao, o juiz decreta o
divrcio sem ter de definir
bens comuns.
2. A irrelevncia do ilcito culposo conjugal no contexto do divrcio foi
acompanhada da eliminao
da exigncia da declarao do cnjuge culpado ou principal culpado, que
influa na determinao
de alguns efeitos patrimoniais nomeadamente, estabelecia-se que o
anterior cnjuge culpado no
podia na partilha receber mais do que receberia se o casamento tivesse
sido celebrado segundo o regime
de bens adquiridos.
3. Hoje, a lei deu um passo em frente para qualquer dos cnjuges, vale a
regra de que, na partilha,
nenhum dos cnjuges casados com comunho geral pode ficar com mais do
que ficaria se se tivessem
casado com comunho de bens adquiridos, art. 1790.. J que eles se
divorciaram, no faz sentido
manter a comunho geral, que pressupunha a subsistncia do casamento,
da esta mutao do
regime de bens; sendo que a lei quer evitar igualmente que o divrcio se
torne num negcio, num
meio legtimo de ganho. Esta soluo criticada por R ITA LOBO XAVIER. Notas:
a. S tem aplicao quando o regime de bens for o da comunho geral, mas
no implica a
substituio deste regime pelo da comunho de adquiridos.
b. Antes, era apenas aplicvel ao divrcio litigioso; hoje, parece ser de
aplicar tambm ao
divrcio por mtuo consentimento.
c. RITA LOBO XAVIER entende poderem os ex-cnjuges, ainda assim,
partilharem os bens
comuns segundo o regime convencionada por acordo, embora no possam
afastar esta
consequncia por conveno antenupcial.
4. A partilha no feita obrigatoriamente, pode haver acordo. Mas pode
tambm acontecer que a
partilha seja feita muito tempo depois do casamento, tendo a comunho
entre os cnjuges mudado
de natureza jurdica qualquer dos contitulares pode pedir a partilha a
qualquer momento, e pode
alienar a sua parte. diferente da comunho conjugal, mais semelhante
comunho dos herdeiros
que ainda no fizeram a partilha (indiviso das comunhes hereditrias).
2. Destino da casa da morada de famlia:
Em consequncia do divrcio, h normas especficas do Cdigo Civil que
regulam estes efeitos. Essas normas
so o art. 1393. e o art. 1105.: o primeiro refere-se hiptese de casa
prpria ou comum a ambos; o segundo
hiptese de viverem em casa arrendada.
1. Art. 1793.: destino de casa prpria ou comum.
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surgir posteriormente.
- Qual o montante dos alimentos?
1. Numa orientao restritiva, o montante dos alimentos ser os
indispensvel ao sustento, vesturio e
habitao isto que vale para as regras gerais dos alimentos, art. 2003..
Por outro lado, segundo
outra orientao, o montante de alimentos deve ser o suficiente para
procurar manter ao ex-cnjuge
o nvel de vida que levava antes do divrcio.
A. Generalidades
1. Princpios fundamentais
1.1 Princpios constitucionais
O art. 36. da CRP, que j conhecemos, contm princpios fundamentais do
direito da famlia, sendo os mais
relevantes para o estabelecimento da filiao:
1. Direito de constituir famlia;
2. No discriminao dos filhos nascidos fora do casamento;
3. Proteco da adopo;
4. E ainda a proteco da famlia, proteco da maternidade e paternidade,
e proteco da infncia.
Alm destes, h outros princpios constitucionais na matria da filiao:
1. O direito identidade pessoal: uma das dimenses a deste princpio o
direito historicidade
pessoal, significando por isso o direito ao conhecimento da identidade dos
progenitores e
localizao familiar.
2. Tambm o direito ao desenvolvimento da personalidade tem alguns
reflexos nesta matria.
1.2 Outros princpios
Fora dos princpios constitucionais, encontramos outros.
1. Princpio da taxatividade dos meios de estabelecimento da filiao: a
maternidade e paternidade
apenas se estabelecem pelos meios expressamente previstos na lei, com
excluso de quaisquer
acordos privados atravs dos quais se pretenda constituir vnculos
diferentes ou com fundamentos
diferentes.
2. Princpio da primazia da verdade biolgica: tanto quanto possvel, no
estabelecimento da filiao
deve procurar saber-se quem so os pais biolgicos, que devem ser os pais
jurdicos. Assim, em
princpio a filiao jurdica deve corresponder filiao biolgica: o sistema
de estabelecimento da
filiao pretende que os vnculos biolgicos tenham uma traduo jurdica
fiel, devendo este
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
83
vez que este no o nico interesse a merecer respeito (por exemplo, pode
ceder perante a
estabilidade da famlia).
3. Princpio do primado do interesse do filho: sobretudo nas questes dos
efeitos da filiao (exerccio
das responsabilidades parentais), o que interessa o interesse dos filhos,
no os interesses
particulares dos cnjuges.
Estes princpios so princpios que foram consagrados, na nossa lei,
sobretudo a partir da Reforma de 77.
Antes da reforma, havia vrias situaes em que a lei admitia que podia
haver um pai jurdico distinto do
biolgico. Esta alterao pode ver-se em dois aspectos:
1. Aco de impugnao da paternidade presumida: era muito difcil
impugnar-se a paternidade
presumida, pois s poderia faz-lo o prprio marido enganado. O prprio
filho no podia intentar
uma aco de impugnao de paternidade presumida.
2. Aco de investigao da paternidade: tambm a aco de investigao
de paternidade s podia ser
intentada se se verificassem certos pressupostos de admissibilidade; hoje,
muito fcil intentar esta
aco.
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84
B. O estabelecimento da filiao
1. Noes preliminares
1.1 Perodo legal de concepo
A determinao do momento da concepo do filho pode ser juridicamente
relevante, para vrios efeitos. A
contrrio do parto, que um facto ostensivo e testemunhado, a concepo
um facto secreto; assim, os
sistemas jurdicos tiveram de encontrar um instrumento que permitisse
resolver os problemas em que o
momento da concepo releva o perodo legal da concepo. Como a
gestao costuma demorar um tempo
mnimo de 180 dias e um tempo mximo de 300 dias, estabeleceu-se uma
presuno de que a gestao ocorre
nos 120 dias dos 300 dias que antecedem ao nascimento. Isto inclui duas
presunes:
1. A primeira a presuno de que a concepo ocorreu nos primeiros 120
dias dos 300 dias. Esta
apenas uma presuno que pode, mediante aco prpria, ser afastada por
prova em contrrio,
provando uma gestao excepcionalmente longa ou curta. (art. 1800.).
2. Tambm se presume que a concepo ocorreu em qualquer dos 120 dias.
Mais uma vez, pode-se
provar que a concepo ocorreu num perodo especfico desses 120 dias
(por exemplo, por os
cnjuges s terem coabitado num dado perodo). Esta prova s passou a ser
admitida aps a Reforma
de 1977: antes, valia a regra da indivisibildiade dos 120 dias, acompanhada
de uma presuno de que
o filho tinha nascido no momento que lhe fosse mais favorvel (favorecendo
a legitimidade). A
2.2 Declarao
3. Estabelecimento da paternidade
Tambm aqui h 3 formas de estabelecimento:
1. Presuno de paternidade do marido da me presuno pater is est, art.
1826.;
2. Acto unilateral e voluntrio mediante o qual o pai reconhece a
paternidade perfilhao;
3. Aco judicial intentada em princpio apenas pelo filho aco de
investigao da paternidade.
3.1 Presuno pater is est
- Noo, fundamento e mbito
Segundo o art. 1826., presume-se que o filho nascido ou concebido na
constncia do matrimnio da me
tem como pai o marido. Esta norma foi introduzida pela Reforma de 1977,
assentando a presuno numa
forte probabilidade do que geralmente acontece; mas no era esta a regra
do legislado de 1966. A presuno
que valia era uma presuno de legitimidade: a presuno de paternidade
era um efeito do casamento e no
um facto, com vista generalizao do estatuto de filho legtimo.
Qual o mbito de aplicao desta presuno? Esta aplica-se aos seguintes
casos (art. 1826.):
1. Filho concebido e nascido durante o matrimnio;
2. Filho nascido durante o matrimnio, mas concebido antes;
3. Filho concebido durante o matrimnio, mas nascido depois (o casamento
dissolveu-se);
No entanto, parece ser de aplicam tambm hiptese especial de o filho
ser concebido antes do casamento da
me, a me ter casado e pouco tempo depois o casamento se ter
dissolvido, tendo o filho nascido depois do
casamento. Embora a concepo e o nascimento no tenham ocorrido
durante o casamento, dado a sua curta
durao, parece que a presuno tambm se aplica a estes casos, por
analogia.
Esta disposio tem de ser vista em articulao com o art. 1798., que fixa o
perodo legal de concepo, para
sabermos se o filho foi concebido ou no durante o casamento.
Qual o fundamento da presuno da paternidade?
1. Em primeiro lugar, seria invivel e inconveniente pela multiplicao de
processos e mobilizao
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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paternidade legtima.
Contrariamente regra geral das presunes legais, que diz que as
presunes legais podem ser ilididas
mediante prova em contrrio (art. 350./2), no se vai provar a
impossibilidade de o marido da me ser o pai
(que seria o que decorreria da regra geral); de acordo com o art. 1838./2, o
autor deve provar que
manifestamente improvvel a paternidade do marido da me. Com isto, o
legislador furtou-se ao risco de uma
eventual tendncia demasiado rigorosa da jurisprudncia (antes da Reforma
de 1977, exigia-se a prova da
impossibilidade); e quis que o tribunal exigisse a demonstrao de uma
improbabilidade manifesta, que
valesse como certeza para qualquer juiz razovel.
H uma situao em que, curiosamente, a lei nem sequer exige prova: art.
1840./1. Independentemente da
prova da manifesta improbabilidade que o marido da me seja o pai, ou
seja, sem prova nenhuma, podem
ainda a me ou o marido impugnar a paternidade do marido do filho
que nasceu nos 180 dias subsequentes
ao casamento. Em relao a filhos concebidos antes do casamento, quer a
me, quer o marido, podem
intentar uma aco de paternidade sem ter de fazer prova, pois a
improbabilidade como que j resulta do
prprio facto de o filho ter sido concebido antes do casamento. Isto
relaciona-se com o art. 1828.: a me ou
o marido podem afastar a presuno atravs de simples declarao; porm,
uma vez inserida a paternidade
no registo, necessria uma aco judicial para a destruir (art. 3. Cdigo
Registo Civil).
Quanto aos prazos, estes esto previstos no art. 1842.. J falmos destes
prazos a propsito da aco de
investigao da maternidade (a norma a mesma): porque a lei quer que se
saiba quem o pai, que se apure
a verdade biolgica na linha do princpio do primado da verdade biolgica; e
em funo do direito
identidade pessoal, alargou-se muito estes prazos.
1. Para o filho, de 10 anos aps ter atingido a maioridade (antes, o prazo era
de 1 ano).
2. Para o marido e a me, de 3 anos contados, respectivamente, de que
teve conhecimento de
circunstncias de que possa concluir-se a sua no paternidade e do
nascimento (antes, o prazo era de
2 anos)
3. Note-se que este artigo no se refere ao Ministrio Pblico porm, a
caducidade opera atravs do
art. 1841./2, que determina que a impugnao depende do requerimento,
que tem de ser
apresentado no prazo de sessenta dias a contar da data em que a
paternidade do marido da me
conste do registo.
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3.2 Perfilhao
A perfilhao o acto mediante o qual o pai (assume-se o biolgico)
declara ou assume a sua paternidade
em relao a um filho que no tem ainda a paternidade
estabelecida. Esta manifestao passa a constar do
registo civil, e a paternidade considera-se estabelecida, com efeito
retroactivo at data do nascimento do
filho.
1. Discute-se se este acto um acto ou negcio jurdico a perfilhao um
acto jurdico, atravs do
qual o declarante no causa mas desencadeia os efeitos jurdicos que se
produzem por fora da lei.
2. Tambm se discute se este acto consiste numa declarao de vontade,
em que o perfilhante diz que
quer assumir o estatuto jurdico de pai, ou numa declarao de cincia,
atravs da qual o pai assumese
como pai biolgico. mais correcta a tese da declarao de cincia: esta
no uma declarao da
vontade de produo de efeitos, mas antes uma declarao de um facto, ao
qual depois a lei mandar
aplicar as consequncias jurdicas, que se produzem no ex vontade mas
sim ex lege.
Quais as caractersticas deste acto?
1. um acto unilateral, no sentido de que a mera actividade do perfilhante
suficiente para a perfeio
e a validade do acto. A isto no obsta o art. 1857.: quando o filho for maior,
necessrio o seu
consentimento para a eficcia da perfilhao, mas esta sempre vlida;
nem o regime do art. 1833..
2. um acto pessoal, art. 1849.:
a. Em primeiro lugar, no sentido de que no se destina a constituir,
modificar ou extinguir
relaes patrimoniais.
b. Em segundo lugar, no sentido de que deve ser feito pelo prprio
perfilhante, no se
admitindo em princpio a procurao. Isto embora a lei admita a procurao
com poderes
especiais - art. 1849., in fine.
c. Pode perguntar-se por que razo o acto de perfilhao pessoal,
enquanto que o
estabelecimento da maternidade, nas suas formas extra-judiciais, no tem
esta caracterstica:
so admitidas muitas pessoas a indicar a maternidade. Os fundamentos
tradicionalmente
apontados carcter puramente facultativo da perfilhao e natureza
secreta da
responsabilidade do homem na gravidez perderam hoje fora, pelo que
apenas se pode
dizer que assentar no receio de que a me e o filho fossem tentados a
fazer declaraes de
paternidade levianas ou intencionalmente falsas.
3. um acto livre (art. 1849.):
a. Significa, em primeiro lugar, que a perfilhao deve resultar de uma
vontade esclarecida,
Quem tem legitimidade activa para intentar a aco? Esta cabe a duas
entidades, filho e Ministrio Pblico.
1. Tambm aqui ( semelhana da de maternidade) estas aces de
investigao so aces pensadas
para serem propostas pelo filho. Todavia, acontece que aqui s
praticamente este que pode intentar a
a. O pai reputa-o como filho nomen. Reputar como filho significa estar
convencido da
paternidade, considerar ou pensar que outrem seu filho.
C. Efeitos da filiao
1. Princpios gerais
O desenho legal da relao entre pais e filhos , a partir da Constituio de
1976 e da Reforma de 1977,
orientada pelo modelo da pequena famlia, de feio igualitria e
democrtica, assente na afectividade,
do filho o exigir. J se entendia assim antes da reforma, pelo que a lei quis
apenas clarificar esta
situao.
2. Tambm a palavra paternal perigosa, por poder sugerir que apenas do
pai. Mais uma vez,
tambm se sabia que este pertencia a ambos os progenitores, mas a lei quis
evitar esta ambiguidade.
Princpio da irrenunciabilidade
Estas responsabilidades parentais, tratando-se de uma responsabilidade e
no de um direito subjectivo, so
irrenunciveis e intransmissveis. o princpio da irrenunciabilidade das
responsabilidades parentais, art.
1882..
Durao
Quanto tempo que dura as responsabilidades parentais? A regra geral a
de que as responsabilidades
parentais devem ser exercidas at maioridade do filho ou at sua
emancipao, art. 1877.. Todavia, pode
haver situaes em que as responsabilidades parentais, ou pelo menos
certos aspectos delas, cessem mais
cedo ou mais tarde:
1. Casos em que cessam mais cedo, art. 1879.: os pais deixam de custear
as despesas dos filhos menores
na medida em que estes estejam em condies de se sustentar,
nomeadamente se j trabalharem. Tal
como pode acontecer que, mesmo que no trabalhe, o menor tenha bens
(esta hiptese algo
improvvel: por exemplo, se o filho receber uma grande herana). Assim,
nas situaes em que o
filho esteja em condies de suportar, por produto do seu trabalho ou outros
bens, os seus encargos, as
responsabilidades parentais cessam mais cedo, na medida em que os pais
deixam de ter a obrigao
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
111
Pblico.
3. Note-se o n. 2 deste artigo: os pais podem aplicar o capital do menor na
aquisio de bens.
2) Poder de administrao dos bens dos filhos: se os filhos tiverem bens,
quem os administra so os pais, com
excepo dos bens excludos da administrao, previstos no art. 1888..
Notas essenciais:
1. O art. 1895./1 diz que h certos bens que, embora sejam produzidos
pelo filho, pertencem aos pais:
so os bens produzidos pelo trabalho prestado aos pais e com capitais
pertencentes a estes. J o n. 2
estabelece que, se o filho trabalhar para os pais, estes no tm de pagar um
salrio, mas tm a
obrigao de compensar o filho pelo trabalho, que uma obrigao natural.
2. Art. 1896.: normalmente, os rendimentos dos bens do administrado
revertem para o patrimnio do
administrado e no para o administrador. Tambm deveria ser assim em
relao administrao dos
bens dos filhos pelos pais; simplesmente sempre houve, na nossa lei, regras
especiais para os
rendimentos dos bens dos filhos. Antes de 1977, os pais tinham o usufruto
legal dos rendimentos dos
bens dos filhos, ou seja, os rendimentos passavam a pertencer aos pais.
Este usufruto legal
desapareceu, porm os pais podem utilizar os rendimentos dos bens dos
filhos para o seu sustento,
mas ainda para satisfazer necessidades da vida familiar (onde se incluem os
pais). Os bens no
revertem s no interesse do filho, mas no interesse da vida familiar. No
temos aqui um comum
administrados de bens alheios, pois aqui os rendimentos podem reverter de
alguma forma para ele.
regem os arts. 1901. e 1902.. O art. 1901. fixa o princpio segundo o qual
as responsabilidades pertencem a
ambos os pais. E como as exercem?
1. O n. 2 diz-nos que os pais exercem as responsabilidades parentais de
comum acordo: partida,
todos os actos que integram as responsabilidades exigem comum acordo princpio da exigncia de
acordo. Nos casos de desacordo entre os progenitores casados em relao
forma de exerccio das
responsabilidades, a lei prev a possibilidade de recorrer ao tribunal (uma
das situaes
excepcionais em que a lei o permite). Se o juiz no conseguir que cheguem
a acordo, ouve o filho
antes de decidir (n. 3), salvo quando circunstncias ponderosas o
desaconselhem. Antes de 2008, o
Tribunal apenas ouviria o filho maior de 14 anos.
2. Mas no se pode exigir o acordo dos pais em relao a tudo: assim, a lei
fixa no art. 1902. uma
presuno de acordo quando o progenitor age sozinho, a no ser que a lei
exija expressamente o
acordo ou se trate de um acto de particular importncia.
Os arts. 1903. e 1904. prevem as hipteses de impedimento de um dos
pais ou morte de um deles, nas quais
ser ao cnjuge no impedido ou sobrevivo que caber o exerccio exclusivo
das responsabilidades.
2) Regime das responsabilidades parentais numa situao de divrcio
(ou em situaes anlogas): aplicamse
aqui os arts. 1905. e 1906., que sofreram profundas alteraes com a Lei
61/2008. Temos trs questes
fundamentais a responder.
3. Tambm se argumenta que a reforma de 77 feriu os pais na sua autoestima e orgulho, logo este
regime que devolveu competncia aos pais foi para lhes devolver o seu
orgulho. Este argumento
algo ridculo.
4. Exigindo sempre acordo de ambos os progenitores, os pais podem
boicotar o exerccio normal das
responsabilidades parentais. Mas mesmo que isto ocorresse, a prpria me
p - as questes de
particular importncia so resolvidas de comum acordo e nos termos em
que o seriam . Mas no se
pode estar sempre a ir a tribunal, logo esta uma das situaes em que o
juiz pode julgar contrrio
aos interesses do menor o exerccio em conjunto das responsabilidades
parentais, entregando o
exerccio exclusivamente a um deles.
Tendo afastado estas crticas, subjazem algumas dvidas pertinentes:
1. Se os pais podem estabelecer um acordo acerca das responsabilidades
parentais, se estes por acordo
decidissem atribuir as responsabilidades apenas a um, esse acordo deveria
ser homologado pelo
Ministrio Pblico ou pelo juiz? Esta foi uma orientao que surgiu nos
nossos tribunais, mas no
teve xito: a norma do art. 1906./1 uma norma imperativa, que no pode
ser afastada pelo acordo
dos progenitores. O que pode acontecer que haja esse acordo, e
simultaneamente com outros
factores o tribunal chegue concluso de que, no interesse da criana, as
responsabilidades devem
ser entregues exclusivamente a um dos progenitores. O acordo pode ser
homologado (no deve), e
s se simultaneamente houver outros factores que para tal concorram.
2. Quando se fala em questes de particular importncia, esta "importncia"
a importncia para o filho
(por exemplo, quando se discute colocar ou no o filho numa escola privada
muito cara, esta deciso
importante para os pais em termos financeiros, mas no esta
importncia que conta).
3. Nas decises do juiz nesta matria, interessa ouvir a opinio do prprio
filho, quer em relao ao
problema de com quem ir residir, quer ao de saber quem tomar as
decises. Discute-se hoje muito
se a opinio do filho deve ser considerada mesmo quando um dos
progenitores fez uma espcie de
"lavagem cerebral do filho" - "sndrome da alienao parental", em que um
dos progenitores ensina
ao filho a no gostar do outro.
3) Regime das responsabilidades parentais relativamente a filhos
nascidos fora do casamento e efeitos da
dissoluo da unio de facto.
Havendo separao de facto, o art. 1909. manda aplicar as disposies
que regem as responsabilidades em
caso de divrcio.
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A. Generalidades
1. Noo e esprito do instituto
A adopo est definida no art. 1586.: um vnculo que, semelhana da
filiao natural mas
independentemente dos laos de sangue, se estabelece entre duas pessoas.
Por oposio ao parentesco natural,
C. Adopo plena
1. Consentimento
Quem tem de consentir na adopo art. 1991./1?
1. O prprio adoptante: isto to bvio que est pressuposto pela lei, no
sendo referido expressamente
no art. 1981..
2. Alm deste consentimento pressuposto, ainda necessrio o
consentimento das pessoas enumeradas
no art. 1981.: o adoptando quando tiver mais de 12 anos; o cnjuge do
adoptante quando for uma
adopo singular; e os pais do adoptando, a no ser naqueles casos de
abandono, etc. A adopo
uma medida dirigida nestes casos contra a sua vontade.
Apesar de a lei pr estes consentimentos todos no mesmo plano, a verdade
que o consentimento do
adoptante mais importante, o que se manifesta em dois aspectos:
casamento.
6. Possibilidade de reviso da sentena
A sentena que decreta a adopo pode ser revista, art. 1990. e 1991.
(regime da aco da reviso da
sentena). Os processos de reviso esto determinados no Cdigo de
Processo Civil: excepcionalmente, em
casos gravssimos, a lei permite que a sentena, apesar de j ter transitado
em julgado, possa ser revista. Este
processo de reviso tambm pode ser revista, com fundamento na falta ou
viciao do consentimento do
adoptante, dos pais do adoptado, ou do adoptado, nas condies previstas
(art. 1990./1).
Outras notas sobre a reviso:
1. A lei prev que, ainda que tenha havido falta ou viciao do
consentimento, o juiz se recuse a
extinguir a adopo, quando os interesses do adoptado possam ser
consideravelmente afectados.
2. Como se funda em vcios originrios, a reviso da sentena tem efeitos
retroactivos.
3. Uma questo que se discute nas Lies a de saber se, para alm dos
fundamentos previstos, podem
servir aqui os fundamentos gerais previstos no Cdigo de Processo Civil:
parece que sim, at porque
os fundamentos a previstos so mais graves (ex: corrupo do juiz).
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D. Adopo restrita
1. Requisitos
A adopo restrita est prevista nos arts. 1992. e segs. O art. 1993./1
remete-nos para o disposto quanto
adopo plena, aplicando-se aqui o seu regime, com as devidas excepes.
Porm, existem trs diferenas em termos de requisitos, art. 1992.:
1. Se a lei exigia uma idade mnima de 30 anos para a adopo plena
singular, aqui a lei basta-se com a
idade de 25.