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Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014

DIREITO DA FAMLIA E DOS MENORES


INTRODUO
A. A noo jurdica de famlia e as fontes das relaes jurdicas
familiares
Como que definimos famlia? O art. 1576. do Cdigo Civil fornece uma
definio, segundo a qual a relao jurdica familiar toda a relao que
emerge das fontes enumeradas:
1. Casamento;
2. Parentesco;
3. Afinidade;
4. Adopo.
Esta noo pouco rigorosa, uma vez que confunde fontes das relaes
familiares (casamento e adopo) com as prprias relaes (parentesco e
afinidade).
O (1) casamento um negcio jurdico bilateral, integrado por duas
declaraes de vontade tendentes produo de certos efeitos (h quem
discuta a natureza de contrato do casamento, este um contrato
"especial"). E um contrato celebrado por duas pessoas - do mesmo sexo
ou sexo diferente - que pretendem "constituir famlia" mediante a formao
duma comunho de vida plena (1577.). A relao matrimonial
influencia o regime da generalidade das relaes jurdicas obrigacionais ou
reais de que sejam titulares.
O (2) parentesco uma relao de sangue, traduzindo-se no vnculo que
une duas pessoas, os parentes, em consequncia de (1578.):
1. Descendncia directa ou indirecta (os parentes descendem um do outro) parentesco em linha recta;
2. Descendncia, directa ou indirecta, de um progenitor comum (os
parentes descendem de um progenitor comum) - parentesco na linha
colateral. Exs: irmos, primos, etc.
mediante a contagem do parentesco que possvel estabelecer uma
hierarquia entre as relaes que se formam atravs dele. O parentesco
conta-se por linha e por graus. Para alm da distino entre linha recta e
colateral, temos outras distines: a linha recta pode ser ascendente ou
descendente (art. 1580./2), consoante se faa num sentido ou noutro. Uma
vez definida a linha, importa saber o grau; o cmputo do grau de
parentesco vem regulado no art. 1581.:
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1. Na linha recta, h tantos graus quantas as pessoas que formam o


parentesco, excluindo o progenitor;
2. Na linha colateral, contam-se todos os elementos da linha ascendente e
descendente, tirando o progenitor comum - ex: os irmos so parentes na
linha colateral em 2 grau; os primos so parentes na linha colateral em 4
grau.

O art. 1582. estabelece um limite eficcia do parentesco: na linha


recta, o parentesco produz efeitos qualquer que seja o grau; na linha
colateral, os efeitos do parentesco produzem-se apenas at ao 6 grau. Os
efeitos do parentesco no tm um tratamento sistemtico no Cdigo, mas
sim disperso consoante a matria.

So eles:
1. Efeitos sucessrio, art. 2133.;
2. Obrigao de alimentos (arts. 2003. e ss.) - obrigao de fornecer
sustento, isto , alimentos, casa e vesturio. A lei impe esta obrigao a
determinados parentes;
3. O direito de arrendamento para habitao transmite-se aos parentes (art.
1106.);
4. Da qualidade de parente pode derivar a obrigao de exercer tutela ou
fazer parte do conselho de famlia (art. 1931./1 e 1952./1);
5. A lei confere legitimidade para intentar a aco de anulao do
casamento fundada em impedimento dirimente, ou para a prosseguir caso o
autor falecer, a certos parentes (art. 1639. e 1640./2, 1641.).
Quer em matria sucessria, quer em matria de obrigao de
alimentos, h efeitos comuns a vrias formas de parentesco, quer na linha
colateral, quer na linha recta. Mas h outros efeitos que so especficos de
formas de parentesco - ex: as responsabilidades parentais so um efeito
especfico de uma certa forma de parentesco, a progenitura.
Por fim, certos efeitos do parentesco traduzem-se em limitaes ou
restries capacidade jurdica:
1. Impedimento dirimente, art. 1602./a) e b);
2. Impedimento impediente, art. 1604./c) e 1609./1/a);
3. Inadmissibilidade de averiguao oficiosa da maternidade e paternidade,
art. 1809./a) e 1866./a).
A (3) afinidade est consagrada no art. 1584., e define-se como o
vnculo que une cada um dos cnjuges aos parentes do outro. Tal como
resulta da noo de afinidade, a relao entre os parentes dos cnjuges no
uma relao de afinidade - "afinidade no gera afinidade". O clculo do
grau e a determinao da modalidade
da afinidade baseia-se na relao de parentesco subjacente.
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Sendo a fonte da afinidade o casamento, esta no opera para trs, no


tem eficcia retroactiva. Mas cessar com a dissoluo do casamento? O
art. 1585., 2 parte, diz-nos que a afinidade no cessa pela dissoluo do
casamento. Antes da Lei 61/2008, apenas se dizia isto; hoje, distingue-se
entre a dissoluo do casamento por morte e o divrcio:
1. No primeiro caso, a lei presume que no h razo para a dissoluo da
relao de afinidade, e esta subsiste;
2. Na dissoluo por divrcio, a lei presume, da realidade dos factos, que
no razes para a manuteno da relao de afinidade.

Finalmente, a afinidade pouco interessa para o direito, ou seja, so


poucos os efeitos que a lei lhe associa, e pouco importantes:
1. Os afins no tm direitos sucessrios;
2. A lei apenas impe a obrigao de alimentos ao padrasto e madrasta nos
termos do art. 2009./1/f).
3. A afinidade em linha recta constitui impedimento dirimente, art.
1602./c).
4. Os arts. 1809./a) e 1866./a) probem a averiguao oficiosa da
maternidade e da paternidade no caso de afinidade em linha recta.

A (4) adopo vem definida no art. 1586. - um vnculo que,


semelhana da filiao natural mas independentemente dos laos de
sangue, se estabelece entre duas pessoas nos termos legalmente
estabelecidos. A adopo tem hoje um esprito inverso ao que tinha antes este servia sobretudo interesses do adoptante, para preservar o nome da
famlia, deixar os seus bens, etc. Hoje, a adopo pensada no
interesse do adoptado, para o auxiliar.
Algumas notas conclusivas sobre as fontes das relaes jurdicas
familiares:
1. As relaes familiares so apenas estas, isto , os sujeitos no podem, na
sua autonomia, criar novas relaes jurdicas familiares. Vale o princpio da
taxatividade das fontes das relaes jurdicas familiares.
2. A famlia no tem personalidade jurdica: em sentido jurdico, a famlia
integrada por um conjunto de pessoas, mas no ela prpria uma pessoa
jurdica. Apesar de o grupo familiar ser portador de interesses prprios, o
interessa da famlia prosseguido atravs das prprias pessoas que a
compem.
3. Deve distinguir-se entre a famlia jurdica e a famlia sociolgica.
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B. A evoluo sociolgica e jurdica da famlia


No (1) plano sociolgico, verificam-se as seguintes tendncias:
1. Nuclearizao: a famlia , cada vez mais, a famlia nuclear - pai e filhos
menores.
2. Desfuncionalizao progressiva: a famlia perdeu as suas funes
tradicionais, como a funo poltica (direito romano) e a funo econmica,
de unidade de produo. Hoje, a famlia perdeu as suas funes externas,
ficando reduzido ao seu ncleo essencial fundamental: a mtua gratificao
afectiva, por um lado, e a socializao dos filhos, por outro, com a sua
preparao para a integrao na sociedade.
3. Autonomizao: verifica-se uma maior autonomia dos cnjuges, quer em
relao grande famlia, quer em relao ao Estado. O Estado e o direito
retiram-se cada vez mais da regulamentao famlia, que um assunto dos
seus membros, o mesmo se verificando em relao s religies. A primeira
batalha travada contra a legitimao tradicional externa da famlia foi a da
no discriminao dos filhos nascidos fora do casamento. Resumindo,
dentro do casal, a lei a ausncia da lei.
4. Fungibilizao dos papis dos membros da famlia: a realidade da
atribuio de funes ao marido e mulher, que tinha repercusses ao nvel

do direito, tende a acabar. A dcada de setenta logrou libertar a mulher do


estatuto desigual em que o modelo anterior a confinava, para lhe dar um
estatuto igual perante a sociedade e a lei.
5. Acentuao da individualidade dos cnjuges dentro do casamento: cada
vez mais acentuada a autonomia de cada cnjuge, ou seja, cada membro do
casal procurar na comunho de vida a maior realizao pessoal e a maior
satisfao que puder.
Tudo isto se reflecte numa nova forma de famlia, a famlia pura ou
relacional, baseada no compromisso permanente e na gratificao
renovada. Note-se que estas alteraes, ainda dentro do nosso espao
civilizacional, no se deram de forma uniforme, sendo por exemplo mais
acentuadas nos pases protestantes.

E no (2) plano jurdico?


1. Diminuio do contedo imperativo do contedo do casamento,
sobretudo do contedo pessoal: por exemplo, a lei j no fixa
imperativamente os deveres dos cnjuges. Antes de 2008, estes deveres
tinham importncia pois a sua violao era fundamento de divrcio, o que j
no sucede. A prpria tendncia de fixao destes deveres est a acabar, j
que so os cnjuges que gerem o casamento.
2. Progressiva igualitarizao dos cnjuges: isto traduz-se no princpio da
igualdade entre os cnjuges.
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3. Acentuao da autonomia de cada cnjuge dentro do casamento: a lei


tem vindo progressivamente a reconhecer a independncia dos cnjuges
como pressuposto da sua liberdade de contratao com terceiros e,
sobretudo, como pressuposto da liberdade negocial entre si. No entanto,
ainda no est plenamente adquirido que os dois cnjuges possam manter
entre si uma vida negocial como se fossem dois estranhos.
4. Regulao minimalista do divrcio, sobretudo no sentido da sua
facilitao: ainda no possvel o divrcio por simples pedido unilateral de
um dos cnjuges entre ns; no entanto, tem-se assistido a uma facilitao
do divrcio quer por mtuo consentimento (no plano temporal e processual:
no h tempo mnimo de durao efectiva, desaparecendo tambm
obstculos processuais), quer sem consentimento dos cnjuges, antigo
divrcio litigioso (sobretudo no plano dos fundamentos, bastando a
demonstrao de qualquer facto que mostre a ruptura definitiva do
casamento).
5. Progressiva atribuio de efeitos jurdicos unio de facto, ainda que no
esteja totalmente equiparada ao casamento.
6. Um ltimo trao da evoluo jurdica o fim do dogma do casamento
heterossexual, entre ns, em 2010.
Tendo em conta estas tendncias, h quem fale de uma crise da famlia
e, sobretudo, do casamento.

C. Relaes parafamiliares: a unio de facto e outras parcerias


Apenas so relaes familiares as que derivam das fontes mencionadas
no art. 1576.. No entanto, para alm destas, existem as relaes
parafamiliares: relaes que, no sendo propriamente relaes de famlia,
so conexas com elas, esto equiparadas a relaes de famlia para certos
efeitos ou so condio de que dependem, em certos casos, os efeitos que
a lei atribui relao conjugal ou s relaes de parentesco, afinidade e
adopo.
A mais importante destas relaes a unio de facto.
1. Unio de facto
1.1 Introduo
Noo: o que a unio de facto? A unio de facto a vida em comum
em condies anlogas s dos cnjuges.
A vivncia em condies anlogas s do casamento significa que os unidos
de facto vivem em comunho de leito, mesa e habitao, simplesmente no
esto unidos pelo vnculo formal do casamento.

Notas:
1. Relaes sexuais passageiras, fortuitas, acidentais no configuram uma
unio de facto.
2. A unio de facto distingue-se igualmente do concubinato duradouro
(apesar de haver comunho de leito, no h de mesa e habitao).
3. A vivncia em condies anlogas s do casamento exige tambm a
unidade ou exclusividade, ou seja, uma pessoa no pode viver em unio de
facto com mais do que uma pessoa.
A unio de facto pode revestir vrias formas: por vezes, a unio de facto
uma situao transitria; outras, definitiva. Tambm pode ter vrias
motivaes: o meio social pode ter influncia nas motivaes para a unio
de facto; ou ainda esta pode ter motivaes fiscais ou patrimoniais.
Relao entre a unio de facto e a Constituio: a Constituio
no fala da unio de facto nem dispe directamente sobre ela.
1. O art. 36. estabelece a "constituio fundamental da famlia", sendo que
o n. 1 diz que todos tm o direito de constituir famlia e de contrair
casamento, em plena igualdade, consagrando portanto dois direitos: o
direito de contrair casamento e o direito de constituir famlia. Baseados
neste duplo direito, alguma doutrina, onde se integra G OMES CANOTILHO e
VITAL MOREIRA, veio afirmar que, se a Constituio distinguia estes dois
direitos, ento o direito de constituir famlia referir-se-ia ao direito
de unio de facto.
2. Esta posio discutvel ao direito de constituir famlia normalmente
atribudo o sentido de direito de procriao, em primeiro lugar, e de
estabelecimento das consequentes relaes de filiao, em segundo lugar

(esta ser a posio de PEREIRA COELHO). Assim, no no art. 36./1, 1


parte, que vamos encontrar a proteco constitucional da unio de facto.
3. Outros autores vieram interpretar que tal proteco estaria antes na
2`parte, na vertente negativa do direito de casamento a no casar
significaria viver em unio de facto. Simplesmente, no casar no casar,
logo esta no uma interpretao correcta da vertente negativa do direito
de casamento.
Excluindo o art. 36./1, viramo-nos para o direito ao livre
desenvolvimento da personalidade, consagrada no art. 26./1. Assim, a
unio de facto no est expressamente prevista na constituio
fundamental da famlia, mas estar includa no amplo direito ao livre
desenvolvimento da personalidade. Em resultado disto, podemos concluir
que:
1. Viver em unio de facto um direito que resulta daquele direito
fundamental, logo no pode vir a lei
ordinria penalizar, proibir ou punir a unio de facto.
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2. Mas tambm verdade que a lei pode tratar a unio de facto de forma
diferente do casamento, j que se tratam de realidades distintas enquanto
que o casamento um contrato, a unio de facto precisamente apenas
um puro facto, no qual os sujeitos se querem manter afastados do direito.
Esta diferena manifesta-se, por exemplo, ao nvel do tratamento
sucessrio. Nem se diga que isto viola o princpio da igualdade, uma vez
que o desfavor da proteco da unio de facto em relao ao casamento

objectivamente fundado, justificando-se at onde seja um meio


proporcionado de favorecer o estabelecimento de unies estveis, no
interesse geral.
3. Mas no s pode a lei ordinria tratar a unio de facto de forma diferente,
como o deve fazer seria inconstitucional aquela lei ordinria que tratasse
de igual forma o casamento e a unio de facto, ou que a elevasse ao nvel
do casamento, regulando-a de forma exaustiva. Isto violaria o art. 36./2,
que garante o instituto matrimonial, que o legislador no pode suprimir nem
descaracterizar essencialmente; violaria ainda o direito de no casar; e o
princpio da igualdade.
4. Em concluso: a Constituio no permite penalizar a unio de facto nem
equipar-la ao casamento: entre estas duas vale o princpio democrtico,
que permite ao legislador ordinrio conformar livremente o regime da unio
de facto.
A unio de facto, relao de famlia? Apesar de a unio de facto
no caber na noo restrita e tcnica de famlia do art. 1576., devemos
entender que o direito portugus admite noes mais amplas e menos
tcnicas de famlia, vlidas em certos domnios ou para determinados
efeitos. o que sucede no direito da segurana social e no direito da
locao, para os quais a unio de facto faz parte da noo ampla de
familiares.

Regulao da unio de facto:


1. A unio de facto comeou por ser institucionalizada em 1999, pela Lei
135/99, ainda que antes j existissem certas normas dispersas que
atribussem alguns direitos aqueles que vivessem em unio de facto, por
exemplo, a propsito de benefcios para Segurana Social. Neste sentido, o
regime da Lei 135/99 no consagrava um regime inteiramente novo, porm
foi a primeira lei que se dedicou inteiramente disciplina.
2. A Lei 7/2001 veio revogar e substituir a lei anterior, apesar de se tratar de
uma lei de continuidade e no de ruptura. Assim, as solues eram
praticamente as mesmas da lei anterior, destacando-se todavia uma
novidade: veio alargar a proteco da unio de facto tambm s unies de
facto entre homossexuais.
3. Hoje, ainda vigora a Lei 7/2001, todavia com importantes alteraes a
Lei 23/2010 introduziu profundas alteraes.
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1.2 Constituio e prova


Constituio: a unio de facto constitui-se quando os sujeitos da
relao se juntam. No entanto, para que esta produza os efeitos previsto no
art. 3. da Lei 7/2001, a lei exige a durao mnima efectiva de 2 anos (art.
1.), como forma de garantir uma certa estabilidade.
Prova: como se prova a unio de facto, j que no h qualquer registo?
Depois de 2010, passou a haver um artigo que regula expressamente esta
matria o art. 2.-A. Este preceito admite que se possa provar a unio de
facto por declarao da Junta de Freguesia baseada numa declarao dos
unidos de facto, sob compromisso de honra, de que vivem em unio de
facto h mais de 2 anos.

1.3 Os efeitos da unio de facto


Para que os efeitos da unio de facto se produzam, necessrio que se
verifiquem certos requisitos de eficcia:
1. A partir da Lei 7/2001, no constitui requisito para a unio de facto a
heterossexualidade, salvo para efeitos do art. 7. (adopo conjunta).
2. A unio de facto s produz efeitos se durar h mais de dois anos (art. 1.).
3. No deve existir impedimento dirimente ao casamento dos membros da
unio de facto o que resulta do art. 2., que reproduz o disposto nos arts.
1601. e 1602. do CC. Isto com duas excepes:
a. Em separao de pessoas e bens, as pessoas podem entrar numa unio
de facto relevante com outra pessoa, art. 2./c).
b. Os sujeitos tm de ter 18 anos data do reconhecimento da unio de
facto, logo podem juntar-se aos 16.
1.3.1 Enquanto dura a unio de facto

Como a unio de facto no um negcio jurdico, no produz efeitos


negociais directos, ao contrrio do casamento.
Quanto aos efeitos pessoais:
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1. A unio de facto, sendo um puro facto, no produz os mesmos efeitos que


o casamento deste resultam certos deveres pessoais dos cnjuges, aos
quais os unidos de facto no esto vinculados.
2. Todavia, o direito no desconhece a relao pessoal que une os unidos de
facto, pelo que a unio de facto produz certos efeitos pessoas indirectos;
a. Tal como um casal pode realizar uma adopo conjunta, verificadas certas
condies, assim tambm duas pessoas unidas de facto podem, nas
mesmas condies, realizar esta adopo.
b. As responsabilidades parentais dos pais unidos de facto em relao ao
filho, enquanto for menor, regem-se pelas mesmas regras que regulam as
responsabilidades parentais dos pais casados. A lei estabelece aqui uma
regra de equiparao, enquanto dura a unio de facto, mas tambm depois
da sua separao.
Quanto aos efeitos patrimoniais:
1. No h um regime prprio para o patrimnio dos unidos de facto, ao
contrrio do que sucede no casamento, que um contrato. No se
produzem efeitos negociais patrimoniais directos, podendo dizer que para
este efeitos os unidos de facto so dois estranhos, ficando as suas relaes
patrimoniais sujeitas ao regime geral das relaes obrigacionais e reais.
2. Este o princpio, mas tambm aqui h certos efeitos que se podem
produzir, ou cuja produo se discute:
a. Discute-se se os unidos de facto no podero celebrar um contrato a
regular os seus interesses patrimoniais, como o montante com o qual cada
um entra para a economia comum, a compropriedade de certos bens, etc.
o "contrato de coabitao". A celebrao deste contrato ser possvel, ou
seja, no se levanta qualquer obstculo (desde que no exceda os limites
da autonomia privada e regule apenas os efeitos patrimoniais e no
pessoais), porm entre ns esta no uma prtica comum.

b. No regime dos efeitos patrimoniais do casamento, regula-se a


responsabilidade por dvidas no art. 1691./b): se algum dos cnjuges
contrair uma dvida para corresponder aos encargos normais da vida
familiar, a responsabilidade de ambos, ou seja, os cnjuges so
solidariamente responsveis. No dever isto valer para a unio de facto?
PEREIRA COELHO entende que sim, uma vez que no se vem obstculos a
esta ideia, que constava mesmo do projecto inicial da lei que veio alterar o
regime legal da unio de facto. Este no ser um argumento definitivo, mas
podemos recorrer analogia entre os casos do casamento e o da unio de
facto, j que em ambos os casos h uma vida familiar que gera encargos; e
ainda criao de uma aparncia matrimonial na unio de facto, que pode
suscitar a confiana de terceiros.
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c. No regime do casamento, se os cnjuges se divorciarem ou um deles


falecer, o outro recebe penso de alimentos, ou de sobrevivncia. Se esse
cnjuge que estiver a receber uma penso (quer de alimentos, quer de
sobrevivncia) casar com outra pessoa, deixa de a receber. At Lei
23/2010, nada se dizia se a pessoa, em vez de casar, passar a viver numa
unio de facto (apesar de j haver uma tendncia, entre os autores, de
equiparao das situaes): todavia, a partir de 2010, temos o art. 2019.
do CC (penso de alimentos), que diz cessar a penso de alimentos com a
constituio de uma unio de facto.
d. Finalmente, h a possibilidade de os unidos de facto poderem apresentar
uma declarao de IRS conjunta art. 3./d).
1.3.2 Depois de dissolvida a unio de facto
O fundamento da proteco legal da unio de facto est aqui, na
necessidade de proteger o unido de facto sobrevivente se o outro falecer. O
prprio contrato de coabitao pode regular esta matria; se ele nada
disser, aplicam-se as regras gerais.
No caso de dissoluo por ruptura: a lei regula apenas o destino da
casa da famlia, equiparando esta situao de um divrcio.
1. Se viverem em casa prpria (pertencente a um, ou a ambos em
compropriedade), o outro cnjuge pode, no seu interesse e dos filhos, pedir
ao tribunal para continuar a viver na casa a ttulo de inquilino (art. 1793.
CC). Este mesmo regime vale para o caso de ruptura da unio - art. 4. da
Lei da Unio de Facto.
2. Se viverem em casa arrendada, o art. 1105. CC prev que um dos
cnjuges possa pedir que o arrendamento lhe seja transmitido ou, se o
arrendamento tivesse sido feito pelos dois, que se concentre a favor dele. O
art. 4. manda tambm aplicar este regime.
Note-se o disposto no art. 8./2, segundo o qual a dissoluo da unio de
facto por vontade de um dos cnjuges tem de ser declarada judicialmente
quanto se pretenderem fazer valer direitos da mesma
dependentes: assim, o pedido de constituio ou transmisso do direito de
arrendamento deve ser cumulado com o de declarao judicial de unio de
facto, ficando aquele dependente deste.

No caso de dissoluo por morte:

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1. Enquanto que o cnjuge herdeiro legitimrio, o unido de facto no o


(esta ser, talvez, a maior diferena). Na unio de facto, no h efeito
sucessrio; no entanto, provando-se que o unido de facto sobrevivo precisa
de alimentos, o art. 2020. determina que o membro sobrevivo tem o direito
de exigir alimentos da herana do falecido. Este direito s se verifica que
estiverem preenchidas as duas condies do regime geral do dever de

alimentos: a pessoa que pede os alimentos tem de ter necessidade deles; e


alimentador tiver possibilidade de os prestar. Antes de 2010, o art. 2020.
estabelecia que o unido de facto tinha de pedir, sem sucesso, alimentos s
quatro primeiras pessoas do art. 2009., antes de poder exigir alimentos da
herana. Hoje, a herana do falecido o primeiro obrigado, podendo o unido
de facto dirigir-se logo a ela.
2. Quanto casa de morada de famlia: a lei, desde sempre, foi muito
sensvel ideia de proteco do unido de facto sobrevivo, isto , que poder
haver nestes casos interesses a tutelar, nomeadamente o interesse da
continuidade da habitao. Assim, o art. 5. da Lei da Unio de Facto dispe
que, no caso do proprietrio ser o falecido, o membro sobrevivo (que no
herdeiro) pode ficar na casa, pelo menos por 5 anos, como titular de um
direito real de habitao e direito de uso do recheio.
a. O tempo de durao do direito de habitao igual durao da unio
de facto, algo que o Professor critica.
b. O tribunal, apesar de haver este limite, pode prolongar os prazos,
atendendo a razes de equidade (por exemplo, por situao de extrema
carncia).
c. Deixando de viver na qualidade de titular de direito de habitao, passa a
viver na qualidade de arrendatrio - art. 7..
d. Este o regime depois de 2010; antes, este direito podia ser afastado
pelo unido de facto; e no existia no caso de haver descendentes que
tivessem necessidade da casa.
3. Nos temos do art. 5./9, o membro sobrevivo tem direito de preferncia
na compra da casa.
4. Outro efeito importante a transmisso do direito ao arrendamento para
habitao, por morte da pessoa que viva com ele em unio de facto art.
1106./1.
5. No caso de a morte tiver sido provocada por um facto culposo de algum,
gerador de responsabilidade civil, poder o unido de facto sobrevivo exigir
ao autor da leso uma indemnizao pelos prejuzos sofridos? Discutia-se se
a obrigao de indemnizar o cnjuge sobrevivo, decorrente do
art. 496., deveria ou no estender-se para a unio de facto: em 2010, a lei
introduziu uma alterao a
este artigo, introduzindo o n. 3, segundo o qual o unido de facto sobrevivo
pode exigir uma
indemnizao pelos danos no patrimoniais sofridos. Tratando-se de danos
patrimoniais, a
indemnizao pode fundar-se no art. 495./3
6. Quanto aos regimes da Segurana Social, em caso de morte de um dos
cnjuges, o sobrevivo tem
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direito a proteco (penso de sobrevivncia). Com efeito, segundo o art.


3./e) da Lei da Unio de
Facto, as pessoas em unio de facto tm direito a proteco social no caso
de morte do beneficirio, nos
termos do regime geral (equiparao ao casamento). Antes de 2010, a
atribuio destas penses no era
automtica, ao contrrio do que sucede hoje, pois tinha de se provar que
tinha necessidade e tentar
obter alimentos dos vrios obrigados a alimentos. Note-se que esta penso
tem uma lgica diferente
da dos alimentos.

7. H igualmente outros subsdios previstos para os cnjuges sobrevivos,


que tambm se aplicam aos
unidos de facto por fora do art. 3./f) e g): subsdio por acidente de
trabalho, por doena
profissional, por preo de sangue, por servios excepcionais e relevantes
prestados ao Estado, etc.
8. Por fim, refira-se que o art. 251./2 do Cdigo do Trabalho permite ao
trabalhador faltar
justificadamente por falecimento da pessoa com quem vivia em unio de
facto h mais de dois anos.
2. Outras parcerias
Para alm da unio de facto, podemos encontrar outras relaes
parafamiliares:
1. Relao entre esposados;
2. Relao entre ex-cnjuges;
3. Vida em economia comum;
4. Relao entre tutor e tutelado;
5. Pessoa a cargo de outra.
A mais relevante a vida em economia comum, institucionalizada pela Lei
06/2001, que contm medidas de
proteco para pessoas que vivam nessas condies. A vida em economia
comum significa viver em
comunho de mesa e habitao, mas j no de leito; por mais de dois anos;
e com entreajuda ou partilha de
recursos. Distingue-se da unio de facto: quem vive em unio de facto vive
em economia comum, mas o
contrrio no ocorre necessariamente. Na Lei 06/2001, estabelece-se que,
no caso de falecer uma das pessoas,
a outra (no herdeira) fica com o direito real de habitao e direito de
preferncia na compra da casa.
D. Princpios constitucionais de direito da famlia
1. Direito celebrao do casamento, art. 36./1, 2 parte: no havendo
razes objectivas que fundamentem
uma proibio do casamento, todos tm o direito de casar em condies de
plena igualdade.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
13

i. Levado letra este preceito, levaria a que fossem consideradas


inconstitucionais quaisquer normas que estabelecessem impedimentos ao
casamento, o que est fora do propsito deste princpio.
ii. Todavia, o que a legislao ordinria no pode fazer estabelecer
impedimentos que no sejam justificados por interesses pblicos
fundamentais.
iii. Discute-se se, quando a lei estabelece o direito de casar, isto no
representa uma garantia institucional de casamento. Ora, se a Constituio
fala no direito de casamento, tem pelo menos de haver uma instituio de
casamento; mas a atribuio de caractersticas pela Constituio a esse
casamento parece ir longe de mais. Da leitura desta disposio resulta
apenas a existncia de uma garantia institucional do casamento, mas j no
a garantia de um casamento dotado de certas caractersticas (ex:
casamento homossexual). O legislador no pode apenas suprimir a
instituio ou
desfigurar o seu ncleo essencial; de resto, tem liberdade de conformao.
2. Direito constituio da famlia, art. 36./2, 1 parte: apesar de este
princpio ter vrias interpretaes, a mais correcta ser aquela que

reconduz o direito a constituir famlia ao direito de procriar, em primeiro


lugar, e de estabelecer as correspondentes relaes de filiao, em
segundo.
i. Rejeita-se a tese de CASTRO MENDES, segundo a qual o direito de casar e
constituir famlia so um s como a realidade mostra, ao lado da famlia
conjugal, h ainda lugar para a famlia natural, resultante da procriao, e
at a adoptiva.
ii. Igualmente se afasta, como vimos, a tese de G OMES CANOTILHO e VITAL
MOREIRA, que reconduzem este direito ao de constituir unio de facto.
3. Princpio da equiparao do casamento civil ao cannico, art. 36./2: no
uma equiparao explcita, dizendo-se apenas "independentemente da
forma de celebrao", e uma novidade da Constituio de 1976.
O Cdigo Civil regula ambos os casamentos, no entanto permanecem
zonas do casamento catlico ainda reguladas pelo Cdigo de Direito
Cannico, sendo que estas matrias continuam a ser competentes os
tribunais eclesisticos:
Com efeito, permaneceram certas zonas nas quais continua a ser
competente o direito cannico. Nessas reas, os tribunais competentes so,
por isso, os tribunais eclesisticos isto est previsto no art. 1625.. Se h
um casamento catlico que regista uma causa de nulidade luz do direito
cannico, o conhecimento desta questo reservado aos tribunais
eclesisticos. Mas no so s questes de nulidade; tambm a questo do
casamento rato e no consumado (sexualmente, j que a questo da
procriao assume um papel fundamental no casamento catlico), uma
causa de dissoluo do casamento exclusiva do direito cannico.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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A rea de competncia do direito cannico abrange, por isso:


i. Nulidades do casamento catlico;
ii. Dispensa do casamento rato e no consumado;
iii. Ritual do casamento catlico.
Como se explica que o art. 36./2 estabelea uma regra de equiparao,
e o art. 1625. fixe reas de competncia exclusiva? Pode-se explicar por
questes histricas a Constituio de 1976 foi elaborada simultaneamente
reviso do Cdigo Civil, que manteve deliberadamente o art. 1625.. No
se pode ignorar este argumento histrico, logo necessrio interpretar
restritivamente o art. 36./2, no sentido de que h uma
atribuio tendencialmente exclusiva da lei civil, com a excepo no art.
1625.. Note-se ainda que, luz da Concordata, no se dispe que os
tribunais eclesisticos tm de ter competncia exclusiva nesta matria (ao
contrrio do que sucedia na Concordata de 1940), pelo que o legislador
pode alterar o art. 1625. no sentido de atribuir igualmente competncia
aos tribunais civis.
4. Princpio da admissibilidade do divrcio, art. 36./2: seja qual for a forma
de casamento, admissvel a dissoluo por divrcio. Isto no resulta
directamente do texto do art. 36./2, mas est implcito.
5. Princpio da igualdade entre os cnjuges, art. 36./3: antes da
Constituio, falava-se da supremacia do marido como chefe da famlia;
porm, em consequncia do estabelecimento deste princpio, todo o regime
do Cdigo Civil que regulava os deveres entre cnjuges foi profundamente
alterado, assim como o que estabelecia as responsabilidades parentais.

4. Princpio da proibio da discriminao dos filhos nascidos fora do


casamento, art. 36./4: os filhos nascidos fora do casamento no podem,
por esse facto, ser discriminados:
i. A nvel material: a lei no pode dar uma proteco mais forte aos filhos
nascidos no casamento.
Note-se que isto no impem, em absoluto, uma igualdade de
tratamento. O que no permite que sejam objecto de qualquer
discriminao que lhes seja desfavorvel e no seja justificada pela
diversidade de condies de nascimento (ver, por exemplo, art. 1826./1).
ii. A nvel formal: a lei e os servios no podem usar designaes
discriminatrias.
6. Princpio da atribuio aos pais do direito/dever de educao sobre os
filhos, art. 36./5: os pais tm um conjunto de direitos e deveres sobre os
filhos (so as responsabilidades parentais).
i. Este direito existe, desde logo, em relao aos filhos: os pais tm o direito
de decidir como educar os filhos, embora com respeito pela sua
personalidade.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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ii. E um direito que a lei d aos pais e no ao Estado: no entanto, o Estado


coopera com os pais na educao das crianas.
7. Princpio da inseparabilidade dos filhos dos seus progeniotres: o n. 6 fixa
ainda um princpio segundo o qual os filhos no podem ser separados dos
pais, a no ser por razes objectivas de incumprimento das
responsabilidades parentais).
8. Princpio da proteco da adopo: o art. 36./7 remete para a lei a
regulao da adopo. No entanto, parece resultar daqui uma garantia
institucional da adopo: a lei quer garantir um instituto chamado adopo,
proibindo o legislador de o suprimir e descaracteriz-la essencialmente
H outras normas da Constituio que tm implicaes a nvel familiar,
que so normas programticas, isto , que estabelecem que o Estado deve
tomar aces no sentido de proteger a famlia (o que no quer dizer que os
tribunais no a devam ter em conta na aplicao das leis:
i. Art. 67.: proteco da famlia (conjugal, natural ou adoptiva);
ii. Art. 68.: proteco da maternidade e paternidade (esta ltima s foi
reconhecida na Reviso de 82), na realizao da sua aco em relao aos
filhos, para que a paternidade e maternidade no impeam os pais de se
realizar profissionalmente e participarem na vida cvica;
iii. Art. 79.: proteco da infncia, com vista ao desenvolvimento integral
das crianas.
E. Caractersticas fundamentais do direito da famlia e dos direitos
familiares
- Caractersticas do direito da famlia:
1. um direito onde predomina essencialmente normas imperativas, j que
no domnio da famlia h valores morais importantes que o Estado quer
assegurar.

a. Esta uma ideia que est particularmente subjacente no plano pessoal;


ao contrrio dos efeitos patrimoniais, nos quais h uma margem maior de
autonomia.
b. Mas h cada vez menos normas imperativas, mesmo naquele plano
pessoal o direito vemse afastando cada vez mais da regulao da famlia.
2. um direito marcadamente institucional: aproveita e reproduz o regime
espontneo que surgiu na famlia enquanto realidade sociolgica, enquanto
instituio social (da o uso generalizado de
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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clusulas gerais e conceitos indeterminados). Mas tambm verdade que


h circunstncias histricas nas quais a lei quer alterar a realidade, como o
que sucedeu com a consagrao do princpio da igualdade entre os
cnjuges com a Constituio de 76 (na altura este no era um princpio bem
aceite socialmente); ou com o casamento homossexual.
3. um direito onde coexistem, lado a lado, duas codificaes a regular o
casamento: o Cdigo Civil e o Cdigo de Direito Cannico (embora com
muito maior expresso no primeiro).
4. um direito muito permevel s transformaes sociais, polticas,
ideolgicas, religiosas, etc.
Sempre que h grande alteraes nestes planos, vemos transformaes
quase imediatas no direito da famlia. Por isso se costuma dizer que o direito
da famlia marcadamente nacional: mas se isto verdade, tambm o
que cada vez mais se assiste formao de um direito da famlia
transnacional comum aos pases que partilham a mesma cultura
civilizacional. Este direito integra alguns princpios essenciais que se vo
consolidando num espao para alm do nacional, como o da
igualdade entre cnjuges, o do interesse do filho nas questes de filiao,
etc. Tanto assim que algum destes princpios j integraram algumas
convenes internacionais, como a dos Direitos do Homem.
5. um direito muito ligado a outras cincias humanas, como a sociologia,
psicologia, etc.
6. Nas matrias de Direito da Famlia, estando em causa matrias e
interesses muito especficos, exigindo conhecimentos psicolgicos,
sociolgicos, etc., existem tribunais especializados em relao a certas
matrias (relaes entre cnjuges, divrcio, relaes entre pais e filhos): so
os tribunais da famlia e dos menores.
- Caractersticas dos direitos familiares:
1. So direitos indisponveis: sobretudo os direitos familiares de natureza
pessoal, sendo que nos de natureza patrimonial j h uma margem de
autonomia. Os seus titulares no podem dispor deles, o que significa que:
a. So direitos irrenunciveis.
b. So direitos intransmissveis.
2. Ao contrrio de outros direitos da relao jurdica com garantia normal
(faculdade que um titular de direito tem de, caso haja violao desse direito,
recorrer aos meios coercivos que o Estado dispe), os direitos familiares tm
uma garantia mais fraca. a velha doutrina (que ainda se mantm) da
fragilidade da garantia dos direitos familiares, sobretudo nos direitos
matrimoniais pessoais. O direito impe aos cnjuges certos deveres, se
esses deveres no forem cumpridos (ex: traio conjugal) ser que se pode
intentar uma aco indemnizatria junto do tribunal? Dada a
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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forma como a lei regula as garantias conjugais, que nada diz sobre este
assunto, tradicionalmente a resposta negativa.
a. Hoje, o nosso Cdigo, no art. 1792., fala de uma indemnizao por danos
patrimoniais. Isto parece contrrio aquela velha doutrina... Mas este artigo
tem de ser interpretado correctamente: (1) est includo na subseco
relativa aos efeitos do divrcio, logo este pedido s pode ser deduzido aps
o divrcio. Isto vai ao encontro da ideia de que, enquanto o casamento dura,
seria contraproducente um pedido de indemnizao, agravando os
problemas da relao e intervindo na paz familiar. Por outro lado, (2)
segundo normalmente se entende esta indemnizao por danos no
patrimoniais parece no poder referir-se aos deveres especificamente
conjugais. Se um marido agride a mulher, est a violar-se um dever familiar
(de respeito), mas h tambm a violao do direito integridade fsica. Este
direito no especificamente conjugal, pois pela violao do direito de
personalidade que vai pedir a indemnizao. J se um dos cnjuges trai o
outro, ser possvel pedir uma indemnizao? A corrente doutrinria
maioritria diz que no o dever de fidelidade
especificamente conjugal, logo no tem grande cabimento o pedido de
indemnizao.
Esta questo no obstante controvertida, havendo uma parte da doutrina
mais conservadora que defende a possibilidade do pedido de indemnizao
nestas situaes.
b. E a consequncia do divrcio? Este no propriamente uma sano, uma
garantia.
3. So direitos tendencialmente duradouros, gerando verdadeiros estados
da pessoa: os "estados de famlia". o que se passa com as relaes entre
cnjuges, de filiao, etc. Assim sendo, existe nas relaes jurdicas
familiares uma grande necessidade de certeza e segurana, o que explica o
registo civil obrigatrio destas relaes, bem como a impossibilidade de
apor ao casamento e perfilhao termo ou condio.
4. Os direitos e negcios familiares so tpicos: vale aqui um princpio de
taxatividade.
5. So direitos relativos, podendo porm, em certos casos, os respectivos
estados gozarem de proteco absoluta arts. 495./3 e 496./2 e 3.
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DIREITO MATRIMONIAL
A. Conceito e caracteres gerais do casamento
Noo: o casamento um contrato, celebrado entre duas pessoas, que
pretendem constituir famlia mediante uma comunho de vida (art. 1577.).
Apesar de a lei no explicitar em que consiste esta comunho de vida, isto
infere-se de outras disposies:
1. Trata-se de uma comunho de vida em que os cnjuges esto
reciprocamente vinculados por certos deveres;
2. Exclusiva;
3. Tendencialmente perptua.
Note-se que, noutros sistemas e noutras pocas, ao casamento era dado
uma segunda finalidade, para alm da instituio de uma comunho de vida
entre os cnjuges: a procriao e educao da prole. Este constava do anteprojecto do Cdigo Civil e hoje consta mesmo do Cdigo de Direito
Cannico, pelo que, em face disto, pode dizer-se que o Cdigo adoptou uma
concepo minimalista do casamento.

Para o Direito Cannico, o casamento integrado por trs elementos


essenciais, os bens do matrimnio:
1. Procriao e educao dos filhos;
2. Mtua fidelidade;
3. Indissolubilidade.
Caracteres gerais do casamento
1. O casamento um acto que interessa no apenas ao Estado, mas
tambm Igreja (ou melhor, as religies): antes de ser regulado pelos
cdigos civis, o casamento era j um sacramento, previsto na lei cannica.
Porm, com a consagrao dos princpios da inconfessionalidade do Estado
e da liberdade religiosa, surgiu a necessidade de um direito matrimonial
estadual, instituindo-se o casamento civil.
1.1 Sistemas matrimoniais
Assim, podem surgir conflitos, colises - como se articulam as regulaes do
casamento provenientes do
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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Estado e da Igreja? A propsito desta conciliao, fala-se em vrios


sistemas matrimoniais, ou seja, vrios sistemas de articulao. Mas quais os
interesses que esto aqui em jogo?
1. Em primeiro lugar, ao Estado interessa assegurar a liberdade religiosa,
que inclui a liberdade de casar segundo os rituais catlicos.
2. Mas tambm tem interesse em assegurar a igualdade entre religies,
tratando de forma igual todas elas.
3. Deve evitar-se, tanto quanto possvel, que uma pessoa tenha de realizar
dois casamentos. H muitos sistemas em que isto se passa assim, quando o
Estado no atribui efeitos civis ao casamento: e, ao ter de realizar dois
casamentos, haver um perodo em que a unio legtima face da igreja
no o ser face do Estado.
4. Finalmente, o Estado tem interesse em unificar os casamentos, dando os
mesmos efeitos e regimes a todos eles. Este interesse est previsto no art.
36./2 da CRP.
Os sistemas matrimoniais: tm surgido, historicamente, vrios sistemas
(muitos deles j desaparecidos).
1. Sistema de casamento obrigatrio perante o Estado: no se admite o
casamento civil, tendo este sistema vigorado na Grcia at 1982. Este um
sistema abstractamente possvel que, de facto, existiu no nosso espao
civilizacional.
2. Sistema de casamento civil obrigatrio: o Estado s reconhece efeitos
civis aos casamentos civis, celebrando segundo as suas leis e regulados por
elas. O Estado dar inteira liberdade aos nubentes para casarem segundo as
normas da sua confisso religiosa, mas no atribuir sua
celebrao~quaisquer efeitos jurdicos.
Este sistema tem a vantagem de tratar igualmente todas as religies,
todavia obriga as pessoas que professam uma dada religio a realizar dois
casamentos. Existe em muitos pases da Europa Central.
3. Sistema de casamento civil facultativo: o que existe entre ns, evitando
o inconveniente da celebrao de dois casamentos. As pessoas podem
escolher casar civil ou catolicamente (ou ainda segundo as regras de outra
religio), sendo que a este ltimo casamento o Estado atribui tambm

efeitos civis. Dentro deste sistema, nas Lies distingue-se entre duas
modalidades possveis:
a. Primeira modalidade: vigora em pases como Estados-Unidos, Inglaterra,
pases do
Norte da Europa, Brasil, etc. Aqui, o casamento catlico equiparado ao
efeito civil, ou seja, tem exactamente os mesmos efeitos, trata-se do
mesmo instituto. No regulado pela lei catlica, mas antes pelo Estado,
divergindo apenas na forma de celebrao. Evita o conveniente de se ter de
celebrar dois casamentos, ao mesmo tempo que se garante a existncia de
um nico direito matrimonial, vlido para todos os nacionais.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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b. Segunda modalidade: a que vigora entre ns. O Estado reconhece


eficcia civil ao
casamento catlico, todavia admite-o como tal, ou seja, como regulado
pelo direito da Igreja. Assim, no temos apenas duas forma diversas de
celebrao do casamento, mas dois institutos diferentes, j que a lei
cannica regula certos aspectos do casamento catlico. Nesta modalidade,
o sistema poupa aos nubentes a celebrao de um duplo matrimnio, mas
custa da unidade do direito matrimonial.
4. Sistema do casamento civil subsidirio: existiu em Espanha at 1981. Em
princpio, os nubentes devem realizar casamento religioso, s podendo
deixar de o celebrar naqueles casos em que a prpria igreja catlica
autorizar o casamento civil (ou seja, no caso dos no baptizados). Ou seja, o
casamentoMcatlico o nico que o Estado reconhece, sendo o casamento
civil apenas admitido subsidiariamente.

1.2 Evoluo do direito portugus


Principais traos da evoluo histrica do sistema matrimonial
portugus:
1. Cdigo de Seabra: no era claro qual o sistema matrimonial previsto
parecia que se adoptava o sistema do casamento civil subsidirio, mas,
como no era investigada a religio dos nubentes e o casamento civil no
podia ser anulado por motivo da sua religio, na prtica valia um sistema
civil facultativo. E valia na sua segunda modalidade, uma vez que as leis
cannicas eram recebidas no pas e o casamento catlico s podia ser
declarado nulo no juzo eclesistico e nos casos previstos nas leis da Igreja.
Havia alguns esforos no sentido de aproximar os dois sistemas, a nvel de
impedimentos, e os procos deveriam enviar a acta paroquial ao registo
civil.
2. Primeira Repblica: as coisas modificaram-se radicalmente, tendo sido
uma das primeiras medidas adoptadas a instituio do sistema do
casamento civil obrigatrio o casamento seria um contrato puramente
civil. Assim, estabeleceu-se que as pessoas s poderiam celebrar o
casamento catlico se primeiro celebrassem o civil.
3. Estado Novo: durante a vigncia do Estado Novo, em 1940, foi assinada
uma

Concordata com a Santa S, nos termos da qual voltmos a um sistema


de casamento civil facultativo. O Estado passou a reconhecer o casamento
catlico e a atribuir-lhe efeitos civis; bem como a atribuir competncia de
regulao quase integral ao Cdigo de Direito Cannico, demitindo-se o
Cdigo Civil desta tarefa (com poucas e insignificantes excepes); e
consagrou a regra da indissolubilidade do casamento por divrcio,
estabelecido na lei cannica. Mas a Igreja tambm fez algumas concesses
em relao ao Estado: este pde aplicar o seu sistema de impedimentos ao
casamento catlico; regular o processo
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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preliminar e o registo; e decretar a separao de pessoas e bens


relativamente aos casamentos catlicos.
4. Cdigo de 1966: manteve o estabelecido na Concordata, praticamente
sem alteraes.
5. Revoluo do 25 de Abril: com a nova Constituio, passou a atribuir-se
cada vez menos competncia lei cannica para regulao do casamento.
Mesmo antes da Constituio, foi alterado o regime da lei cannica quanto
admissibilidade do divrcio, j que a inadmissibilidade do divrcio era um
problema premente: logo aps a Revoluo, surgiu um movimento de casais
que exigiam esta alterao, tendo sido por isso renegociada a Concordata
atravs da aposio de um Acta Adicional em 1975. O sistema continuou,
todavia, a ser o do casamento civil facultativo, ainda que se tivesse
dado um grande passo no sentido da unificao dos dois casamentos.
6. Actual Cdigo Civil: estabelece uma regra de equiparao, todavia
sabemos que h certas reas que continuam a ser reguladas pela lei
cannica. Continuamos com o sistema de casamento civil facultativo,
naquela segunda modalidade.
necessrio mencionar ainda algumas alteraes posteriores
Constituio:
1. Lei da Liberdade Religiosa (Lei 16/2001): at aqui, havia apenas
casamentos civis e catlicos. Com esta lei, passou a admitir-se que as
pessoas que professam outras religies possam celebrar o casamento
segundo os ritos dessas religies, e o Estado reconhece-lhe efeitos civis. H
religies que se podem considerar radicadas em Portugal: o Ministrio da
Justia, uma vez feito o requerimento pela religio, tendo em conta a sua
presena e o nmero de crentes considera ou no como radicada em
Portugal. Mas h um requisito obrigatrio para que se possa apresentar um
requerimento que a religio j exista em Portugal com presena social
organizada h 30 anos ou, noutro local do mundo, h 60 anos , como
indicador de seriedade e estabilidade. H um registo nacional das pessoas
colectivas religiosas. S depois destes passos todos os sujeitos que
professam a religio podem celebrar o casamento segundo os seus ritos.
Mas h uma diferena importante em relao ao casamento catlico, j que
os casamentos celebrados segundo outras religies estes so regulados
integralmente pelo Cdigo Civil, ou seja, vale aquela primeira modalidade
do sistema de casamento facultativo. Tm at nome diferente, "casamento
civil celebrado sob forma religiosa".
2. Alterao Concordata: em 2004, foi revista a Concordata, com duas
grandes alteraes aqui relevantes.
a. At 2004, no texto da Concordata figurava que o Estado portugus
reservava a competncia para apreciar a nulidade do casamento catlico e
a dispensa de casamento rato ou no consumado aos tribunais
eclesisticos. Esta obrigao desapareceu, ou seja, o art. 1625. est l

Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014


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apenas porque o Estado portugus quer, pois em termos de direito


internacional j no obrigado a isso.
b. Antes de 2004, quando houvesse uma sentena proferida por um tribunal
eclesistico, esta produzia automaticamente efeitos no ordenamento
jurdico civil. J no assim os interessados tm, em primeiro lugar, de
apresentar um requerimento (por ex: para nulidade do casamento); e o
tribunal tem de seguir um processo de reviso e confirmao da sentena
de tribunal eclesistico ( semelhana do processo de reviso e confirmao
da sentena estrangeira. Note-se que o tribunal averigua se a sentena
provm de rgo prprio, se foi respeitado o princpio do contraditrio, etc.
1.3 Caracterizao do sistema actual O que podemos dizer sobre o nosso
sistema actual?
1. Em relao aos catlicos, o sistema o do casamento civil facultativo na
segunda modalidade. Mas note-se que os catlicos sempre puderam optar
indiferentemente pelo casamento catlico ou civil, da o nosso sistema no
ser de casamento civil subsidirio.
2. Em relao aos que professam outra religio que se considere radicada
no Pas, o sistema o do casamento facultativo civil na primeira
modalidade.
3. Em relao aqueles que no professam qualquer religio ou professam
uma religio no radicada, o sistema o do casamento civil obrigatrio.
O direito portugus procurou, todavia, atenuar os inconvenientes do nosso
sistema matrimonial, atravs de trs meios:
1. Exigncia de capacidade civil para celebrao do casamento catlico (art.
1596.).
2. Por forma a conseguir uma unificao do registo do casamento, o Cdigo
de Registo Civil impe ao
proco, sob cominao de sanes, a obrigao de enviar conservatria
do registo civil
competente o duplicado do assento paroquial, a fim de ser transcrito no
livro de casamentos. A
transcrio condio de eficcia civil do casamento.
3. Tanto o casamento civil como o catlico podem ser dissolvidos por
divrcio, com os mesmos
fundamentos e nos mesmos termos.
Do casamento catlico, o que regulado pela lei cannica e pela lei civil?
1. Em relao aos vcios do consentimento, rege por inteiro a lei cannica
(art. 1625.).
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2. Em relao aos requisitos de capacidade, regem ambas as leis


simultaneamente (art. 1596.).
3. Quanto ao prprio casamento, aplica-se apenas a lei cannica quanto ao
ritual, mas em relao s
formalidades prvias e posteriores regem a lei civil e cannica
simultaneamente.
4. Quanto dissoluo do casamento, continuam a aplicar-se
simultaneamente ambas as leis. Isto porque a dispensa do casamento rato e
consumido uma causa no prevista na lei civil.
5. No que toca aos efeitos do casamento, tanto pessoais como patrimoniais,
o direito civil que se aplica.
A discusso em torno da constitucionalidade do nosso sistema matrimonial:

1. Certos autores argumentaram que a prpria forma do casamento catlica


seria contrria Constituio, que permitiria apenas a forma civil de
casamento. Este argumento no faz qualquer sentido, j que a prpria
Constituio admite vrias formas de celebrao de casamento no
art.36./2.
2. A verdadeira questo de constitucionalidade est por isso em saber se a
possibilidade de regulao do casamento pela lei cannica ou no
constitucional.
So
invocados
os
seguintes
fundamentos
de
inconstitucionalidade:
a. Art. 36./2: o art. 36./2 estabelece o aparente princpio de equiparao,
mas j vimos que necessrio interpretar restritivamente este artigo, tendo
em conta os dados histricos do momento em que a Constituio foi feita.
b. Princpio da laicidade do Estado: a admissibilidade do casamento catlico
iria contra o Estado laico. Mas no pelo simples facto de permitir a
celebrao do casamento pelos ritos catlicos e a regulao do casamento
pela lei cannica que o Estado passa a adoptar a religio catlica, logo este
argumento tambm rejeitado.
c. Princpio da liberdade religiosa: o que este princpio exige que qualquer
pessoa que professe um credo religioso possa celebrar o casamento
segundo os ritos da sua religio, e que, por outro lado, as pessoas que no
professam qualquer credo no sejam obrigadas a celebrar casamento
religioso. Este princpio no exige que o casamento religioso seja
reconhecido pelo Estado como uma mera forma de celebrao logo,
permitindo o nosso sistema aos catlicos optar entre o casamento civil e
catlico, no se v como ofende o princpio da liberdade religiosa.
d. Princpio da igualdade em matria religiosa: o argumento mais
pertinente. Com efeito, no h igualdade entre as religies, a religio
catlica favorecida at 2001, apenas se admitia mesmo o casamento
catlico; hoje, apesar de se admitir outros casamentos, mantm-se uma
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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certa desigualdade pelo facto de se permitir a regulao da lei cannica.


Esta uma questo difcil, e o argumento de favorecer a religio catlica
por ser maioritria um argumento vicioso.
Apesar de ser discutvel a constitucionalidade do nosso sistema por
violao da igualdade em matria religiosa, hoje a questo est pacificada
entre as vrias religies, sendo o nosso sistema bem aceite.
Caracteres do casamento (continuao)
2) O casamento um negcio jurdico, no entanto a margem de autonomia,
que est pressuposta na ideia de negcio jurdico, dos nubentes mnima.
Todavia, existe alguma autonomia, ainda que reduzida: na escolha do
parceiro, na forma de celebrao, e na deciso sobre o modo de
cumprimento de alguns dos deveres
impostos pela lei (art. 1671./2 e 1673.).
2) Sendo um negcio jurdico, um contrato art. 1577.. H doutrinas
anti-contratualistas, que qualificam o casamento como acordo, como
instituio, ou ainda como acto administrativo. Esta ltima ideia tem sido
desenvolvida de modos diferentes:
1. Uma orientao extrema aquela que v na declarao do funcionrio do
registo civil o elemento constitutivo do casamento, sendo o consentimento
das partes um simples pressuposto dessa declarao: o casamento seria um
puro acto do poder estadual.

2. H porm orientaes mais moderadas segundo uma delas, o


casamento seria um negcio plurilateral, com trs partes: os cnjuges e o
conservador do registo civil; outra ainda diz que um complexo de actos,
integrado por um negcio bilateral (declaraes dos nubentes) e por um
acto do poder estadual (declarao do conservador).
3. Todavia, em bom rigor, a presena do conservador do registo civil existe
apenas no plano da forma; e no necessrio a sua presena efectiva na
celebrao o que sucede com os casamentos urgentes.
3) Hoje, admitido o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Numa fase
intermdia, comeou a permitir-se a unio de facto entre pessoas do mesmo
sexo; de seguida, admitiu-se um contrato com efeitos equivalentes ao
casamento, mas com um nome diferente por questes de pudor (por
exemplo, "unio civil registada");
finalmente, admitiu-se o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Tambm em relao ao casamento homossexual se levantaram problemas
de inconstitucionalidade.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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1. Antes da admisso deste casamento, discutiu-se o contrrio a questo


da inconstitucionalidade da proibio do casamento homossexual por
violao do princpio de discriminao. O Tribunal Constitucional foi
chamado a pronunciar-se num caso sobre o regime anterior, tendo-se
decidido pela no inconstitucionalidade. No haveria violao do princpio
da igualdade pois tanto os heterossexuais como os homossexuais poderiam
casar, todavia apenas o poderiam fazer heterossexualmente. Este um
argumento puramente formal, pois ser antes no recorte do casamento que
estar a questo da inconstitucionalidade.
2. Noutro caso, discutiu-se se seria o casamento discriminatrio ou haveria
razes objectivas a fundar a discriminao. O Tribunal Constitucional decidiu
que sim, que havia: a lei ordinria ter autonomia para regular o casamento
como quiser, com o mnimo de razoabilidade. Assim, a ideia do casamento
heterossexual teria algum fundamento objectivo.
3. Hoje, discute-se a constitucionalidade do regime do casamento
homossexual. Mais uma vez, o Tribunal Constitucional manifestou-se no
sentido de que a Constituio no se pronuncia sobre este assunto, ou seja,
o legislador ordinrio pode regular o casamento como quiser desde que o
faa com base em razes objectivas. Certo, a Constituio de 1976 supunha
um certo modelo de casamento o heterossexual , mas no o impe, ou
seja, apenas pode exigir que haja um instituo chamado casamento.
Nas Lies, defende-se uma tese diferente: entende-se que a Constituio
impe um certo modelo de casamento, com certas caractersticas:
1. A contratualidade;
2. A monogamia;
3. A exogamia (uma pessoa s pode casar com algum que no seja da sua
famlia prxima);
4. Mas para alm destas trs caractersticas indiscutveis, diz-se nas Lies
que a Constituio impe outras duas caractersticas: a heterossexualidade
a perpetualidade tendencial. Este no nem o entendimento do Tribunal
Constitucional, nem o entendimento do Professor.
4) O casamento um negcio pessoal, em dois sentidos:
1. Tem efeitos pessoais;
2. Em princpio, deve ser feito atravs da prpria pessoa (entre ns, em
certas situaes admite-se o casamento por procurao esta uma
situao rara, praticamente s existente no nosso ordenamento jurdico).
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014

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5) um negcio solene, o mais formal de todos: a forma exigida para o


casamento consiste na cerimnia da celebrao do acto. Quanto ao
casamento civil, este tem de ser celebrado perante o funcionrio do registo
civil (art. 155. CRegCiv). As formalidades que a lei teve em vista so as
finalidades genricas do formalismo
negocial; alm disso, pode dizer-se que a lei pretendeu acentuar aos olhos
dos nubentes o alcance e a significao do acto matrimonial.
6) um negcio em que h exclusividade ou unidade uma pessoa apenas
pode estar casada com outra.
7) Finalmente, uma outra caracterstica a vocao de perpetuidade. O
casamento um estado tendencialmente duradouro, porm sabemos como
esta realidade se est a alterar, sendo que a lei introduz cada vez mais
possibilidades de divrcio. No entanto, ainda podemos dizer que o
casamento tendencialmente perptuo em dois sentidos:
1. Enquanto no houver nem acordo dos cnjuges no sentido do divrcio,
nem um pedido
fundamentado numa razo objectiva por parte de um deles (no existe
entre ns o divrcio por pedido), o casamento dura.
2. Uma outra manifestao desta ideia a impossibilidade de aposio de
prazo nos negcios patrimoniais pode-se apor uma condio ou termo,
mas no no casamento (apesar de j ter havido propostas neste sentido!).
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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B. Promessa de casamento
Apesar de o Cdigo prever um contrato de promessa de casamento,
este na prtica no utilizado. Est previsto nos arts. 1581. e ss. do Cdigo
Civil e um verdadeiro negcio jurdico, e a responsabilidade em que
incorre o nubente uma responsabilidade contratual.
Que efeitos que este contrato tem?
1. Do contrato-promessa de casamento resultam duas obrigaes de casar;
porm, no d direito a exigir judicialmente a celebrao do casamento.
Esta soluo j resultaria de qualquer forma das regras gerais do contrato
promessa os promitentes tm normalmente o direito de exigir o
cumprimento do contrato, a no ser que se oponha a natureza da obrigao
assumida. o que acontece aqui, dada a natureza pessoal do casamento.
2. A especificidade do regime deste contrato face ao regime geral do
contrato-promessa est no facto de, havendo incumprimento do contrato, o
promitente vtima de incumprimento s pode exigir certas indemnizaes,
circunscritas a certas obrigaes e despesas, e no uma indemnizao
correspondente totalidade dos danos.
a. O limite estabelecido no art. 1594.: se um dos promitentes incumprir o
contrato sem motivo justificado (ou seja, de acordo com padres do "noivo
mdio"), o outro promitente s pode exigir indemnizao quer das despesas
feitas, quer das obrigaes contradas na previso do casamento. Da ser
uma indemnizao limitada. Pode pedir a indemnizao quem tenha feito as
despesas, seja o noivo, os pais ou terceiros.
b. A indemnizao fixada segundo o prudente arbtrio do tribunal, isto , a
indemnizao pode ser inferior aquele limite. Deve atender-se, no clculo,
apenas s despesas e obrigaes que sejam razoveis, e s vantagens que
as despesas ainda possam proporcionar (ex: a compra de um carro no
um dano).

c. No haver lugar, logicamente, a uma indemnizao por responsabilidade


extracontratual.
3. Rompendo-se o noivado, haja ou no justo motivo, em regra a lei
determina que cada um dos esposados obrigado a restituir os donativos
que o outro ou terceiro tenha recebido em virtude na expectativa do
casamento, art. 1592.. Para o caso de morte de um dos noivos, a lei
estabelece um regime especial no art. 1593.: o sobrevivo pode pedir os
donativos de volta aos herdeiros ou reter os donativos do falecido (duas
alternativas); e ainda reter nas suas mos todas as cartas e retratos
pessoais. Apesar de a lei utilizar a expresso ineficcia, a obrigao de
restituio justifica-se pela anulabilidade ou nulidade do negcio jurdico,
nos termos do art. 289..
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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4. A lei fixa o prazo de caducidade de um ano (art. 1595.).


C. Requisitos de fundo do casamento civil
1. Requisitos relativos ao consentimento
O consentimento do casamento tem de ser:
1. Pessoal;
2. Puro e simples;
3. Perfeito;
4. Livre.
Em matria de casamento, no vigora a regra do regime geral dos
negcios segundo o qual, quando o negcio violar uma regra imperativa, a
soluo a sua nulidade se a lei nada disser. No casamento, s h as
invalidades que esto taxativamente previstas na lei art. 1627..
1) Pessoal: em regra, a declarao de casar deve ser prestada
pessoalmente, pelo prprio nubente, no acto da celebrao. Esta uma das
principais manifestaes do casamento enquanto negcio pessoal (art.
1619.). A nossa lei prev, porm, a possibilidade (rara) de o casamento ser
realizado por procurao, arts. 1620. e 1621. do CC e arts. 43. e 44.
CdRegCivil. A existncia deste regime explica-se pelo facto de Portugal ser
um pas com uma elevada emigrao.
Esta procurao todavia uma procurao muito especial:
1. Requisitos materiais: a lei s admite no art. 1620. que um dos nubentes
se faa representar (n. 1), e no os dois; e esta procurao uma
procurao para casar (isto , especfica e no genrica), devendo constar
a indicao expressa do outro nubente e da modalidade.
2. Requisitos formais: a procurao deve ser outorgada por documento
escrito assinado pelo representado, com reconhecimento presencial da
assinatura, por documento autenticado ou por instrumento pblico.
3. Art. 1626./d): o casamento por procurao inexistente nas situaes
previstas.
4. Cessam todos os efeitos da procurao com a sua revogao. A
revogao da procurao no receptcia, ou seja, produz efeitos logo que
emitida, art. 1621./2.
Discute-se na doutrina se esta procurao, por ser to especial,
verdadeiramente uma procurao.
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Normalmente os representantes, apesar de representarem uma pessoa, tm


alguma autonomia, distinguindo-se assim do nncio: neste caso, parece que
o procurador meramente um nncio, que se limita a proferir a declarao

(no se admite, por exemplo, a procurao para casar com pessoa


indeterminada). PEREIRA COELHO entende que, apesar de a autonomia da
procurao ser muito limitada, apesar de tudo guarda alguma liberdade se
o procurador descobrir no noivo uma caracterstica que julga que o outro
nubente desconhece, o procurador dever ter autonomia para se recusar a
casar (salvo se o contrrio resultar do acordo entre eles). Assim, a
qualificao mais correcta do procurador ser antes a de representante,
ainda com escassssimos poderes.
2) Puro e simples: no se podem apor declarao de casamento
condio nem termo, ou seja, o casamento um negcio incondicionvel e
inaprazvel. Se forem apostas clusulas condicionais ou de termo (ou ainda
se se subordinar os efeitos do casamento preexistncia de algum facto), o
art. 1618./2 diz que se consideram no escritas essas clusulas, ou seja, o
casamento continua a valer sem essas clusulas.
Esta uma soluo discutvel: por exemplo, se se apuser uma condio
de o noivo receber uma herana, este um casamento no querido, logo a
soluo da lei valida um casamento no querido. Isto vai contra as regras
gerais da condio, segundo a qual a condio nula invalida o negcio (art.
271.). H razes, como a dignidade e a estabilidade do matrimnio, que
so invocadas a favor deste regime, no entanto P EREIRA COLEHO entende que
estas no so suficientes.
3) Perfeito: o consentimento deve ser perfeito, no apenas no sentido de
que devem ser concordantes as duas declaraes de vontade, mas tambm,
e sobretudo, no sentido de que no devem ocorrer divergncias entre a
vontade e a declarao algo que a lei presume no art. 1634.. Havendo
uma divergncia entre a vontade e a declarao, no regime geral, temos
dois interesses conflituantes: o interesse do declarante que emitiu a
declarao divergente na invalidao do negcio; e o interesse do
declaratrio que confiou, na manuteno da validade do negcio. No
casamento, no se passa bem assim: see um dos nubentes se engana, ter
interesse em invalidar o casamento; mas no h o interesse do declaratrio
na manuteno. No entanto, h
um interesse no mesmo sentido deste, o interesse social na estabilidade do
casamento.
Quais so as divergncias entre a vontade e a declarao que a lei
prev no casamento? Estas vm taxativamente previstas no art. 1635.,
dando origem anulabilidade do casamento:
1. Incapacidade acidental: falta de vontade de aco e de conscincia da
declarao (isto constitui um desvio regra do art. 246., nos termos do
qual a declarao no produz qualquer efeito).
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2. Erro de declarao: o nubente est em erro relativamente identidade


fsica do nubente ( o nico erro na declarao sancionado).
3. Coaco fsica.
4. Simulao.
A anulao da simulao pode ser requerida pelos prprios cnjuges e
por quaisquer pessoas prejudicadas pelo casamento (art. 1640./1); nos
restantes casos, s pode ser requerida pelo cnjuge cuja vontade faltou (art.
1640./2). O art. 1644. estabelece o prazo de 3 anos subsequentes
celebrao do casamento.

4) Livre: por litmo, o consentimento tem de ser livre, o que a lei presume
igualmente no art. 1634.. Para que tal acontea, no pode ocorrer nenhum
vcio da vontade.
Quais so os vcios da vontade sancionados no casamento?
1. Art. 1636.: prev o erro-vcio. O nico erro-vcio que conta o erro sobre
o declaratrio, e sobre certas caractersticas deste: as qualidades essenciais
do cnjuge, de acordo com a sensibilidade do nubente mdio. O erro tem
ainda de ser:
a. Prprio, ou seja, no pode recair sobre qualquer requisito legal da
existncia ou validade do casamento;
b. Desculpvel este um requisito que no se exige no regime geral.
c. Essencial, ou seja, ncidente sobre uma circunstncia que tenha sido
determinante e decisiva na formao da vontade, de tal maneira que se
mostre que sem ele o casamento no teria sido celebrado. Esta
essencialidade , ao contrrio do que sucede no regime geral, no apenas
subjectiva, mas tambm objectiva (razoavelmente).
2. Art. 1638./1: prev a coaco moral. A lei estabelece dois requisitos para
a sua relevncia (que equivalem aos requisitos que a lei impe, em geral,
para a coaco de terceiro, art. 256.):
a. O mal de que for ameaado seja grave;
b. Seja justificado o receio da consumao da ameaa.
O art. 1638./2 prev ainda o estado de necessidade. E o dolo? um
erro induzido, logo se no est especificamente previsto significa que no
tem relevncia especial, sendo tratado como um erro: vale nos termos do
art. 1636.. No regime geral, distingue-se erro e dolo porque neste ltimo
no h qualquer interesse do declaratrio a proteger; ora, como vimos, no
casamento no se justifica proteger qualquer confiana do declaratrio.
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Regime da anulabilidade:
1. O casamento anulvel, nos termos do art. 1631./b).
2. A aco de anulao s pode ser intentada pelo cnjuge enganado ou
coacto, dentro dos seis meses subsequentes cessao do vcio (art.
1645.), mas pode ser prosseguida nos termos do art. 1641..
2. Requisitos relativos capacidade
Antes de entrarmos nos impedimentos matrimoniais, h ideias gerais a
reter:
1. Por um lado, por ser um negcio especial, h certas incapacidades para
casar que no esto previstas nas incapacidades gerais, como os
impedimentos relativos. Mas, por outro lado, h tambm uma solicitao no
sentido contrrio, ou seja, a lei quer favorecer o casamento: assim, pode
haver incapacidades gerais que no se justificam no casamento. Por
exemplo, os interditos por surdezmudez ou cegueira tm plena capacidade
para casar, precisamente porque os interesses resultantes do casamento
no colidem com os dfices resultantes da surdez-mudez e cegueira.
2. A consequncia da realizao de um casamento sem capacidade a
anulabilidade do casamento. No regime civil do casamento, a sano-regra
a anulabildiade (havendo tambm casos de inexistncia), logo esta a
consequncia da celebrao do casamento sem capacidade. Mas em certos
casos as consequncias da anulabilidade so to graves que se aproximam
da nulidade, designadamente quanto s pessoas que a podem arguir.

3. A lei tem um to elevado interesse em saber se os nubentes tm


capacidade que antes de o casamento se celebrar organiza um processo
destinado a averiguar a capacidade: o processo preliminar do casamento.
4. A apreciao dos impedimentos reporta-se ao momento da celebrao do
casamento, no sendo invocveis circunstncias supervenientes.
As incapacidades para casar so tradicionalmente designadas por
impedimentos matrimoniais os impedimentos no so propriamente
incapacidades, reportando-se antes s causas das incapacidades.
Dentro dos impedimentos matrimoniais, h vrias distines que se
costumam fazer:
1. Impedimentos dirimentes e impedimentos impedientes:
a. Os impedimentos dirimentes so aqueles impedimentos que, uma vez
verificados, levam invalidade do casamento. Ex: o casamento de um
indivduo com idade inferior a 16 anos.
b. Os impedimentos impedientes no levam invalidade do casamento. Ex:
o casamento de um indivduo com idade de 16 ou 17 anos, sem autorizao
dos pais ou do tutor. Em termos
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prticos, isto significa que h um impedimento, o que significa que o


conservador do registo civil deve recusar-se a celebrar o casamento; no
entanto, se o conservador celebrar o casamento (ex: o menor forja a
autorizao), o casamento mantm-se.
2. Impedimentos absolutos e impedimentos relativos:
a. Os impedimentos absolutos referem-se ausncia de qualidades em si
mesmas do nubente, isto , o nubente sofre de uma qualquer incapacidade
para casar. Ex: a menoridade.
b. Os impedimentos relativos referem-se relao entre os dois nubentes, e
nessa relao que est a incapacidade. Ex: os nubentes so irmos.
3. Impedimentos dispensveis e no dispensveis:
a. H impedimentos que podem ser dispensados a requerimento dos
sujeitos pelo conservador, havendo razes ponderosas que justifiquem o
casamento. Aplica-se apenas ao art. 1609./1.
Quais so os impedimentos propriamente ditos?
2.1 Impedimentos dirimentes - art. 1601. e 1602.
1) Falta de idade nupcial, art. 1601./a): o casamento anulvel se algum
dos nubentes no tenha atingido ainda a idade nupcial, ou seja, aquela
idade mnima que indicia suficiente maturidade fsica e psquica e que a lei
exige para que se possa celebrar casamento vlido.
1. Este um impedimento absoluto.
2. 16 anos , entre ns, a idade nupcial.
3. Note-se que a idade igual para homens e mulheres, o que antes no
sucedia pois a mulher deveria casar mais cedo por amadurecerem
fisicamente mais cedo e por a sua funo se limitar a ter filhos.
A diferenciao da idade nbil devia-se assim a uma discriminao de base
em relao mulher, cuja idade nupcial era de 14 anos, tendo sido
eliminada com a Reforma de 1977.
4. Quanto ao regime:
a. A legitimidade est prevista nos arts. 1639. e 1643..
b. O prazo est previsto no art. 1643./a).
c. A anulabilidade considera-se sanada, convalidando-se o casamento desde
a data de celebrao, se antes de transitar em julgado a sentena o menor
confirmar o casamento (art. 1633./1/a)).
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014

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2) Demncia notria e interdio ou inabilitao por anomalia psquica, art.


1601./b):
1. Dado o casamento ser um negcio pessoal, envolvendo interesses
pessoais, s os interditos por anomalia psquica, que no esto em
condies de o celebrar, que so incapazes de casar, no os outros.
2. A "demncia notria" tem aqui um significado diferente da que usada
na incapacidade acidental para efeitos do art. 257., a demncia notria
quando o homem mdio est em condies de a conhecer. Como sabemos,
a perspectiva e a confiana do declaratrio no interessa para
o~casamento, pelo que a demncia notria aqui significa apenas uma
demncia grave do ponto de vista clnico.
3. Pela mesma ordem de razes, mesmo que o indivduo que sofra de
demncia notria tenha casado num intervalo lcido, tal no relevante.
Tambm sabemos que apenas releva a demncia anterior ao casamento.
4. A demncia aqui um estado permanente ou habitual, no se
abrangendo aqui os casos de demncia acidental nestes casos, o
casamento anulvel por falta de vontade.
5. Nas Lies, diz-se que outra razo que estaria por trs deste
impedimento, para alm da incapacidade natural de assumir os efeitos do
casamento, seria a de evitar que se constitussem "famlias menos ss".
Esta uma ideia algo ultrapassada, de depurao da raa.
6. Regime:
a. Legitimidade: art. 1639./1 e 2.
b. Prazos: art. 1643./a).
c. Convalidao: art. 1633./1/b).
3) Vnculo matrimonial anterior no dissolvido, catlico ou civil, art.
1601./c):
1. Este impedimento explica-se por o casamento ter precisamente a
caracterstica de exclusividade, evitando a bigamia.
2. Os casamentos catlicos, para terem eficcia civil, tm de ser transcritos
no registo civil. Assim, "ainda que o respectivo assento no tenha sido
lavrado no registo do estado civil", o casamento anterior constitui
impedimento.
3. Pode acontecer que uma pessoa seja casada, e o casamento no tenha
sido registado, e possa casar novamente: quando os cnjuges pretendam
casar novamente um com o outro. Esta questo pode revestir interesse,
tratando-se designadamente de casamento celebrado no estrangeiro e em
que seja difcil e demorado obter os documentos necessrios transcrio
nestes casos, o novo casamento pode ser um expediente prtico, estando
excluda a bigamia que este impedimento pretende evitar.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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4. Se o casamento anterior estiver dissolvido, no h razes que impeam o


casamento. Mas h aqui
uma hiptese especial, de uma pessoa ser casada mas entretanto o seu
cnjuge desaparece: a morte presumida dissolve o casamento para este
efeito? A regra do art. 115. a de que a morte presumida no dissolve o
casamento (civil ou catlico) porm o art. 116. estabelece um regime mais
temperado o cnjuge do ausente pode contrair novo casamento,
considerando-se o casamento anterior...
a. Dissolvido por morte, se o cnjuge desaparecido no regressar - a lei no
o diz expressamente.
b. Dissolvido por divrcio, no caso de o cnjuge desaparecido regressar.
4) Parentesco e afinidade, art. 1602., al. a), b) e c):

1. Parentesco em linha recta;


2. Parentesco em 2 grau na linha colateral (irmos);
3. Afinidade na linha recta;
Notas:
1. So estes os nicos vnculos familiares que constituem impedimentos
dirimentes; todavia, deve entender-se que o impedimento de parentesco
tambm compreende, no caso de adopo plena, as relaes: entre o
adoptante e adoptado e as relaes entre os descendentes do adoptado e o
adoptante ou entre os ascendentes do adoptante e o adoptado; e ainda as
relaes entre o adoptado e outros filhos do adoptante (art. 1986.).
2. Esto em causa os valores da proibio do incesto, e ainda razes de
moral familiar, para alm do respeito pelas convenes sociais.
3. Os impedimento de parentesco e afinidade valem mesmo que a
maternidade ou paternidade no se encontrem estabelecidas, art. 1603.,
admitindo a lei que a respectiva prova se faa no processo de impedimento
ou na aco de declarao de nulidade ou anulao do casamento. Todavia,
esta prova s vale para efeitos de impedimento e no para efeitos de
estabelecimento de filiao.
5) Condenao anterior de um dos nubentes pelo homicdio do anterior
cnjuge da pessoa com quem quer casar, alnea d), ainda que no tenha
sido praticado com o dolo especfico de libertar o cnjuge para casar.
2.1 Impedimentos impedientes: arts. 1604. e segs.

Os impedimentos impedientes so circunstncias que apenas impedem


o casamento, mas no o tornam
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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anulvel se ele chegar a celebrar-se. So simples proibies legais de


contrair casamento, sob pena de sanes distintas da anulabilidade e
menos severas.
1) Falta de autorizao dos pais ou do tutor para o casamento do menor,
art. 1604./a):
1. O menor a partir dos 16 anos passa ter capacidade de gozo para casar,
atingiu idade nbia, mas sendo ainda menor, necessita de autorizao dos
pais ou de tutor. Esta autorizao pode ser dada antes da realizao do
casamento, ou no prprio acto de celebrao.
2. A lei, no prprio artigo 1604. al. a), fala tambm na possibilidade de a
falta de autorizao ser suprida pelo conservador do registo civil. O Cdigo
de Registo Civil (art. 255. e segs.) acrescenta em que condies que o
conservador do registo civil pode suprir as autorizaes que os pais no
quiseram dar:
a. Quando o menor, apesar de o ser, j revele maturidade fsica e psquica;
b. Por outro lado, tm de existir razes ponderosas que justifiquem o
casamento PEREIRA COELHO no compreende bem esta condio, sendo que
apesar de a lei a mencionar, luz das ideias que dominam o direito nos dias
de hoje, no consegue descortinar onde se quer chegar (antigamente talvez
uma gravidez motivaria o casamento, preocupaes que nos dias de hoje
no existem).

3. Sendo conhecido este impedimento impediente, e no suprida a


autorizao pelo conservador do registo civil, isso impede a celebrao do
casamento. Mas se o casamento apesar disso se celebrar, mantm-se
vlido, porm a lei determina que se apliquem certas sanes artigo
1649. CC. O menor no fica plenamente emancipado, continuando a ser
considerado menor quanto:
a. administrao dos bens que levou para o casamento e os bens que
posteriormente lhe advenham por ttulo gratuito at maioridade (herana,
doao), que cabe aos pais, tutor ou administrador legal.
b. Porm, dos rendimentos desses bens sero arbitrados ao menos os
alimentos necessrio ao seu estado.
2) Prazo internupcial, art. 1605.: se houve um casamento, e este
casamento anterior foi dissolvido, a lei exige um prazo at a pessoa poder
casar de novo. Nos termos do n.1, este prazo de 180 ou 300 dias
conforme se
trate de homem ou mulher.
1. Porque que a lei impe o prazo internegocial? Duas ordens de razes:
a. No caso de morte h sempre um tempo de luto, e o nosso Cdigo,
movimentando-se ainda dentro de certas linhas ideolgicas, exige este
tempus lugendi. Este tempo de luto apenas
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existe no caso de dissoluo por morte; no caso de divrcio, embora no


haja luto, h razes de decoro social que fazem impor o prazo.
b. A segunda razo especfica da mulher e justifica a diferena de
tratamento acima
mencionada: para evitar problemas de apuramento da paternidade (turbatio
sanguinis), e as dificuldade que da advm, a lei impe um prazo maior para
a mulher.
Porqu o prazo de 300 dias? Por fora da presuno do art. 1826., se
fosse possvel um segundo casamento, imediatamente a seguir ao primeiro
e nascesse um filho nos 300 dias subsequentes dissoluo, este filho seria
havido como filho do primeiro marido por ter sido concebido durante o
primeiro casamento (por fora do perodo legal de concepo, art. 1798.);
e do segundo marido por ter nascido na constncia do segundo casamento.
certo que o art. 1834. resolve os conflitos de presunes de paternidade,
mas h interesse em evitar que o conflito surja.
2. A regra geral do prazo comporta trs excepes:
a. Art. 1605./2, 1 parte: se a nica razo que justifica a existncia de um
prazo superior para a mulher evitar uma dupla presuno de paternidade,
essa razo deixa de estar presente se a mulher provar que no est grvida
ou que tiver tido algum filho entretanto. Apesar de o artigo mencionar
declarao judicial de que no est grvida, isto j no assim, apesar
de o DL n.276/2001 alterou isto, sendo que a competncia para atestar
que a mulher no est grvida para a ser das conservatrias do registo civil,
mediante atestado mdico apresentado pela interessada, ou ento munida
da prova de que teve uma criana no perodo intermdio.
Assim, o prazo a aplicar mulher de 180 dias.
b. 2 parte: se os cnjuges estavam separados judicialmente de pessoas e
bens e o casamento se dissolveu por morte do marido, pode a mulher
celebrar segundo casamento decorridos 10 dias, se da mesma maneira fizer
prova ou tiver tido algum filho.

c. Art. 1605./4 e 5: nos casos em que a coabitao j cessara entre os


cnjuges quando o casamento se dissolveu, no se exige qualquer prazo,
uma vez que no se coloca nem a razo de decoro social, nem a de turbatio
sanguinis.
3. A partir de que data se conta o prazo internupcial? Art. 1605./3: depende
do modo de extino da relao matrimonial anterior:
a. Morte: o prazo conta-se a partir da data do bito.
b. Divrcio: se a sentena tiver fixado a data em que cessou a coabitao
dos cnjuges, conta-se a partir desta data; seno, conta-se a partir da data
do trnsito em julgado da sentena.
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4. Qual a sano estabelecida para a celebrao de casamento quando se


verifique este impedimento? O cnjuge perde todos os bens que haja
recebido em testamento do seu primeiro cnjuge, art. 1650. n.1.
3) Parentesco entre tio e sobrinhos, art. 1604./c): este requisito pode ser
dispensado a requerimento dos interessados. No sendo dispensado, um
impedimento impediente, ou seja, impede a realizao do casamento, mas
a realizar-se, mantm-se vlido. Tambm aqui h sanes: segundo o art.
1650., o tio/tia ficam incapazes para receber do seu consorte quaisquer
benefcios por doao ou testamento.
4) Adopo restrita, art. 1604./e) e 1607.: na adopo restrita o adoptado
no totalmente integrado na famlia adoptante (o adoptado no
considerado filho como na adopo plena). susceptvel e dispensa; no
sendo dispensado, o casamento mantm-se. A sano aplicvel
igualmente a do art. 1650./2.
5) Vnculo de tutela, curatela ou administrao legal de bens, art. 1604./d)
e 1608.: este vnculo impedimento enquanto no tiver decorrido um ano
sobre o termo da incapacidade e no estiverem aprovadas as respectivas
contas. A lei quis assim evitar que o tutor, curador ou administrador se
exima da obrigao de prestar contas; e ainda que o consentimento do
incapaz no seja totalmente livre, por aquele ter ainda uma grande
influncia sobre este (da o prazo de 1 ano). Se no for dispensado, e se
realizar na mesma, temos as mesmas sanes acima previstas, art. 1650.
n.2.
6) Pronncia por homicdio: enquanto no houver condenao da pessoa
que matou o cnjuge da pessoa que agora se quer casar com o homicida
(impedimento dirimente a este casamento), a lei estabelece um
impedimento impediente.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
38

D. Requisitos de forma
O casamento um negcio formalssimo, uma vez que a lei exige que os
nubentes realizem um verdadeiro ritual de casamento. As razes em geral
da forma no explicam a particular natureza que reveste a forma exigida
para o acto matrimonial (cerimnia e no documento escrito), pelo que
existem razes especficas que para tal concorrem:

1. A cerimnia civil ter querido imitar a cerimnia religiosa, at porque o


casamento civil posterior ao catlico;
2. O casamento envolve seriedade dos vnculos que os nubentes
estabelecem um com o outro, querendo a lei vincar no seu nimo, atravs
da forma, essa seriedade e importncia do acto do casamento.
1. A forma comum
1) Processo preliminar do casamento: antes de o casamento se realizar, h
formalidades a observar, que formam o processo preliminar, para o qual
tem competncia qualquer conservatria do registo civil (art. 134.
CodRegCiv). Este processo no to complexo como j foi: antes era,
inclusivamente, denominado
processo preliminar de publicaes, na medida em que era uma coisa
pblica, sendo afixados editais. Esta preocupao de publicidade extrema j
no existe, garantindo-se a publicidade mediante a possibilidade de
qualquer pessoa interessada poder dirigir-se conservatria e pedir uma
cpia da declarao para casamento.
Tramitao:
1. A primeira pea do processo a declarao, revista no art. 135..
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
39

2. Nos termos do art. 143., compete ao conservador verificar a identidade e


capacidade patrimonial dos nubentes.
3. Feitas todas as diligncias, deve o conservador, no prazo de um dia a
contar da ltima diligncia efectuada, proferir despacho a autorizar os
nubentes a celebrar casamento ou a mandar arquivr o processo, art.
144./1.
Podem verificar-se certos incidentes do processo:
1. Se os cnjuges manifestarem a inteno de celebrar casamento catlico
ou casamento civil sob forma religiosa, na declarao inicial ou
posteriormente, deve o conservador emitir um certificado
autorizando o casamento aps o despacho, remetendo-o ao proco
competente (art. 146./1 e 2).
2. Pode tornar-se necessrio obter dispensa dos impedimentos impedientes,
estando o processo de dispensa regulado nos arts. 252. a 254..
3. O mais importante incidente , porm, a denncia de impedimentos: a
existncia de impedimento pode ser declarada por qualquer pessoa at ao
momento da celebrao, sendo esta obrigatria para o Ministrio Pblico ou
para os funcionrios do registo civil (este processo foi essencialmente
previsto para as pessoas que j separadas mas, no podendo divorciar-se,
continuavam ainda casadas e queriam casar novamente). Este processo
est regulado nos arts. 245. a 252..
2) Celebrao do prprio casamento: se o despacho final for favorvel, o
casamento dever celebrar-se nos seis meses seguintes, art. 1614. CC e
145./1 CRCiv. A cerimnia de celebrao est regulada no art. 155..
3) Formalidades posteriores ao casamento: trata-se de formalidades que se
prendem com o registo do casamento.

Ideias gerais sobre o registo civil:


1. Quando a lei sujeita a registo civil certos factos, a nica prova admitida
desses factos a certido extrada dos registo (art. 2.).

2. O registo constitui prova plena dos factos sujeitos a registo (art. 371.),
isto , uma vez registado um facto e uma vez plenamente provado atravs
do registo, essa prova s pode ser afastada se se provar o contrrio
mediante aco judicial prpria. Constitui, portanto, uma prova fortssima.
3. As modalidades do registo so as mencionadas nos arts. 50. e 51.: o
registo civil dos factos lavrado por meio de assento ou averbamento,
podendo os assentos ser lavrados por inscrio ou transcrio.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
40

4. Depois de lavrados os assentos, nenhuma alterao pode ser introduzida


ao texto (art. 61./1), o que no exclui a possibilidade de rectificao (arts.
92. e segs.).
Estes princpios gerais aplicam-se ao casamento, como facto sujeito a
registo art. 1./1/d). Notas quanto ao registo do casamento:
1. O registo a nica prova legalmente admitida do casamento, o qual,
enquanto no for registado, no pode ser invocado.
2. H duas formas de registo do casamento:
a. Registo por inscrio: os dados do casamento so inscritos pelo
conservador directamente nos seus livros de registo ( a forma normal).
b. Registo por transcrio: este tem lugar quando j existe um outro registo,
que o que,acontece no casamento catlico, em que o padre na sua
parquia faz o registo, e depois envia uma cpia desse assento paroquial e
o conservador transcreve.
3. O assento lavrado imediatamente a seguir celebrao do casamento
(art. 180.).
4. Quais os efeitos do registo? O registo no constitutivo, ou seja, no
requisito da validade do casamento, constituindo antes uma formalidade
probatria. Mas o casamento j existia, j era eficaz, produzia efeitos. O
Cdigo Civil regula este aspecto no art. 1670.. a. O artigo 1670. fixa um
princpio de retroactividade do registo: efectuado o registo, os efeitos civis
do casamento retroagem data da celebrao de casamento, tudo se
passando como se o registo tivesse sido efectuado logo aps o casamento.
b. Todavia, o artigo faz uma ressalva: ficam ressalvados os direitos de
terceiro que sejam compatveis com os direitos e deveres de natureza
pessoal dos cnjuges e dos filhos ex.: com a morte no perodo intermdio
de um dos cnjuges, no podendo ser provado o casamento, os herdeiros
seriam no havendo pais, os irmos do cnjuge falecido. Esto aqui em
causa apenas direitos patrimoniais, visando tutelar as expectativas de
terceiros que tivessem contratado com os cnjuges sobre a base, em que
confiaram, de o casamento no existir.
c. Mas mesmo quanto a estes direitos de terceiros a lei diz que, se se tratar
do tal registo por transcrio, h eficcia retroactiva plena, caso a
transcrio se faa nos sete dias subsequentes data de celebrao do
casamento.
2. Formas especiais

Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014


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1) Casamento urgente: est previsto nos arts. 1622., 1623. e 1624. CC.
Em que condies se pode usar esta forma?
1. Na iminncia de morte de um dos nubentes, em que no h tempo para
todas as formalidades acima mencionadas;
2. Iminncia de parto: alm de convenes sociais um pouco ultrapassadas,
h aqui uma razo jurdica prtica objectiva, relacionada com a presuno
de paternidade do marido da me.

Como se faz este casamento?


1. As formalidades preliminares reconduzem-se a uma proclamao oral ou
escrita, feita porta de casa onde se encontram os nubentes, pelo
funcionrio do registo ou outra pessoa, de que se vai celebrar o casamento
art. 156./a).
2. A alnea b) dispe sobre a celebrao, que exige uma declarao
expressa do consentimento dos nubentes perante quatro testemunhas.
3. Nos termos da alnea c), redigida uma acta do casamento, assinada por
todos os intervenientes.
a. Se tiver havido processo preliminar, o despacho final do conservador
proferido no prazo de 3 dias (art. 159./2).
b. Se no tiver havido processo preliminar, o conservador organiza este
processo, arts. 134. e segs. Se verificar a existncia de impedimentos
dirimentes, no deve homologar o casamento urgente, e o casamento
inexistente; se no verificar a existncia de impedimentos homologa o
casamento, e este torna-se um casamento igual aos outros, com a diferena
que neste caso a lei impe imperativamente que o regime de bens seja de
separao de bens (1720.).
4. O registo aqui feito por transcrio, na medida em que o conservador se
limita a transcrever a mencionada acta feita no momento do casamento
(este mais um caso de registo por transcrio).
2) Casamento civil celebrado sob forma religiosa: esta forma especial vale
para as outras religies que no a catlica, e que se consideram radicas em
Portugal. Notas:
1. Existe mesma um processo preliminar na qual se averigua a capacidade
para casar;
2. As formalidades do casamento sero as religiosas;
3. O registo feito por transcrio, ou seja, o conservador transcreve o
documento proveniente da religio.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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E. Invalidade do casamento; casamento putativo


1. Generalidades
Em primeiro lugar, j fomos percorrendo os requisitos do casamento.
Qual a consequncia que a lei estabelece para a no verificao desses
requisitos? a invalidade, tirando obviamente aqueles requisitos cuja
omisso no leva invalidade (os impedimentos impedientes).
H duas grandes diferenas entre o regime geral das invalidades do
negcio jurdico e o regime especial do casamento:
1. Em matria de negcio jurdico, no est prevista explicitamente uma
sano da inexistncia.
Todavia, os autores interpretam certas expresses usadas em certos artigos
(ex: declaraes no srias e falta de vontade de aco e falta de
conscincia da declarao - "o negcio no produz qualquer efeito", ou
"carece de qualquer efeito"), como no querendo a lei que o negcio
produza qualquer efeito, nem mesmo os poucos previstos para a nulidade.
Assim, querendo dar um nome no produo de qualquer efeito, os
autores arranjaram a categoria da inexistncia, que por isso uma
categoria doutrinal, mais drstica que a prpria nulidade. No casamento,
est prevista

expressamente a categoria da inexistncia para vcios mais graves.


2. No regime geral, as duas sanes previstas (invalidades tpicas) so a
anulabilidade e a nulidade. No casamento, apenas esto previstas a
anulabilidade e a inexistncia. certo que h artigos no Cdigo
Civil que falam do "casamento nulo", mas isto porque a nulidade uma
sano do casamento, mas apenas dos casamentos catlicos.
2. Inexistncia
Quais as razes que fundamentam a previso da inexistncia?
1. A inexistncia est prevista para vcios muito graves, art. 1628..
Destaca-se a alnea a): casamento
celebrado perante algum sem competncia para o celebrar (fora as
situaes do casamento
urgente).
2. Enquanto que o casamento anulvel pode ainda produzir efeitos
(casamento putativo), j o
casamento inexistente carece de qualquer efeito.
A inexistncia est prevista para os seguintes casos, art. 1628.:
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
43

1. Casamentos celebrados por quem no tenha competncia funcional para


o acto, alneas a) e b).
2. Casamentos em que falte a declarao de vontade dos nubentes, alnea
c) e d).
3. A alnea e), que consagrava a hiptese do casamento entre pessoas do
mesmo sexo, foi revogada.
Qual o regime da inexistncia?
1. O casamento inexistente no produz efeitos, nem mesmo putativos art.
1630./1.
2. Pode ser invocado a todo o tempo, por qualquer pessoa, e
independentemente de declarao judicial
art. 1630./2. Assim, ao contrrio da anulabilidade (art. 1632.), a
inexistncia pode ser reconhecida
por sentena em aco no especificamente intentada para esse fim, pode
ser invocada por via de
excepo e declarada oficiosamente pelo tribunal.
3. Anulabilidade
Os casos de anulabilidade correspondem omisso de todos aqueles
requisitos, quer de fundo, quer de
forma (com a excepo dos impedimentos impedientes). As causas de
anulabilidade esto previstas no art.
1631.:
1. Alnea a): existncia de impedimento dirimente.
2. Alnea b): casamento celebrado com divergncia entre a vontade e a
declarao ou vcio de vontade
(erro sobre as qualidades essenciais do outro cnjuge).
3. Alnea c): omisso de um requisito de forma, considerado menos grave,
que a celebrao sem a
presena de testemunhas quando tal seja exigido por lei.
Em geral, o que podemos dizer do regime da anulabilidade?
1. No opera ipso iure, no sendo invocvel para qualquer efeitos, judicial
ou extrajudicial, enquanto
no for reconhecida por sentena em aco especialmente intentada para
esse fim (art. 1632.);

2. S pode ser proposta por certas pessoas, arts. 1639. a 1642., e dentro
de certos prazos, arts. 1643. a
1646..
3. sanvel em certas hipteses, art. 1633..
Acontece que as anulabilidades, ou seja, o regime das anulabilidades
consoante as causas, podem ser
completamente diferentes umas das outras. Apesar de ser uma categoria
nica, h muitas formas de
anulabilidade. As Lies fazem uma tripartio das anulabilidades,
consoante os interesses que estiverem em
causa.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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1. Primeiro tipo de anulabilidade: surge quando esta estabelecida no s


no interesse do cnjuge, mas
tambm no interesse pblico. o caso dos impedimentos dirimentes h
um interesse de ordem
pblica na proibio de casar uma pessoa j casada. Assim, a lei estabelece
um regime muito aberto,
segundo o qual podem invocar a anulabilidade um grupo muito vasto de
pessoas, arts. 1639. e segs.,
tendo legitimidade tambm o Ministrio Pblico. H ainda uma distino a
fazer:
a. Casos em que o motivo da anulabilidade temporrio: a lei admite que a
anulabilidade seja
sanada e marca um curto prazo para a propositura da aco, ou no permite
que a
anulabilidade seja requerida depois de o motivo ter cessado. o que sucede
com a falta de
idade nupcial, demncia notria, interdio ou inabilitao por anomalia
psquica e
casamento anterior no dissolvido.
b. Casos em que o motivo da anulabilidade permanente: a lei no permite
a sanao e pode
ser arguida em prazo muito mais longo. Inserem-se aqui os impedimentos
de parentesco e
condenao por homicdio.
2. Segundo tipo da anulabilidade: est em jogo apenas um interesse
pblico. Cabe aqui um nico caso, a
celebrao do casamento sem a presena das testemunhas. Como s est
em causa um interesse do
Estado, de ordem pblica, apenas pode invocar a anulabilidade o Ministrio
Pblico (1640.).
3. Terceiro tipo de anulabilidade: estabelece-se no interesse particular de
um dos cnjuges. Esto aqui
todos os casos de divergncias entre a vontade e a declarao ou de vcios
da vontade. Neste sentido,
s o cnjuge protegido pode vir invocar a anulabilidade do casamento, com
a excepo da simulao
quando dois nubentes celebram casamento, visando enganar e prejudicar
terceiros, a anulabilidade
pode ser tambm arguida pelos terceiros que os simuladores visaram
enganar.
4. O casamento putativo

Uma das diferenas entre o casamento inexistente e o anulvel


precisamente o de este produzir ainda alguns
efeitos. O instituto do casamento putativo refere-se a este aspecto,
permitindo a subsistncia de certos efeitos
o casamento anulado ou declarado nulo (no caso do catlico) pode
produzir efeitos putativos, como se
fosse vlido.
No regime geral do negcio jurdico, a declarao de nulidade e a anulao
tm eficcia retroactiva art.
289./1. No casamento, vigora a regra inversa, no da eficcia retroactiva,
mas da eficcia prospectiva. Quer
isto dizer que todos os efeitos que o casamento enquanto no foi proferida a
sentena de anulao se
mantm. Compreende-se que assim seja, pois caso contrrio seriam
destrudos efeitos que no faria sentido
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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destruir, chegando-se a resultados irrazoveis. Assim, a regra geral, quanto


aos efeitos do casamento
putativo, a de que mantm-se para o futuro, at ao momento da
declarao de nulidade ou anulao, os
efeitos do casamento at a produzidos, mas no se produzem novos
efeitos.
No entanto, podemos encontrar limites aos efeitos putativos.
1) Para se verificar a eficcia prospectiva, necessrio que se cumpram
certos requisitos:
1. O casamento tem de ser existente, no se produzindo efeitos putativos
no casamento inexistente (art.
1630./1).
2. Tem de haver uma declarao de nulidade ou uma anulao; isto , uma
sentena (art. 1632.).
3. A terceira condio, que acrescenta algo de novo, que a lei s permite
que os efeitos produzidos se
mantenham se pelo menos um dos nubentes estiver de boa f. A boa f
traduz-se no desconhecimento
desculpvel do vcio que afecta o casamento (sentido subjectivo), pelo que,
se ambos os nubentes
estiverem de m f como sucede na simulao no se produzem efeitos
putativos. O art. 1648. d
uma noo de boa f: note-se que no basta o desconhecimento, pois em
casos como os da coaco,
bvio que a vtima conhece o vcio. Da a lei acrescentar que, em
alternativa boa f subjectiva,
releva o facto de a declarao ter sido extorquida por coaco (boa f
objectiva). A lei presume a boa
f dos nubentes no n. 3.
H mais duas ideias que vm limitar os efeitos putativos.
2) Quanto aos efeitos em relao aos cnjuges, resulta do art. 1647./2 que
os nicos efeitos que se mantm so
os dos efeitos favorveis ao do cnjuge de boa f. preciso distinguir trs
situaes:
1. Se ambos os cnjuges estiverem de boa f, mantm-se todos os efeitos;
2. Estando s um de boa f, so s os efeitos que lhe so favorveis. Ex : A
casa com B, tendo sido B

coagido, e entretanto A morre. Mais tarde, o casamento anulado. O


cnjuge sobrevivo herdeiro?
Se a anulao tivesse eficcia retroactiva plena, B no poderia ser herdeiro.
B est de boa f, logo o
efeito sucessrio do casamento produz-se, por ser um efeito favorvel ao
cnjuge de boa f.
3. Se ambos estiverem de m f, o casamento no tem eficcia putativa em
relao a eles.
Note-se que, nos efeitos em relao a filhos, no h que fazer esta
distino; estes produzem-se sempre
independentemente da boa f.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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3) Efeitos em relao a terceiros: o instituto do casamento putativo tambm


visa proteger terceiros, pelo que a
eficcia putativa se deve estender tambm em relao a eles. Tambm aqui
devemos distinguir aquelas trs
hipteses:
1. Se ambos os cnjuges estiverem de boa f, o casamento invlido produz
todos os seus efeitos,
tambm em relao a terceiros.
2. Se s um dos cnjuges estava de boa f, o cnjuge de boa f pode opor
efeitos favorveis a terceiros, mas
desde que a relao com o terceiro se trate de "mero reflexo das relaes
havidas entre os cnjuges" (art.
1647./2) por exemplo, no caso de alienao de imveis feita por um dos
cnjuges sem
consentimento do outro, em que est em causa um problema de relaes
patrimoniais entre
cnjuges, de administrao de bens, logo os terceiros s reflexamente so
afectados (no podem vir
invocar a anulabilidade deste negcio). Pelo contrrio, se se tratar de
relaes que se estabeleam
directamente entre cada um dos cnjuges e terceiros mas que estejam
dependentes do estado pessoal de
casado por exemplo, doao para casamento feita por terceiro , o
casamento no produz
quaisquer efeitos. Aquela doao seria assim nula.
Em sntese: quando os efeitos favorveis afectam interesses de terceiros...
a. So oponveis a terceiros se se tratar de um mero reflexo das relaes
entre cnjuges.
b. No so oponveis a terceiros se se tratar de uma relao directa entre
um dos cnjuges e
terceiro.
3. Se ambos os cnjuges estavam de m f, o casamento no produz efeitos
em relao a eles e, por
conseguinte, tambm no os produz em relao a terceiros.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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F. O casamento catlico
1. Capacidade e processo preliminar
Para o casamento catlico, exigida capacidade, no s a da lei cannica,
mas tambm a da lei civil os
impedimentos de direito civil tambm so impedimento ao casamento
catlico. Logo, o casamento s pode ser

celebrado se for presente ao proco um certificado passado pelo


conservador e em que este declara que no
h impedimentos civis (art. 1598.), havendo assim lugar a uma processo
preliminar do casamento catlico,
que corre na conservatria do registo civil. A lei pune os procos que
ignorem o certificado de incapacidade
do conservador com crime de desobedincia qualificada
Mas e se se celebrar casamento catlico sem observncia deste preceito e
houver impedimento de direito
civil, quid juris? O art. 1625. continua a reservar competncia exclusiva aos
tribunais eclesisticos, logo no
podem os tribunais civis vir anular o casamento. E os tribunais eclesisticos,
podem declarar nulo o
casamento por verificao de um impedimento dirimente? Isto no faz
sentido, pois estes no conhecem da
lei civil. O problema que se coloca apenas o de saber se dever ou no
permitir a transcrio do casamento,
existindo aqui dois interesses concorrentes: por um lado, os interesses
pblicos que visam as normas que
estabelecem os impedimentos matrimoniais e, por outro, o interesse pblico
que ao casamento catlico
venha a ser reconhecido efeitos civis, para que no haja unies legtimas
face da Igreja e ilegtimas face do
Estado. Isto porque o registo civil no casamento catlico mais do que meio
de prova, condio de eficcia
civil.
Assim, a lei autoriza ou no a transcrio consoante a espcie de
impedimento: se for impediente, o interesse
pblico que est na sua base cede e a tanscrio autorizada; se for
dirimente, estando em causa interesses
pblicos fundamentais, no autorizada. Note-se que, no caso da demncia
notria, no caso de um dos
nubentes ter estado demente no momento da celebrao mas j no o estar
no momento em que a
transcrio pedida, esta mo pode ser recusada, art. 174./1/e).
2. Registo: a transcrio e a sua natureza jurdica
Tramitao:
1. Logo aps a celebrao do casamento catlico deve ser lavrado em
duplicado o respectivo assento
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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paroquial (art. 167. e 168./1 CRegCiv).


2. O proco deve enviar o duplicado do assento a qualquer conservatria do
registo civil nos trs dias
subsequentes a fim de ser transcrito (art. 169./1). Se no o fizer, incorre no
crime de desobedincia
qualificada (art. 296./1).
3. O conservador deve fazer a transcrio do duplicado ou da certido do
assento paroquial dentro do
prazo de um dia (art. 172./2) e comunic-lo ao proco. J vimos que surge
aqui um novo interesse
pblico em que o casamento catlico produza efeitos civis, que justifica que
a morte de um dos
nubentes no obste transcrio (art. 174./4) e que seja recusada nos
casos do n. 1.

Problema complexo o de saber qual a natureza jurdica da transcrio.


Encontramos duas orientaes:
1. Teoria da recepo individual: para que o casamento catlico seja vlido
na ordem civil, necessrio
um acto de transcrio. Antes dela, o vnculo matrimonial no existe para o
ordenamento estadual,
logo a transcrio um requisito de validade.
2. Teoria da recepo normativa ou genrica: o casamento catlico adquire
validade civil logo aps a
cerimnia religiosa, pois o direito matrimonial cannico foi recebido pelo
direito portugus em
bloco, genericamente; logo a transcrio apenas uma condio legal de
eficcia civil. esta a tese
correcta (ver arts. 174./4 e n.1/d) e e), e art. 1901./c) CC). Assim, o
casamento existe, mas s pode
ser invocado ou atendido quando for transcrito.
3. Efeitos civis das sentenas proferidas por tribunais eclesisticos
Sabemos que a Concordata de 2004 j no contm um preceito semelhante
ao da Concordata anterior, em
que o Estado estava vinculado a reservar ao s tribunais eclesisticos a
apreciao da validade e nulidade dos
casamentos catlicos. O art. 1625. CC manteve-se, porm, em vigor, pelo
que a nulidade dos casamentos
catlicos continua a s poder ser declarada pelos tribunais eclesisticos.
A lei impe um processo especfico de reconhecimento das sentenas
proferidas por tribunais eclesisticos, art.
1626.. A Concordata de 2004 veio alterar esta matria face ao regime
anterior, em dois aspectos:
1. Os efeitos civis produziam-se automaticamente (a sentena era
automaticamente transmitia ao
tribunal da Relao sem que tal fosse requerido, que mandava fazer o
averbamento);
2. As sentenas eram reconhecidas independentemente de reviso e
confirmao.
Hoje, havendo uma sentena que declare a nulidade do casamento ou o
dissolva por dispensa de casamento
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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rato e no consumado, tem de haver um requerimento de reconhecimento,


ao qual se segue um processo de
reviso e confirmao. Este muito semelhante ao processo de
reconhecimento de sentena de tribunal
estrangeiro, j que em ambos os casos esto em causa ordens jurdicas
diferentes. Este processo corre nos
tribunais da Relao, e o juiz vai apenas confirmar:
1. A autenticidade da sentena;
2. A competncia do tribunal,
3. O cumprimento do princpio do contraditrio e da igualdade;
4. A no ofensa dos princpios da ordem pblica internacional do Estado
portugus.
Verificado estes pontos, o tribunal reconhece automaticamente a sentena.
A partir da, o casamento
declarado nulo considerado nulo tambm luz da lei civil.
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G. Efeitos do casamento
Temos de estudar os efeitos pessoais e patrimoniais do casamento; todavia
os efeitos patrimoniais so
abordados numa outra disciplina, Direito Patrimonial da Famlia e das
Sucesses. Assim, iremos apenas
debruar-nos sobre os efeitos pessoais.
1. Princpios fundamentais, art. 1671.
1.1 Princpio da igualdade entre os cnjuges (n. 1): em matria de direitos
e deveres pessoais entre os
cnjuges, vale o princpio da igualdade, que um dos princpios
constitucionais do direito da famlia (art.
36./3) e um reflexo do princpio geral do art. 13./2. Sabemos como art.
36./3 foi introduzido com a
Reforma de 1977, ferindo de inconstitucionalidade todas as normas do
Cdigo que estabeleciam uma
desigualdade entre marido e mulher.
1.2 Princpio da direco conjunta da famlia (n. 2): a direco da famlia
pertence a ambos os cnjuges, ou
seja, so estes que, de comum acordo, decidem a direco da famlia. Este
um corolrio do princpio
anterior: se os cnjuges so iguais, a direco da famlia deve pertencer aos
dois. Notas:
1. Este um preceito imperativo.
2. Est aqui implcito um dever de colaborao entre eles para chegar a
comum acordo nestas matrias,
logo podemos falar num princpio de direco conjunta da famlia associado
a um dever dos cnjuges
de chegar a comum acordo.
3. Este princpio limita-se aos aspectos da vida em comum e no aos da
vida privada de cada um.
a. Uma matria que pertence escolha pessoal de cada um a profisso. O
art. 1677.-D,
acrescentado pela Reforma de 77, afirma precisamente isto. Antes da
Constituio de 76, a
mulher s poderia exercer certas profisses com autorizao do marido,
salvo no exerccio
da funo pblica. Mas aqui h deveres conjugais a respeitar, pois esto
sempre presentes os
limites do prprio casamento. Assim, se um dos cnjuges escolher uma
profisso
"desonrosa" (ou profisses demasiado arriscadas ou absorventes), tal
poder representar um
no cumprimento dos deveres conjugais.
4. Nas Lies discute-se a natureza jurdica dos acordos que os cnjuges
estabelecem no casamento:
sero verdadeiros contratos? Seja qual for a sua natureza (h duas teses
principais, negcio jurdico
ou consensus continuado) tem de se ter em conta dois aspectos em
primeiro lugar, que no so
susceptveis de execuo especfica; e, em segundo lugar, podem ser
denunciados unilateralmente
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
51

por qualquer das partes.

5. Imaginemos que h uma matria da vida comum e no se chega a


acordo. Quid juris? A lei no parece
permitir ser os tribunal a decidir, pois s refere trs casos em que o tribunal
chamado a decidir uma
disputa entre os cnjuges: nome a dar aos filhos (art. 1875./2), residncia
da famlia (art. 1673./3) e
questes de responsabilidades parentais (art. 1901./2). Em relao a outras
matrias que no estas,
parece que no pode ser o tribunal a decidir: todos os dias h desacordos,
seria absurdo permitir aos
cnjuges lev-los aos tribunais para que sejam estes a decidir; e tambm h
uma ideia lgica se
chegaram a acordo quanto ao casamento, a lei espera que cheguem
naturalmente a acordo nestes
aspectos.
2. Deveres pessoais dos cnjuges
A lei prev cinco deveres (respeito, cooperao, coabitao, assistncia e
fidelidade), mas antes de os
estudarmos um a um iremos ver algumas ideias gerais.
Ideias gerais
- A enumerao da lei no taxativa. Em lugar nenhum dito que s
resultam para os cnjuges aqueles cinco
deveres, sendo que a doutrina fala de alguns direitos que no esto
expressamente previsto na lei, como o
dever de sinceridade e informao. Isto apesar de, como defende P EREIRA
COELHO, estes deveres se poderem
reconduzir ao dever de respeito.
- Estes sero deveres imperativos, que se impem aos cnjuges, no
podendo ser afastados por estipulao em
contrrio (por ex., em conveno antenupcial). Mas tambm verdade que,
dada a sua natureza, estes
podem sempre ser executados de forma flexvel, variando com os
casamentos e com a capacidade de
exigncia e tolerncia dos cnjuges em concreto: assim, o contedo dos
deveres conjugais dependem da
forma como os cnjuges conformarem a sua relao.
- Em termos prticos, qual a importncia de a lei civil impor certos deveres?
A imposio destes deveres tinha
bastante importncia prtica antes da reforma do divrcio em 2008, pois
um dos fundamentos (seno o
principal) do divrcio litigioso era a violao culposa dos deveres conjugais,
quando a sua gravidade pusesse
em causa a subsistncia do casamento. Depois de 2008, desapareceu esse
fundamento do divrcio, tendo sido
substitudo por um diferente: qualquer facto que, independentemente da
culpa dos cnjuges, mostra a
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
52

ruptura definitiva do casamento. J no se fala em deveres conjugais, nem


sequer em culpa, mas em factos
objectivos no culposos, pelo que parece que estes deveres conjugais
perderam muito do seu valor como
deveres.
No mximo, podemos dizer que, no sendo cumprido um destes deveres de
forma reiterada e grave, haver

uma ruptura definitiva do casamento, que ser fundamento de divrcio. Mas


a violao dos deveres no vale
por si mesma como fundamento de divrcio, mas por originar a ruptura do
casamento. Da termos de concluir
que os deveres perderam grande parte da sua importncia prtica: os
deveres traduzem antes a ideia de que a
lei espera que os cnjuges adoptem certos comportamentos, deixando de
os adoptar, haver uma ruptura.
Os deveres esto previstos no art. 1672., sendo que alguns so
desenvolvidos em artigos subsequentes.
2.1 Dever de respeito
O dever de respeito um dever to amplo que podemos considerar que
um dever de natureza residual: s
so violaes do dever de respeito actos ou comportamentos que no
constituam violaes directas de
qualquer dos outros deveres.
Este um dever ao mesmo tempo positivo e negativo:
1. Contedo negativo: o dever de respeito essencialmente um dever
negativo, de no atentar contra os
direitos de personalidade do outro cnjuge, ou seja, contra a sua
integridade fsica e moral. Haver
uma violao deste dever se houver uma violao dos direitos de
personalidade do outro cnjuge. A
doutrina antiga distinguia dois tipos de atentados aos direitos de
personalidade:
a. Injrias directas: traduzem-se numa violao directa do dever de respeito.
Ex: a agresso de
um cnjuge.
b. Injrias indirectas: no deixam de se traduzir na violao de um dever de
respeito, pois
apesar de no o violar directamente, pem em causa o casal enquanto
unidade moral. Ex: o
cnjuge tem comportamentos desonrosos em pblico.
2. Contedo positivo: o dever de respeito deve ter tambm uma vertente
positiva, que se traduz na
obrigao de um dos cnjuges dar sempre um mnimo de ateno ao outro.
Esta ideia existe sobretudo
na jurisprudncia em matria do casamento.
2. Dever de fidelidade
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
53

Este um puro dever negativo, e significa a imposio a ambos os cnjuges


de no ter relaes com outra
pessoa. Segundo a jurisprudncia entende, para haver uma infidelidade no
tem de haver relaes sexuais
com outra pessoa, basta que exista uma relao, ainda que no consumada,
muito intensa com outra pessoa,
por exemplo, uma longa troca de correspondncia, uma relao platnica
muito forte, etc. Sobretudo antes
da reforma de 2008, estas eram questes muito discutidas.
3. Dever de coabitao
A coabitao significa a comunho de leito, mesa e habitao, em que se
traduz a comunho de vida que
caracteriza a relao entre os cnjuges.

Em conexo com este dever de coabitao, o art. 1673. refere-se morada


de habitao de famlia, que deve
ser escolhida por comum acordo, e uma vez escolhida, deve ser adoptada
por ambos. Notas:
1. escolhida de comum acordo (n. 1), ambos os cnjuges tm a obrigao
de viver a (n. 2); e aquele
acordo no pode ser revogado unilateralmente (n. 3).
2. Este um dos poucos casos em que, no havendo acordo, a lei prev que
seja o juiz a decidir.
Sabemos que em regra no assim o juiz no pode ser chamado a decidir,
espera-se que sejam os
prprios cnjuges a chegar a acordo.
3. Por vezes, podem haver necessidades transitrias (geralmente de
trabalho) em que no haja uma
residncia da famlia. Ainda que isto seja possvel, as situaes em que os
cnjuges no cumprem
este dever de coabitao so excepcionais, ou ento correspondem a um
ilcito conjugal ou ao incio
de uma situao de ruptura.
4. Isto significa que no nosso direito no se prev a possibilidade de os
cnjuges viverem em habitaes
separadas, o que no sucede noutros ordenamentos, nos quais se comea a
questionar se isto no
ser possvel.
4. Dever de cooperao
Refere-se a este dever especificamente o art. 1674., sendo que podemos
dizer que integra:
1. Uma obrigao de socorro e auxlio mtuo;
2. Uma obrigao de cumprimento das tarefas familiares a que esto
obrigados, ou seja, de assumirem
em conjunto as responsabilidades inerentes vida familiar que fundaram.
Assim, o cnjuge que
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
54

mostrar absoluto desinteresse pela sade e educao dos filhos no infringe


apenas um dever em
relao a estas, mas tambm em relao ao outro cnjuge.
5. Dever de assistncia
Est previsto nos arts. 1675. e 1676. e ompreende dois sub-deveres.
5.1 Dever de alimentos:
1. Este s assume autonomia se os cnjuges estiverem separados de facto.
Se viverem juntos, absorvido
pelo dever geral de contribuir para os encargos normais da famlia.
2. Porm, nmero seguinte parece indicar que este dever s existe se a
separao no for imputvel a
qualquer dos cnjuges, ou ainda se for igualmente imputvel a ambos. Se
nenhum deles tiver culpa ou
ambos forem culpados, esto os dois obrigados a dar alimentos um ao outro
numa situao de
igualdade. Mas se um tiver a culpa exclusiva, ou se um tiver mais culpa,
esse cnjuge culpado que
obrigado a alimentar o outro. Mesmo nestas hipteses, o Cdigo admite que
excepcionalmente, por
motivos de equidade, pode-se impor dever de alimentos ao outro.

O art. 1675./3, que faz referncia culpa dos cnjuges, no foi revogado
pela reforma de 2008. Se isto
verdade, tambm o que se colocam dois problemas:
1. Qual o padro, a medida, do dever de alimentos? Significa manter o
padro de vida ou dar o
estritamente necessrio? Entre ns, havia at reforma de 2008 uma
orientao jurisprudencial
estabilizada, segundo a qual deveria corresponder ao padro de vida que
tinham levado at ento.
Antes de 2008, esta ideia de que os alimentos prestados deveriam
corresponder ao padro de vida
existia quer na separao de facto, quer aps o divrcio. Hoje, a lei
determina no art. 2016.-A, n. 3,
que o cnjuge credor no tem o direito de exigir a manuteno do padro
de vida. Isto est aqui para o
divrcio, logo surge esta dvida: se a lei alterou esta medida para os
alimentos ps-divrcio, apenas
faria sentido que tambm alterasse para a separao de facto, que alis
uma situao anterior ao
divrcio. No h motivos para um tratamento diferente. Qual , ento, o
padro? Ser um montante
intermdio, entre o padro de vida e o estritamente necessrio.
2. A lei deixou de atribuir relevo culpa no regime do divrcio, no apenas
como fundamento de
divrcio, mas tambm como factor relevante na determinao das suas
consequncias, por exemplo,
na aferio do dever de alimentos. Se a lei alterou estes critrios,
estranho que permanea o relevo
da culpa no quadro da separao de facto. Na verdade, houve um
esquecimento por parte do
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
55

legislador.
5.2 Dever de contribuir para os encargos da vida familiar: est previsto no
art. 1676., estabelecendo-se no n.
1 que este se afere na medida das possibilidades de cada um, e que pode
ser cumprido de vrias formas
possveis (afectao dos recursos ou trabalho em casa).
O n. 2 e segs. introduzem aqui uma regra que foi alterada profundamente
na reforma do divrcio de 2008,
regra do crdito compensatrio. A anterior norma presumia que, se um dos
cnjuges assumia maiores
encargos, esse excesso significava uma renncia correspondente
compensao, ou seja, que havia um
acordo dos cnjuges nesse sentido. Esta presuno podia ser, porm,
afastada. Com a reforma de 2008,
reconhecido um direito a uma compensao, quando a contribuio de um
dos cnjuges tenha atingido um
grau consideravelmente superior que era devida, por ter renunciado de
forma excessiva satisfao dos seus
interesses em favor da vida comum, com prejuzos patrimoniais
importantes.
1. O direito compensao torna-se exigvel com o divrcio.
2. Quais os fundamentos da compensao nestas situaes?

a. Esta obrigao de compensao foi estabelecida com a inteno de


concretizar e reforar a
valorizao do trabalho feminino no contexto da famlia, com as renncias a
ele inerentes. Este
assim um mecanismo de correco do desequilbrio que se verificar no
fim da comunho
de vida, por causa desta maior dedicao ao trabalho em casa. Durante o
casamento, o
trabalho proporcionado famlia aproveitava a todos e era contrabalanado
pela manuteno
do padro de vida; aps o divrcio, estes benefcios aproveitam apenas a
um dos cnjuges. no
fundo uma forma de partilha, no dos bens materiais, mas do "capital
humano".
b. A compensao percebe-se ainda por o casamento ser uma "empresa",
para o qual se
trabalha, esperando retorno (na durao do casamento, h um retorno, o
prprio
casamento).
3. O art. 1676./3 diz que este montante compensatrio s pode ser exigido
no momento da partilha,
mas esta expresso no correcta: devemos entender que o crdito
compensatrio deve ser exigido no
momento do divrcio, uma vez que o nosso sistema de divrcio no abrange
a liquidao do regime
de bens e a diviso do patrimnio. Assim, h divrcios sem partilhas (ex:
casamento sem separao
de bens) e partilhas sem divrcios (ex: situaes como a insolvncia de um
dos cnjuges).
a. A referncia partilha dever ser entendida como uma indicao do
momento
processualmente idneo para exigir o direito a consagrado, e tem
subjacente o objectivo de
que seja ponderado, de forma global, o equilbrio entre as contribuies de
cada um dos
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
56

cnjuges, incluindo o resultado da liquidao do regime de bens.


b. A ressalva feita para o caso de o regime de bens ser o da separao
compreende-se uma vez
que, no existindo bens comuns, no h lugar a partilha.
c. Porm, no caso de os cnjuges casarem no regime de comunho, o direito
compensao
deve ser exigido na partilha subsequente ao divrcio, de modo a permitir
que a ponderao
das contribuies seja global.
4. Quais os pressupostos? Este direito visa evitar o aproveitamento
injustificado dos benefcios
resultantes do trabalho no remunerado de um dos cnjuges e o seu
empobrecimento injustificado,
logo o principal elemento de ponderao ser a existncia de prejuzos
patrimoniais importantes,
nomeadamente se existir um grave desequilbrio econmico entre os
cnjuges aps o divrcio.

5. Esta dever constituir uma obrigao de prestao nica, embora possa


prever-se o seu
cumprimento faseado.
O n 4 prev a hiptese, algo inversa, de um dos cnjuges no pagar aquilo
que deve, na qual o cnjuge pode
pedir ao tribunal que o outro lhe entregue aquilo que devia. Isto parece ser
pensado essencialmente para as
situaes da separao de facto.
3. Nome
O art. 1677. prev a regra geral de que cada um dos cnjuges conserva o
seu prprio apelido, podendo qualquer
dos cnjuges adoptar o apelido do outro at ao mximo de dois nomes.
Notas:
1. Antes da Reforma de 77, esta faculdade era apenas concedia mulher,
tendo sido estendida ao
homem por fora do princpio da igualdade.
2. Pode um acrescentar no fim e outro no meio, formando um nome comum.
Esta hiptese de
intercalao foi discutida durante muito tempo pelos conservadores, numa
interpretao literal da
frmula "acrescentar" (que s poderia ser no fim), mas hoje tende a aceitarse, dado que corresponde
exactamente ao fim da lei, de adopo de um nome comum.
3. Nos termos do n. 2, no se pode acrescentar apelidos de vrios
cnjuges, mas apenas de um.
O art. 1677.-A refere-se hiptese de viuvez, no qual o cnjuge sobrevivo
conserva o apelido do cnjuge
falecido, mesmo casando novamente, se declarar essa inteno.
O art. 1677.-B prev as situaes de divrcio ou de separao de pessoas e
bens.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
57

1. Quando ao regime de separao judicial de pessoas e bens, cada um dos


cnjuges conserva os
apelidos, mas nada os impede de renunciar a eles.
2. Quanto ao divrcio, surgem algumas complicaes: em princpio cada um
dos cnjuges perde os
apelidos do outro que tenha adoptado cnjuge divorciado; sendo que s se
pode manter os apelidos
do ex-cnjuge se este o permitir ou se o tribunal autorizar.
a. A lei refere-se ao tribunal, mas j no bem assim: este processo
tendente ao uso do nome
depois do divrcio corre hoje na conservatria do registo civil e recebe o
nome de processo
tendente formao de acordo das partes, est previsto no DL 272/2001,
de 13 de Outubro.
Este decreto veio transferir a competncia dos tribunais para outras
entidades,
designadamente o Ministrio Pblico e as conservatrias do registo civil.
b. Este processo comea hoje por correr na conservatria do registo civil: o
conservador recebe
o pedido e, numa primeira fase, tentar formar o acordo das partes. No caso
de no
conseguir, remete o caso para o tribunal, logo, no havendo acordo, quem
decide sempre

o tribunal.
c. Isto ressalvadas as hipteses em que o pedido de autorizao de
utilizao dos apelidos for
deduzido no prprio processo do divrcio, e no em processo autnomo.
O art. 1677.-C prev que o cnjuge que conserve o apelido do outro pode
ser privado do direito de os usar
quando esse uso lese gravemente os interesses morais do outro cnjuge ou
da sua famlia por exemplo, por
se entregar a uma actividade criminosa. Tambm aqui funciona o tal
procedimento tendente formao do
acordo das partes, decidindo no caso de no haver acordo o tribunal.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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I. Separao de pessoas e bens


1. Generalidades
Se o casamento se mantm e h uma separao, pode conceber-se uma
separao: s de pessoas, s de bens,
e s de pessoas e bens. A primeira no existe entre ns, mas j existe uma
separao s de bens, e uma
separao de pessoas e bens, sendo que iremos apenas falar desta ltima.
Em que consiste a separao de pessoas e bens? Como as prprias palavras
o indicam, h uma separao de
pessoas, que deixam de coabitar; e separam-se os bens, ou seja, o
patrimnio comum. A separao de pessoas e
bens vem regulada nos arts. 1794. e segs. Esta foi em tempos judicial, mas
j no , logo a epgrafe est
incorrecta.
- Sentido do instituto num sistema que admite o divrcio
1. Este foi um instituto muito importante historicamente, em sistemas em
que no era permitido o
divrcio, designadamente no casamento catlico. Assim, nos casamentos
que no admitiam
divrcio, a separao de pessoas e bens funcionava como um mecanismo
permanente, isto , como
uma espcie de divrcio.
2. Mais tarde, com a introduo da possibilidade de divrcio nos casamentos
catlicos, a separao de
pessoas e bens passou a ser uma coisa rara, que raramente acontece; e
passou a ser um mecanismo
meramente temporrio. Com efeito, no direito actual, em que todos os
casamentos se podem
dissolver por divrcio, a separao de pessoas e bens apenas pode ter a
natureza de antecmara do
divrcio.
- Liberdade de opo e preferncia da lei pelo divrcio
1. A separao de pessoas e bens e o divrcio so dois mecanismos que a
nossa lei admite lado a lado,
logo h uma liberdade de opo dos cnjuges.
2. Porm, esta liberdade de opo no significa que a lei se desinteresse
pela escolha dos cnjuges, ou
seja, que esta lhe seja indiferente. Com efeito, podemos dizer que a lei
mostra uma preferncia pelo
divrcio, o que notrio pelo instituto da converso. Assim, se os cnjuges
preferirem a separao, o

interesse pblico no prevalece contra a vontade dos cnjuges; mas se


apenas um deles preferir a
separao e o outro o divrcio, permite-se a qualquer dos cnjuges requerer
a converso.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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3. Formas, causas e processo: remisso


Quanto s modalidades de separao de pessoas e bens no art. 1794., a lei
faz uma remisso para as regras do
divrcio, pelo que as mesmas modalidades de divrcio (por mtuo
consentimento e sem consentimento)
existem para a separao de pessoas e bens. Da mesma forma, as causas
com base nas quais pode ser
intentada uma aco de separao so as mesmas que podem fundamentar
uma aco de divrcio.
Por outro lado, as formas de processo e regras processuais do divrcio (o
divrcio por mtuo consentimento
pode ser feito por via judicial ou administrativa, por exemplo) valem
tambm para a separao de pessoas e
bens.
4. Efeitos
Quanto aos efeitos, estes visam conciliar duas ideias: por um lado, preciso
que o vnculo matrimonial
afrouxe o suficiente para que a crise seja resolvida atravs da separao;
por outro, a separao no o
divrcio, logo tm de se manter todos os efeitos do casamento que lhes so
absolutamente essenciais.
1. No plano dos efeitos pessoais:
a. Extinguem-se os deveres de coabitao, de assistncia (na dimenso e
contribuir para os
encargos para a vida familiar) e de respeito (na dimenso positiva).
b. Subsistem os outros deveres, nomeadamente o de fidelidade.
c. Cada um dos cnjuges conserva os apelidos do outro.
2. No plano dos efeitos patrimoniais: cessa o regime matrimonial em vigor,
qualquer que seja, e
produzem-se todos os efeitos que produziria a dissoluo do casamento.
5. Reconciliao e converso em divrcio
Como termina a separao de pessoas e bens? uma espcie de preldio
do divrcio, e como um instituto
pensado para ser temporrio, acaba de duas formas: ou os cnjuges se
reconciliam, ou converte-se esta
separao em divrcio ( o mais frequente).
5.1 Reconciliao: est prevista no art. 1795.-C, que hoje corre, segundo o
que resulta do DL 272/2001,
exclusivamente na conservatria do registo civil (as referncias s
competncias do juiz nesta matria que
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
60

ainda constam do Cdigo devem considerar-se revogadas por aquele DL).


Podem os cnjuges, a todo o
tempo, restabelecer a vida comum e o exerccio pleno dos direitos e deveres
matrimoniais. Deve entender-se
que a reconciliao dos cnjuges repe em vigor o mesmo regime de bens
que vigorava antes da separao,
podendo porm estes escolher regime diverso.

5.2 Converso da separao de pessoas e bens em divrcio:


1. A converso pode ser requerida por ambos os cnjuges ou por apenas um
deles.
a. Se for requerida por ambos, o conservador decide de imediato (art. 11.
DL 272/2001).
b. Se for por um deles, e se no existir acordo, o processo remetido para o
tribunal (art. 7./3).
2. Foi alterada a redaco do n. 1, no sentido de que, durante o primeiro
ano aps ser decretada a
separao, a converso em divrcio tem de ser acordada entre os dois
cnjuges; passando um ano,
como que a lei perde a esperana na reconciliao, facilitando a converso
ao ponto de permitir que
qualquer um dos cnjuges possa pedir unilateralmente e sem fundamento o
divrcio.
3. O procedimento que tem lugar igualmente o procedimento tendente
formao de acordo entre as
partes previsto naquele DL.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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J. Divrcio
1. Generalidades
1.1 A questo do divrcio
Antigamente, discutia-se "a questo do divrcio", que era a da prpria
admissibilidade do divrcio. Esta
questo est hoje ultrapassada ningum discute que, seja qual for a
modalidade do casamento, os cnjuges
tm a faculdade de se divorciar.
Todavia, h outras questes do divrcio que ainda subsistem,
nomeadamente a das questo das causas do
divrcio por pedido unilateral de um dos cnjuges (antigamente litigioso).
Em relao a esta segunda
questo, podemos dizer que h uma tendncia no sentido de se admitir que
basta a invocao da simples
ruptura do casamento.
Mas sobretudo h quem diga que as questes do divrcio que tm mais
interesse prtico so de outra ordem
as novas questes do divrcio, muito discutidas pela jurisprudncia, so
verdadeiramente as das
consequncias do divrcio. Algumas consequncias so ainda hoje muito
debatidas, nomeadamente a do
dever de alimentos e a forma de exerccio das responsabilidades parentais
se houver filhos menores.
1.2 Evoluo legislativa
Momentos principais da evoluo legislativa do divrcio, numa fase inicial:
1. O divrcio foi admitido em 1910, com a Nova Repblica,
independentemente da modalidade de
casamento. Admitia-se tanto o divrcio por mtuo consentimento como o
litigioso, sendo este
admitido em termos muito amplos, com fundamento em causas subjectivas
ou objectivas.
2. A Concordata de 1940 veio suprimir a possibilidade do divrcio para o
casamento catlico.
3. Com o Cdigo Civil de 66, manteve-se a soluo da Concordata de
apenas permitir a dissoluo do

divrcio nos casamentos civis, mas em relao aos casamentos civis veio
dificultar o divrcio,
introduzindo certas alteraes significativas:
a. Eliminou as causas de divrcio objectivas (separao de facto, ausncia,
alterao das
faculdades mentais), passando s a ser possvel divrcio com base em
situaes subjectivas,
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
62

isto , na violao culposa de deveres conjugais.


b. Suprimiu a possibilidade de pedir directamente o divrcio por mtuo
consentimento, tendo
de passar pela antecmara da separao judicial de pessoas e bens,
convertvel em divrcio
decorridos 3 anos.
c. Uma vez deduzido um pedido de divrcio, o juiz podia, mesmo verificando
que havia
fundamento de divrcio, indeferir este pedido e substituir o divrcio por uma
separao de
pessoas e bens.
Com a Revoluo de 25 de Abril e a Constituio de 76, tudo mudou.
1. A queda da ditadura reforou a contestao indissolubilidade por
divrcio dos casamentos
catlicos, iniciando-se logo aps a revoluo negociaes com a Santa S
em vista da reviso da
Concordata, concludas com a celebrao do Protocolo Adicional em 1975.
Assim, num perodo
inicial, foi admitido o divrcio no casamento catlico; foi eliminada a
possibilidade de o juiz recusar
o pedido de divrcio; foram reintroduzidos os velhos fundamentos objectivos
e foi eleminado o
prazo de 3 anos para a converso.
2. A partir de 1995, com alteraes ao Cdigo de Registo Civil (permitiu-se
que alguns processos
corressem nas conservatrias) comeou um novo movimento legislativo,
que culminou na Lei
61/2008. Principais traos deste movimento:
a. Progressiva transferncia de competncias dos tribunais para as
conservatrias do registo civil.
Antigamente, o divrcio resultava sempre de uma sentena judicial; hoje, h
divrcios,
como o por mtuo consentimento (verificadas certas condies), que podem
ser decretados
pelos conservadores.
b. Facilitao progressiva do divrcio por mtuo consentimento: desde logo,
(i) em termos de
prazo, deixando de se exigir o prazo mnimo de 3 anos para este divrcio
hoje, admite-se
este divrcio no momento imediato aps o casamento, no sendo
admissvel que o Estado
exija aos cnjuges um perodo mnimo de casamento. Mas tambm (ii) em
termos
processuais, posto que o procedimento est bastante simplificado, e em
princpio corre nas
conservatrias do registo civil.

c. Progressiva reduo do tempo de durao das denominadas causas


objectivas do divrcio: as
circunstncias objectivas que podiam fundamentar o divrcio (separao de
facto, ausncia
e alterao das faculdades mentais do outro cnjuge) tinham de ter uma
durao mnima,
que tem vindo progressivamente a diminuir. Por ex., a lei exigia uma
separao de facto de
pelo menos 6 anos. Hoje, h um prazo comum aquelas trs causas
objectivas, que de 1 ano.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
63

d. Supresso das causas subjectivas do divrcio: a culpa na violao dos


deveres conjugais
deixou de relevar, quer como fundamento do divrcio, quer como critrio de
definio das
suas consequncias (ex: o cnjuge culpado era obrigado a prestar alimentos
ao cnjuge
inocente). Era com base na "quantidade" de culpa de cada cnjuge que se
aferia os efeitos do
divrcio.
1.3 Modalidades
So duas as modalidades do divrcio:
1. Por mtuo consentimento, que pode ser:
1.1 Administrativo;
1.2 Judicial.
2. Sem consentimento de um dos cnjuges (at 2008, este era o divrcio
litigioso, sendo que o Cdigo
continua a usar esta expresso, por esquecimento do legislador). A lei no
quer que o divrcio seja
visto como um litgio, h a preocupao que seja "limpo" (as pessoas se
comportem de forma civilizada,
etc.) tendo por isso recorrido a uma expresso neutra. forosamente
judicial.
Note-se que o divrcio por mtuo consentimento procede no Cdigo Civil o
divrcio sem consentimento, o
que sugere, de alguma forma, que a lei prefere o divrcio por mtuo
consentimento. Isto resulta ainda da
possibilidade de converso do divrcio sem consentimento em divrcio por
mtuo consentimento, o que
deve ser alis procurado pelo juiz no caso de a tentativa de reconciliao
naquele divrcio falhar.
1.3 Direito ao divrcio
Quais so as caractersticas do direito ao divrcio?
1. um direito potestativo, tendente produo de puros efeitos jurdicos,
que se produzem
inelutavelmente a extino do casamento.
a. Apenas pode ser exercido por um acto de autoridade pblica, judicial ou
administrativa, e
no por um simples acto de vontade.
b. um direito potestativo extintivo.
2. um direito pessoal, o que significa que intransmissvel (quer inter
vivos, que mortis causa), e que
em princpio s pode ser exercido pessoalmente pelo prprio cnjuge que se
quer divorciar.

Ressalvas:

Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014


64

a. Se a aco do divrcio j estiver a decorrer e um dos cnjuges falecer no


decurso da aco, os
herdeiros do cnjuge falecido podem continuar a aco (art. 1785./3). Isto
porque pode
ainda haver interesses, nomeadamente patrimoniais, em que seja decretado
o divrcio em
vez de ser o casamento dissolvido por morte.
b. Em princpio tambm no se admite a representao, embora a lei
permita que em certos
casos especiais de ausncia a aco seja intentada por procurao, art.
1407 do Cdigo de
Processo Civil.
3. um direito irrenuncivel, ou seja, atribudo aos cnjuges de forma
imperativa, no podendo os
cnjuges renunciar a ele, seja por renncia genrica ou renncia pontual;
renncia antecipada ou
superveniente; e ainda renncia total ou parcial. Tambm antes de 2008 se
passava assim, apesar de a
lei prever certas ocasies em que um dos cnjuges no poderia divorciar-se
mesmo que em abstracto
o pudesse: havendo violao culposa pela outra parte dos deveres
conjugais, se o cnjuge inocente
tivesse, atravs de actos que exprimissem esse sentido, perdoado ou
instigado essa violao, no se
poderia divorciar. Todavia, era discutido se isto consistia ou no uma
renncia, entendendo-se que
no havia exactamente uma renncia.
2. Divrcio por mtuo consentimento
2.1 Noo e esprito
Como a prpria designao o indica, este um divrcio por acordo mtuo
entre os cnjuges. Antes de 2008,
distinguia-se as duas modalidades de divrcio com base na causa: este
divrcio era um divrcio com causa
no revelada, enquanto que o divrcio litigioso era um divrcio com causa.
Hoje, esta distino perdeu
interesse, se alguma vez o teve - est de tal forma facilitado este divrcio
que podemos dizer que corresponde
a um pedido apresentado por ambos e em que no existe causa.
2.2 Pressupostos
Verificou-se uma evoluo legislativa quanto aos pressupostos, tendo
desaparecido certas condies:
1. Desapareceu o tempo mnimo de casamento, medida em vigor desde
1998. Antes de 98, a lei impunha
uma durao mnima (trs anos) numa ideia de super-proteco, visando
evitar que os cnjuges se
precipitassem. Hoje, entende-se que no faz sentido o Estado impor a sua
vontade dos cnjuges.
2. At 2008, quando dois cnjuges se queriam divorciar, estando de acordo
quanto ao prprio
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
65

divrcio, tinham ainda se de pr de acordo em relao a trs outras


matrias acordos
complementares (art. 1775.):
a. Eventual prestao de alimentos;
b. Destino da casa de morada de famlia;
c. Forma de exerccio das responsabilidades parentais, existindo filhos
menores e quando no
tenha havido previamente regulao judicial.
Estes trs acordos deveriam acompanhar o pedido de divrcio, se tal no
acontecesse ou se os
acordos no fossem considerados razoveis, o pedido de divrcio por mtuo
consentimento era
simplesmente indeferido e os cnjuges no se podiam divorciar. Hoje,
mesmo que os cnjuges no
estejam de acordo sobre nenhum destes pontos, tm uma alternativa, a de
apresentar o pedido de
divrcio junto do tribunal, cabendo ento ao juiz decidir art. 1778.-A. O
mesmo acontece se
tiverem apresentado o pedido ao conservador e este ou o Ministrio Pblico
entenderem que os
acordos no so razoveis. Antes de 2008, este juzo de irrazoabilidade era
fundamento de
indeferimento; hoje, o processo remetido para o tribunal, art. 1778.. Em
termos prticos, a existncia
de acordo deixou de ser fundamento para o indeferimento, pois basta o
simples facto de se quererem
divorciar para a lei garantir que tal acontea. Continua no entanto a exigirse a apresentao de uma
relao especificada de bens comuns, podendo os cnjuges juntarem
acordo sobre partilha (art. 272.A, n. 2, CodRegCiv).
2.3 Processo do divrcio
Principais alteraes trazidas pela reforma de 2008:
1. Antes de 2008, tinha havido uma tentativa de entregar a competncia
processual nas matrias de
divrcio por mtuo consentimento s conservatrias. Em 2008, houve um
retrocesso, ou seja, um
retorno de competncias aos tribunais no divrcio por mtuo consentimento
passou a haver mais
possibilidades de o divrcio por mtuo consentimento correr nos tribunais,
uma vez que se permitiu
que os cnjuges que no estejam de acordo sobre os aspectos
complementares se possam divorciar,
apresentando directamente um requerimento no tribunal e cabendo-lhe
decidir. Percebe-se assim este
retorno, que se deve conjugao de dois aspectos: a lei quer garantir que
os cnjuges se possam
divorciar, mas por outro lado tambm quer que cheguem a acordo quanto
aos aspectos
complementares.
2. Outra alterao, trazida em 2007 e alargada em 2008, tem a ver com as
formas de processo do divrcio
por mtuo consentimento: ou os cnjuges chegam a acordo e apresentam o
requerimento na

Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014


66

conservatria, ou no tm acordo e apresentam-no nos tribunais, logo a


forma de processo ser,
respectivamente, administrativo e judicial. Acontece que, em 2008, a lei
veio facilitar a tarefa dos
cnjuges que se querem divorciar mas tm dificuldade em redigir os
acordos: como o processo
administrativo mais clere, a lei veio permitir que fossem os
conservadores ou oficiais de registo que
redijam os acordos isto resultou das alteraes introduzias pelo DL
324/2007 ao art. 272. do
CRegCiv. Estes do apenas uma forma tcnico-jurdica vontade
manifestada pelos cnjuges.
3. At 2008, quando dois cnjuges chegavam conservatria ou tribunal
para se divorciar por mtuo
consentimento, havia uma imposio legal de um passo inicial no qual o
conservador ou o juiz
teriam de tentar reconciliar as partes. A lei veio proibir as tentativas de
conciliao no sentido de
manter o casamento. Houve algo que veio substituir esta tentativa, mas
diferente: o conservador ou
juiz tm de informar os cnjuges da existncia e objectivos dos servios de
mediao familiar, que
servem para mediar a conversa entre os cnjuges mas sem nunca procurar
induzir solues. Estes
servios so recentes, e vm referidos no art. 1774. do CC e no DL
272/2001.
4. Deixou de haver a possibilidade de um requerimento de divrcio por
mtuo consentimento ser
indeferido por os cnjuges no apresentarem acordos complementares ou
estes serem considerados
irrazoveis. A lei garante sempre que, se se querem divorciar, conseguem
faz-lo.
- Processo administrativo:
1. Inicialmente, h um requerimento apresentado nas conservatrias,
juntamente com os acordos
complementares, havendo casa de morada de famlia, dever de alimentos
ou filhos menores art.
1775.. Podem requerer ao conservador ou a um oficial de registo que o
redijam.
2. Uma vez apresentado o requerimento e os acordos, o conservador
informa os cnjuges da existncia
e objectivos dos servios de mediao familiar, art. 1774.. Se quiserem
recorrer a estes servios, o
processo de divrcio suspende-se, retomando-se se da mediao nada
resultar.
3. H uma convocatria para uma conferncia (espcie de audincia que se
passa na conservatria),
com o conservador e os cnjuges, na qual o conservador confirma que esto
cumpridos os
pressupostos procedimentais a aprecia os tais acordos, art. 1776.. Na
sequncia desta apreciao, o
conservador pode chegar a duas concluses: ou homologa os acordos
complementares, ou acha que

estes desprotegem de forma excessiva as pessoas envolvidas (cnjuges ou


filhos), no homologando
os acordos e convida os cnjuges a reformular os acordos, ainda no mbito
da primeira conferncia.
Se os cnjuges refizerem o acordo e este j for considerado razovel,
homologado; seno, o
conservador no homologa em termos definitivos o acordo.
4. Sendo os acordos homologados, assinado um despacho que decreta o
divrcio por mtuo
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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consentimento; caso contrrio, o processo remetido para o tribunal nos


termos do art. 1778.. O
processo converte-se em judicial.
5. H um dos acordos cuja apreciao feita, no pelo conservador, mas
pelo Ministrio Pblico:
acordo sobre as responsabilidades parentais, art. 1776.-A.
- Processo judicial: em que casos que possvel ?
1. Remessa do processo da conservatria para o tribunal em consequncia
da no homologao dos
acordos, art. 1778.: inicialmente, os cnjuges apresentaram requerimento
de divrcio nas
conservatrias e estes no foram considerados razoveis.
2. Apresentao directa do pedido no tribunal quando faltem os acordos
complementares, art. 1778.A/1: os cnjuges no estavam de acordo desde o incio quanto a matrias
dos acordos
complementares.
3. Converso do processo de divrcio sem consentimento em processo por
mtuo consentimento, art.
1779./2: os cnjuges chegaram a acordo no sentido de se divorciarem por
mtuo consentimento, e
como o processo j estava a correr nos tribunais continua a faz-lo.
As duas primeiras hipteses sero as mais relevantes.
1. O juiz dever apreciar os acordos eventualmente apresentados,
convidando os cnjuges a alter-los
no caso de no acautelarem os interesses dos filhos art. 1778.-A/2.
2. O juiz dever, no apenas promover o acordo entre os cnjuges, mas tlo em conta na determinao
das consequncias do divrcio, n. 6.
3. Nos termos do n. 3, se no for possvel obter acordos que acautelem os
interesses de algum dos
cnjuges ou do filho (n. 2), o juiz fixar as consequncias do divrcio como
se se tratasse de um
divrcio sem o consentimento de um dos cnjuges.
Tramitao do processo judicial:
1. Apresentao do requerimento;
2. Informao acerca da existncia e objectivos dos servios de mediao
familiar;
3. Tambm aqui h uma conferncia, na qual o juiz est perante os cnjuges
antes, havia vrias
conferncias, que foram objecto de unificao. O juiz ir tentar que os
acordos sejam acordados
entre eles, apreciando logo a sua razoabilidade. Se no chegarem a acordo,
ento quem vai decidir

ser o prprio juiz, nos termos do art. 1778-A.


4. Finalmente, o juiz decreta o divrcio, fixando simultaneamente as suas
consequncias.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
68

Em relao ao artigo 1778.-A, podem suscitar-se algumas questes.


1. A remisso para o art. 1775./1 abrange o acordo sobre a partilha dos
bens comuns; ora, aqui, nem os
cnjuges esto obrigados a apresentar este acordo, nem o Tribunal dever
ter a iniciativa de proceder
mesma. No entanto, quanto mera elaborao da relao de bens
comuns, esta ser obrigatria.
2. A ordem de tarefas do n. 2 e 3 pode suscitar alguma perplexidade,
sendo que se deve entender que
os acordos apresentados no podem ser apreciados independentemente
das outras consequncias
do divrcio.
3. O dever colocado no n. 6, de o juiz promover e considerar o acordo dos
cnjuges, deve entender-se
como consagrando uma disposio genrica, uma orientao de carcter
geral, mesmo para os casos
de divrcio sem consentimento.
4. No caso de o juiz no conseguir promover o acordo dos cnjuges, haver
alguma incerteza sobre o
processo a seguir. Nos termos do n. 4, o juiz deve promover as diligncias
necessrias, sendo que, na
situao em que tem de fixar as consequncias do divrcio, ser necessrio
que os cnjuges tragam
ao processo, alegando e provando, os factos que serviro de fundamento
deciso do juiz. Este
dever por isso marcar uma audincia final para este efeito.
3. Divrcio sem consentimento de um dos cnjuges
3.1 Noo
Esta modalidade foi introduzida com a Lei n. 61/2008, e corresponde ao
anterior divrcio litigioso. A
designao escolhida denota precisamente o propsito da lei, a aspirao
de um processo que no agrave os
conflitos e evite a devassa sobre os comportamentos conjugais. Neste
contexto, a lei veio eliminar
completamente a relevncia da verificao de um ilcito conjugal culposo
em contexto de divrcio.
No entanto, este continua a ser um divrcio contencioso, ou seja, requerido
por um dos cnjuges contra o
outro, e sempre judicial. Tem como fundamento qualquer facto que,
independentemente da culpa dos
cnjuges, mostre a ruptura definitiva do casamento (art. 1781./d)),
designadamente a separao de facto
(alnea a)), a alterao das faculdades mentais do outro cnjuge (alnea b))
e a ausncia (alnea c)) assim
que deve ser lido este preceito.
3.2 Concepes histricas
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
69

Ao longo dos tempos, foram-se sucedendo vrias concepes histricas do


divrcio litigioso:

1. Na vigncia do Cdigo anterior, que deliberadamente eliminou as causas


objectivas, estava
subjacente uma concepo do (1) divrcio como sano, aplicada ao
cnjuge que violava
culposamente deveres conjugais este era o nico fundamento do divrcio
admitido. Em coerncia
com este fundamento, o divrcio representava uma infraco. Mas j aqui
esta concepo era
discutida:
a. No se percebia porque que a lei, se se tratasse s de castigar o
culpado, recorria sano
do divrcio, pois este um mal em si mesmo.
b. Por outro lado, o cnjuge culpado podia precisamente (e , na maior parte
das vezes) aquele
a querer o divrcio.
2. Depois comeou a surgir uma outra concepo do divrcio, associada a
novas causas que foram
surgindo: por exemplo, o divrcio com fundamento na ausncia do outro
cnjuge (introduzida em
1977), ou por alterao grave das faculdades mentais. Estes so igualmente
divrcios litigiosos, mas
no est a ser aplicada nenhuma sano. Assim, em relao a estes casos,
os autores comearam a
falar do (2) divrcio como remdio, protegendo o cnjuge inocente, vtima
de uma situao to
intolervel que no pode ser exigida a manuteno do casamento.
3. Neste percurso histrico, surge uma terceira concepo, que corresponde
a algumas situaes hoje
previstas, por exemplo, o divrcio com fundamento na separao de facto,
no qual qualquer dos
cnjuges pode pedir o divrcio. Fala-se assim do (3) divrcio como
constatao da ruptura: ambos os
cnjuges podem pedir o divrcio com fundamento na ruptura do seu
casamento, no plano dos
factos. O que importa a existncia de uma situao de ruptura do
casamento, e que o divrcio deve
pura e simplesmente constatar.
O nosso sistema actual consagra essencialmente um sistema de divrcio
como constatao da ruptura h
uma causa genrica indeterminada de qualquer facto que constate a
ruptura, contribuindo tambm para esta
a causa da separao de facto. J a causa de alterao das faculdades
mentais e a ausncia revelam ainda uma
concepo de divrcio como remdio; no obstante, a tendncia principal
a de constatao de ruptura.
3.3 Causas
- Classificaes das causas
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
70

A nossa doutrina dedicou-se, em certo momento histrico, "teoria das


causas", elaborando certas
sistematizaes e distines das causas do divrcio:
1. Causas indeterminadas e determinadas: a causa determinada se a lei
individualiza e especifica com

preciso o facto que pode fundamentar o pedido; e indeterminada se esse


facto no est especificado
mas cabe numa clusula geral. exemplo da segunda "qualquer facto que
mostre a ruptura", e da
primeira a separao de facto. As causas determinadas so muitas vezes
taxativas, o que no sucede
entre ns a separao de facto, as alteraes das faculdades mentais e a
ausncia so causas
determinadas exemplificativas de factos que mostrem a ruptura do
casamento.
2. Causas peremptrias ou absolutas e facultativas ou relativas: as
primeiras servem de fundamento ao
divrcio sem necessidade de uma averiguao concreta da sua gravidade
a separao de facto
uma causa absoluta, pois basta a prova da separao para que haja
fundamento do divrcio. Quanto
s causas relativas, estas s so causa de divrcio quando, pela sua
gravidade, impeam a subsistncia
em comum por exemplo, a alterao das faculdades mentais. A lei exige
assim uma prova
complementar da gravidade da situao e, em consequncia dela, a
impossibilidade em concreto de
continuao da vida em comum.
3. Causas subjectivas e objectivas: as primeiras, que desapareceram do
nosso ordenamento, baseavamse
na violao culposa dos deveres conjugais por um dos cnjuges. Hoje, s
temos causas objectivas,
que no se baseiam na prtica de um acto culposo mas em factos
objectivos.
4. Causas unilaterais e bilaterais: as primeiras s podem ser invocadas por
um dos cnjuges; as
segundas, por ambos. Temos causas bilaterais (qualquer facto que mostre a
ruptura e a separao de
facto), e unilaterais (como a alterao das faculdades mentais e ausncia,
pois s o cnjuge saudvel
e o cnjuge no ausente pode intentar o pedido de divrcio).
- O quadro actual das causas de divrcio, aps a Lei n. 61/2008
Em 2008 desapareceu o fundamento subjectivo da violao culposa dos
deveres conjugais, logo a culpa dos
cnjuges foi eliminada, quer como causa do divrcio, quer como critrio de
definio dos efeitos do divrcio
(certos efeitos patrimoniais eram aferidos em funo da culpa, s podendo o
cnjuge inocente valer-se dos
efeitos favorveis).
1) Separao de facto: art. 1781./a) e art. 1782..
1. A separao de facto caracteriza-se por um elemento objectivo e um
elemento subjectivo:
a. Elemento objectivo: inexistncia de comunho de vida entre os cnjuges.
No entanto, no
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
71

basta este elemento, pois o dever de coabitao revestido de grande


plasticidade pode
suceder que os cnjuges no vivam juntos por motivos de trabalho, mas
tenham o propsito

de restabelecer a vida em comum quando as circunstncias o permitirem.


b. Elemento subjectivo: , assim, necessrio juntar ao corpus da separao
de facto o animus,
que se traduz, da parte de ambos ou de um deles, no propsito de no
restabelecer a vida em
comum. No consistir uma situao de separao de facto, por falta deste
elemento, a priso
de um dos cnjuges, por exemplo.
H autores que dizem que o elemento subjectivo se manifesta pelo simples
facto de um dos
cnjuges estar a propor uma aco de divrcio. verdade que a propositura
de aco mostra
que o cnjuge que intenta a aco no tem inteno de retomar a vida em
comum, mas o
facto de intentar a aco de divrcio s mostra essa inteno nesse mesmo
momento.
2. Os prazos da durao mnima tem vindo a ser diminudo, sendo
actualmente de um ano: em 1910,
quando foi introduzido como fundamento, o prazo era de dez anos; o DL n.
216/75, que o
reintroduziu, estabeleceu um prazo de cinco anos; em 76, este prazo foi
elevado para seis anos; e, em
98, reduzido para trs.
a. H uma dvida que se coloca: a realidade dos factos mostra que os
cnjuges se vo
separando aos poucos, no h uma separao ex abrupto. Entende-se que
para estes efeitos
no contam as "meias separaes", tem de haver uma separao completa
e definitiva.
b. Uma outra dvida a de saber o prazo de um ano tem de ser contnuo ou
se podem somar as
separaes interruptas. Parece evidente, embora haja quem entenda o
contrrio, que o
tempo de reconciliao inutiliza completamente o perodo de separao
anterior o que
mostra a ruptura do casamento o prazo de um ano ininterrupto,
consecutivo, ou seja, o
prazo contnuo corresponde ao prprio fundamento da separao de facto.
3. uma causa bilateral - qualquer dos cnjuges pode intentar uma aco
de divrcio com este
fundamento; e no foroso que a separao de facto tenha sido acordada.
Alis, o cenrio normal
a de um dos cnjuges decidir sair de casa.
2) Alterao das faculdades mentais: art. 1781./b).
1. Esta foi mais uma das causas admitidas em 1910 e retomada pela
Reforma de 77.
2. O seu perodo mnimo de durao foi igualmente sendo reduzindo, sendo
que hoje tem de durar um
ano. Para alm deste requisito, tm de estar verificados outros dois: a
alterao das faculdades
mentais tem de ser grave, e de tal maneira que comprometa a vida em
comum, tanto no presente
como no futuro.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
72

3. Pode-se achar estranho que um dos cnjuges adoea e o outro possa


pedir o divrcio, em vez de lhe
dar assistncia. Estas so situaes delicadas, sendo que at 1998 o juiz
poderia indeferir este pedido
se o divrcio agravasse o estado do outro cnjuge. Esto em causa dois
interesses conflituantes, a da
preservao da sade mental de um dos cnjuges e a de permitir ao outro
libertar-se de uma situao
difcil, tendo sido esta a opo da lei. No entanto, a lei tentou equilibrar os
interesses em jogo,
impondo ao cnjuge que pediu o divrcio uma obrigao de indemnizao
por danos no
patrimoniais resultantes do divrcio, art. 1792./2 (designadamente, o
agravamento do estado de
sade do outro cnjuge).
4. No uma causa peremptria, mas sim facultativa: a lei exige, alm de
uma prova de alterao das
faculdades mentais, que a alterao seja de tal maneira grave que
comprometa a vida em comum.
3) Ausncia sem notcias: art. 1781./c).
1. Mais uma vez, este foi um fundamento admitido em 1910 e retomado
pela Reforma de 1977, cujo
tempo de durao mnima foi sendo progressivamente diminudo.
2. A ausncia a no presena com ausncia de notcias; quando dure um
ano, constitui fundamento
de divrcio.
3. Pode colocar-se a questo de saber se a situao no cabe na alnea a),
que prev a separao de
facto. Isto tem a ver com o prprio conceito da separao de facto na
ausncia, no foroso que
exista o elemento subjectivo.
4) Qualquer facto que mostre a ruptura do casamento: art. 1781./d).
1. O que a ruptura do casamento? Esta uma pergunta difcil, sendo
porm assente que o comeo de
uma ruptura no suficiente, mas tambm no se exige um corte radical de
relaes. O que tem de
haver uma ruptura a tal ponto que se mostre que o retorno no possvel
e isso torna inexigvel a
subsistncia do casamento.
2. Um outro ponto que se discute como se articula esta causa
indeterminada com as outras causas
determinadas: as causas determinadas funcionam como um modelo, ou
seja, so situaes
exemplificativas em que h ruptura. Havendo uma situao de ruptura tal
que corresponde mais ou
menos ao modelo que retira das trs causas determinadas, ou seja, uma
situao grave como elas,
temos um facto que mostra a ruptura do casamento.
3. H quem entenda que, estando formulada esta causa indeterminada, o
prprio facto de se intentar o
pedido de divrcio funciona como um facto que mostra a ruptura do
casamento, portanto a nossa lei
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
73

ter ido longe de mais, consagrando aqui o divrcio por mero pedido. A
nossa jurisprudncia
entende que no assim, a nossa lei continua a exigir a verificao e prova
de um facto objectivo que
mostre que o casamento acabou. Pode discutir-se se o facto de se pedir o
divrcio mostra ou no o
fim do casamento, mas o facto que a opo da nossa lei outra, no
sentido de dificultar mais o
divrcio. A causa vai ser ento apreciada pelo juiz, no sentido de saber se os
factos apresentados
mostram ou no uma ruptura do casamento.
3.4 Processo
Consta do art. 1779. do CC e do art. 931. e 932. do CPC. Como corre este
processo, em termos simples?
1. deduzido um pedido de divrcio, sendo que o processo corre nos
tribunais de competncia
especializada, os tribunais da famlia e menores (se tiver competncia
geogrfica, seno corre nos
tribunais comuns).
2. O tribunal tem de primeiro informar os cnjuges da existncia e
objectivos dos servios de mediao
familiar, o que um passo comum a todos os divrcios art. 1774.. Na
hiptese de optarem por
estes servios, a sua deciso implicar a suspenso da instncia; e, no caso
de o resultado de a
mediao ter sido a obteno de acordos, o juiz mantm o seu poder de
apreciao e de recusa de
homologao.
3. Contrariamente ao divrcio por mtuo consentimento, no foi eliminada a
tentativa de conciliao (no
por mtuo consentimento, j que os cnjuges esto de acordo quanto ao
divrcio, no faz sentido
tentar a conciliao). De acordo com o art. 1779., haver sempre esta
tentativa, j que o divrcio
litigioso, que se traduz numa aco que deduzida por um dos cnjuges
contra o outro.
4. Falhada essa tentativa, o juiz deve em segunda via tentar que se
divorciem por mtuo consentimento
n. 2 (como vimos, uma das hipteses em que o divrcio por mtuo
consentimento corre nos
tribunais esta). Note-se que em qualquer fase do processo os cnjuges
podem decidir divorciar-se
por mtuo consentimento. Falhando as duas tentativas, o processo
continua.
5. O juiz deve tentar obter acordo entre os cnjuges nas matrias
complementares; se no houver
acordo, o mximo que o juiz pode fazer o de fixar regimes transitrios que
vigoram enquanto que o
processo dura (art. 931./7 CPC). No antigo divrcio litigioso, o juiz podia
definir estas matrias.
6. H sempre possibilidade de contestao do divrcio pelo outro cnjuge;
no o fazendo, ou se a
petio inicial prevalecer sobre os motivos da contestao, o juiz decreta o
divrcio sem ter de definir

o regime daquelas trs matrias complementares. Sendo este um divrcio


litigioso, no est
condicionado obteno de acordo.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
74

7. Na sentena de divrcio, hoje, contrariamente ao que sucedia antes de


2008, no h qualquer
referncia culpa dos cnjuges. Anteriormente, at no divrcio por causas
objectivas (por ex.,
separao de facto) se fazia referncia ao grau de culpa de cada um dos
cnjuges. Uma referncia que
pode continuar a constar da sentena do divrcio a indicao da data que
cessou a coabitao dos
cnjuges, se estes assim o requererem, e se dos elementos trazidos para o
processo resultar essa prova
isto pode ter interesse para vrios efeitos, designadamente patrimoniais.
4. Efeitos do divrcio
Generalidades
Quais os efeitos da dissoluo do casamento por divrcio? O princpio geral
est estabelecido no art. 1788.: o
divrcio tem os mesmos efeitos que a dissoluo por morte, salvo algumas
excepes: no h efeitos sucessrios,
o cnjuge s pode manter o nome se o ex-cnjuge permitir ou o tribunal
autorizar, etc. Assim, podemos
dizer que o divrcio dissolve o casamento, ou seja, extingue a relao
matrimonial e faz cessar, para o futuro,
os efeitos da relao, mantendo porm os efeitos j produzidos.
A partir de que data se produzem os efeitos do divrcio?
1. A regra, ou as regras, quanto ao momento de produo dos efeitos, esto
no art. 1789.: tratando-se
de um divrcio resultante de sentena judicial, produzem-se a partir do
trnsito em julgado da
respectiva trnsito em julgado; tratando-se de um divrcio administrativo, a
partir do momento em
que emitido o despacho prprio proferido pelo conservador do registo
civil.
2. Isto com duas excepes:
a. A lei permite que certos efeitos do divrcio se retrotraem data em que
apresentado o
pedido no tribunal ou conservatria, quanto aos efeitos patrimoniais (n. 1).
b. Mas a lei no fica por aqui: no n. 2 prev que se a separao de facto
esteja provada, os
cnjuges podem pedir que os efeitos patrimoniais retroajam data em que
cessou a
coabitao (da o interesse em que a sentena o declare).
1. Termo da comunho e partilha (art. 1790.)
Em termos patrimoniais, o que acontece?
1. Com o divrcio, cessam todas as relaes patrimoniais e pessoais entre
os cnjuges, art. 1688.. O
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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divrcio implica assim a cessao das relaes patrimoniais entre os


cnjuges, concretamente a
liquidao do regime de bens que, no caso de ter sido um regime de
comunho, d lugar partilha dos

bens comuns.
2. A irrelevncia do ilcito culposo conjugal no contexto do divrcio foi
acompanhada da eliminao
da exigncia da declarao do cnjuge culpado ou principal culpado, que
influa na determinao
de alguns efeitos patrimoniais nomeadamente, estabelecia-se que o
anterior cnjuge culpado no
podia na partilha receber mais do que receberia se o casamento tivesse
sido celebrado segundo o regime
de bens adquiridos.
3. Hoje, a lei deu um passo em frente para qualquer dos cnjuges, vale a
regra de que, na partilha,
nenhum dos cnjuges casados com comunho geral pode ficar com mais do
que ficaria se se tivessem
casado com comunho de bens adquiridos, art. 1790.. J que eles se
divorciaram, no faz sentido
manter a comunho geral, que pressupunha a subsistncia do casamento,
da esta mutao do
regime de bens; sendo que a lei quer evitar igualmente que o divrcio se
torne num negcio, num
meio legtimo de ganho. Esta soluo criticada por R ITA LOBO XAVIER. Notas:
a. S tem aplicao quando o regime de bens for o da comunho geral, mas
no implica a
substituio deste regime pelo da comunho de adquiridos.
b. Antes, era apenas aplicvel ao divrcio litigioso; hoje, parece ser de
aplicar tambm ao
divrcio por mtuo consentimento.
c. RITA LOBO XAVIER entende poderem os ex-cnjuges, ainda assim,
partilharem os bens
comuns segundo o regime convencionada por acordo, embora no possam
afastar esta
consequncia por conveno antenupcial.
4. A partilha no feita obrigatoriamente, pode haver acordo. Mas pode
tambm acontecer que a
partilha seja feita muito tempo depois do casamento, tendo a comunho
entre os cnjuges mudado
de natureza jurdica qualquer dos contitulares pode pedir a partilha a
qualquer momento, e pode
alienar a sua parte. diferente da comunho conjugal, mais semelhante
comunho dos herdeiros
que ainda no fizeram a partilha (indiviso das comunhes hereditrias).
2. Destino da casa da morada de famlia:
Em consequncia do divrcio, h normas especficas do Cdigo Civil que
regulam estes efeitos. Essas normas
so o art. 1393. e o art. 1105.: o primeiro refere-se hiptese de casa
prpria ou comum a ambos; o segundo
hiptese de viverem em casa arrendada.
1. Art. 1793.: destino de casa prpria ou comum.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
76

a. Lembre-se que h sempre a possibilidade de chegarem a acordo sobre o


destino (quer no
divrcio por mtuo consentimento, quer no sem consentimento de um dos
cnjuges). No

havendo acordo, pode o tribunal dar de arrendamento a qualquer dos


cnjuges a casa, a seu
pedido, tendo em conta as necessidades do cnjuge e dos filhos. Quanto
situao
patrimonial dos cnjuges, trata-se de saber quais so os rendimentos de um
e outro, uma vez
decretado o divrcio, assim como os respectivos encargos; e, no que se
refere ao interesse do
filho, com qual dos cnjuges este ficou a residir e se do interesse dele
viver na casa do casal.
No entanto, haver ainda que considerar outros aspectos relevantes, como
a idade e o estado
de sade dos cnjuges, a localizao da casa, etc.
b. o tribunal que constitui este contrato de arrendamento, ou seja, o
contrato resulta no de um
acordo entre as partes mas de uma deciso judicial, uma situao anmala.
Todas as
condies do contrato so definidas pelo juiz, podendo, por ex., fixar uma
renda inferior
normal tendo em conta as necessidades especiais de um dos cnjuges e
seus filhos.
c. Tal como o juiz que cria a relao de arrendamento, tambm em
princpio pode o contrato
ser "caducado" (n. 2; o Professor entende ser mais correcto falar em
resoluo) a
requerimento do senhorio, ou seja, o juiz pode fazer cessar o contrato.
2. Art. 1105.: destino de casa arrendada.
a. Tal como na outra hiptese, tambm aqui podem chegar a acordo quanto
transmisso do
direito de arrendamento (se este pertencer a um deles) ou sua
concentrao (se o direito de
arrendamento pertencer a ambos).
b. No chegando a acordo, o cnjuge que tenha mais necessidade da casa
pode pedir ao
tribunal que o direito ao arrendamento se transfira ou se concentre nele.
c. Quer a concentrao ou transmisso seja decidida por acordo, quer seja
imposta por deciso
judicial, esta imposta ao senhorio, contrariando a regra geral que exige o
consentimento do
senhorio. Este um casos excepcional em que o senhorio no pode opor-se
a uma
transmisso ou concentrao da posio do arrendatrio. Isto j resultaria
do esprito geral,
porm o n. 3 confirma isto, dizendo que basta a simples notificao.
3. Termo das ilegitimidades
Do casamento resultam certas ilegitimidades conjugais, ou seja, limitaes
liberdade de alienao e
administrao. Estas limitaes deixam de existir a partir da dissoluo do
casamento. Com efeito, com o
trnsito em julgado da sentena, se o regime de bens era o da comunho,
deixa de haver um patrimnio
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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comum como patrimnio colectivo, ficando a situao idntica da herana


indivisa cada um dos

cnjuges pode dispor da meao, bem como pedir a separao das


meaes.
4. Perda de direitos sucessrios
Quer no mbito da sucesso legal, que resulta da lei, quer no de sucesso
testamentria, que resulta do
testamento, a consequncia do divrcio a perda de direitos sucessrios:
1. Sucesso legal: resulta do art. 2133./3.
2. Sucesso testamentria: resulta do art. 2317./d).
5. Perda de benefcios feitos pelo outro cnjuge ou terceiro
Se o cnjuge recebeu, do outro cnjuge ou de terceiro, liberalidades ou
benefcios em vista do casamento ou
em considerao do estado de casal, essas liberalidades perdem-se
caducam ou, havendo doao, so
revertidas, art. 1791..
1. Este preceito abrange as doaes entre esposados, entre vivos ou por
morte, em vista do futuro
casamento, as doaes feitas por terceiro em vista do casamento, as
doaes entre cnjuges, as
doaes feitas a ambos os cnjuges por familiar de um deles em
considerao do estado de casado do
beneficirio, e as deixas testamentrias com que um cnjuge tenha
beneficiado o outro.
2. Tambm aqui houve uma alterao da redaco pela Reforma de 2008:
antes da reforma, apenas o
cnjuge considerado culpado ou mais culpado perdia os benefcios. Tendo a
culpa sido eliminada
do regime do divrcio, qualquer dos cnjuges perde estes benefcios.
3. As doaes para casamento ou doaes entre esposados caducam nos
termos da lei arts. 1760. e
1766.. Por lapso, o legislador no eliminou aqui as referncias culpa, pelo
que estas devem assim
ser revogadas (interpretao revogatria).
6. Obrigao de alimentos
Este um problema cada vez mais discutido, dado o crescente nmero de
divrcios e segundos casamentos.
Est previsto nos arts. 2016. e 2016.-A. O art. 2016./1 consagra o
princpio de que cada cnjuge, depois do
divrcio, deve prover sua subsistncia, o que j resultaria do art. 2004./2.
Esta norma deve ser interpretada
no sentido de que cada um dos cnjuges deve prover sua subsistncia se
tiver possibilidades de o fazer
assim, enquanto no conseguir encontrar fonte de rendimento, poder ter
direito a alimentos do outro, mas
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
78

esta em regra uma situao transitria. Esta ideia do carcter temporrio


do direito a alimentos estava no
projecto inicial da Reforma de 2008, mas no ficou consagrada talvez por
haver situaes excepcionais em
que o cnjuge, dada a sua idade avanada, poder no conseguir arranjar
fonte de rendimentos. Resumindo:
enquanto razoavelmente o cnjuge no conseguir obter fonte de
rendimento ter direitos a alimentos, mas esta
ser uma situao transitria.

Subjacente Reforma de 2008, est a concepo da obrigao de


alimentos, no como um dever de
solidariedade ps-conjugal, mas como uma prestao compensatria um
dos cnjuges, o
patrimonialmente mais forte, pode ser obrigado a realizar uma prestao a
favor do outro, para lhe permitir
recomear uma nova vida aps o fracasso matrimonial anterior. nesta
linha que a lei manda atender, por
exemplo, durao do casamento na fixao dos alimentos.
- Quem deve prestar alimentos a quem?
1. Sabemos que foi eliminado o critrio da culpa o cnjuge culpado estava
obrigado a dar alimentos
ao outro. Assim, o n. 2 vem dizer que qualquer dos cnjuges tem direito a
alimentos.
2. Todavia, pode haver situaes em que isto um pouco chocante, por
exemplo, o marido bate
sistematicamente na mulher, divorciam-se, e a mulher fica obrigada a
prestar alimentos. Da o n. 3,
que diz que, por razes manifestas de equidade, o direito a alimentos pode
ser negado.
- Como se estabelecem os alimentos? Os alimentos podem ser definitivos
ou provisrios.
1. Tratando-se de alimentos provisrios:
a. No divrcio por mtuo consentimento, tero os cnjuges de acordar sobre
eles.
b. No divrcio sem consentimento de um dos cnjuges, podem ser pedidos
na pendncia da
aco (art. 384. Cdigo Processo Civil) ou fixados pelo juiz (art. 931./7
CPC).
2. Tratando-se de alimentos definitivos:
a. Pode resultar de um acordo entre os ex-cnjuge, que no mais do que
um negcio jurdico,
sujeito s regras gerais do art. 2014..
b. Pode nascer de um acordo entre os ex-cnjuges em vista de um divrcio
por mtuo
consentimento.
c. Pode assentar num acordo, estimulado pelo juiz, em processo de divrcio
sem
consentimento de um dos cnjuges (art. 931./2 CPC).
d. Pode resultar de uma deciso do tribunal sobre um pedido acessrio do
pedido de divrcio
sem consentimento, ou em processo comum autnomo, quando a obrigao
de alimentos
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
79

surgir posteriormente.
- Qual o montante dos alimentos?
1. Numa orientao restritiva, o montante dos alimentos ser os
indispensvel ao sustento, vesturio e
habitao isto que vale para as regras gerais dos alimentos, art. 2003..
Por outro lado, segundo
outra orientao, o montante de alimentos deve ser o suficiente para
procurar manter ao ex-cnjuge
o nvel de vida que levava antes do divrcio.

2. O legislador veio rejeitar a segunda orientao em relao aos alimentos


do divrcio, art. 2016.-A,
n. 3. Assim, deve entender-se que o montante no tanto que tenha de
corresponder ao nvel de vida
que ambos levavam, mas tambm no ser apenas o estritamente
necessrio para garantir a
sobrevivncia do credor de alimentos uma vez que o art. 2016.-A, n. 1,
manda atender a uma srie
de outros factores na fixao do montante. Daqui se pode concluir que o
montante estar num
patamar intermdio entre a manuteno do nvel de vida e a sobrevivncia.
3. Deve conjugar-se o direito a alimentos com outras disposies: por ex.,
no dever de assistncia, o
cnjuge teria direito a um crdito compensatrio. Os dois crditos compensatrio e de alimentos deve ser articulado de duas formas. Se j recebeu crdito compensatrio,
ter direito a menos
alimentos. Houve uma mudana do esprito do direito a alimentos: antes,
era visto como uma
espcie de "esmola". Hoje, sobretudo em relao aos alimentos na
sequncia do divrcio, fala-se na
ideia de compensar um dos cnjuges pelo facto de no ter meios de
subsistncia e essa
independncia econmica resultar do divrcio. Tende a ser visto mais como
uma compensao, e
no como uma pura assistncia.
- Como se prestam os alimentos?
1. O regime supletivo constante do art. 2005. o de que os alimentos
serem prestados mensalmente.
Mas pode no ser assim; podem os cnjuges acordar ou o tribunal decidir
por outra forma.
2. Dentro das outras formas possveis, hoje assiste-se a uma tendncia no
sentido de substituio dos
alimentos mensais pela entrega de um s montante, o pagamento em
capital. Qual o pensamento que
subjaz a esta tendncia? A lei quer que o divrcio seja limpo ( a ideia de
clean break), evitando
conflitos, logo faz-se um pagamento inicial por forma a procurar cortar de
vez as relaes
econmicas entre os ex-cnjuges. Mas a verdade que no bem assim: o
regime geral diz-nos que,
havendo alterao das circunstncias, o direito a alimentos pode ser revisto
(art. 2012.) logo o
pagamento em capital no extingue a obrigao (ser uma simples forma
de pagamento).
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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- Indisponibilidade: o que significa dizer que os direitos a alimentos so


indisponveis?
1.
Significa,
desde
logo,
que
no
podem
ser
transmitidos
(intransmissibilidade); no so renunciveis
(irrenunciabilidade); e no so susceptvel de penhora (impenhorabilidade).
Isto assim para os
elementos em geral, art. 2008..

2. Porm, quanto aos alimentos prestados na sequncia do divrcio, s so


rigorosamente
indisponveis na parte em que visem garantir a sobrevivncia. Tudo o que
exceda esse montante, o
que pode suceder, j susceptvel de disposio.
- Qual a garantia do cumprimento da obrigao?
1. O credor de alimentos pode constituir hipoteca legal para garantir o seu
crdito, que incidir sobre
qualquer bem do devedor, art. 755./d). Tambm se admite a hipoteca
judicial (art. 710.). Ainda
segundo as regras gerais, pode o credor requerer arresto dos bens do
devedor (art. 619.), e pode ser
exigida a prestao de cauo (art. 624.).
2. Em caso de incumprimento, o Cdigo de Processo Civil fixa um processo
de execuo especial por
alimentos, art. 933. e segs.
3. O Cdigo Penal pune o pagamento pontual das obrigaes de alimentos
(art. 250.).
- Como cessa a obrigao de alimentos?
1. Desde logo, aplicam-se razes gerais que justificam a cessao da
obrigao de quaisquer alimentos,
previstas no art. 2013.: morte do credor, morte do devedor; ausncia de
necessidade do credor ou
fata de possibilidades do devedor (j no se aplicar a terceira causa geral
prevista).
2. O art. 2019. prev hipteses suplementares para o caso de os alimentos
entre cnjuges ou excnjuges:
a. Celebrao de novo casamento ou constituio de unio de facto.
b. Comportamento moral indigno do credor esta uma hiptese algo
estranha, devendo
entender-se como um critrio auxiliar de aplicao.
7. Obrigao de indemnizao
O art. 1792./2 diz-nos que o cnjuge deve indemnizar o outro pelos danos
no patrimoniais resultantes do
divrcio, mas apenas quando este seja intentado com fundamento em
alterao das faculdades mentais. Este
pedido deve ser intentado na prpria aco de divrcio, ficando assim
precludida ao lesado a possibilidade
de pedir a indemnizao depois de transitada em julgado a sentena. Antes
da Reforma de 2008, tambm o
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
81

cnjuge declarado nico ou principal culpado tinha esta obrigao de


indemnizar, para alm do cnjuge
que intentou o divrcio com fundamento em alterao das faculdades
mentais.
Alm disto, o n. 1 diz-nos que, em geral, o cnjuge lesado tem direito a
pedir a reparao dos danos no
patrimoniais causados pelo outro cnjuge. Embora isto seja discutido, deve
entender-se que estes danos
indemnizveis so apenas os danos resultantes da violao de direitos que
os cnjuges j tinham
independentemente de serem casados no est em causa a violao de
deveres especificamente conjugais,

como o dever de infidelidade ou coabitao, mesmo que esta traga danos.


H alguns autores que entendem
que tambm os danos resultantes da violao de deveres conjugais devem
ser indemnizveis, sendo que os
tribunais oscilam num sentido ou no outro. P EREIRA COELHO entende que no
faz muito sentido haver uma
dever de indemnizao no caso de violao de deveres conjugais.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
82
DIREITO DA FILIAO

A. Generalidades
1. Princpios fundamentais
1.1 Princpios constitucionais
O art. 36. da CRP, que j conhecemos, contm princpios fundamentais do
direito da famlia, sendo os mais
relevantes para o estabelecimento da filiao:
1. Direito de constituir famlia;
2. No discriminao dos filhos nascidos fora do casamento;
3. Proteco da adopo;
4. E ainda a proteco da famlia, proteco da maternidade e paternidade,
e proteco da infncia.
Alm destes, h outros princpios constitucionais na matria da filiao:
1. O direito identidade pessoal: uma das dimenses a deste princpio o
direito historicidade
pessoal, significando por isso o direito ao conhecimento da identidade dos
progenitores e
localizao familiar.
2. Tambm o direito ao desenvolvimento da personalidade tem alguns
reflexos nesta matria.
1.2 Outros princpios
Fora dos princpios constitucionais, encontramos outros.
1. Princpio da taxatividade dos meios de estabelecimento da filiao: a
maternidade e paternidade
apenas se estabelecem pelos meios expressamente previstos na lei, com
excluso de quaisquer
acordos privados atravs dos quais se pretenda constituir vnculos
diferentes ou com fundamentos
diferentes.
2. Princpio da primazia da verdade biolgica: tanto quanto possvel, no
estabelecimento da filiao
deve procurar saber-se quem so os pais biolgicos, que devem ser os pais
jurdicos. Assim, em
princpio a filiao jurdica deve corresponder filiao biolgica: o sistema
de estabelecimento da
filiao pretende que os vnculos biolgicos tenham uma traduo jurdica
fiel, devendo este
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
83

princpio guiar o intrprete na aplicao das normas e na integrao de


eventuais lacunas. Isto no
assim em todos os sistemas: entre ns, no o era antes de 1977; e continua
a no ser este o princpio,
por exemplo, do direito italiano e francs, que por vezes fecham os olhos
realidade biolgica uma

vez que este no o nico interesse a merecer respeito (por exemplo, pode
ceder perante a
estabilidade da famlia).
3. Princpio do primado do interesse do filho: sobretudo nas questes dos
efeitos da filiao (exerccio
das responsabilidades parentais), o que interessa o interesse dos filhos,
no os interesses
particulares dos cnjuges.
Estes princpios so princpios que foram consagrados, na nossa lei,
sobretudo a partir da Reforma de 77.
Antes da reforma, havia vrias situaes em que a lei admitia que podia
haver um pai jurdico distinto do
biolgico. Esta alterao pode ver-se em dois aspectos:
1. Aco de impugnao da paternidade presumida: era muito difcil
impugnar-se a paternidade
presumida, pois s poderia faz-lo o prprio marido enganado. O prprio
filho no podia intentar
uma aco de impugnao de paternidade presumida.
2. Aco de investigao da paternidade: tambm a aco de investigao
de paternidade s podia ser
intentada se se verificassem certos pressupostos de admissibilidade; hoje,
muito fcil intentar esta
aco.
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B. O estabelecimento da filiao
1. Noes preliminares
1.1 Perodo legal de concepo
A determinao do momento da concepo do filho pode ser juridicamente
relevante, para vrios efeitos. A
contrrio do parto, que um facto ostensivo e testemunhado, a concepo
um facto secreto; assim, os
sistemas jurdicos tiveram de encontrar um instrumento que permitisse
resolver os problemas em que o
momento da concepo releva o perodo legal da concepo. Como a
gestao costuma demorar um tempo
mnimo de 180 dias e um tempo mximo de 300 dias, estabeleceu-se uma
presuno de que a gestao ocorre
nos 120 dias dos 300 dias que antecedem ao nascimento. Isto inclui duas
presunes:
1. A primeira a presuno de que a concepo ocorreu nos primeiros 120
dias dos 300 dias. Esta
apenas uma presuno que pode, mediante aco prpria, ser afastada por
prova em contrrio,
provando uma gestao excepcionalmente longa ou curta. (art. 1800.).
2. Tambm se presume que a concepo ocorreu em qualquer dos 120 dias.
Mais uma vez, pode-se
provar que a concepo ocorreu num perodo especfico desses 120 dias
(por exemplo, por os
cnjuges s terem coabitado num dado perodo). Esta prova s passou a ser
admitida aps a Reforma
de 1977: antes, valia a regra da indivisibildiade dos 120 dias, acompanhada
de uma presuno de que
o filho tinha nascido no momento que lhe fosse mais favorvel (favorecendo
a legitimidade). A

alteraes desta soluo justifica-se por uma tendncia para o respeito da


verdade biolgica, apoiada
no progresso da cincia, ao mesmo tempo que o favorecimento da
legitimidade perdeu terreno para
a preocupao de no discriminar os filhos nascidos fora do casamento.
PEREIRA COELHO discute se qual o meio processualmente idneo para
exercitar a fixao do momento
provvel da concepo, ou seja, se o art. 1800. exige ou no uma aco
judicial autnoma para o efeito.
Conclui que no foroso que haja uma aco judicial autnoma, devendo a
forma de processo ser a mais
adequada aos interesses que se querem fazer valer, sendo que se podem
identificar trs grupos de casos em
que esta prova relevante:
1. Pode interessar como simples prova numa aco de estado tpica (ex:
impugnao da paternidade do
marido);
2. Pode constituir causa decisiva de um pedido exclusivamente patrimonial
(ex: habilitao de um
nasciturno como sucessor legtimo);
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
85

3. Pode ainda resolver o litgio acerca da verificao de um requisito de que


depende a presuno legal
da paternidade do marido (reconduzindo-se a uma rectificao do registo).
1.2 Sistemas de filiao e sistemas de reconhecimento
Em abstracto, h dois sistemas de estabelecimento de filiao:
1. Sistema de filiao: uma vez provada uma relao de filiao biolgica,
est automaticamente
constituda a relao jurdica de filiao. mais ou menos este sistema que
vale entre ns para a
maternidade.
2. Sistema de reconhecimento: necessrio mais qualquer coisa alm da
prova da relao biolgica ou
que o prprio progenitor reconhea que pai, ou que haja uma aco
judicial, que de certa forma
condicionada. Este o sistema que vigora entre ns para a paternidade.
2. Estabelecimento da maternidade
2.1 Generalidades
J vimos que o sistema de estabelecimento da maternidade o sistema de
filiao: a maternidade entendida
como uma simples decorrncia do puro facto biolgico que o parto (art.
1796./1) este facto levado ao
conhecimento do registo civil, que considera a parturiente como a me do
filho que nasceu, sem que esta
tenha de intervir. As razes que sustentam este regime so:
1. Respeito incondicional pelo direito do filho ao estabelecimento dos
vnculos;
2. Um sentimento forte de auto-responsabilizao social e familiar;
3. Respeito absoluto pela verdade biolgica.
Tambm seria possvel, e isto que sucede noutros ordenamentos, um
sistema de reconhecimento: a me s
se torna juridicamente me se praticar um acto autnomo de
reconhecimento do filho, o que possibilita que

esta rejeite o seu estatuto de me. Esta orientao tem o propsito de


evitar que as mulheres grvidas
interrompam a sua gravidez sempre que no possam ou no queiram
assumir o estatuto da maternidade.
Antes da Reforma de 1977, qual era o sistema adoptado?
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
86

1. Valia o primeiro quanto ao estabelecimento da maternidade das mulheres


casadas, uma vez que os
seus filhos tinham de ser considerados filhos legtimos delas e dos seus
maridos, sem que se pudesse
fazer qualquer declarao em contrrio.
2. Valia o segundo quanto ao estabelecimento da maternidade das mulheres
solteiras, que tinham de
praticar um acto juridicamente autnomo de perfilhao.
So trs e apenas trs, na linha do princpio da taxatividade as formas de
estabelecimento da
maternidade:
1. Meno ou indicao da identidade da me no registo de nascimento;
2. Declarao de maternidade;
3. Reconhecimento judicial da maternidade.
2.2 Meno ou indicao da identidade da me no registo de nascimento
Esta forma de estabelecimento est prevista no art. 1803. e segs. No
formulrio da conservatria do Registo
Civil da declarao de nascimento, necessrio indicar-se a identidade da
me, e esta indicao suficiente
para que o conservador faa meno do nome da me no assento de
nascimento e para que fique
automaticamente estabelecida a filiao (art. 1803.). No necessrio que
esta indicao seja feita pelos pais,
pode ser feita por qualquer pessoa.
Nos termos do art. 1804., se o nascimento tiver ocorrido h menos de um
ano, a maternidade considera-se
estabelecida, restando notificar a me deste facto, se no tiver sido ela ou o
marido a fazer a declarao.
No entanto, se a declarao ocorrer mais de um ano depois do nascimento,
o legislador entende que a
anormalidade da situao impe certas cautelas, pois a indicao pode no
ser certa. Rege aqui o art. 1805.:
1. Se for a prpria me a declarante, a lei considera que a maternidade fica
estabelecida apesar de ter
decorrido muito tempo sobre o nascimento, a me tem condies para
corroborar o vnculo.
2. Mas no caso de a declarao ser apresentada por outras pessoas,
necessrio confirmao,
notificando a pessoa que notificada como me para esta ter a
possibilidade de se opor; o seu
silncio valer, porm, como concordncia. Se a mulher indicada como me
negar a maternidade,
ou se no se conseguir notificar, a meno da maternidade no chega a ser
convertida em
estabelecimento da maternidade e fica sem efeito.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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2.2 Declarao

Pode acontecer que no registo de nascimento seja omisso quanto


identidade da me: nestes casos, o art.
1806. diz-nos que o meio para desencadear o estabelecimento da
maternidade a declarao de maternidade
feita pela prpria me (n. 1, 1 parte), ou a indicao ou identificao da
me, feita por outra pessoa (n. 2).
Se a declarao for feita por terceiro e de o nascimento tiver ocorrido h
mais de um ano aplica-se o regime
do art. 1805..
Apesar de o modo normal de declarao ser a declarao feita perante o
funcionrio do registo civil, a
declarao pode tambm ser feita por testamento, escritura pblica ou
termo lavrado em juzo.
Em casos especiais, a lei veda a inscrio tardia do nome da me, quer
atravs de declarao, quer atravs de
indicao por terceiro (n. 1, 2 parte): quando o registo omisso quanto
maternidade e contm uma
perfilhao, e a me casada com um homem diferente do perfilhante.
Nestes casos, o estabelecimento da
maternidade tem de ser feito atravs de uma aco judicial, art. 1824.. A
razo de diferena do regime est no
problema que o estabelecimento da maternidade geraria: ao funcionar a
presuno de paternidade do
marido, gerava-se um conflito de paternidades. J houve tempos em que o
funcionamento da paternidade do
marido afastava a do perfilhante; porm, hoje no se aceita esta soluo em
nome do primado da verdade
biolgica, pelo que necessrio uma aco judicial, em que se chame todos
os interessados e se apresente as
provas convenientes. Nesta aco, abre-se a possibilidade de se impugnar a
paternidade do marido (1824./2
e 1823.), o que, tendo xito, deixa de p a perfilhao que j constava do
registo.
2.3 Impugnao da maternidade registada
A veracidade do estabelecimento da maternidade est sujeito a um controlo
posterior, atravs da aco de
impugnao da maternidade art. 1807.. Trata-se de um meio de ataque
da maternidade estabelecida,
independentemente dos vcios que possam ter afectado o meio utilizado
para levar a maternidade ao registo e
possam originar uma aco autnoma de invalidao.
Notas:
1. O direito de impugnar a maternidade no caduca, podendo esta aco ser
intentada a todo o tempo.
O interesse pblico da coincidncia entre a verdade jurdica e a verdade
biolgica sobrepe-se s
exigncias de segurana e estabilidade das situaes familiares adquiridas.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
88

2. Tem legitimidade activa:


a. O Ministrio Pblico, o que manifesta o interesse do Estado no
estabelecimento da filiao
biolgica. No entanto, duvidoso que seja sempre justificado a prevalncia
deste interesse e
a impugnao oficiosa sem limites.

b. A pessoa declarada como me, logo permite-se a impugnao prpria


pessoa indicada no
registo.
c. O filho.
d. Qualquer outra pessoa com interesse moral ou patrimonial na
procedncia da aco:
enquanto que se presume que os outros trs sujeitos tm interesse na
aco, estes tero de
provar e alegar o seu interesse. Inclui-se aqui, sem dvida, aquela que se
declarar como me
do registado.
2.4 Averiguao oficiosa da maternidade
O processo de averiguao oficiosa da maternidade est previsto nos arts.
1808. e segs: como a expresso o
sugere, h uma averiguao a cargo das autoridades pblicas da
maternidade, sempre que no registo no se
mencione a identidade da me. Na sequncia deste processo, pode suceder
que:
1. O tribunal no descobre e o processo arquivado;
2. O tribunal fica com uma suspeita ou uma convico de que certa pessoa
me. Se chegar a esta
suspeita ou convico, deve ser chamada essa pessoa para confirmar a
maternidade.
a. Se confirmar, lavrado um termo de declarao de maternidade.
b. Se no confirmar e mesmo assim o tribunal continuar convencido, o n. 4
diz que o processo
remetido para o Ministrio Pblico, que vai intentar a aco de
reconhecimento judicial da
paternidade.
Assim, este processo no uma forma autnoma de estabelecimento da
paternidade na sua sequncia, pode
vir a paternidade a ser estabelecida atravs da declarao de maternidade
ou atravs do reconhecimento
judicial.
H dois casos em que no iniciada esta averiguao oficiosa, art. 1809.:
1. Hiptese de filhos incestuosos, alnea a). No se probe exactamente a
averiguao oficiosa, mas
apenas a aco no fim que intentada pelo Ministrio Pblico, j que se
pressupe que houve
alguma averiguao para saber quem a me.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
89

2. Hiptese de ter decorrido dois anos sobre a data do nascimento, alnea


b). A lei no ocupa os
recursos do Estado em averiguar a maternidade de filhos nascidos h muito
tempo.
2.4 Reconhecimento judicial da maternidade
O reconhecimento judicial da maternidade o terceiro modo de
estabelecimento da maternidade, previsto no
art. 1814. e segs. Notas:
1. No pode promover-se o estabelecimento judicial da maternidade contra
uma mulher se,
porventura, o registo de nascimento exibir uma outra pessoa como me
(art. 1815.): se h uma

maternidade estabelecida, ela verdadeira at que seja impugnada atravs


da aco de impugnao da
maternidade.
2. Segundo o art. 1814., o estabelecimento da maternidade tem de resultar
de aco especialmente
intentada para esse efeito, o que significa que no pode haver
reconhecimento judicial da maternidade
em incidente de outra aco.
- Quem tem legitimidade activa para esta aco? Tanto a aco de
investigao de maternidade, tanto a de
investigao de paternidade, so concebidas pelo legislador como aces
propostas pelo (i) filho que,
suspeitando que o seu pai ou me certa pessoa, intentam esta aco.
este o esprito que subjaz estas aces
art. 1814.. Se isto verdade, todavia h situaes especiais em que
podem outras pessoas intentar estas
aces:
1. Art. 1822./2: no caso do filho ser menor e for nascido na constncia do
casamento da pretensa me,
como h uma presuno de paternidade do filho nascido do casamento,
pode o (ii) marido da me
ter interesse em propor esta aco. O marido da me tem interesse em que
fique esclarecida a
situao, da sua a legitimidade activa. A lei manifesta aqui a preocupao
de trazer a juzo todos os
interessados no esclarecimento dos vnculos de filiao.
2. Art. 1824.: prev uma aco especialssima, em que a (iii) prpria me
pode intentar uma aco
contra si prpria, nos casos do art. 1806./1, 2 parte: na hiptese de mais
tarde a me querer perfilhar
e existir perfilhao por pessoa diferente do marido, a lei impede a me de
fazer uma declarao de
maternidade, j que isto iria desencadear o tal conflito.
3. Havendo processo para averiguao oficiosa, se o tribunal chegar a um
suspeita sria e a me no
quiser fazer uma declarao e maternidade, em ltimo termo o tribunal
dever remeter o processo
para o (iv) Ministrio Pblico, que dever intentar esta aco art. 1810..
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
90

- Qual o objecto da prova? Vai-se provar que o filho nasceu da pretensa


me (art. 1816./1). A doutrina
aponta que a maternidade, como um facto exterior, se prova por dois
factos: prova do parto e prova da
identidade da parturiente. Quando seja possvel a prova directa por meios
cientficos, dispensa-se a prova
destes dois factos. Em casos em que haja dificuldade em provar a
identidade da parturiente (a prova do
nascimento , em regra, fcil), a lei prev no art. 1816./2 certos factos que
funcionam como presunes de
maternidade no mbito da aco judicial, que podem ser ilididas quando
existam dvidas srias sobre a
maternidade (n. 3).
1. "Posse do estado de filho": apesar de no ser filho juridicamente, j tem a
posse de estado de filho.

Esta posse de estado densificada pelos autores, estabelecendo-se trs


critrios cumulativos:
a. A me reputa-o como filho nomen;
b. A me trata-o como filho tractatus;
c. O pblico considera-o como filho daquela me fama.
2. Existir uma carta ou outro escrito em que a pretensa me declara
inequivocamente a maternidade.
- Qual o prazo para a propositura desta aco? Os prazos constam do art.
1817.:
1. O prazo regra consta do n. 1: enquanto o investigante for menor, ou nos
10 anos posteriores
maioridade (at aos 28 anos).
2. Mas pode suceder que s mais tarde o investigante venha a obter
elementos que levantem suspeitas
sobre a identidade da me. Assim, o n. 3, alnea c), diz que a aco pode
ainda ser proposta nos 3
anos seguintes ao conhecimento destes factos.
3. Outros prazos ainda:
a. N. 2: quando constar do registo de nascimento uma maternidade
diferente daquela que se
pretende estabelecer, a aco s ser permitida depois de se ter afastado
esse registo
inibitrio art. 1815.. O prazo de 3 anos contados a partir da
rectificao do registo.
b. N. 3, al. a): quando tiver sido impugnada por terceiro, com sucesso, a
maternidade do
investigante, a aco pode ser intentada nos 3 anos posteriores a esse
facto.
c. N. 3, al. b): o investigante pode intentar a aco nos 3 anos posteriores
cessao do
tratamento pela pretensa me. Refere-se aos casos em que um filho,
beneficiando de actos de
tratamento do pretenso progenitor, no tem condies para intentar uma
aco contra ele,
ou seja, encontrava-se num estado de impossibilidade moral de agir. Esta
inibio
desaparece quando a suposta me termina os actos de tratamento.
- A questo da constitucionalidade dos prazos: o art. 1817. uma
norma comum aco de investigao
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
91

de paternidade como esta aco muito mais frequente, a questo dos


prazos foi bastante discutida. A
partir de 1988, a fixao pela lei de prazos curtos comeou a levantar
dvidas quanto sua
inconstitucionalidade, tendo no entanto o Tribunal Constitucional deliberado
sempre no sentido da
compatibilidade
das
normas
com
os
princpios
constitucionais.
Tradicionalmente, apontavam-se trs ordens
de razes que justificavam a imposio de prazos para estas aces:
1. Se o filho pudesse sempre intentar uma aco, o pretenso pai ou me
estariam sempre numa situao de
insegurana, sob a ameaa de ver a paternidade reconhecida.
2. Se fosse possvel intentar estas aces muito depois do nascimento, seria
muito difcil fazer a prova,

pois h o risco de perda ou envelhecimento de provas.


3. Imaginemos que h um filho que sempre soube que dada pessoa o seu
pai ou me, mas nunca
intentou uma aco. Quando o pai ou me esto prestes a morrer, o filho vai
intentar uma aco para
ver se consegue receber a herana. A lei, atravs dos prazos, pretende
evitar estas situaes de
utilizao de aces como "caa de fortunas".
Todavia, com o movimento cientfico e social em direco ao conhecimento
das origens, e com a
introduo, pela Reviso de 1997, do direito fundamental identidade
pessoal, o quadro comeou a mudar
de figura. Os interesses tradicionais que sustentaram as restries ao direito
fundamental de investigar a
maternidade e, sobretudo, a paternidade, comearam a perder fora:
1. O argumento da insegurana perdeu sentido: em primeiro lugar, esto
aqui em causa interesses
pessoais; mas, sobretudo, se o pai ou me sentem insegurana, porque
porventura so mesmo me
ou pai, e a tm o dever de declarar a maternidade ou perfilhar. Se no tm
a conscincia de poderem
ser declarados progenitores, no se sentem inseguros.
2. O argumento do risco do envelhecimento das provas perdeu tambm a
sua pertinncia: este um
risco do prprio investigante; e, hoje em dia, h uma generalizao das
provas cientficas.
3. O argumento da caa s heranas continua a ser o mais pertinente, mas
tambm pode ser afastado:
verifica-se que na maior parte dos casos a motivao do filho ,
efectivamente, a de esclarecer a
existncia do vnculo familiar, e no pretenses familiares. Porm, mesmo
que haja este risco de o
estabelecimento tardio ser uma forma de caar fortunas, pode ser afastado
de outra forma o filho
poderia intentar a aco a todo o tempo, mas o estabelecimento da filiao
no teria efeitos
sucessrios. Em casos-limite, poderia afastar-se a eficcia patrimonial do
estabelecimento do vnculo
Assim, na sequncia de vrios acrdos do TC, este acabou por, num
acrdo de 2005, declarar o prazo de 2
anos inconstitucional por violao do princpio identidade pessoal (onde se
inclui o direito a saber de quem
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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se filho). Este acrdo declarou inconstitucional o prazo de 2 anos, mas


no fixou qualquer prazo, pelo que
houve um perodo, entre 2006 e 2009, no qual o prazo de 2 anos tinha sido
declarado inconstitucional mas
no se sabia qual o prazo que deveria valer. S mais tarde, em 2009,
atravs da Lei 14/2009, que se veio fixar
o novo prazo de 10 anos.
Apesar de este prazo ser muito maior, continua a discutir-se, quer nos
tribunais civis quer no Constitucional,
a constitucionalidade da simples imposio de um prazo destas aces:
porque que a lei tem de fixar um

prazo para as pessoas descobrirem de quem so filhas? O TC j se


pronunciou em sede de fiscalizao
concreta no sentido da constitucionalidade do prazo de 10 anos. No entanto,
o Supremo Tribunal de Justia
no est a aplicar estes prazos, admitindo as aces de
investigao da maternidade e da paternidade a todo
o tempo.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
93

3. Estabelecimento da paternidade
Tambm aqui h 3 formas de estabelecimento:
1. Presuno de paternidade do marido da me presuno pater is est, art.
1826.;
2. Acto unilateral e voluntrio mediante o qual o pai reconhece a
paternidade perfilhao;
3. Aco judicial intentada em princpio apenas pelo filho aco de
investigao da paternidade.
3.1 Presuno pater is est
- Noo, fundamento e mbito
Segundo o art. 1826., presume-se que o filho nascido ou concebido na
constncia do matrimnio da me
tem como pai o marido. Esta norma foi introduzida pela Reforma de 1977,
assentando a presuno numa
forte probabilidade do que geralmente acontece; mas no era esta a regra
do legislado de 1966. A presuno
que valia era uma presuno de legitimidade: a presuno de paternidade
era um efeito do casamento e no
um facto, com vista generalizao do estatuto de filho legtimo.
Qual o mbito de aplicao desta presuno? Esta aplica-se aos seguintes
casos (art. 1826.):
1. Filho concebido e nascido durante o matrimnio;
2. Filho nascido durante o matrimnio, mas concebido antes;
3. Filho concebido durante o matrimnio, mas nascido depois (o casamento
dissolveu-se);
No entanto, parece ser de aplicam tambm hiptese especial de o filho
ser concebido antes do casamento da
me, a me ter casado e pouco tempo depois o casamento se ter
dissolvido, tendo o filho nascido depois do
casamento. Embora a concepo e o nascimento no tenham ocorrido
durante o casamento, dado a sua curta
durao, parece que a presuno tambm se aplica a estes casos, por
analogia.
Esta disposio tem de ser vista em articulao com o art. 1798., que fixa o
perodo legal de concepo, para
sabermos se o filho foi concebido ou no durante o casamento.
Qual o fundamento da presuno da paternidade?
1. Em primeiro lugar, seria invivel e inconveniente pela multiplicao de
processos e mobilizao
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
94

excessiva de recursos de biologia forense, bom como pelo escrutnio


sistemtico da fidelidade das
mulheres pretender a aquisio generalizada da certeza biolgica nos
tribunais.

2. Por outro lado, normal que os filhos nascidos do casamento da me


sejam filhos do seu marido,
no s por haver um dever de coabitao e fidelidade, mas sobretudo
porque a realidade mostra que
existe uma relao de coabitao e fidelidade. As estatsticas mostram
ainda que os filhos nascidos no
casamento da me so filhos do marido. Assim, esta presuno funda-se
num juzo de normalidade,
das experincias comuns, que por sua vez implica um juzo de
probabilidade.
A propsito deste fundamento, pode perguntar-se porque que a lei no
estendeu esta presuno unio de
facto: tal como estabeleceu uma presuno para o marido da me, poderia
t-lo feito para a unio de facto,
uma vez que tambm aqui existe uma relao de coabitao e fidelidade
sendo conforme aos juzos de
experincia comum que os filhos nascidos de uma mulher em unio de facto
so tambm do seu
companheiro. PEREIRA COELHO defende assim que, no plano do direito
constitudo, se justificaria o
alargamento da presuno unio de facto, rejeitando os seguintes
argumentos:
1. O facto de haver um dever no de coabitao e fidelidade no casamento
mas j no na unio de facto
irrelevante, uma vez que a realidade mostra que h esta relao na unio
de facto.
2. A falta de rigor dos limites da unio de facto tambm no um
argumento decisivo, uma vez que
tambm podem haver dvidas quando ao funcionamento da presuno
dentro do casamento (por
exemplo, quando cessou a coabitao conjugal).
Esta apenas uma presuno, pelo que pode ser afastada por prova em
contrrio (no bem uma prova em
contrrio neste caso, como iremos ver), atravs de um meio prprio que a
aco de impugnao da
paternidade presumida. A profunda exigncia de verdade e a circunstncia
de os juzos de probabilidade que
fundam a presuno admitirem, por sua prpria natureza, um risco, levam a
que consideremos esta
presuno como iuris tantum.
- Casos de cessao da presuno
Logo a seguir a prever esta presuno, a lei estabelece casos de cessao
de presuno da paternidade. Esta
no exactamente uma hiptese em que a presuno cessa, mas em que a
presuno excepcionalmente no
funciona, ou seja, no surge sequer, uma vez que a lei entende que a
probabilidade do marido da me ser o
pai remota. A lei prefere assim excluir desde logo a presuno, admitindo
o seu restabelecimento, a cargo
dos interessados, quando se provem circunstncias excepcionais (art.
1831.). Estas hipteses esto previstas
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
95

nos arts. 1828., 1829. e 1832.. Os dois primeiros so anteriores a 1977,


enquanto que o segundo, e a

disciplina do art. 1831., so posteriores.


Art. 1828.: relativamente ao filho que nasceu pouco tempo depois de
celebrado o casamento (nos 180
dias subsequentes), isto , relativamente aos filhos concebidos antes do
casamento (art. 1798.), temos uma
presuno mais fraca. Tanto que a lei diz que esta pode cessar se a me
ou o marido declararem no registo
que o marido da me no o pai. Apesar de este ser um meio susceptvel
de uso indevido, e supor que a
mulher ou o seu marido s faro a declarao contrria maternidade de
estiverem fortemente convencidos
de que o marido no o pai; de qualquer forma, sempre restaro os meios
gerais de repor a verdade. No
sendo a paternidade estabelecida por esta via, fica aberto o caminho ao
reconhecimento voluntrio ou
judicial da paternidade de um terceiro ou, eventualmente, do marido.
Art. 1829.: prev as hipteses em que o nascimento do filho ocorreu
passados pelo menos 300 dias depois
de finda a coabitao dos cnjuges apesar de o filho ser concebido no
casamento da me, nasceu pelo
menos 300 dias depois de ter cessado a coabitao, logo, considerando que
o prazo mximo de gestao de
300 dias, razovel supor-se que resultou da coabitao com outrem que
no o marido. Isto s pode resultar
dos factos previstos no n. 2, ou seja, s existe cessao da relao de
coabitao para este efeito nas hipteses
previstas:
1. Alnea a): tratando-se de um processo de divrcio por mtuo
consentimento ou separao de bens,
considera-se que cessa a coabitao na data da primeira conferncia. A lei
presume que, pelo menos,
na altura da primeira conferncia j foram tomadas disposies srias
acerca da subsistncia do
vnculo, e estar provavelmente acabada a comunho conjugal.
2. Alnea b): tratando-se de um divrcio sem consentimento, considera-se
que a coabitao cessou na
data da citao do ru, e o nascimento se tiver dado 300 dias depois desta
data. Isto mantm-se
mesmo havendo alteraes aco (converso em separao de bens) ou
esta no proceda.
a. A data do termo da coabitao pode ser fixada pelo juiz (na sentena do
divrcio ou em sede
de outro processo).
b. Pode suceder que a presuno j esteja estabelecida, e a sentena do
divrcio venha a
estabelecer a data do termo da coabitao em momento anterior
concepo, caso em que a
meno da paternidade deve ser rectificada.
3. Alnea c): na data em que deixou de haver notcias do marido estamos a
pensar nas hipteses de
ausncia. Os trs processos previstos tm de fixar a data em que deixou de
haver notcias do ausente.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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Nos casos em que a presuno no funciona, a paternidade fica omissa e


estabelece-se nos termos gerais, a
no ser que a presuno de paternidade do marido seja restabelecida nos
termos do art. 1831.. Assim, o art.
1831. estabelece situaes de renascimento da presuno, que algo
diferente do reincio (art. 1830.): aqui,
a presuno funciona, excepcionalmente, apesar de o nascimento se ter
dado mais de 300 dias depois da
cessao da coabitao - so excepes s excepes.
Assim, apesar de j se ter dado a tal conferncia no processo de divrcio por
mtuo consentimento ou se ter
dado a citao no processo de divrcio sem consentimento (art. 1829.(a) e
b)), funciona a presuno se se
provar:
1. A existncia de relaes sexuais entre os cnjuges.
2. A verosimilhana da paternidade exige-se ao juiz apenas uma convico
acerca da probabilidade
razovel do nexo causal entre as relaes sexuais demonstradas e a
paternidade do marido.
3. A coabitao ter ocorrido durante o perodo legal de concepo do filho (o
que est includo na
verosimilhana).
4. Independentemente desta prova, tambm funciona o renascimento
quando, na altura do
nascimento (e no na altura da aco, uma vez que esta condio no
protegeria da mesma forma a
verdade biolgica), o filho beneficiou da posse de estado em relao a
ambos os cnjuges, mesmo ao
pai que se estava a divorciar.
Notas:
1. Tem legitimidade activa qualquer dos cnjuges ou o filho.
2. Tem legitimidade passiva, por fora da aplicao analgica do art. 1846.,
a me, o filho e o marido
da me, quando no figurem como autores (se forem os trs, ter o
Ministrio Pblico).
Ainda em relao a esta hiptese, o art. 1830. prev situaes de reincio
da presuno de paternidade o
fim da coabitao dos cnjuges, para este efeito de cessao de
paternidade, funciona como uma espcie de
dissoluo de casamento. Mas apesar de ter cessado a presuno com
fundamento na cessao da
coabitao, pode mais tarde suceder que a coabitao regresse, pelo que a
lei estabelece situaes de reincio
da presuno de paternidade:
1. Alnea a): reconciliao dos cnjuges (ateno: est incorrecta a
expresso "separao judicial de
pessoas e bens", pois hoje a separao pode ser judicial ou administrativa).
2. Alnea b): regresso do ausente.
3. Alnea c): no caso do divrcio sem consentimento de um dos cnjuges,
pode suceder que a parte que
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tenha intentado a aco no se consiga divorciar, nomeadamente por no


ter conseguido provar a

causa alegada. A, a lei diz que a presuno se reinicia na data de trnsito


em julgado da sentena que
no decretou o divrcio, embora a coabitao tenha cessado na data de
citao do ru.
Art. 1832.: a mulher casada pode fazer uma declarao, aquando do
acto do registo do nascimento, no
sentido de que o seu marido no o pai do filho, ou seja, basta isto para
fazer cessar a presuno. Se a mulher
casada pode fazer cessar sempre a presuno mediante uma simples
declarao, ento qual a utilidade do art.
1828.? Afinal, no s quanto aos filhos nascidos nos 180 dias
subsequentes que se pode fazer cessar a
presuno, pelo que temos aqui algumas dificuldades em descobrir a
utilidade do art. 1828.:
1. Na hipteses especfica do filho nascido nos 180 dias subsequentes, no
s a me que pode fazer a
declarao, logo temos aqui alguma utilidade do art. 1828.;
2. Mas tambm, enquanto que no art. 1828., uma vez feita a declarao a
presuno no funciona, no
art. 1832. pode haver a possibilidade de renascimento da presuno
quando se prove que no
perodo legal de concepo houve relaes entre os cnjuges que tornem
verosmil a paternidade do
marido da me tambm funciona o art. 1831..
Este artigo 1832. foi inserido posteriormente, pelo Reforma de 1977, e
parece no fazer muito sentido. Foi
sobretudo pensada para os casos em que a mulher casada teve um filho,
mas j estava separada de facto h
muitos anos, tendo outro companheiro: para tornar possvel que nem sequer
funcionasse a presuno, a lei
introduziu este preceito, dado que antes o processo de divrcio era mais
complicado.
- Aco de impugnao da paternidade presumida
A aco de impugnao da paternidade est prevista nos arts. 1838. e
segs. Esta matria foi profundamente
alterada na Reforma de 1977: antes, a legitimidade activa era restrita ao
marido, e os fundamentos que
podiam ser apresentados estavam tipificados e eram muito limitados. A
Reforma veio facilitar esta aco, na
linha da tendncia geral de tornar os mecanismos de estabelecimento da
paternidade mais flexveis: por um
lado, ampliou-se o nmero de pessoas com legitimidade activa para propor
estas aces; e, por outro,
alargou-se os fundamentos e facilitou-se a prova.
Quem tem legitimidade para propor esta aco? Nos termos do art.
1839./1, so as pessoas envolvidas,
implicadas, na relao de paternidade:
1. O marido da me antes de 1977, era o nico com legitimidade;
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2. O filho antes de 1977, argumentava-se contra a legitimidade activa


deste que o seu interesse seria
sempre o de permanecer legtimo, e nunca o de rejeitar esse estado. Com o
princpio da equiparao

de filhos legtimos e ilegtimos, e com o reconhecimento do direito


fundamental integridade
pessoal, veio reconhecer-se a legitimidade ao filho;
3. A prpria me esta tem um interesse pessoal e autnomo, que no se
confunde com o do marido,
do filho, ou do pai natural, em ver corrigida uma atribuio de paternidade
falsa. Ao exercer o
direito de impugnar, pode criar as condies para um futura perfilhao pelo
pai biolgico, e pode
ainda querer excluir o marido do poder paternal sobre um filho que no
dele. A legitimidade foi
alargada me tambm por fora do princpio da igualdade entre os
cnjuges, pois esta uma
questo familiar e conjugal;
4. E ainda o Ministrio Pblico, nos termos do art. 1841., a requerimento do
terceiro que se declara como
pai do filho. Na sequncia deste requerimento, o Ministrio Pblico pode
intentar esta aco, mas s
o faz depois de uma investigao mnima, que indique a viabilidade da
aco. Este regime parece ser
aceitvel pois abre uma via de verdade no estabelecimento da filiao, ao
mesmo tempo que rodeia a
interveno do terceiro de cautelas tendentes a evitar prejuzos famlia
conjugal, cautelas estas que
no vo ao ponto de obstar uma impugnao que seja justificada; e ainda
aceitvel por reconhece
ao pai natural o interesse e o direito de ver reconhecida a sua paternidade
verdadeira. Porm,
PEREIRA COELHO no v motivos para que, uma vez reconhecida a viabilidade
da aco pelo
tribunal, no pudesse ser o prprio pai natural a intentar e conduzir a aco,
tendo o Ministrio
Pblico uma legitimidade supletiva apenas nos casos em que a impugnao
no viesse a ser intentada
por desinteresse do pai natural.
O legislador define a legitimidade passiva no art. 1846., com o intuito de
fazer participar no processo todos
os principais interessados:
1. A aco deve dirigir-se contra o presumido pai, a me e o filho, em
litisconsrcio. Sendo o pedido
formulado por um deles, dever obviamente ser dirigido contra os outros.
Na hiptese de a aco ser
intentada pelo Ministrio Pblico, devem estar em juzo aqueles trs
sujeitos.
2. No caso de morte de algum dos legitimados passivos, aplica-se a regra do
art. 1844..
O que que se prova, ou seja, qual o objecto do processo? O regime
tradicional era o das causas determinadas
de impugnao, ou seja, a lei tipificava as situaes em que o autor podia
obter uma sentena de impugnao.
Este sistema tornou-se alvo de muitas crticas, pois no permitia o livre
apuramento da verdade biolgica, e o
princpio da igualdade jurdica dos filhos deixou de justificar que se
procurasse manter a presuno de

Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014


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paternidade legtima.
Contrariamente regra geral das presunes legais, que diz que as
presunes legais podem ser ilididas
mediante prova em contrrio (art. 350./2), no se vai provar a
impossibilidade de o marido da me ser o pai
(que seria o que decorreria da regra geral); de acordo com o art. 1838./2, o
autor deve provar que
manifestamente improvvel a paternidade do marido da me. Com isto, o
legislador furtou-se ao risco de uma
eventual tendncia demasiado rigorosa da jurisprudncia (antes da Reforma
de 1977, exigia-se a prova da
impossibilidade); e quis que o tribunal exigisse a demonstrao de uma
improbabilidade manifesta, que
valesse como certeza para qualquer juiz razovel.
H uma situao em que, curiosamente, a lei nem sequer exige prova: art.
1840./1. Independentemente da
prova da manifesta improbabilidade que o marido da me seja o pai, ou
seja, sem prova nenhuma, podem
ainda a me ou o marido impugnar a paternidade do marido do filho
que nasceu nos 180 dias subsequentes
ao casamento. Em relao a filhos concebidos antes do casamento, quer a
me, quer o marido, podem
intentar uma aco de paternidade sem ter de fazer prova, pois a
improbabilidade como que j resulta do
prprio facto de o filho ter sido concebido antes do casamento. Isto
relaciona-se com o art. 1828.: a me ou
o marido podem afastar a presuno atravs de simples declarao; porm,
uma vez inserida a paternidade
no registo, necessria uma aco judicial para a destruir (art. 3. Cdigo
Registo Civil).
Quanto aos prazos, estes esto previstos no art. 1842.. J falmos destes
prazos a propsito da aco de
investigao da maternidade (a norma a mesma): porque a lei quer que se
saiba quem o pai, que se apure
a verdade biolgica na linha do princpio do primado da verdade biolgica; e
em funo do direito
identidade pessoal, alargou-se muito estes prazos.
1. Para o filho, de 10 anos aps ter atingido a maioridade (antes, o prazo era
de 1 ano).
2. Para o marido e a me, de 3 anos contados, respectivamente, de que
teve conhecimento de
circunstncias de que possa concluir-se a sua no paternidade e do
nascimento (antes, o prazo era de
2 anos)
3. Note-se que este artigo no se refere ao Ministrio Pblico porm, a
caducidade opera atravs do
art. 1841./2, que determina que a impugnao depende do requerimento,
que tem de ser
apresentado no prazo de sessenta dias a contar da data em que a
paternidade do marido da me
conste do registo.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
100

3.2 Perfilhao
A perfilhao o acto mediante o qual o pai (assume-se o biolgico)
declara ou assume a sua paternidade
em relao a um filho que no tem ainda a paternidade
estabelecida. Esta manifestao passa a constar do
registo civil, e a paternidade considera-se estabelecida, com efeito
retroactivo at data do nascimento do
filho.
1. Discute-se se este acto um acto ou negcio jurdico a perfilhao um
acto jurdico, atravs do
qual o declarante no causa mas desencadeia os efeitos jurdicos que se
produzem por fora da lei.
2. Tambm se discute se este acto consiste numa declarao de vontade,
em que o perfilhante diz que
quer assumir o estatuto jurdico de pai, ou numa declarao de cincia,
atravs da qual o pai assumese
como pai biolgico. mais correcta a tese da declarao de cincia: esta
no uma declarao da
vontade de produo de efeitos, mas antes uma declarao de um facto, ao
qual depois a lei mandar
aplicar as consequncias jurdicas, que se produzem no ex vontade mas
sim ex lege.
Quais as caractersticas deste acto?
1. um acto unilateral, no sentido de que a mera actividade do perfilhante
suficiente para a perfeio
e a validade do acto. A isto no obsta o art. 1857.: quando o filho for maior,
necessrio o seu
consentimento para a eficcia da perfilhao, mas esta sempre vlida;
nem o regime do art. 1833..
2. um acto pessoal, art. 1849.:
a. Em primeiro lugar, no sentido de que no se destina a constituir,
modificar ou extinguir
relaes patrimoniais.
b. Em segundo lugar, no sentido de que deve ser feito pelo prprio
perfilhante, no se
admitindo em princpio a procurao. Isto embora a lei admita a procurao
com poderes
especiais - art. 1849., in fine.
c. Pode perguntar-se por que razo o acto de perfilhao pessoal,
enquanto que o
estabelecimento da maternidade, nas suas formas extra-judiciais, no tem
esta caracterstica:
so admitidas muitas pessoas a indicar a maternidade. Os fundamentos
tradicionalmente
apontados carcter puramente facultativo da perfilhao e natureza
secreta da
responsabilidade do homem na gravidez perderam hoje fora, pelo que
apenas se pode
dizer que assentar no receio de que a me e o filho fossem tentados a
fazer declaraes de
paternidade levianas ou intencionalmente falsas.
3. um acto livre (art. 1849.):
a. Significa, em primeiro lugar, que a perfilhao deve resultar de uma
vontade esclarecida,

Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014


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formada com exacto conhecimento das coisas; e com liberdade exterior,


sem a presso de
violncias ou ameaas( se a vontade tiver sido extorquida por coaco ou
esteja viciada por
erro, pode ser anulada).
b. Num segundo sentido, parece que a lei quer dizer com "livre" que o
perfilhante s perfilha se
quiser, ou seja, no existe um dever jurdico de perfilhar de facto, foi
sempre assim que se
entendeu. Mas PEREIRA COELHO adopta um entendimento contrrio, de que
existir um
verdadeiro dever jurdico de perfilhar: isto resulta, desde logo, do direito
identidade
pessoal, mas tambm de o interesse de saber quem o pai ser um
interesse pblico (de tal
modo que existe um processo de averiguao oficiosa da paternidade).
Assim, deveriam ser
eliminadas todas as diferenas entre o regime de estabelecimento da
maternidade e o da
paternidade que no se fundem em dificuldades de provas; e a omisso
culposa da
perfilhao geraria um dever de indemnizao nos termos gerais da
responsabilidade civil. O
Professor entende que h um dever jurdico de perfilhar nas hipteses em
que possvel
intentar uma aco de investigao, pois se pode ser condenado
judicialmente a ser pai, tem
alguma lgica que este tenha esse dever. J nas situaes em que no
possvel intentar uma
aco, quer por ter passado o prazo, quer por no ser possvel fazer a
prova, parece que no
h um dever jurdico. Isto so matrias muito discutidas e sujeitas a
evoluo.
4. um acto puro e simples: no pode comportar clusulas que limitem ou
modifiquem os direitos que
a lei lhe atribui, sejam clusulas tpicas como a condio e termo, sejam
clusulas atpicas (art.
1852.). A sano para a aposio de uma destas clusulas a de as
considerar no escritas.
5. um acto irrevogvel: se posteriormente vir a descobrir que no pai,
ter de impugnar a sua prpria
perfilhao, mas no revog-la atravs de simples declarao em contrrio
que cesse os seus efeitos,
art. 1858.. Se houver uma perfilhao atravs de testamento, a perfilhao
no prejudicada pela sua
revogao (o testamento livremente revogvel mas se se revogar o
testamento esta no abrange a
eventual filiao).
Como feita a perfilhao? As formas possveis esto previstas no art.
1853. (se a perfilhao no constar de
uma destas formas, ser nula por fora do art. 220.):
1. Declarao prestada no registo civil a forma mais comum (ou a
declarao registada no assento

de nascimento, ou, se for feita em momento posterior, averbada);


2. Testamento se este for nulo por vcio de forma (mas j no por vcio
material), tambm ser nula a
perfilhao;
3. Escritura pblica;
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102

4. Termo lavrado em juzo o caso tpico aquele em que o pretenso


progenitor confirma a
paternidade no curso de uma averiguao oficiosa (art. 1865./2 e 3),
apesar de poder ocorrer no
curso de qualquer aco judicial.
A perfilhao pode ser estabelecida a todo o tempo, art. 1854.. Isto com
algumas ressalvas:
1. Tratando-se da perfilhao de filho maior, o art. 1857. prev que este
tenha de dar o seu
consentimento, que condio de eficcia (mas no de validade) da
perfilhao. PEREIRA COELHO
levanta algumas dvidas acerca deste regime:
a. A preservao do bom nome ou da esfera de relaes do filho maior
contra a investia tardia
de um progenitor indecoroso (fundamentos tradicionais deste regime)
debatem-se hoje
com a recente hiperbolizao da verdade biolgica.
b. No est previsto um controlo equivalente que aproveite ao filho menor;
nem quanto ao
estabelecimento da maternidade. Assim, este regime s pode ser encarado
como uma
excepo inslita, que ou no deveria existir num sistema puramente
biologista, ou devia
estar acompanhado de outras excepes em casos paralelos.
2. A perfilhao admitida mesmo depois da morte do filho, art. 1856.. No
entanto, para impedir que
o perfilhante pudesse retirar daqui vantagens, a eficcia da perfilhao s
se verifica em relao aos
descendentes do perfilhado.
A perfilhao pode ser anulada com fundamento em erro ou coao, ou em
incapacidade, com os regimes
constantes doas arts. 1860., 1861. e 1862.. A capacidade para perfilhar
consta do art. 1850..
- Impugnao da perfilhao
E se a perfilhao no corresponder verdade ou inicialmente falsa, ou
por o indivduo ter descoberto mais
tarde que no era o pai? A lei prev uma aco de impugnao de
perfilhao, art. 1859., que constitui o modo
de controlar a verdade do reconhecimento (um controlo prvio teria vrios
inconvenientes). Apesar de se
chamar impugnao da perfilhao, o que na verdade se est a fazer
impugnar a paternidade estabelecida
por perfilhao.
Quanto legitimidade activa, esta conferida:
1. Ao perfilhante quer no caso em que se enganou, quer no caso daquele
que perfilhou ainda que
soubesse que no era o progenitor. Esta ltima possibilidade justifica-se
pelo facto de a lei no querer

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103

a permanncia de um vnculo que poder trazer prejuzos ao prprio filho, e


pela prevalncia do
interesse pblico da verdade biolgica. No entanto. PEREIRA COELHO defende
que o perfilhante
faltoso poder ter de indemnizar o perfilhado pelos danos causados
(obrigao que se pode fundar
na obrigao de alimentos, no abuso de direito ou na perfilhao ilcita).
2. Ao perfilhado.
3. A quem tiver interesse, moral ou patrimonial, para impugnar no
primeiro caso caber a me e no
segundo os herdeiros, por exemplo.
4. O Ministrio Pblico PEREIRA COELHO critica, mais uma vez, esta
legitimidade, defendendo que o
interesse pblico da verdade biolgica no pode prevalecer em absoluto,
devendo admitir-se a
ponderao, por exemplo, do interesse da estabilidade das relaes
familiares.
Qual o objecto do processo?
1. Deve provar-se que o perfilhante no o progenitor do indivduo
perfilhado, ou seja, o fundamento
do pedido a desconformidade entre a verdade biolgica e a verdade
jurdica. O autor pode usar
qualquer meio de prova, sendo hoje as provas cientficas as indicadas. Vale
aqui o sentido do art.
1839./2.
2. O art. 1839./3 estabelece uma inverso do nus da prova: quando seja a
me ou o filho a impugnar,
permite-se que estes impugnem a relao estabelecida sem prova da nopaternidade a
impugnao por mera negao. Assim, s tero de provar que o
perfilhante no pai se este
demonstrar que verosmil a sua paternidade, ou seja, o nus da prova
cabe assim ao perfilhante
num primeiro momento. Pretende-se assim facilitar a eliminao das
paternidades falsas.
Esta aco pode ser intentada a todo o tempo, o que demonstra o
interesse pblico da procura da verdade
biolgica (n. 2, 1 parte).
3.3 Processo de averiguao oficiosa da paternidade
Tambm no estabelecimento da paternidade h um processo de
averiguao oficiosa da paternidade, no caso
de haver um registo omisso quanto identidade do pai. O processo de
averiguao segue as mesmas regras e
tem o mesmo esprito do da maternidade, previsto nos arts. 1864. e segs.:
1. Se a conservatria do registo civil nota a falta do estabelecimento da
filiao, deve abrir um processo
com os elementos que permitam averiguar a identidade e mand-lo para o
tribunal.
2. O tribunal competente inicia as averiguaes, atravs do curador.
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104

3. Se este no conseguir obter qualquer indicao til da parte da me ou


da pessoa que declarou o

nascimento, ou seja, se no obtiver o nome de um pai possvel, o curador


arquivar o processo.
4. Se conseguir obter o nome de um eventual pai ( o mais frequente), este
ser convocado e
confrontado com a possibilidade de ser o progenitor verdadeiro. Se se
convencer de que pai e se
proponha a assumir o estado correspondente, ser feita uma perfilhao, na
forma de termo lavrado
em juzo.
5. Se o progenitor possvel no se convencer ou, mesmo aps a produo de
provas cientficas, persistir
em no assumir o estado correspondente, o curador promover uma aco
de investigao da
paternidade.
Tal como acontecia no da maternidade, tambm aqui acontece que este
processo no constitui um modo
autnomo de estabelecimento de paternidade, mas sim um
procedimento instrumental que pode acabar
numa perfilhao ou numa aco de investigao, esses sim, meios
autnomos.
Tambm aqui a averiguao proibida nos mesmos dois casos - art. 1866.:
1. Alnea a): a me e o pai so parentes prximos. A averiguao oficiosa j
se fez, s assim se chegou a
esta suspeita; o que no pode ter lugar a aco intentada pelo Ministrio
Pblico. Admite-se a
averiguao, mas no a aco.
2. Alnea b): a data de nascimento tiver ocorrido h mais de dois anos, no
h interesse em ocupar os
recursos do Estado.
3. O art. 1867. prev um caso em que excepcionalmente, ainda que o
nascimento tenha ocorrido h
mais de 2 anos, pode haver averiguao oficiosa e aco de investigao:
se tiver havido cpula
comprovada em processo crime.
3.4 Reconhecimento judicial da paternidade
Este meio de estabelecimento da paternidade, previsto nos arts. 1869. e
segs., sofreu uma grande revoluo
com a Reforma de 1977: antes, a prpria propositura da aco de
investigao era muito limitada, pois para
ser possvel um filho intentar uma aco, a lei fixava certos pressupostos
taxativos de admissibilidade. Hoje,
reconhecendo-se o direito identidade pessoal, e por fora do princpio da
no discriminao entre filhos
nascidos fora e dentro do casamento, a lei deixou de pr este tipo de
entraves investigao da maternidade,
pelo que desapareceram os pressupostos de admissibilidade.
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105

Quem tem legitimidade activa para intentar a aco? Esta cabe a duas
entidades, filho e Ministrio Pblico.
1. Tambm aqui ( semelhana da de maternidade) estas aces de
investigao so aces pensadas
para serem propostas pelo filho. Todavia, acontece que aqui s
praticamente este que pode intentar a

aco, ao contrrio do que sucede na maternidade. S tem legitimidade o


filho capaz; no caso de ser
incapaz, a representao caber me (1869., se a maternidade ainda no
estiver estabelecida, ser
representado pelo Ministrio Pblico).
2. O nico caso em que outra pessoa, que no o filho, pode intentar a aco
o caso do processo de
averiguao oficiosa, quando o suspeito pai no quer perfilhar e o tribunal
continua convencido que
ele o pai. A, o Ministrio Pblico pode, no termo do processo de
averiguao, intentar esta aco.
Agindo o filho em nome prprio ou fazendo-se representar, o que que ter
de provar? O nus da prova
cabe ao filho, de acordo com as regras gerais. A prova da maternidade
mais fcil, uma vez que um facto
exterior parto e identidade da parturiente. Como se faz a prova da
paternidade? Existem trs meios de
prova.
1) As questes da prova da paternidade tm sofrido uma certa revoluo,
pelo aparecimento e divulgao
dos mtodos cientfico-laboratoriais, nomeadamente o confronto de ADN.
D-se a esta prova o nome de
prova directa da paternidade, atravs de mtodos cientfico-laborais.
1. Havia tempos em que os tribunais recusavam estas provas, pois nunca
havia 100% de certeza (o
resultado dos testes 99,999...%). Assim, alm do resultado do teste,
exigia-se a prova da coabitao
durante o perodo de concepo. Esta tendncia foi aos poucos sendo
abandonada.
2. H uma questo que se discute muito, que a de saber que, se o filho
intentar uma aco contra o
suposto pai mas este no quiser dar os elementos necessrios para a prova
do ADN, pode o tribunal
forar o pai a dar elementos orgnicos. No pode haver provas extorquidas
fisicamente (antigo art.
519. do Cdigo do Processo Civil), logo o pai no pode ser coagido
fisicamente a fornecer elementos
orgnicos. Se o pai se recusar a colaborar na descoberta da vontade, incorre
em consequncias,
designadamente ter de pagar um multa.
3. H autores que defendem que, como neste caso a prova da paternidade
s no se fez porque o pai se
recusou, funciona a norma no CPC sobre a repartio do nus da prova que
diz que, quando a parte
contrria tiver culposamente impossibilitado a prova pelo onerado, o nus
da prova inverte-se,
como que se presumindo o facto que se queria provar e no se conseguiu.
Isto discutido; PEREIRA
COELHO (pai) defende esta viso, mas PEREIRA COELHO (filho) tem dvidas
quando o pai se recusa
a dar o seu ADN, impossibilitou a prova por aquele meio directo, mas
subsistem (pelo menos em
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
106

abstracto) outros meios de prova.

2) H casos em que no possvel obter a prova directa, recorrendo-se


assim prova indirecta, a nica prova
tradicionalmente admissvel antes da divulgao dos mtodos cientficos.
constituda por dois elementos:
1. Coabitao: tem de se provar que, durante o perodo legal de concepo,
houve relaes entre a me
e o pretenso pai.
2. Coabitao em exclusividade: ainda necessrio fazer-se prova de que a
me s teve relaes com o
pai.
Uma vez provado este duplo facto, est provada indirectamente a
paternidade. Houve um perodo em que os
tribunais decidiram que bastaria a prova da coabitao, e no a coabitao
em exclusividade, uma vez que se
presumiria judicialmente a fidelidade da mulher. O nus de provar o facto
positivo de uma coabitao
concorrente caberia ao ru. Esta divergncia originou a produo de um
Assento do Supremo Tribunal de
Justia, em 1983, que veio confirmar a necessidade de se fazer a prova da
coabitao em exclusividade. Com
o desenvolvimento dos mtodos cientficos, os autores vieram assim fazer
uma interpretao restritiva deste
Assento, no sentido de que, quando a filiao pudesse ser demonstrada por
meios cientficos, se prescindia
da prova da exclusividade, bastando a prova da coabitao conjugada com
a prova laboratorial (coabitao
causal). Hoje, admite-se apenas a prova da paternidade apenas com
fundamento nos mtodos cientficos, a
prova directa.
H autores que rejeitam a pertinncia da prova indirecta, defendendo que o
Assento de 1983 foi revogado
pela Lei n. 21, de 1998: esta veio acrescentar lista de factos que
desencadeiam a presuno de paternidade a
prova das relaes entre o ru e a me do filho.
3) Mas mesmo esta prova, da existncia de relaes entre a me e o
pretenso pai no perodo da coabitao, e
sobretudo a prova da fidelidade, pode ser difcil. Assim, a Reforma de 1977
veio prever certas situaes de
facto que desencadeiam presunes de paternidade art. 1871.. Notese que estas presunes s funcionam
dentro da aco de investigao da paternidade, e correspondem s
anteriores condies de admissibilidade
desta aco, tendo hoje um significado diferente assumem o valor de
ndices de verdade biolgica, factos
expressivos de uma probabilidade forte, que beneficiam o investigante.
Quais os factos constitutivos da
presuno de paternidade (art. 1871./1)?
1. Alnea a): refere-se hiptese de posse do estado de filho. Sabemos que
a posse de estado composta
por trs elementos constitutivos:
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107

a. O pai reputa-o como filho nomen. Reputar como filho significa estar
convencido da
paternidade, considerar ou pensar que outrem seu filho.

b. O pai trata-o como filho tractatus. Notas:


i. Tratar como filho proceder para com uma pessoa como os pais
procedem com os
filhos. Distinguir entre os requisitos da reputao e o tratamento pode no
ser fcil:
chamar o investigante por filho, e deixar que este o trate por pai, traduz
a
convico da relao biolgica, logo um acto que exprime a reputao.
Apesar de
este ser tambm um acto de tratamento, para que haja tratamento
necessrio algo
mais preciso que o ru tenha dispensado ao investigante actos de
assistncia
afectiva e material, como prprio das relaes entre pais e filhos. Isto :
apesar de
alguns actos de reputao serem tambm actos de tratamento, a reputao
eo
tratamento so dois requisitos diferentes.
ii. No se pode exigir que o autor alegue e prove um conjunto extenso de
actos como se
o autor e o ru vivessem juntos, no quadro de uma famlia constituda. Na
maior
parte dos casos, os pretensos pai e filho viveram separados, mantiveram
contactos
discretos, logo so suficientes alguns gestos expressivos, praticados ao
longo de vrios
anos.
c. O filho reputado como tal pelo pblico fama. As pessoas
2. Alnea b): existncia de escrito no qual o pai declare inequivocamente a
sua paternidade, que
interessa pelo valor de probabilidade do vnculo biolgico que se possa
atribuir declarao, e no
pelo seu valor formal. Estas duas primeiras alneas traduzem uma hiptese
de confisso, de
declarao voluntria.
3. Alnea c): quanto tenha existido uma relao de unio de facto ou uma
relao de concubinato
duradoura no perodo legal de concepo. A lei presume a exclusividade,
uma vez que se trata de uma
relao de unio de facto e de uma relao de concubinato, mas duradoura.
Ainda que a presuno
no seja to intensa na relao de concubinato, da sua longa durao podese presumir a fidelidade.
No exigvel que a relao dure por todo o perodo legal de concepo
(art. 1800., que admite a
divisibilidade deste perodo).
4. Alnea d): quando o pai tenha seduzido a me no perodo legal da
concepo, num quadro em que
ter abusado da sua inexperincia ou com promessas de casamento, a lei
presume que, como a
seduo se deu num quadro de abuso, a jovem s ter tido relaes sexuais
com aquele homem.
5. Alnea e): a Lei 21/98 veio acrescentar um novo facto-base da presuno,
segundo o qual a

paternidade se presume quando se prove que o pretenso pai teve relaes


sexuais com a me durante o
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perodo legal de concepo. Assim, basta a prova de um acto sexual isolado.


Notas:
a. Esta ser uma presuno com um carcter diferente das outras, pois s
mostra a
possibilidade de o ru ser o pai.
b. Isto parece algo contraditrio, pondo em causa as outras presunes.
Como interpretar? Esta
alnea foi acrescentada posteriormente, sob presso de certos grupos,
alegando que cada
vez mais fcil os pais investigados provarem a sua no paternidade atravs
das provas
cientficas. Assim, a lei decidiu facilitar tambm a vida ao investigante, j
que o investigado
pode facilmente provar o contrrio. Por outro lado, tambm se quis
contrariar as faltas aos
exames cientficos que se vinham a tornar frequentes ao presumir-se a
paternidade,
inverte-se o nus da prova e o ru passa a ter interesse em colaborar.
c. Quais as consequncias para o nosso ordenamento? As alneas c) e d)
ficam desprovidas de
utilidade, pois basta a prova das relaes sexuais. pode-se dizer que as
presunes destas
alneas so mais fortes, todavia esta "intensidade" das presunes no est
na lei.
Verificado estes factos previstos nas cinco alneas, presume-se a
paternidade, pelo que o nus da prova
passaria a cair sobre o pai investigado. Se, nos termos gerais do direito civil,
as presunes so ilididas
mediante prova em contrrio (art. 350./2), no isto que sucede na
investigao da paternidade. O
legislador estabeleceu que o ru pode ilidir a presuno legal de
paternidade com alegaes de que resultem
dvidas srias; no se exige a prova de que no o pai art. 1871./2. Esta
norma foi acrescentada com a
Reforma de 1977, pretendendo criar um regime suave para o ru uma vez
que no estavam generalizadas
como hoje as provas cientficas e poderia ser difcil provar o contrrio. Claro
que, se o ru recorrer a uma
prova negativa de paternidade, este preceito no ter utilidade; podendo no
entanto servir para aqueles casos
em que ele pretende recorrer a esse meio mas no obtm a colaborao da
me e do filho.
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C. Efeitos da filiao
1. Princpios gerais
O desenho legal da relao entre pais e filhos , a partir da Constituio de
1976 e da Reforma de 1977,
orientada pelo modelo da pequena famlia, de feio igualitria e
democrtica, assente na afectividade,

solidariedade, respeito e auxlio mtuos. Nos termos do art. 1874., existe


um dever recproco de respeito,
auxlio e assistncia entre os pais e filhos. O n. 2 densifica o dever de
assistncia, que compreende a
obrigao de prestar alimentos; e, se viverem juntos, existe uma obrigao
genrica de pais e filhos
contriburem para os encargos da vida em comum.
Se isto verdade, se estes deveres so recprocos, tambm verdade que:
1. Assumem uma configurao especfica em relao aos pais.
2. Assumem um contedo especfico, o das responsabilidades parentais. As
responsabilidades parentais
consistem no complexo de direitos e deveres que a ordem jurdica concede
ou impe a ambos os
pais para que estes, no seu exerccio, cuidem de todos os aspectos
relacionados com a pessoa e os
bens dos filhos menores de idade no interesse destes ltimos (art.
1878./1). A estes direitos e deveres
corresponde o dever de obedincia dos filhos menores de idade (n. 2), que
todavia no se traduz
numa anulao da personalidade do filho.
3. So mais intensos na menoridade.
Ainda dentro das normas gerais, o art. 1875. regula as questes atinentes
ao nome do filho: se no houver
acordo entre os pais, o n. 2 estabelece uma daquelas excepes em que o
juiz pode intervir. O art. 1876.
prev um caso especfico, em que a paternidade do filho no est
estabelecida: se isto acontecer e a me
estiver casada, pode-se atribuir ao filho apelidos do marido da me, se esta
o declarar no registo civil. No
entanto, nos 2 anos seguintes sua maioridade, o filho pode pedir que
estes sejam eliminados.
2. As responsabilidades parentais
2.1 Noes fundamentais
Evoluo terminolgica
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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A expresso "responsabilidades parentais" uma expresso recente, tendo


sido introduzida com a Reforma
de 2008. Antes da reforma, este complexo de poderes a que se a doutrina
classifica como "poderes-deveres"
(os pais tm certos poderes sobre os filhos, mas esses poderes tm de ser
exercidos no interesse do filho)
recebia o nome de poder paternal. A que se deve esta evoluo
terminolgica? A expresso poder paternal
tem duas palavras perigosas:
1. A expresso poder traz consigo a carga ideolgica do poder de domnio
ilimitado e arbitrrio do pai
traduzido na completa sujeio do filho aos seus desgnios. Ora, as
responsabilidades parentais no
se traduzem num poder, mas sim num conjunto de poderes funcionais,
atribudo pela ordem jurdica
aos pais para que eles possam desempenhar a sua funo de cuidar dos
filhos. Como poderes
funcionais, no podem ser exercidos livremente, mas sim do modo e na
medida em que o interesse

do filho o exigir. J se entendia assim antes da reforma, pelo que a lei quis
apenas clarificar esta
situao.
2. Tambm a palavra paternal perigosa, por poder sugerir que apenas do
pai. Mais uma vez,
tambm se sabia que este pertencia a ambos os progenitores, mas a lei quis
evitar esta ambiguidade.
Princpio da irrenunciabilidade
Estas responsabilidades parentais, tratando-se de uma responsabilidade e
no de um direito subjectivo, so
irrenunciveis e intransmissveis. o princpio da irrenunciabilidade das
responsabilidades parentais, art.
1882..
Durao
Quanto tempo que dura as responsabilidades parentais? A regra geral a
de que as responsabilidades
parentais devem ser exercidas at maioridade do filho ou at sua
emancipao, art. 1877.. Todavia, pode
haver situaes em que as responsabilidades parentais, ou pelo menos
certos aspectos delas, cessem mais
cedo ou mais tarde:
1. Casos em que cessam mais cedo, art. 1879.: os pais deixam de custear
as despesas dos filhos menores
na medida em que estes estejam em condies de se sustentar,
nomeadamente se j trabalharem. Tal
como pode acontecer que, mesmo que no trabalhe, o menor tenha bens
(esta hiptese algo
improvvel: por exemplo, se o filho receber uma grande herana). Assim,
nas situaes em que o
filho esteja em condies de suportar, por produto do seu trabalho ou outros
bens, os seus encargos, as
responsabilidades parentais cessam mais cedo, na medida em que os pais
deixam de ter a obrigao
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
111

de custear as suas despesas.


2. Casos em que cessam mais tarde, art. 1880..: pode acontecer que esta
responsabilidade de pagar as
despesas do filho se prolongue para alm dos 18 anos, se no momento em
que atingir a maioridade
este no tenha completado a sua formao profissional. Isto s sucede na
medida em que estejam
verificadas duas condies:
a. Seja razovel exigir aos pais o pagamento dessas despesas;
b. Sobretudo, apenas pelo perodo que seja normalmente necessrio para
completar a
formao.
Modo de exerccio
Como que se exercem as responsabilidades parentais? Tratando-se de
poderes-deveres ou poderes
funcionais, no podem ser exercidos livremente, mas sim do modo e na
medida em que o interesse do filho o
exigir. Numa palavra, os pais devem exercer as responsabilidades no
interesse do filho. Esta ideia do primado

do interesse do filho informa todo este regime das responsabilidades


parentais, nomeadamente o art.
1878./1.
Obviamente que existe, de certa forma, um poder dos pais sobre os filhos
tanto assim que a lei estabelece,
no art. 1878./2, que os filhos devem obedincia aos pais (sem que isto
implique, como vimos, uma
submisso total). Alis, durante algum tempo, o Cdigo Civil tinha uma
disposio que admitia a correco
fsica, que foi obviamente eliminada. Hoje, o Cdigo Penal criminaliza os
maus-tratos a filhos.
Finalidades
Quais as finalidades subjacentes s responsabilidades parentais? Podemos
dizer que h fundamentalmente
duas finalidades, de sinal contrrio:
1. Finalidade protectiva: os pais devem cuidar do filho, protegendo a sua
integridade fsica, a sua
integridade moral e o seu equilbrio emocional (art. 1878./1, 1 parte). No
entanto, a finalidade da
proteco visa tambm a proteco do patrimnio do filho (2 parte)
simplesmente, este finalidade
de proteco no tem hoje o relevo que teve no passado.
2. Finalidade de promoo da independncia: os pais devem ainda habilitar
os filhos para a sua
autonomia pessoal e independncia econmica, favorecendo o pleno
desenvolvimento das suas
competncias (art. 1885./1).
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
112

Como se relacionam estas duas finalidades?


1. Esta equao vai-se invertendo ao longo da vida do filho: inicialmente, os
pais cuidam
essencialmente dos filhos; medida que este cresce, a finalidade protectiva
vai desaparecendo,
dando lugar outra. Existe aqui uma relao de tenso, de
proporcionalidade inversa: quanto mais
protegem, menos promovem a independncia; e vice-versa.
2. Estas duas finalidades no se apresentam, porm, com o mesmo peso
quanto ao modo de exerccio
das responsabilidades parentais este um instituto principalmente
orientado para a proteco do
filho.
2.2 Contedo
Quais os poderes-deveres que integram o contedo das responsabilidades
parentais? Estes no so
exaustivamente enumerveis, variando, naturalmente, com as particulares
necessidades dos filhos, as
circunstncias reais em que se encontra, etc. No entanto, podemos
identificar algumas linhas de fora,
susceptveis de serem concretizadas, que so as que se encontram no art.
1878.. Aqui esto vertidos os
principais aspectos em que se manifesta o contedo das responsabilidades,
dividindo-se em aspectos de
natureza pessoal e de natureza patrimonial.
2.2.1 Responsabilidades parentais de natureza pessoal

1) Poder-dever de guarda: o poder-dever de guarda, entendido num sentido


restrito traduz-se no direito de
ter o filho em sua companhia, de fixar a residncia do filho e de exigir que
ele a permanea. O art. 1887.
afirma o princpio segundo o qual os menores no podem abandonar a casa:
1. Esta obrigao imposta ao filho, que no deve abandonar a casa; e
tambm aos terceiros e ao
Estado, como dever de o no retirar daquela (n. 1).
2. Os pais, no sentido de fazer cumprir tais deveres, podem recorrer ao
tribunal ou autoridade
competente (n. 2).
3. A este direito dos pais corresponde necessariamente um dever, o de ter o
filho em sua companhia,
criando as condies materiais e morais para terem o filho em casa.
2) Poder-dever de vigilncia: apresenta-se intimamente ligado ao poderdever de guarda. Traduzindo-se este
ltimo no dever de ter o filho em sua companhia, este assegura a
possibilidade de vigiar e controlar o filho,
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
113

afastando-o de situaes de perigo.


3) Poder-dever de manuteno: este reconduz-se obrigao de alimentos
dos pais para com o filho menor,
que no se confunde com a obrigao geral de alimentos entre parentes
(art. 2003. e segs.). Esta uma
obrigao muito mais densa, que se traduz na assuno pelos pais de
prover s necessidades relacionadas
com a alimentao, sade, segurana e educao do filho art. 1879..
Notas:
1. J vimos que esta obrigao pode cessar mais cedo, se o filho conseguir
suportar as suas despesas
com o produto do seu trabalho ou outros rendimentos (art. 1879., in fine)
esta um resqucio do
carcter institucional da famlia, desactualizado em relao realidade
sociolgica da pequena
famlia.
2. O art. 1896. consagra a possibilidade dos pais, no exerccio de tal poderdever, utilizarem os
rendimentos dos bens do filho menor. Esta norma pretende ser a traduo e
uma nova ideia de
famlia, cujos membros se encontram vinculados por laos afectivos e por
direitos e deveres
recprocos, nomeadamente o de assistncia (art. 1874./2).
4) Poder-dever de velar pela sade: este poder-dever reconduz-se a duas
dimenses.
1. A primeira relaciona-se com o dever de fornecer uma alimentao
saudvel, observar as regra de
higiene, assegurarem cuidados mdicos essenciais, etc.
2. A segunda traduz-se no direito e no dever de decidir pelo filho no que
respeita a interveno
cirrgica ou tratamento mdico, ou seja, de dar a autorizao para a prtica
destes actos mdicos.
5) Poder-dever de educao: este o poder-dever principal, sendo todos os
outros instrumentais em relao a

estes, ou seja, aparecem como manifestaes da realizao e


desenvolvimento da funo educativa.
1. H uma norma especfica, o art. 1885., que enuncia mais algumas ideias
sobre a responsabilidade
educativa dos pais: educar promover o desenvolvimento fsico, emocional
e intelectual dos filhos.
Traduz-se no s na promoo do desenvolvimento das faculdades fsicas e
intelectuais, mas
tambm na promoo da aquisio de competncias tcnicas e
profissionais, bem como na sua
formao moral, religiosa, cvica e poltica ou seja, a educao a
actividade dirigida fomao da
personalidade do filho. Esta promoo feita atendendo s aptides e
inclinaes dos filhos.
2. O art. 1886. diz respeito opo religiosa do filho: tendo em conta que
esta uma opo pessoal, h
quem defenda que os pais no devem impor uma religio ao filho. Por outro
lado, h autores que
defendem que os pais podem impor uma religio, pois a religio aquilo
que se acredita ser verdade.
Tendo em conta a ponderao de valores em causa, a lei dispe no art.
1886. que os pais podem
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
114

impor uma religio aos filhos, no entanto apenas at aos 16 anos.


2.2.2 Responsabilidades parentais de natureza patrimonial
As responsabilidades parentais so de natureza pessoal (gesto da pessoa),
mas tambm de natureza
patrimonial (gesto dos bens) porm, concebendo-se as responsabilidades
parentais como traduo
jurdica da relao de proximidade existencial entre pais e filhos, a primazia
tem de ser dada ao plano
pessoal. Nas responsabilidades parentais de natureza patrimonial, temos
dois aspectos o poder de
representao e o poder de administrao.
1) Poder de representao: os pais representam os filhos nos actos jurdicos
que estes tenham de praticar. O
art. 1881. diz-nos em que consiste este poder de representao, sendo que
este no se verifica em relao aos
seguintes actos:
1. Actos puramente pessoais:
a. A partir dos 16 anos, os menores adquirem capacidade para casar e
perfilhar.
b. Em relao a outros actos de natureza especificamente pessoal, como
uma interveno
jurdica, a doutrina defende que nestas matrias o menor adquire
capacidade mais cedo. H
uma norma do CP que diz que o consentimento vlido como causa de
excluso de ilicitude
se o menos tiver mais de 16 anos e tiver capacidade para compreender o
alcance das coisas podemos aproveitar para aqui esta ideia.
2. Actos que o menor pode praticar livremente: so aqueles que esto
previstos no art. 127..

3. Actos respeitantes a bens cuja administrao no pertena aos pais: pode


haver bens do filho que no
estejam entregues administrao dos pais, art. 1888.s (exemplo: bens
deixados em testamento em
que se diga que estes sero administrados pelo menor e no pais; e bens
adquiridos pelo trabalho).
Mas h limites ao prprio exerccio do poder de representao:
1. Se as responsabilidades parentais tm de ser exercidas no interesse do
filho, este funciona como um
limite ao seu exerccio. Esta uma limitao genrica.
2. Para alm desta limitao, enunciada uma srie de actos que os pais,
como representantes, apenas
podem praticar com autorizao do tribunal art. 1889.. Tem de haver um
certo controlo do poder
representativo dos pais, em relao aos actos mais graves que esto
enunciados. Ateno que uma
das competncias que o DL 272/2001 transferiu dos tribunais para, neste
caso, o Ministrio Pblico
foi precisamente esta: assim, j no compete ao tribunal autorizar estes
actos, mas sim ao Ministrio
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
115

Pblico.
3. Note-se o n. 2 deste artigo: os pais podem aplicar o capital do menor na
aquisio de bens.
2) Poder de administrao dos bens dos filhos: se os filhos tiverem bens,
quem os administra so os pais, com
excepo dos bens excludos da administrao, previstos no art. 1888..
Notas essenciais:
1. O art. 1895./1 diz que h certos bens que, embora sejam produzidos
pelo filho, pertencem aos pais:
so os bens produzidos pelo trabalho prestado aos pais e com capitais
pertencentes a estes. J o n. 2
estabelece que, se o filho trabalhar para os pais, estes no tm de pagar um
salrio, mas tm a
obrigao de compensar o filho pelo trabalho, que uma obrigao natural.
2. Art. 1896.: normalmente, os rendimentos dos bens do administrado
revertem para o patrimnio do
administrado e no para o administrador. Tambm deveria ser assim em
relao administrao dos
bens dos filhos pelos pais; simplesmente sempre houve, na nossa lei, regras
especiais para os
rendimentos dos bens dos filhos. Antes de 1977, os pais tinham o usufruto
legal dos rendimentos dos
bens dos filhos, ou seja, os rendimentos passavam a pertencer aos pais.
Este usufruto legal
desapareceu, porm os pais podem utilizar os rendimentos dos bens dos
filhos para o seu sustento,
mas ainda para satisfazer necessidades da vida familiar (onde se incluem os
pais). Os bens no
revertem s no interesse do filho, mas no interesse da vida familiar. No
temos aqui um comum
administrados de bens alheios, pois aqui os rendimentos podem reverter de
alguma forma para ele.

3. Outra situao em que o critrio estabelecido o inverso ao geral a do


art. 1897.. O padro de
diligncia que a lei costuma adoptar na administrao a do homem mdio;
logo seria de pensar que
na administrao dos bens dos filhos a lei exigisse um maior cuidado. Mas
no: a diligncia que os
pais so obrigados a utilizar apenas a diligncia que usariam na
administrao dos seus prprios
bens. Isto porque a lei confia mais nos pais, logo no lhe exige muito,
contentando-se com isto.
4. Art. 1898. e 1899.: a lei dispensa os pais de prestar cauo.
Normalmente, o administrador privado
tem de prestar uma cauo quando inicia a administrao, como uma
garantia de que ir fazer uma
boa administrao; e tem de prestar contas finais. Aqui, a lei dispensa quer
a cauo inicial, quer a
prestao de contas final.
2.3 Modo de exerccio
Havendo dois co-responsveis, como se articula as responsabilidades entre
eles?
1) Regime das responsabilidades parentais durante o matrimnio: se os
pais so casados, e enquanto o so,
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
116

regem os arts. 1901. e 1902.. O art. 1901. fixa o princpio segundo o qual
as responsabilidades pertencem a
ambos os pais. E como as exercem?
1. O n. 2 diz-nos que os pais exercem as responsabilidades parentais de
comum acordo: partida,
todos os actos que integram as responsabilidades exigem comum acordo princpio da exigncia de
acordo. Nos casos de desacordo entre os progenitores casados em relao
forma de exerccio das
responsabilidades, a lei prev a possibilidade de recorrer ao tribunal (uma
das situaes
excepcionais em que a lei o permite). Se o juiz no conseguir que cheguem
a acordo, ouve o filho
antes de decidir (n. 3), salvo quando circunstncias ponderosas o
desaconselhem. Antes de 2008, o
Tribunal apenas ouviria o filho maior de 14 anos.
2. Mas no se pode exigir o acordo dos pais em relao a tudo: assim, a lei
fixa no art. 1902. uma
presuno de acordo quando o progenitor age sozinho, a no ser que a lei
exija expressamente o
acordo ou se trate de um acto de particular importncia.
Os arts. 1903. e 1904. prevem as hipteses de impedimento de um dos
pais ou morte de um deles, nas quais
ser ao cnjuge no impedido ou sobrevivo que caber o exerccio exclusivo
das responsabilidades.
2) Regime das responsabilidades parentais numa situao de divrcio
(ou em situaes anlogas): aplicamse
aqui os arts. 1905. e 1906., que sofreram profundas alteraes com a Lei
61/2008. Temos trs questes
fundamentais a responder.

Quem paga as despesas do filho? Em princpio, ambos tero a obrigao


de custear as despesas com a
educao, sade, etc. do filho, dentro das possibilidades de cada um art.
1905.. Esta questo dever ser
regulada por acordo, sujeito a homologao, que ser recusado se no
corresponder ao interesse do filho (a
lei esqueceu-se de mencionar o caso em que regulado pelo tribunal e no
por acordo). Poder aqui haver
obrigao de prestar alimentos, que normalmente caber ao progenitor com
direito de visita.
Com quem que o filho ficar a viver? Com a Lei 61/2008, j no se fala
de "guarda". O Cdigo Civil
praticamente no regula este aspecto, mas apenas pressupe que o filho,
aps o divrcio, ser entregue a um
dos progenitores, ficando o outro com direito de visita - art. 1906./5. Isto
o que normalmente acontece aps
o divrcio, sendo o progenitor residente a me. H um outro diploma que
prev estes aspectos em maior
pormenor ("Organizao Tutelar dos Menores"). Com a Reforma de 2008,
acentuou-se aqui a
responsabilidade decisria do Tribunal, sendo o acordo entre os pais quanto
a este aspecto remetido para
segundo plano.
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117

Note-se que, noutros sistemas, se permite a "guarda alternada": em vez de


o filho ficar a residir com apenas
um dos cnjuges, admite-se que o filho fique por perodos iguais a residir
alternadamente com os
progenitores, por forma a p-lo em contacto com os dois progenitores de
igual modo. No sendo este o
sistema geral, nem o sistema pressuposto na nossa lei, possvel. A lei no
probe a isto, alis, est no prprio
esprito do nosso sistema (art. 1906./7) que o tribunal decidir sempre de
harmonia com o interesse do filho,
preocupando-se que este mantenha uma relao de proximidade com
ambos os cnjuges. O regime da
residncia alternada cabe assim no esprito do nosso sistema: se os
progenitores optarem pelo regime de
guarda alternada em condies de igualdade, e o tribunal entender que este
serve o interesse do filho, deve
ser homologado pelo tribunal.
Mas a questo que mais problemas levanta, e que est regulada em
pormenor no nosso Cdigo, a
seguinte: quem toma as decises quanto vida do filho? Podemos destacar
dois passos na evoluo inicial
desta matria:
1. Reforma de 1977: introduziu o sistema de que o progenitor ao cuidado de
quem o filho fosse
entregue que decidia as questes relativas vida do filho. Na prtica,
sendo os filhos entregues
me, era esta que decidia as questes. Ao outro progenitor cabia, nos
termos da lei, o direito de
"vigiar" a forma como o progenitor residente exercia as suas
responsabilidades.

2. Ao pouco, este sistema comeou a ser contestado o pai deveria ter o


poder de decidir. Assim,
atravs da Lei 84/95 (posteriormente alterada pelo DL 59/99), introduziu-se
uma primeira alterao
no sistema: o progenitor no residente poderia ser chamado a decidir em
certas questes, se os
cnjuges o tivessem fixado no acordo das responsabilidades parentais. O
regime do exerccio
unilateral das responsabilidades deixou de ser imperativo e passou a ser
supletivo, podendo ser
afastado pelo acordo dos progenitores.
A reforma de 2008 trouxe grandes alteraes nesta matria:
1. A regra passou a ser a de que, em relao s questes de particular
importncia, as responsabilidades
parentais so exercidas em comum por ambos os progenitores - art.
1906./1. Esta a regra, em
princpio com carcter imperativo, embora possa ser afastada em certas
situaes excepcionais:
situaes de urgncia, ou situaes em que o exerccio em comum das
responsabilidades possa
afectar o interesse do filho (por exemplo, situaes em que os pais no se
falem). Aqui, o tribunal
pode,
atravs
de
deciso
fundamentada,
determinar
que
as
responsabilidades sero exercidas por um
dos progenitores, mesmo em relao s questes de particular importncia
art. 1906./2.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
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2. Alm destas questes de particular importncia, h outras o Cdigo diz,


no n. 3, que o exerccio
das responsabilidades parentais em relao s questes de vida corrente
so decididos pelo progenitor
com quem o filho est naquele momento. Estes conceitos de "questes de
vida corrente" e "questes de
particular importncia" so altamente discutidos.
3. Simplesmente, a lei diz ainda no n. 3 que o progenitor com direito de
visita tem de respeitar as
orientaes educativas decididas pelo progenitor. Assim, a lei atribui a
competncia unilateralmente
ao progenitor residente de definir as orientao educativas fundamentais
do filho, devendo entenderse
aqui a "educao" em sentido amplo (actividades extra-curriculares,
horrios do estudo, horas de
ir para a cama, etc.).
Outras notas acerca da Reforma de 2008:
1. Destaca-se ainda o n. 6 do art. 1906., que impe ao progenitor que
exerce as responsabilidades
parentais, ou que actue sozinho, um dever de prestar informaes ao outro
(tambm n. 1, in fine); e
o n. 7, que explicita o critrio de deciso do tribunal, no sentido do
interesse do filho, incluindo o de
manter uma relao de grande proximidade com ambos os progenitores e o
de que as
responsabilidades parentais sejam partilhadas.

2. A Reforma procurou concretizar o objectivo de evitar que o divrcio ou a


separao dos pais
provoque o afastamento de um dos progenitores em relao ao filho: a ideia
subjacente a de que,
no interesse do filho, ambos os progenitores se devem manter
comprometidos com o seu
desenvolvimento.
Esta
imposio
do
exerccio
conjunto
das
responsabilidades parentais
contrabalanada pelo esclarecimento de que a actuao conjunta diz
respeito apenas s questes de
particular importncia. Quando o filho estiver temporariamente a residir
com o progenitor com
direito de visita, este tomar decises relativas aos actos da vida corrente
do filho, mas sem contrarias
as orientaes educativas definidas pelo outro.
H uma corrente de "mulheres familiaristas" que criticam o regime da
Reforma de 2008:
1. Em primeiro lugar, este sistema criticado por exigir o comum acordo
dos cnjuges, quando os
divrcios originam um clima de mau relacionamento entre eles, e exigir que
cheguem sempre a
acordo pode "abrir as feridas". Mas a lei quer precisamente que estes
tenham um bom
relacionamento
2. Outra crtica tem a ver com o facto de este regime atender aos interesses
particulares dos
progenitores, ao exigir a sua igualdade. Mas se a lei exige o acordo dos
progenitores, precisamente
no interessa da prpria criana que o fez.
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3. Tambm se argumenta que a reforma de 77 feriu os pais na sua autoestima e orgulho, logo este
regime que devolveu competncia aos pais foi para lhes devolver o seu
orgulho. Este argumento
algo ridculo.
4. Exigindo sempre acordo de ambos os progenitores, os pais podem
boicotar o exerccio normal das
responsabilidades parentais. Mas mesmo que isto ocorresse, a prpria me
p - as questes de
particular importncia so resolvidas de comum acordo e nos termos em
que o seriam . Mas no se
pode estar sempre a ir a tribunal, logo esta uma das situaes em que o
juiz pode julgar contrrio
aos interesses do menor o exerccio em conjunto das responsabilidades
parentais, entregando o
exerccio exclusivamente a um deles.
Tendo afastado estas crticas, subjazem algumas dvidas pertinentes:
1. Se os pais podem estabelecer um acordo acerca das responsabilidades
parentais, se estes por acordo
decidissem atribuir as responsabilidades apenas a um, esse acordo deveria
ser homologado pelo
Ministrio Pblico ou pelo juiz? Esta foi uma orientao que surgiu nos
nossos tribunais, mas no

teve xito: a norma do art. 1906./1 uma norma imperativa, que no pode
ser afastada pelo acordo
dos progenitores. O que pode acontecer que haja esse acordo, e
simultaneamente com outros
factores o tribunal chegue concluso de que, no interesse da criana, as
responsabilidades devem
ser entregues exclusivamente a um dos progenitores. O acordo pode ser
homologado (no deve), e
s se simultaneamente houver outros factores que para tal concorram.
2. Quando se fala em questes de particular importncia, esta "importncia"
a importncia para o filho
(por exemplo, quando se discute colocar ou no o filho numa escola privada
muito cara, esta deciso
importante para os pais em termos financeiros, mas no esta
importncia que conta).
3. Nas decises do juiz nesta matria, interessa ouvir a opinio do prprio
filho, quer em relao ao
problema de com quem ir residir, quer ao de saber quem tomar as
decises. Discute-se hoje muito
se a opinio do filho deve ser considerada mesmo quando um dos
progenitores fez uma espcie de
"lavagem cerebral do filho" - "sndrome da alienao parental", em que um
dos progenitores ensina
ao filho a no gostar do outro.
3) Regime das responsabilidades parentais relativamente a filhos
nascidos fora do casamento e efeitos da
dissoluo da unio de facto.
Havendo separao de facto, o art. 1909. manda aplicar as disposies
que regem as responsabilidades em
caso de divrcio.
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O art. 1910. diz que, se a filiao se encontrar estabelecida em relao a


um dos progenitores, s esse que
exerce as responsabilidades.
Se os progenitores viverem em unio de facto, o art. 1911./1 manda
aplicar as normas aplicveis s
responsabilidades parentais na vigncia do casamento (art. 1901. a
1904.). Se houver ruptura da unio de
facto, o n. 2 manda aplicar as normas aplicveis ruptura do casamento
(art. 1905. a 1908.). A soluo do
n. 1 pode suscitar algumas dvidas, uma vez que no existe qualquer
registo para as unies de facto,
enquanto que a regulao das responsabilidades parentais um facto
obrigatoriamente sujeito a Registo Civil
(art. 1./1/f) CRegCiv).
Finalmente, o art. 1912. prev uma situao em que a filiao est
juridicamente estabelecida, mas os pais
nunca tiveram qualquer relao. Neste caso, a lei manda aplicar ao
exerccio das responsabilidades parentais
o regime do divrcio. Esta uma soluo no muito ideal, uma vez que os
progenitores nunca tiveram
qualquer tipo de relao mas tm de se pr agora de acordo nas questes
de particular importncia. No

divrcio, h um base mnima que permite pensar que se podem pr de


acordo; neste caso, os progenitores
mal se conhecem, logo a exigncia de acordo pela lei criticvel. Claro que
o prprio regime do divrcio
permita que o tribunal atribua em exclusivo o exerccio das
responsabilidades a uma pessoa, pelo que h
sempre esta escapatria.
2.4 Inibio das responsabilidades parentais
Os pais podem deixar de exercer as responsabilidades parentais, ou seja,
podem ser inibidos de tomar
decises. A lei vai arranjar assim outras formas de tomar decises. A lei
prev inibies e limitaes.
1) Nas inibies, os progenitores so afastados totalmente da faculdade de
tomar decises em relao ao filho:
1. Art. 1913.: inibio automtica ou de pleno direito. So casos em que,
em consequncia da
verificao de certos factos, um dos progenitores ou ambos so afastados
automaticamente.
Exemplo: o progenitor ser inabilitado ou interdito; a ausncia do progenitor;
etc.
2. Art. 1915.: inibio judicial. O tribunal pode decretar a inibio quando
h um incumprimento
culposo dos deveres dos pais para com os filhos ou, ainda que no haja
infraco culposa, quando
por inexperincia ou outras razes os progenitores no se mostrem
objectivamente em condies de
cumprir os deveres. Nestes casos, e sempre em consequncia de uma
sentena judicial, o progenitor
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pode ser inibido das responsabilidades.


Uma vez inibidos os progenitores, pode suceder que mais tarde retomem as
responsabilidades, se as razes
que levaram inibio cessarem - ex: a interdio levantada.
2) Nas limitaes, no h uma privao total o progenitor conserva, em
relao a tudo que no colida com o
mbito da limitao, o exerccio das responsabilidades.
1. Limitaes de natureza pessoal: art. 1918.. Ocorre quando a sade,
educao, etc. do filho est em
perigo, mas no h razes para a inibio. Os pais conservam as
responsabilidades quanto ao resto art. 1919..
2. Limitaes de natureza patrimonial: art. 1920.. Aqui, o que est em
causa a m administrao dos
bens dos filhos, e no seja caso de inibio.
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A ADOPO

A. Generalidades
1. Noo e esprito do instituto
A adopo est definida no art. 1586.: um vnculo que, semelhana da
filiao natural mas
independentemente dos laos de sangue, se estabelece entre duas pessoas.
Por oposio ao parentesco natural,

assim um parentesco legal, criado semelhana daquele o que no quer


dizer que se trate de uma fico da
lei, apenas assenta numa realidade diferente.
A adopo como fonte de relaes jurdicas familiares foi introduzida no
Cdigo de 1966 apesar se ser um
instituto antigo, caiu em desuso desde o sculo XVI, no estando previsto no
Cdigo de Seabra. O esprito
que hoje tem a adopo completamente distinto do seu esprito inicial:
antes, tinha fundamentalmente o
propsito de servir o interesse do adoptante, que assegurava a perpetuao
da famlia e a transmisso do
nome e do patrimnio. Hoje, a adopo visa servir o interesse do menor
adoptado, que se encontra desprovido
de um ambiente familiar normal capaz de prover ao seu cuidado esta ideia
est expressa no art. 1974./1.
claro que podemos encontrar outros interesses, como o dos pais que no
conseguem ter filhos, mas no
este o interesse que domina alis, a adopo s pode existir quando servir
o interesse da criana. Mas o este
interesse da criana visto luz do interesse geral, da no se permitir, em
regra, a adopo e crianas com
idade superior a 15 anos (este interesse pblico est expresso, por exemplo,
na irrevogabilidade da adopo
plena).
De 1966 at hoje, tm havido algumas alteraes, que demarcam uma
evoluo no sentido da facilitao
progressiva da adopo designadamente, na idade mnima para a
adopo, assim como no tempo mnimo
de casamento. Porm, a lei passou, por outro lado, a ser mais exigente no
que toca ao interesse do filho: por
exemplo, os pais tm de estar, antes de ser decretada a adopo, durante
um certo perodo com o filho
adoptivo a seu cargo. H muita legislao avulsa que tem vindo a alterar
pequenos aspectos da adopo, mas
podemos identificar duas grandes tendncias: a facilitao da adopo, por
um lado, e a maior exigncia no
que toca ao interesse do filho, por outro.
2. Modalidades
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
123

A adopo pode ser:


1. Conjunta: feita por duas pessoas, casadas ou em unio de facto.
2. Singular: feita por uma s pessoa.
E pode ser, quanto aos efeitos:
1. Plena: o filho adoptado integra-se plenamente na famlia do adoptante,
quebrando-se todos os laos
do filho adoptivo com a famlia biolgica. O menor passa a ser, para todos
os efeitos, filho
plenamente dos pais adoptivos
2. Restrita: os pais adoptivos no passam a ser pais para todos efeitos, pois
no h uma integrao plena.
Simultaneamente, mantm-se um relacionamento, com consequncia
jurdicas, com os pais
biolgicos.
Adopo por pessoas do mesmo sexo

Em relao adopo conjunta, sabemos que ainda no se permite que


esta seja feita por um casal ou por
unidos de facto do mesmo sexo. Porque que a lei mantm esta regra?
Uma pessoa que viva com uma pessoa
do mesmo sexo pode adoptar, mas tem de ser uma adopo singular no
se pode impedir um dos cnjuges
ou um dos unidos de facto a adoptar. Parece haver aqui um obstculo
lgico, que tem a ver com a noo de
adopo: este um vnculo que se estabelece exactamente semelhana
do vnculo natural, logo, quer-se dar
um pai e uma me. Isto criticvel, mas o que parece estar por trs da
opo legislativa.
O projecto da co-adopo viria permitir que, quando um dos membros do
casal homossexual j tivesse um
filho, o outro membro do casal poderia adoptar esse filho. Este projecto foi
aprovado na Assembleia da
Repblica na generalidade, mas na especialidade foi travado.
De onde resulta a proibio de adopo conjunta por pessoas do mesmo
sexo? A lei no o afirma
expressamente: a Lei 9/2010 (que aprovou o casamento homossexual), no
seu art. 3., afirma que a
admissibilidade do casamento por pessoas do mesmo sexo no implica a
admissibilidade legal de adopo. No
n. 2, diz que nenhuma disposio legal relativa adopo pode ser
interpretada em sentido contrrio (esta
uma norma interpretativa), sendo que a expresso "em relao a qualquer
das suas modalidades" refere-se
apenas alternativa adopo plena/restrita, pois a adopo singular
obviamente admissvel.
Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2013/2014
124

B. Regras comuns adopo plena e adopo restrita


1. Requisitos gerais
O Cdigo comea por estabelecer regras gerais que se aplicam quer
adopo plena, quer adopo restrita.
Quais so os requisitos gerais fixados nos arts. 1973. e segs.? Desde logo,
a adopo, como consta do art.
1974./1, visa o interesse superior da criana.
Quais os requisitos gerais para que possa ser decretada uma adopo, para
que haja uma sentena judicial que
o faa? O art. 1974./1 diz que a adopo s pode ser decretada quando:
1. Apresente vantagens reais para o adoptante: essa a inteno da
adopo, de dar ao adoptante um
ambiente familiar que no teria.
2. Se funde em motivos legtimos: historicamente, tm aparecido adopes
para motivos no legtimos
(ex: contornar normas fiscais).
3. No envolva sacrifcios injustos para os outros filhos do adoptante: se o
adoptante j tiver filhos
(naturais), a adopo no pode acarretar para estes prejuzos injustos.
4. Entre o adoptante e o adoptado se estabelea um vnculo semelhante
filiao: no se deve admitir a
adopo quando seja previsvel que no se venha a estabelecer entre as
pessoas um vnculo

semelhante ao da filiao. Pode haver situaes em que, por mais


vantagens que a adopo
representasse para o adoptado, no de supor que se estabelea este
vnculo. Ex: os amigos no
podem adoptar os amigos, os irmos no podem adoptar os irmos, etc.
5. O adoptado tenha estado ao cuidado do adoptante: antes de se constituir
definitivamente a adopo,
tem de haver um perodo inicial suficiente no qual se possa avaliar se entre
eles se ir estabelecer uma
relao normal de filiao. Estas so as chamadas "medidas de confiana",
que podem ser de dois
tipos: se a entrega da criana for autorizada por uma entidade da
Segurana Social, uma medida
administrativa; se for por uma entidade judicial, uma medida judicial.
6. Se a criana j foi adoptada, no se pode constituir uma outra adopo
princpio da excluso, art.
1975.. Isto com uma nica excepo: os casos em que os adoptantes so
casados ou viverem em
unio de facto.
2. Processo
Qual o processo normal da constituio da adopo? Isto est pouco
regulado no Cdigo Civil, pois h outros
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125

diplomas que o fazem.


1) Normalmente, apresentada uma candidatura por parte dos pais, do pai
ou da me, no organismo da
Segurana Social art. 5./1 DL 185/93 Este organismo estuda a pretenso
e, sendo caso disso, aprova a
pretenso.
2) Uma vez aprovada a candidatura da pessoa ou pessoas que
manifestaram o seu interesse, haver
eventualmente lugar s medidas de confiana: a criana ser confiada
guarda dos adoptantes. A confiana
pode ser de dois tipos.
Confiana administrativa: no est regulada sistematicamente no Cdigo
Civil, estando apenas referida no
art. 1980./1. O que a confiana administrativa?
1. decretada por um organismo da Segurana Social, s sendo possvel
em relao a menores com
mais de 6 semanas de idade.
2. S pode ser atribuda se for autorizada pelos representantes do menor,
em regra os pais biolgicos (a
Segurana Social no pode impor esta medida contra a vontade dos
representantes).
3. Esta medida de confiana est prevista sobretudo no art. 8. do DL
185/93.
Confiana judicial: pode ser de dois tipos:
1. Confiana judicial comum: est prevista no art. 1968. do Cdigo Civil,
consistindo na medida de
confiana decidida pelo tribunal quando no existam ou se achem
seriamente comprometidos os
vnculos afectivos prprios da filiao, pela verificao objectiva de alguma
das situaes previstas

no n. 1. Est desenvolvida no diploma da Organizao Tutelar de Menores


(OTM).
2. H uma outra forma de medida judicial de confiana, referida de
passagem no art. 1978. - "medida
de promoo (de direitos) e proteco das crianas e jovens (em perigo)", a
frmula est incompleta.
Traduz-se igualmente numa medida judicial de confiana, tendo um
enquadramento jurdico
diferente est prevista na Lei de Proteco das Crianas e Jovens em
Perigo (Lei 147/99, art. 35.). A
maior parte das medidas aqui previstas no so judiciais, mas neste caso
esta uma medida judicial: a
criana confiada s pessoas designadas para a adopo ou a uma
instituio com vista a uma futura
adopo. Sendo duas medidas diferentes, previstas em lugares diferentes, a
verdade que tm os
mesmos efeitos, tambm s podendo esta medida ser aplicada nos casos do
art. 1978..
Vimos que a confiana administrativa tinha de ser autorizada pelos pais
biolgicos; no entanto, o juiz j pode
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126

impor a medida de confiana judicial, mesmo contra a vontade dos pais. O


art. 1978. diz precisamente que
estas medidas se aplicam a casos em que os pais existem mas tiverem
abandonado o menor, etc.
3) Uma vez decretada a medida de confiana, inicia-se a fase da confiana
ou pr-adopo, no superior a 6
meses, em que o organismo de segurana social ocupa a situao do menor
e realiza o inqurito previsto no
art. 1973./2. O resultado do inqurito notificado ao candidato a
adoptante, a quem fornecida a cpia do
relatrio; aps a notificao ou decorrido o prazo de elaborao do relatrio,
a adopo pode ser requerida.
Vimos que as medidas de confiana podem ser a pessoas designadas para
futura adopo ou a instituies
com vista a uma futura adopo, logo, em relao a esta ltima, no se
inicia esta fase prvia de pr-adopo.
4) Passado um prazo razovel deste tempo de pr-adopo, o processo
entra numa fase judicial obrigatria
(obrigatria pois at aqui pode no ter havido interveno judicial, se a
medida de confiana for
administrativa) art. 150. e seguintes OTM.
1. Este um processo de jurisdio voluntria, pois h apenas uma parte
interessada os pais que
querem adoptar. No existe aqui uma estrutura contenciosa.
2. Este processo inicia-se assim no com uma petio inicial, mas sim com
um requerimento. Os
tribunais competentes so os tribunais da famlia e dos menores (no
havendo, o tribunal de
comarca).
3. O requerimento que o candidato apresenta deve ser acompanhado do
relatrio do art. 1973./2.
4. Uma vez apresentado o requerimento, o juiz ouve as pessoas que tem de
ouvir; nomeadamente, a lei

exige em casos que terceiros tenham de consentir na adopo, art 1981.


(pode ser dispensado nos
casos do n. 3).
5) Finalmente, o juiz decreta a adopo por sentena judicial, que tem por
isso carcter constitutivo da
sentena, e no momento em que decretado a sentena, que se constitui o
vnculo adoptivo.
6) A constituio do vnculo tem de ser registado, como todos os factos que
dizem respeito ao estado da
pessoa. A adopo registada por averbamento ao assento de nascimento
do adoptado (art. 1./1/c) e
69./1/f) CRegCiv). Na adopo plena, como a filiao adoptiva se substitui
por completo filiao
biolgica, a lei permite que mediante requerimento dos pais seja lavrado
um novo assento de nascimento (art.
123./1), protegendo assim os interesses dos pais adoptivos de apagar do
registo a histria passada da criana.
Apenas se podem tirar certides de nascimento do segundo assento, salvo
ceras excepes, o que significa
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127

que o primeiro assento no cancelado (art. 123./3). Porque permanece o


anterior assento?
1. Nas relaes entre o adoptado e a sua famlia natural mantm-se o
impedimentos matrimoniais
referidos nos arts. 1602. a 1604. (art. 1986., in fine) art. 213./3
CRegCiv.
2. A lei admite que a filiao natural do adoptado seja mencionada nas
certides extradas do assento
de nascimento, mas sem prejuzo do art. 1985./2, relativo ao segredo da
identidade dos pais (art.
213./3).
3. O art. 214./2 CRegCiv permite ainda que sejam passadas certides do
assento de nascimento do
adoptado, onde consta a sua filiao natural, a requerimento das pessoas a
referidas, sem prejuzo
do art. 1985./2.
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128

C. Adopo plena
1. Consentimento
Quem tem de consentir na adopo art. 1991./1?
1. O prprio adoptante: isto to bvio que est pressuposto pela lei, no
sendo referido expressamente
no art. 1981..
2. Alm deste consentimento pressuposto, ainda necessrio o
consentimento das pessoas enumeradas
no art. 1981.: o adoptando quando tiver mais de 12 anos; o cnjuge do
adoptante quando for uma
adopo singular; e os pais do adoptando, a no ser naqueles casos de
abandono, etc. A adopo
uma medida dirigida nestes casos contra a sua vontade.
Apesar de a lei pr estes consentimentos todos no mesmo plano, a verdade
que o consentimento do
adoptante mais importante, o que se manifesta em dois aspectos:

1. Se no tiver havido consentimento do prprio adoptante, ou este tenha


sido viciado por erro ou
coaco moral, a sentena poder ser revista (art. 1990.); esta
possibilidade no existe para os outros
consentimentos.
2. Por outro lado, h a possibilidade de dispensa do consentimento das
outras pessoas (art. 1981./3),
pelo que estes consentimentos so meras condies extrnsecas de
perfeio da adopo. O
consentimento do adoptante no pode ser dispensado.
2. Requisitos de capacidade
Quanto capacidade do adoptante, rege o art. 1979.:
1. A idade mxima para adoptar de 60 anos, data em que o menor lhe
tenha sido confiado mediante
medida de confiana (n. 3, 1 parte).
2. Porm, a diferena de idades entre o adoptante e o adoptado no pode
ser superior a 50 anos (n. 3, 2
parte). A lei presume que nestes casos no se estabelece um vnculo
semelhante relao que existe
entre pai e filho, para alm de outras razes que possam aqui concorrer. Isto
a no ser que,
excepcionalmente, motivos ponderosos o justifiquem, nomeadamente o
facto de se tratar de uma
fratria: o adoptante quer adoptar duas crianas que sejam irms, e o
requisito da diferenas de idades
s se verifica em relao a uma delas (n. 4).
3. Estes requisitos no se aplicam se o adoptado for filho do cnjuge do
adoptante (ou da pessoa com
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quem viva em unio de facto, como se deve entender em face do art. 7. da


Lei 7/2001) a adopo de
filho de cnjuge beneficia assim de regime mais favorvel, sobretudo por
favorecer a integrao do
menor na famlia.
4. H tambm uma idade mnima, estabelecida no n. 1 e 2
respectivamente: a idade mnima de 25
anos, se se tratar de uma adopo conjunta; e de 30, se for uma adopo
singular. Na adopo
conjunta, a lei exige ainda que o casamento ou unio de facto j tenham
durado 4 anos.
No quadro daquele inqurito, outras incapacidades podero ser averiguadas
pelo juiz, sejam incapacidades de
direito, sejam incapacidades de facto: todas estas circunstncias que a lei
no menciona expressamente tero
de ser averiguadas luz do inqurito: condies econmicas, psquicas, etc.
O juiz no decretar a adopo
se os adoptantes no tiverem capacidade de facto ou de direito para
adoptar.
Quanto capacidade do adoptando, dispe o art. 1980.:
1. N. 1: podem ser adoptados plenamente os menores filhos do cnjuge do
adoptante (co-adopo),
bem como aqueles que tenham sido confiados (medida de confiana
prvia). Mesmo no tendo

havido o perodo de pr-adopo, a lei dispensa a medida de confiana se


se tratar de filho do
cnjuge do adoptante.
2. N. 2: a lei apenas permite a adopo de crianas com uma idade inferior
a 15 anos. No entanto.
Podem ser adoptadas crianas com idade superior a 15 mas inferior a 18
quando:
a. O perodo de confiana se iniciou com idade inferior a 15 anos.
b. O adoptando for filho do cnjuge do adoptado.
3. Efeitos
O princpio geral consta do art. 1986./1: pela adopo plena, o adoptado
adquire a situao de filho do
adoptante (desde a data do trnsito em julgado da sentena, leia-se: a
adopo constitutiva), integrando-se
com todos os seus descendentes que vier a ter na famlia do adoptante. No
fundo, passa a ser mais um filho,
para todos os efeitos.
Por outro lado, se ele se integra plenamente na famlia do adoptante, isto
significa que cessam todas os
vnculos do adoptado com a sua famlia biolgica. Ressalvas:
1. Todos os vnculos jurdicos que o ligavam famlia biolgica se
extinguem, sem prejuzo do disposto
quanto aos impedimentos matrimoniais.
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2. A ideia da extino no se aplica no caso da adopo do filho do cnjuge:


mantm-se naturalmente
as relaes entre o adoptado e o progenitor biolgico, no colide com
adopo.
Sendo a adopo plena, as consequncias que a lei determina quanto ao
nome esto em consonncia com o
princpio geral, art. 1988.:
1. N. 1: o adoptado perde os apelidos de origem e toma novo nome,
constitudo nos termos gerais do
art. 1875..
2. N. 2: quanto ao seu nome prprio, o DL 185/93 veio introduzir a
possibilidade de, a pedido do
adoptante, o tribunal poder excepcionalmente modificar o nome prprio do
menor, sobretudo se
isso favorecer a sua integrao na famlia (ex: a criana tem um nome
estrangeiro). A isto pode oporse
o direito do menor sua identidade pessoal, o que poder assumir relevo se
o adoptando j tiver
uma certa idade.
4. Irrevogabilidade da adopo
A adopo plena irrevogvel, art. 1989., semelhana da relao de
maternidade ou paternidade. Assim,
no pode o adoptante, cuja vontade foi determinante, vir mais tarde a
arrepender-se, no se admitindo nem a
revogao unilateral, nem a contratual. Passando a ser filho plenamente,
no pode esta relao cessar por
simples vontade dos sujeitos (adoptante ou adoptante e adoptado).
5. Possibilidade de filiao biolgica
Depois de estabelecida a adopo plena, a proteco da estabilidade do
vnculo vai ao ponto de a lei no

permitir que se estabelea a filiao biolgica ou se faa prova dessa


filiao art. 1987.. A lei quer que a
adopo valha, no fundo, publicamente como uma filiao biolgica. Podemse aqui suscitar dvidas
quanto conformidade ao direito identidade pessoal do menor esta
questo deve ser apreciada em face
do art. 18./2 da Constituio, que admite restries aos direitos, liberdades
e garantias expressamente
previstos, em nome de outros. Este precisamente um caso de restrio
constitucionalmente prevista (a
adopo um instituto garantido pelo art. 36./7), devendo porm valer
aqui o critrio da
proporcionalidade.
Isto a no ser para efeitos de impedimentos patrimoniais: se o adoptado
quiser casar e se supe que a pessoa
com quem quer casar o seu pai biolgico, a lei admite que se faa prova
da filiao biolgica no processo de
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131

casamento.
6. Possibilidade de reviso da sentena
A sentena que decreta a adopo pode ser revista, art. 1990. e 1991.
(regime da aco da reviso da
sentena). Os processos de reviso esto determinados no Cdigo de
Processo Civil: excepcionalmente, em
casos gravssimos, a lei permite que a sentena, apesar de j ter transitado
em julgado, possa ser revista. Este
processo de reviso tambm pode ser revista, com fundamento na falta ou
viciao do consentimento do
adoptante, dos pais do adoptado, ou do adoptado, nas condies previstas
(art. 1990./1).
Outras notas sobre a reviso:
1. A lei prev que, ainda que tenha havido falta ou viciao do
consentimento, o juiz se recuse a
extinguir a adopo, quando os interesses do adoptado possam ser
consideravelmente afectados.
2. Como se funda em vcios originrios, a reviso da sentena tem efeitos
retroactivos.
3. Uma questo que se discute nas Lies a de saber se, para alm dos
fundamentos previstos, podem
servir aqui os fundamentos gerais previstos no Cdigo de Processo Civil:
parece que sim, at porque
os fundamentos a previstos so mais graves (ex: corrupo do juiz).
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132

D. Adopo restrita
1. Requisitos
A adopo restrita est prevista nos arts. 1992. e segs. O art. 1993./1
remete-nos para o disposto quanto
adopo plena, aplicando-se aqui o seu regime, com as devidas excepes.
Porm, existem trs diferenas em termos de requisitos, art. 1992.:
1. Se a lei exigia uma idade mnima de 30 anos para a adopo plena
singular, aqui a lei basta-se com a
idade de 25.

2. Enquanto que a lei exige um perodo mnimo de casamento ou unio de


facto para a adopo plena
(4 anos), no h qualquer exigncia deste gnero na adopo restrita.
3. Enquanto que para a adopo plena a lei exige uma diferena mxima de
idades (art. 1969., para o
qual o regime da adopo restrita no remete), para a adopo restrita a lei
no estabelece este
requisito.
Em tudo o mais, valem os mesmos requisitos consagrados para a adopo
plena.
2. Efeitos
Vimos que, enquanto que na adopo plena h uma integrao plena do
adoptado na famlia do adoptante,
na restrita isto no acontece: o filho no passa a ser filho para todos os
efeitos. Por outro lado, em
conformidade com esta ideia, no cessam os vnculos jurdico-familiares em
relao sua famlia biolgica.
Assim, coexiste a filiao natural com a filiao adoptiva. Isto resulta do
grande princpio do art. 1994., do
qual podemos concluir que o esprito que subjaz a estes dois institutos
distinto.
Quanto aos efeitos sucessrios:
1. Na adopo plena, o adoptado passa a ser filho para todos os efeitos,
logo tambm para os efeitos
sucessrios. Na restrita, como no h esta filiao por inteiro, o art. 1996.
diz que o adoptado (ou os
seus descendentes) e os parentes do adoptante no so herdeiros legtimos
e legitimrios. No resultam
relaes sucessrias entre o adoptado e os parentes do adoptante - os
irmos do adoptante, por ex., e
o adoptado no so sucessores um dos outros.
2. Ao dizer isto, a lei subentende que existem relaes sucessrias entre o
adoptado e os adoptantes: isto
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consta do art. 1999. (numa inverso de ordem estranha).


a. N. 1: o adoptado no herdeiro legitimrio do adoptante (os herdeiros
legitimrios so
herdeiros que sucedem forosamente numa quota da herana).
b. Alm desta sucesso imperativa, h uma outra sucesso: na ausncia da
declarao de
vontade do de cujus atravs de testamento, seguem-se as regras da
sucesso legtima, que
uma sucesso supletiva na falta de testamento. Assim, os filhos adoptivos
restritos j so
herdeiros legtimos (n. 2), mas s sucedem na herana dos pais adoptivos
na ausncia de
cnjuge, ascendente ou descendente (2133., ocupando a 3 classe
sucessria).
c. N. 3: e no caso de o filho adoptivo falecer antes do pai adoptivo? Este
tambm herdeiro
legtimo e no herdeiro legitimrio, mas ocupa a 4 classe sucessria.
Em suma: produzem-se efeitos sucessrios, ainda que no sejam os
mesmos que os da adopo plena.
Quanto ao nome:

1. A regra a de que se mantm o nome.


2. No entanto, o art. 1995. diz que o juiz poder atribuir ao adoptado, a
requerimento do adoptante,
apelidos deste. Tm de continuar presentes apelidos da sua famlia natural
ou biolgica, s que a
esses apelidos sero acrescentados outros.
Quanto filiao:
1. Na adopo plena, uma vez constitudo este vnculo, no podia ser
estabelecido um novo vnculo de
filiao.
2. No h razes para ser assim na restrita: a lei permite isto implicitamente
no art. 2001.. Mesmo que
seja estabelecida uma nova filiao, isto no prejudica em nada a adopo
restrita.
Quanto ao exerccio das responsabilidades parentais:
1. O art. 1997. estabelece o princpio segundo o qual aos pais adoptivos
restritos que cabe exercer as
responsabilidades parentais.
2. No art. 1998., todavia, diz-se que o adoptante s pode utilizar os
rendimentos dos bens dos filhos
(ao contrrio do que resulta do art. 1897.) na quantia que o tribunal
estabelecer e apenas para pagar
os alimentos devidos ao filho.
3. Possibilidade de reviso da sentena
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Na adopo plena, pode haver lugar a um processo especial de reviso da


sentena. Aplica-se aqui o mesmo
regime que para a adopo plena: isto resulta da remisso do art. 1993.
para 1990. e 1991..
4. Revogao da adopo
Embora a adopo restrita tambm seja, em princpio, irrevogvel, a lei
permite que o vnculo da adopo
restrita seja excepcionalmente revogado: art. 2002.-B, 2002.-C e 2002.-D.
Esta revogao pode ser feita a
requerimento de duas ordens de pessoas:
1. Art. 2002.-B: a requerimento do adoptante ou do adoptado, quando se
verifique alguma das
situaes que possibilite a deserdao (art. 2166.: vale um princpio da
taxatividade). Verificada
uma destas situaes taxativas, o adoptante ou o adoptado podem revogar
a adopo.
2. Art. 2002.-C: est previsto para o caso de o adoptado ser menor e os
pais adoptantes no exercerem
devidamente as responsabilidades parentais. Aqui, h uma segunda causa
de revogao da adopo,
a requerimento de outras entidades previstas no artigo: pais adoptivos,
Ministrio Pblico, ou
pessoas a cujo cuidado estava o adoptado antes da adopo.
A revogao resulta sempre de sentena, nunca um contrato puro e
simples. Tal como houve uma sentena
a decretar a adopo, tem de haver uma sentena a revogar a adopo, o
que resulta do art. 2002.-D. A
revogao, ao contrrio da reviso, tem efeitos prospectivos e no
retroactivos os efeitos j produzidos

mantm-se, pelo que o adoptado conserva todos os benefcios que tenha


recebido nessa qualidade.
5. Possibilidade de converso da adopo restrita em adopo
plena
Esta possibilidade est prevista nas disposies gerais da adopo, no art.
1977./2: a adopo restrita pode, a
todo o tempo e a pedido dos adoptantes, ser convertida em adopo plena.
Esta converso apenas possvel se
estiverem preenchidos os requisitos de capacidade para a adopo plena; e
deve ser averbada ao assento de
nascimento do adoptado (art. 69./1/f) do CRegCiv).