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O Histrico da Extrao e
Explorao do Petrleo no
Brasil e o Novo Marco
Regulatrio do Pr-Sal
Viviane Alonso Alkimim
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I EVOLUO DA DISCIPLINA CONSTITUCIONAL E LE

GAL DO PETRLEO E DO REGIME DAS CONCESSES DE
RECURSOS MINERAIS
Inicialmente, cumpre mencionar que a explorao do petrleo no
Brasil ocorreu sob a forma de livre explorao, ou seja, o proprietrio do
terreno onde era encontrado o petrleo poderia livremente explor-lo ou
ced-lo. Tal modelo de explorao, tambm conhecido como modelo da
cesso fsica, embora nos parea estranho, foi largamente utilizado em
vrios estados dos EUA.
O regime da livre explorao ou cesso fsica do petrleo foi alterado no Brasil a partir da dcada de 50 pela Lei 2004, de 03 de outubro de
1953, com a campanha O Petrleo Nosso, quando foi criada a empresa
estatal PETROBRS, com previso da Poltica Nacional do Petrleo. O
Presidente da Repblica Getlio Vargas, na ocasio, instituiu o monoplio de explorao e do processamento do petrleo em favor da Unio. As
jazidas de petrleo foram tornadas pblicas, ou seja, estatizadas, cabendo
apenas Unio, por meio de sua empresa estatal Petrobrs, a explorao
petrolfera.
As operaes de explorao e produo de petrleo, bem como as
demais atividades ligadas ao setor de petrleo, gs natural e derivados,
exceo da distribuio atacadista e da revenda no varejo pelos postos de
abastecimento, foram conduzidas pela Petrobrs de 1954 a 1997. Depois
de exercer por mais de 40 anos, em regime de monoplio, o trabalho de

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explorao, produo, refino e transporte do petrleo no Brasil, a Petrobrs

passou a competir com outras empresas estrangeiras e nacionais quando
o presidente Fernando Henrique Cardoso sancionou a Lei n 9.478, de
06 de agosto de 1997. Esse diploma legal regulamentou a redao dada
ao artigo 177, 1, da Constituio da Repblica, pela Emenda Constitucional n 09 de 1995, permitindo que a Unio contratasse empresas
privadas para exerc-lo.
Atualmente, a Petrobrs tem natureza jurdica de empresa estatal
de economia mista, instituda em forma de S/A, com capital aberto, com
aes negociadas em bolsa de valores aos acionistas privados, sendo a Unio
a detentora da maioria das aes votantes da empresa.
Como mencionado, a exclusividade da explorao do petrleo pela
empresa pblica Petrobrs perdurou at o ano de 1995, ocasio em que foi
editada a Emenda Constitucional n 09/1995 e, posteriormente, sancionada a Lei Federal n 9.478/1997 que, em tese, sem quebrar o monoplio,
admitiu o regime de livre concorrncia na explorao e processamento do
petrleo e de outras fontes de energia. Essa lei tambm criou a ANP
Agncia Nacional do Petrleo, e o CNPE Conselho Nacional de Poltica
Energtica, vinculado diretamente Presidncia e presidido pelo Ministro
de Estado de Minas e Energia.
importante ressaltar que a Constituio da Repblica de 1988
dispe, em seus artigos 170 a 181, o Ttulo VII, que regula a Ordem Econmica e Financeira. Nesses artigos constitucionais, foi institudo como
corolrio da nova ordem jurdica constitucional o regime da livre iniciativa
por meio do princpio fundamental da livre iniciativa1.
Nesse sentido, afirma Gaspar Ario Ortiz 2 que o direito de livre
iniciativa, alm de possuir existncia autnoma, tambm expresso dos
direitos de propriedade, de livre escolha da profisso ou ofcio, do direito
ao trabalho, da liberdade de circulao de bens e pessoas, da liberdade
1 JURUENA, Marcos. Nos termos do parecer apresentado ao IBP, gentilmente cedido pelo autor Propostas Legislativas de Novo Marco Regulatrio do Pre-Sal. De acordo com o saudoso jurista Marcos Juruena, o princpio
da livre iniciativa traz como corolrios dois subprincpios, a saber: o da absteno, pelo qual defeso ao Estado
explorar atividades econmicas em competio ou em substituio aos agentes privados, e o da subsidiariedade,
por fora do qual o dever de absteno atenuado e excepcionado, nas hipteses de relevante interesse coletivo ou
imperativos de segurana nacional, definidos em lei ou na prpria Constituio. No primeiro caso, tem-se um
regime de interveno concorrencial do Estado na economia; no segundo, uma interveno monopolstica.
2 ORTIZ, Gaspar Ario. Princpios de Derecho Pblico Econmico, Ed. Comares e Fundacin de Estdios de
Regulacin, Granada, 1999, p. 212/13.

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contratual e da dignidade da pessoa humana, por propiciar o livre desenvolvimento da personalidade.

Atualmente, a explorao do petrleo regulada pela prpria Constituio da Repblica, que traa as principais diretrizes da matria, e pelas
Leis 9.478/1997, 12.304/2010 e 12.351/2010.
Acrescente-se, por fim, que o Petrleo, em regra existente no subsolo
do territrio brasileiro (terrestre ou martimo), pertence em ltima anlise
Unio3, que dever explor-lo atravs de concesses4, tendo em vista o
regime da livre iniciativa.
O monoplio est mantido nas mos da Unio, cabendo ao poder
central decidir abrir ou no licitaes, explorar ou no jazidas, sob tal ou
qual modelo. Contudo, em decidindo por iniciar tal explorao das atividades econmicas, as mesmas, por princpio, devero ser licitadas a todos
os entes privados5.

II EXAME CONSTITUCIONAL DO MODELO DE CONCES

SO DO PETRLEO
Como visto anteriormente, o poder constituinte derivado no previu expressamente qualquer obrigatoriedade de adoo do regime de concesses para a explorao do petrleo, embora o princpio fundamental a
ser adotado seja o da livre iniciativa. Caberia, em tese, ao legislador ordinrio uma discricionariedade legislativa para o estabelecimento dos marcos
regulatrios do setor, de acordo com o atual artigo 177, 1, da CR (com
a redao que lhe foi dada pela EC n 09/1995).
O questionamento que se impe se o legislador ordinrio poderia
alterar a cada momento o modelo de explorao do petrleo, ou seja, se
3 Artigo 176 da CR/88: As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia
hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra. (grifos nossos)
Artigo 3 da Lei 9.478/1997: Pertencem Unio os depsitos de petrleo, gs natural e outros hidrocarbonetos
fluidos existentes no territrio nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econmica exclusiva.
4 Artigo 177, 1 da CR/88: A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condies estabelecidas em lei.
5 JURUENA, Marcos. Nos termos do parecer apresentado ao IBP: a licitao um instrumento que tem por
objetivo dar concreo aos princpios da eficincia e da economicidade, alm do princpio da isonomia e da livre
concorrncia... O autor cita, ainda, a necessidade de observncia aos princpios constitucionais da isonomia, da
segurana jurdica (confiana legtima), da proporcionalidade e da autonomia da vontade.

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estaria condizente com o novo regime constitucional da liberdade econmica livre iniciativa - a possibilidade de alterao dos marcos regulatrios
de explorao de cada jazida especfica.
Aps o advento da Lei do Petrleo (Lei 9.487/1997), considerada
como uma lei quadro6, a Unio passou a explorar as jazidas de petrleo
em regime de concesso, em regra.
Nesse ponto a doutrina diverge profundamente. Alguns autores entendem que, por pertencer o petrleo Unio (bem pblico da Unio),
ser permitida mesma sua livre explorao como bem lhe aprouver (diretamente, atravs de concesses ou por qualquer outro meio jurdico, como
pelo meio de partilhas).
A EC n 09/1995 permitiu em relao ao petrleo a contratao de
outros agentes para exercer a atividade configurada antes como monoplio
indelegvel. Nesse sentido, somente a Unio a proprietria da jazida,
bloco ou da plataforma continental, mesmo que conceda a terceiros (privados ou no) o poder de exercer a atividade de lavra (atravs do contrato
de concesso ou mediante outro instrumento jurdico).
O concessionrio ter to somente o direito de explorar atividade
econmica decorrente do direito real outorgado Unio pelo poder constituinte originrio. O concessionrio no tem direito real ou pessoal sobre
o bloco; apenas o direito de exercer atividade econmica (artigo 5 da Lei
n 9.478/1997).
Outros autores entendem que, mesmo pertencendo Unio, tendo
em vista o princpio da livre iniciativa, lhe seria defesa a explorao por
mtodo diverso da concesso, pois o Estado deve abster-se da prtica de
atividades cabveis aos particulares.
Em outros pases, pode-se vislumbrar diversos modelos de explorao de petrleo. De um lado, identifica-se o tradicional modelo da cesso
fsica (adotado basicamente nos EUA), o da explorao direta pelo prprio
Estado (diretamente ou por meio de outorgas legais) e o modelo da pres6 ARAGO, Alexandre dos Santos. O Contrato de Concesso de Explorao de Petrleo e Gs, in REDAE,
2006. De acordo com o autor: A lei do Petrleo ... integra a categoria das lei-quadro (lois-cadre) ou standartizadas, prprias das matrias de particular complexidade tcnica e dos setores suscetveis a constantes mudanas econmicas e tecnolgicas. As leis com estas caractersticas no do maiores elementos pelos quais os administrador
deva pautar a sua atuao, conferindo Administrao Pblica um grande poder de integrao do contedo da
vontade do Legislador, dentro dos quadros por ele estabelecidos.

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tao de servios, tambm conhecido como modelo de partilhas (pode ser

puro ou misto), a cesso onerosa e o modelo da concesso7.
A adoo de determinado modelo contratual pelo Estado a ser travado com o particular muitas vezes depender dos riscos envolvidos na
explorao.
A doutrina dispe que, nos contratos de concesso, os riscos so
maiores para o particular, sendo que, na hiptese de o particular encontrar
o petrleo, este ficar com o recurso natural, ao passo que, no contrato de
partilha, o particular dividir com o Estado a alocao de riscos.

III A MUDANA DOS MARCOS REGULATRIOS DE EX

TRAO E EXPLORAO DO PETRLEO DA CAMADA DO
PRSAL O NOVO MODELO CONTRATUAL PREVISTO NA
LEI 12.351/2010
A Lei 12.351 de 2010 trouxe em seu bojo a alterao do marco legal
para explorao do petrleo, provavelmente existente na chamada camada
do pr-sal8. O artigo 5 da Lei do Petrleo Lei n 9.478/1997, com a
redao que lhe foi dada pela Lei 12.351/2010 dispe que:
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1BT.
Diante da suposta certeza da existncia do petrleo nesta camada,
havendo baixssimos riscos na explorao e considerando a alta produtividade do local, com elevado potencial de produo, a Unio resolveu alterar
o marco legal para explorao do petrleo.
7 JURUENA, Marcos. Parecer apresentado ao IBP. O autor cita alguns modelos de explorao de petrleo:
a) concesses tradicionais, em que so transferidos os riscos para o concessionrio, mas que este ser o proprietrio
do petrleo extrado; b) production-sharing contracts, ou contrato de partilha, no qual o risco integral do concessionrio, que tem o direito de dividir a produo do petrleo; c) contrato de KPJOUWFOUVSF, no qual o risco do
concessionrio, mas h a possibilidade de diviso dos riscos da produo do petrleo, notadamente pela criao de
sociedades de propsitos especficos (JOAs) ou por meio de associaes (OPOJODPSQPSBUF
KPJOU
WFOUVSF).
8 O artigo 2, IV da Lei 12.351/201 dispe que a rea do pr-sal: regio do subsolo formada por um prisma
vertical de profundidade indeterminada com superfcie poligonal definida pelas coordenadas geogrficas de seus
vrtices estabelecidos no Anexo desta Lei, bem como outras regies que venham a ser delimitadas em ato do Poder
Executivo, de acordo com a evoluo do conhecimento geolgico.

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digna de nota a alterao da orientao poltica no que tange

interveno do Estado na economia, uma vez que o governo antecessor
adotava linha de maior liberdade econmica aos privados, ao passo que o
governo atual retorna a uma maior interveno estatal na economia.
Aps o advento da Lei do Petrleo, o marco legal para sua explorao passou a ser o da concesso, considerando a opo do legislador, que
admite, ainda, os riscos na explorao dessas riquezas.
No entanto, aps descoberto o petrleo da chamada camada do PrSal, o legislador ptrio, por ocasio do governo do Presidente Luis Incio
Lula da Silva, resolveu alterar o marco legal da explorao do petrleo
nessa e em outras reas estratgicas, instituindo o modelo de partilha da
explorao9, criando-se nova empresa estatal denominada Pr-Sal Petrleo
S/A, tambm conhecida como Petro-Sal. Ressalte-se que no foram definidas em lei as reas estratgicas para a explorao do petrleo.
Esta empresa pblica foi criada atravs da Lei 12.304/2010 e ter
como objeto principal a gesto dos contratos de partilha de produo e de
comercializao de hidrocarbonetos.
No contexto da nova disciplina legal que rege a explorao da rea do
pr-sal, foi institudo um consrcio obrigatrio entre a Petrobrs e as demais
operadoras privadas que se habilitarem a explorar a regio (dentre estas a
prpria Petrobrs), sendo que, como sublinhado, o modelo de delegao
estatal ser o da partilha de produo e no mais o da concesso. Dessa forma, as empresas privadas que forem vitoriosas nos certames licitatrios devero constituir um consrcio obrigatrio com a Petrobrs e com a Petro-Sal
(empresa pblica de que trata o artigo 8, 1 da Lei 12.351/10).
A Petrobrs ter participao mnima de 30% (trinta por cento) no
consrcio obrigatrio previsto no artigo 20 da Lei 12.351/10, conforme
teor do artigo 10, c, criando o legislador uma reserva de mercado em
favor da Petrobrs.
A referida lei prev que a participao da Petrobrs nos consrcios
obrigatrios admite dispensa de licitao, podendo ser a Petrobrs con9 O artigo 2, I, da Lei 12.351/2010 define partilha de produo como: regime de explorao e produo de
petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, no qual o contratado exerce, por sua conta e risco,
as atividades de explorao, avaliao, desenvolvimento e produo e, em caso de descoberta comercial, adquire o
direito apropriao do custo em leo, do volume da produo correspondente aos royaltes devidos, bem como
de parcela do excedente em leo, na proporo, condies e prazos estabelecidos em contrato.

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tratada diretamente pela Unio para a pesquisa e posterior explorao e

produo dos hidrocarbonetos (artigo 12 da Lei 12.351/10).
A Petro-Sal, empresa pblica integrante do consrcio obrigatrio,
ser representante da Unio no contrato de partilha de produo, conferindo-lhe a lei, inclusive, poderes prprios de agncia regulatria, que tm
sido duramente criticados pela doutrina. A Petro-Sal tem natureza jurdica
de empresa estatal, instituda em forma de S/A, de capital fechado, com
todas as aes detidas pela Unio. A lei prev ainda que a Petro-Sal ter,
entre outras atribuies, a de representar a Unio nos consrcios e comits
operacionais.
Alguns doutrinadores, dentre estes Gustavo Binembojm10, vm asseverando que, com o advento da Lei 12.351/2010, houve um recall do
poder concedente, aumentando a politizao do setor do Petrleo, com
concentrao das decises estratgicas no mbito do CNPE ou mesmo no
Ministrio das Minas e Energia.
A nova legislao comprimiu ainda o espao institucional da ANP,
retirando-lhe, de certa forma, poderes regulatrios. O referido autor sustenta que a mudana no marco legal na indstria do petrleo no Brasil
representa incremento dos riscos polticos e regulatrios deste setor, causando instabilidade aos investidores.
Uma das principais crticas ao modelo de explorao da rea do prsal a criao do consrcio obrigatrio com a Petrobrs sem licitao, ou
seja, caber a essa empresa uma fatia considervel da explorao destas
riquezas, sem que precise submeter-se ao certame pblico.

IV CRTICAS AO NOVO MODELO DE EXPLORAO DO

PETRLEO NO BRASIL APS A DESCOBERTA DO PRSAL
E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ENVOLVIDOS
A doutrina vem divergindo acerca do novo modelo de explorao
das provveis e imensas jazidas de hidrocarbonetos lquidos, fluidos e
gasosos descobertas na rea de mar territorial brasileiro, denominada como
pr-sal (rea definida em lei, como evidenciado anteriormente).
10 Nos termos da palestra conferida no VII Simpsio sobre Agncias Reguladoras ocorrido no Rio de Janeiro, em
28 e 29 de abril de 2011, organizado pelo IDBP.

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Alguns doutrinadores, como Alexandre Arago11, asseveram que,

em ltima anlise, o Petrleo e os demais hidrocarbonetos so propriedade
da Unio, conforme assegurado pela Constituio da Repblica, amparada
em leis infraconstitucionais prprias e, por tal motivo, cabe Unio decidir
a forma de explorao destas riquezas. Dessa forma, o regime de partilha
seria juridicamente amparado e consoante com o texto constitucional.
Outro posicionamento doutrinrio defende que o novo modelo de
partilha para a explorao da camada do pr-sal d origem a grande insegurana no cenrio econmico, principalmente quando se leva em conta
as vultosas quantias e o emprego de pesquisas e tecnologias, que exigem
investimentos a longo prazo.
Nessa linha de argumentao, a mudana dos marcos regulatrios
para explorao de determinados setores da economia, especificamente do
setor da explorao do petrleo, atentaria contra o princpio da segurana
jurdica, a proibio de retrocesso, dentre outros, atingindo igualmente os
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Mudana to radical
da legislao, sem amplo debate prvio, poder frustrar tambm os princpios da livre iniciativa, da livre concorrncia e da isonomia.
As alteraes legislativas, a despeito das novas pesquisas e 12descobertas de jazidas neste setor, acabariam por desestimular e afastar novas
pesquisas e investimentos da iniciativa privada. Os investidores no podem
perder a confiana (princpio da confiana legtima) em seus investimentos em determinado setor econmico, de determinado pas, especialmente
quando os mesmos envolvem alta complexidade tecnolgica e correspondente exigncia de recursos de toda ordem.
Conforme alguns doutrinadores, em respeito aos princpios constitucionais em jogo, o modelo de explorao do petrleo no poderia ser
alterado, devendo ser mantido o regime da concesso. Nessa ordem de
entendimento, indica-se aumento da forma de cobrana das parcelas de
contrapartida pela explorao das riquezas. Acrescente-se a esse cenrio a
previso legislativa de parte da camada do pr-sal (no mnimo 30 %) ser
11 Nos termos da palestra conferida no VII Simpsio sobre Agncias Reguladoras ocorrido no Rio de Janeiro, em
28 e 29 de abril de 2011, organizado pelo IDBP.
12 A Lei do Petrleo ( Lei 9.478/1997) prev, em seu artigo 45, a cobrana no contrato de concesso, que dever
ser previamente prevista no contrato de licitao das seguintes participaes: I bnus de assinatura; II royalties; III participao especial; IV pagamento pela ocupao ou reteno de rea.

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reservada Petrobrs sem licitao, o que atentaria diretamente contra os

princpios invocados13.
Alguns crticos das novas regras de explorao do petrleo no Brasil
ainda se insurgem contra a criao do consrcio obrigatrio com a Petrobrs, o que ofenderia os princpios da autonomia da vontade, da liberdade
de associao e de iniciativa e proporcionalidade.
Por fim, ainda se ouvem crticas criao da empresa pblica PetroSal, e consequente esvaziamento da agncia reguladora existente ANP.
Tal iniciativa violaria diversos princpios constitucionais, especialmente o
da economicidade, que acarretar o inevitvel inchao da mquina administrativa e o da prpria moralidade administrativa.
Outro ponto a ser destacado que a Petro-Sal receber sua participao na explorao da camada do pr-sal, sem prvia licitao e, por tais
participaes, no pagar royalties, bnus de assinatura ou qualquer outra
contrapartida.
Dadas as atribuies legais Petro-Sal e diante de sua natureza,
criou-se verdadeiro conflito de atribuies, pois cabero estatal atribuies reguladoras do setor, dentre outras.
Diante do exposto, nos deparamos com os fundamentos do debate
existente e os inevitveis questionamentos acerca da (in)constitucionalidade de alguns artigos da Lei 12.351/2010. Esta lei, de suma importncia
para o futuro do pas, regulou a explorao mediante o sistema de partilha
das jazidas da camada do pr-sal, criando consrcio obrigatrio entre a
Petrobrs e demais empresas privadas que pretendam concorrer licitao (inclusive a prpria Petrobrs), alm de criar a empresa estatal PetroSal, que receber parcela de participao na explorao da atividade e ter,
dentre outras atribuies, o papel legal de exercer a corregulao do setor,
como uma espcie de longa manus da prpria Unio, atravs da Presidncia
da Repblica e do Ministrio das Minas e Energia.

13 Vide a orientao da Jurisprudncia do STF ao ser declarado no voto do Min. Eros Graus que: a Petrobrs no
prestadora de servio pblico. No pode ser concebida como delegada da Unio. Explora atividade econmica
em sentido estrito, sujeitando-se ao regime jurdico das empresas privadas ( 1, II, do artigo 173 da CR/88). Atua
em regime de competio com as empresas privadas que se disponham a disputar, no mbito de procedimentos
licitatrio (artigo 37, XXI da CR/88), as contrataes previstas no 1 do artigo 177 da Constituio do Brasil.