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HELOISA LUCA, Política Criminal PDF
HELOISA LUCA, Política Criminal PDF
UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
SO PAULO
2009
SUMRIO
INTRODUO
04
07
1.1
1.2
1.3
1.4
Conceito
As fases da poltica criminal
Relao com a criminologia
Relao com a dogmtica penal
08
11
13
17
20
20
26
33
34
43
54
57
64
80
CONCLUSES
89
101
113
a
116
134
BIBLIOGRAFIA
138
RESUMO
147
RIASSUNTO
149
INTRODUO
Por outro lado, a discusso sobre a influncia direta dos valores poltico-criminais
na dogmtica penal extremamente pertinente se considerado o momento pelo qual passa
o Direito Penal, acusado da crise de efetividade de suas normas. O Direito Penal, e, com
ele, a dogmtica penal, encontram dificuldades em acompanhar as inmeras
transformaes pelas quais passa a sociedade atual, marcada pela sua complexidade, com a
inter-relao das esferas de organizao individual, bem como a transferncia e
recebimento de funes de segurana de esferas alheias.
1
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 21.
Independentemente dos vrios fatores que lhe deram origem, esta crise de
efetividade do Direito Penal acabou por gerar uma expanso dos instrumentos repressivos
penais, atribuindo-lhes uma carga difcil de suportar. A poltica criminal passou a ser
confundida com a opinio pblica, adquirindo voz prpria atravs dos meios de
comunicao em massa, exigindo a criminalizao de um nmero cada vez maior de
condutas, em desrespeito s garantias individuais, to arduamente conquistadas ao longo
dos sculos.
O segundo captulo traa uma sntese evolutiva da relao verificada entre poltica
criminal e dogmtica penal nas diversas escolas penais, iniciando com o classicismo,
passando pelo positivismo criminolgico, pelo positivismo naturalista, e encerrando com o
finalismo. Como estas escolas no apresentam direo nica, sendo formadas por
pensadores com posturas bastante distintas, optou-se pela anlise das principais obras dos
representantes de maior destaque de cada escola penal.
Antonio Lus Chaves Camargo afirma que a poltica criminal apresenta dois
aspectos, sendo um terico, cientfico, e outro prtico, emprico. Seu vis terico permite a
anlise da criminalidade por meio de uma base racional, orientada em princpios, e voltada
para o estudo da formulao tpica, bem como da abrangncia das normas e do prprio tipo
penal, a fim de restringir a aplicao de seus efeitos no limite previsto pelo legislador,
sempre em respeito liberdade individual, verdadeira barreira ao ius puniendi do Estado.3
Por outro lado, seu vis prtico preocupa-se com a verificao das causas da
criminalidade, com o objetivo de proteger a sociedade e o indivduo por meio de um
sistema racional e organizado. Tanto a vertente cientfica quanto a emprica se encontram
relacionadas em um mesmo conjunto, com a aplicao dos princpios propostos pela base
terica, a fim de alcanar os objetivos desejados pelo seu vis prtico, o que feito por
meio da tipificao de condutas que devam ser reguladas por lei.4
Para Claus Roxin, o principal objeto da poltica criminal [...] a questo de como
se deve proceder com pessoas que infringiram as regras bsicas de convivncia social,
O presente trabalho parte do pressuposto de que o Direito Penal, como ramo autnomo da cincia do
Direito, composto, de um lado, pelo conjunto dogmtica penal/poltica criminal, e, de outro, pela
criminologia. A poltica criminal permanece amalgamada dogmtica, fornecendo-lhe os critrios
valorativos necessrios para a construo do sistema dogmtico, refletindo-se em cada uma das categorias
ou elementos do crime. A criminologia, por sua vez, como disciplina relativamente autnoma, fornece a
base emprico-normativa necessria para a construo da poltica criminal, interferindo indiretamente na
dogmtica penal. Quando se utiliza a expresso Direito Penal, pretende-se designar esta dinmica,
formada pelo conjunto dogmtica penal/poltica criminal, somado criminologia.
3
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Sistema de penas, dogmtica jurdico-penal e poltica criminal. So
Paulo: Cultural Paulista, 2002. p. 165. Esta definio de poltica criminal proposta pelo autor destaca a
importncia da tipicidade na atuao da poltica criminal, pois por meio do tipo penal que os valores
trazidos pelas consideraes poltico-criminais so restringidos, adequando-se aos limites propostos pelo
legislador. O autor tambm apresenta a necessidade de observncia dos valores constitucionais como
segunda restrio atuao da poltica criminal sobre a dogmtica penal.
4
Ibid., p. 165.
8
lesando ou colocando em perigo os indivduos ou a sociedade.5 Ela adota uma posio
intermediria entre a cincia e a configurao social, entre a teoria e a prtica. Ao mesmo
tempo em que se fundamenta como cincia para o conhecimento objetivo do delito,
desenvolvendo estratgias de luta contra a criminalidade, pretende difundir ideias ou
interesses concretos, que dependem mais de realidades pr-existentes do que da concepo
ideolgica adotada, em um claro vis poltico.6
1.1 Conceito
ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura del delito: elementos del delito en base a la poltica criminal.
Barcelona: PPU, 1992. p. 9. Traduo livre nossa. Texto original: [...] la cuestin de cmo debe procederse
con personas que han infringido las reglas bsicas de la convivencia social daando o poniendo en peligro a
los individuos o a la sociedad, conforma el objeto principal de la poltica criminal.
6
Ibid., p. 9. No mesmo sentido, ROXIN, Claus. Acerca del desarrolo reciente de la poltica criminal.
Cuadernos de Poltica Criminal, Madrid, n. 48, 1992. p. 795.
7
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais..., cit., p. 44.
8
ROXIN, Claus. Acerca del desarrolo reciente, cit., p. 795.
9
procedidas por meio da melhoria de vida da populao, bem como as polticas criminais
propriamente ditas, que buscam a preveno da criminalidade por meio dos instrumentos
formais e informais de controle social.9
Laura Ziga Rodrguez define a poltica criminal como: [...] a disciplina que
exerce o papel de mediador entre os conhecimentos empricos da Criminologia e os
normativos do Direito Penal.12 Prossegue afirmando que: A Poltica Criminal a ponte
inevitvel entre Criminologia e Dogmtica jurdico-penal, entre os conhecimentos
empricos e os conhecimentos valorativos.13 Para a autora, as valoraes polticocriminais determinam as valoraes do prprio Direito Penal, pois lhe estabelecem o fim
ltimo de preveno de determinado delito, seja esta preveno geral ou especial, bem
SHECAIRA, Srgio Salomo. Pena e poltica criminal: a experincia brasileira. In: S, Alvino Augusto de;
SHECAIRA, Srgio Salomo (Orgs.). Criminologia e os problemas da atualidade. So Paulo: Atlas, 2008. p.
321-334. O autor cita alguns exemplos de polticas sociais de preveno violncia, tais como uma boa
poltica de emprego, por meio de capacitao profissional e educacional, associada s polticas sociais de
diminuio das diferenas sociais e regionais, e o acesso cidadania.
10
ZIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica criminal. Madrid: Colex, 2001. p. 23-63. A autora defende que a
finalidade primordial da poltica criminal a vigncia material dos direitos fundamentais reconhecidos nas
cartas constitucionais de cada Estado, a qual sempre orientada por funes sociais: Considero que en la
Sociedad actual y en el Estado que la representa, todava no es posible plantear posturas consensuales,
puesto que an persiste la tarea de hacer efectiva o materializar relaciones humanas igualitarias respetuosas
de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, donde especialmente se controle al poder poltico
(y a los poderes econmicos que los sustentan) en sus instrumentos de control social. El paradigma de los
derechos fundamentales al ser un lmite externo, dota de referente claro a la funcionalidad del sistema de
todos los instrumentos de control, por lo cual debe servir de fin ltimo de toda la Poltica en geral y de los
fines e instrumentos lcitos en la Poltica Criminal.
11
Ibid., p. 24.
12
Ibid., p. 154, traduo livre nossa. Texto original: [...] la disciplina que ejerce el papel de mediador entre
los conocimientos empricos de la Criminologa y los normativos del Derecho Penal.
13
Ibid., p. 154, traduo livre nossa. Texto original: La Poltica Criminal es el puente ineludible entre
Criminologa y Dogmtica jurdico-penal, entre los conocimientos empricos y los conocimientos
valorativos.
10
como os instrumentos para lev-la a cabo. A poltica criminal fica encarregada de indicar
ao Estado quais condutas criminalizar e quais descriminalizar, quando deve aumentar ou
diminuir as penas, qual o sistema de sanes mais idneo para determinada
criminalidade, quando ele deve privilegiar outros instrumentos de controle social, quando
deve planejar uma ao integrada de preveno, dentre outros.14
Para Renato de Mello Jorge Silveira, a poltica criminal apresenta-se como um setor
da realidade sob a tica da poltica estatal. Afirma que: [...] com seus meios, so traados
os programas e as metas repressivas governamentais em resposta ao fenmeno criminal.16
Ana Elisa Liberatori Silva Bechara, por sua vez, entende a poltica criminal [...] como o
setor do conhecimento que tem por objeto o estudo do conjunto de medidas, critrios e
argumentos empregados pelo poder pblico para a preveno e reao frente ao fenmeno
criminal.17, ressaltando a diferena entre a poltica penal do passado e a atual, causada
principalmente pelos problemas da moderna criminalidade, cujas respostas, na maior parte
das vezes, distanciam-se das respostas tradicionais.
11
A fase social da poltica criminal tem incio com a problematizao, pela sociedade,
da falta de relao entre determinada realidade social e sua correspondente resposta
jurdica, culminando com a apresentao de um projeto ou proposta de lei. Em sua fase
social, a poltica criminal passa por um processo complexo, iniciando-se com uma
multiplicidade de orientaes heterogneas e desordenadas, sem institucionalizao,
promovida por grupos sociais muito diferentes, at encerrar-se em orientaes
determinadas ou determinveis, atravs de grupos de presso especializados, alcanando as
burocracias governamentais ou partidrias.19 , portanto, protagonizada pela prpria
sociedade, atravs de seus variados grupos.
18
Ao tratar sobre a racionalidade das leis penais no processo legislativo, Jos Luis Dez Ripolls afirma que
este compreende trs fases: a pr-legislativa, a legislativa e a ps-legislativa. So estas as fases ora
adotadas para a classificao da poltica criminal em social, legislativa e subsuntiva. Cf. DEZ RIPOLLS,
Jos Luis. A racionalidade das leis penais: teoria e prtica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 1820.
19
Jos Luis Dez Ripolls afirma que a fase pr-legislativa do processo legislativo compreende cinco etapas
sucessivas, quais sejam: a) a crena numa disfuno social falta de relao entre uma determinada
situao social ou econmica e a resposta ou falta de resposta a ela fornecida pelo Direito Penal , b) o
mal-estar social, ou seja, a preocupao e o medo frente o crime; c) a concretizao deste mal-estar atravs
dos meios de comunicao, com a formao da correspondente opinio pblica; d) a formao de um
programa de ao dirigido a oferecer propostas de resoluo do problema social suscitado; e e) a
elaborao de um projeto ou proposta de lei. Cf. DIZ RIPOLLS, Jos Luis. op. cit., p. 20-54. Estas etapas
ajudam a demonstrar a variedade de orientaes poltico-criminais que permeiam esta primeira fase do
processo legislativo, pois a heterogeneidade dos grupos que participam do processo garante uma enorme
quantidade de propostas para a resoluo do problema criminal.
12
Em sua fase legislativa, a poltica criminal acompanha a produo da norma penal
no mbito do Poder Legislativo, indo desde o recebimento do projeto de lei pelo
Parlamento at a sua aprovao, publicao e correspondente entrada em vigor da nova lei.
Esta etapa bastante interessante poltica criminal, pois revela o protagonismo da
iniciativa governamental, que, em sua atividade legiferante, acaba por plasmar a orientao
poltico-criminal dominante na norma elaborada, segundo o conjunto do modelo poltico
adotado pelo Estado.20 Como a fase legislativa da poltica criminal protagonizada pelo
legislador penal, ela tambm pode ser denominada de poltica criminal do legislador
penal.
importante, contudo, ressaltar que estas trs formas ou fases de poltica criminal
comunicam-se a todo o tempo, de modo que uma serve de retro-alimentao para a outra.
20
13
A adoo de determinada orientao poltico-criminal por parte do magistrado recai sobre
a sociedade, fazendo com que esta sinta os efeitos da nova lei. No momento em que se
sentirem insatisfeitos com a lei posta pelo legislador penal, os diferentes grupos sociais
passaro a pensar e a exigir uma nova resposta para aquele determinado crime ou
problema, iniciando a produo de uma nova norma penal, a qual conter um novo
programa ou orientao poltico-criminal.21
21
Ao tratar da fase ps-legislativa do processo legislativo, Jos Luis Dez Ripolls que ela: composta por
um conjunto de atividades de avaliao dos diversos efeitos da deciso legal aps a sua entrada em vigor, e
perdura at o momento em que se questiona se socialmente plausvel sua adequao realidade social ou
econmica que pretende regular. Nesse momento tem incio uma nova fase pr-legislativa. Cf. D EZ
RIPOLLS, Jos Luis. A racionalidade das leis penais..., cit., p. 62.
22
RIVERA BEIRAS, Iaki. Elementos para una aproximacin epistemolgica, In: RIVERA BEIRAS, Iaki
(Coord.). Poltica criminal y sistema penal: vejas y nuevas racionalidades punitivas. Barcelona:
Anthropos, Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de Universidad de Barcelona, 2005.
p. 24-25.
14
Nesta fase, a poltica criminal passou a ser considerada o nexo entre a criminologia,
cincia que buscava investigar as causas da criminalidade, e o Direito Penal, composto
apenas pela dogmtica penal, e entendido como o conjunto de normas que buscava lutar
contra a criminalidade. Conhecidas as causas da criminalidade por meio da criminologia, a
poltica criminal permitia a produo de normas jurdicas para o seu combate.23 Nesta
poca, a noo de poltica criminal apresentava uma dupla referncia, representada pela
poltica e pelo direito, de modo a se verificar uma clara subordinao da dimenso poltica
quela jurdica. O discurso poltico-criminal referia-se apenas ao momento da reao
sancionatria do crime legalmente definido.24
23
RIVERA BEIRAS, Iaki. Elementos para una aproximacin..., cit., p. 28. Ao lado da criminologia, da poltica
criminal e do Direito Penal, o autor tambm coloca a penologia, entendida tradicionalmente como a
disciplina que, combinando ferramentas mdico-biolgicas e psiquitrico-pedaggicas, devia aplicar suas
tcnicas para alcanar a correo dos infratores.
24
DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade
crimingena. Coimbra: Coimbra, 1997. p. 105-106.
25
Ibid., p. 105.
26
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 48. O autor fala em um verdadeiro processo de produo da delinquncia.
15
No h mais sentido em se falar numa criminologia puramente explicativa, como
cincia da descrio e previso da fenomenologia criminal, sem qualquer sugesto no
plano da reforma e da conformao social. A criminologia pressupe injunes de ao
dirigidas tanto aos agentes de aplicao das normas jurdico-penais, ou aos seus
destinatrios individuais ou coletivos, como, em ltima instncia, prpria sociedade.27
Jos Cerezo Mir define a criminologia como [...] uma cincia emprica, de carter
interdisciplinar, que estuda o delito como um fato na vida do indivduo e da sociedade, a
personalidade do delinquente, assim como a aplicao prtica e a eficcia real das penas e
das medidas de segurana.28 Por ser uma cincia emprica, utiliza-se dos mtodos das
cincias naturais. Contudo, como o delito uma forma de conduta humana valorada
negativamente em uma sociedade e num dado momento histrico, o seu conhecimento
tambm exige a utilizao do mtodo compreensivo.29
16
atualmente a criminologia no possa ser categorizada como cincia emprica, lgico que
as proposies polticas emergentes da criminologia tero sempre a forma e a medida das
realizaes conseguidas no plano emprico.31 Contudo, no possvel reduzir o discurso
poltico referncia realidade, uma vez que esta no a matriz mais importante de suas
valoraes. Ao contrrio, o discurso poltico transcendente prpria realidade, que lhe
serve to somente de adequao no plano prtico.32
Sem deixar de ser, na essncia, uma cincia emprica e interdisciplinar, com anseio
de integrao, a criminologia no traz por objeto apenas o fenmeno social como tal, mas,
antes, o fenmeno jurdico-criminal. No se deixa limitar estritamente investigao das
causas do fato criminoso e da pessoa do delinquente, abrangendo a totalidade do sistema
de aplicao da justia penal, principalmente das instncias formais e informais de controle
do crime. Abrange, por conseguinte todo o processo de produo da delinquncia, a partir
da anlise da integrao do indivduo no ambiente social e nos sistemas normativos
vigentes.33
31
17
a prpria investigao criminolgica decorre de opes poltico-criminais prvias, ou que
determinadas exigncias de poltica criminal produzem a criminologia correspondente.36
36
18
interpretao do sistema e das normas penais, sob risco de se ter um sistema incompleto e
ineficaz.41
Nesta perspectiva, o Direito Penal nada mais do que a forma pela qual as
finalidades poltico-criminais concretizam-se nas normas positivadas, o que ocorre no
apenas no momento de elaborao legislativa, mas especialmente naquele de interpretao
e aplicao da lei. Neste sentido, pode-se inclusive afirmar que o Direito Penal reflexo da
poltica do Estado que o reveste, de modo a espelhar os anseios governamentais. O Direito
Penal e a poltica criminal que o orienta vo caracterizar o Estado do qual fazem parte.45
41
MOCCIA, Sergio. Funcin sistemtica de la poltica criminal: principios normativos para un sistema penal
orientado teleolgicamente. In: SCHUNEMANN, Bernard; DIAS, Jorge de Figueiredo (Coords.).
Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal. Barcelona: Jos Maria Boch, 1995. p. 76.
42
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais..., cit., p. 39-40.
43
ZIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica criminal..., cit., p. 151.
44
DIAS, Jorge de Figueiredo. op. cit. p. 36. Os termos em itlico so do prprio autor.
45
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal..., cit., p. 167-168.
46
BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Manipulao gentica..., cit., p. 81.
19
Cabe poltica criminal no apenas reforar a sua posio de autonomia, mas
ganhar outra de domnio e mesmo de transcendncia face prpria dogmtica. Desta
forma, as categorias e os conceitos bsicos da dogmtica jurdico-penal devem ser no
apenas
penetrados
ou
influenciados
por
consideraes
poltico-criminais,
mas
determinados e cunhados a partir das funes que estas lhe assinalam no sistema, formando
o que Jorge de Figueiredo Dias chama de uma unidade funcional entre a poltica criminal e
a dogmtica penal.47
47
20
Os pensadores do sculo XVIII entendiam que a sociedade civil ou poltica era uma
forma de ruptura ao determinismo natural. O homem civilizava-se, politizava-se,
alcanando a dignidade de cidado a partir do momento em que decidia livremente limitar
sua prpria liberdade original, operando uma srie de limitaes sobre as condies
51
21
naturais, proporcionando um racionalismo de vis egosta, uma vez que voltado para
assegurar os direitos de cada indivduo.52
52
SEZ CAPEL, Jos. Influencia de las ideas de la Ilustracin y la revolucin en el Derecho Penal. In: DIAS,
Jorge de Figueiredo (Dir.). El penalista liberal: controversias nacionales e internacionales en derecho
penal, procesal pena y criminologia. Buenos Aires: Hammurabi, 2004. p. 248.
53
Ibid., p. 250.
54
PITOMBO, Antnio Srgio Altieri de Moraes. Da legalidade moderna codificao: evoluo e crtica. In:
Notveis do direito penal: livro em homenagem ao emrito Professor Doutor Ren Ariel Dotti. Braslia:
Consulex, 2006. p. 390.
55
SEZ CAPEL, Jos. op. cit., p. 248. Traduo livre nossa. Texto original: La clave reside en la posibilidad
de un acuerdo intersubjetivo para construir el Estado.
56
Ibid., p. 249. No mesmo sentido, Eugenio Ral Zaffaroni afirma que, a partir do contratualismo, o delito
passa a ter um desvalor em si mesmo. A sociedade passa a entender que o mal do crime no est no crime
em si, enquanto figura simblica, mas no ato do indivduo que praticou a conduta proibida: [...] a
diferencia de lo que pasaba con el inquisitorio, con el derecho penal convertido en derecho administrativo,
en que el hecho ilcito era slo un signo de la lucha contra el mal que era necesario detener, a partir del
industrialismo el hecho ilcito tiene valor por s mismo, es un hecho individual de un integrante de la
sociedad que quiebra el contrato, que viola el contenido, es un disvalor en s mismo, no hay ninguna fuerza
csmica del mal, es el hecho de un individuo que viol el contrato y con eso caus un dao. Cf.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo. Buenos Aires: Hammurabi,
2007. p. 84.
22
57
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal. Montevideo: B de f, 2003. p. 154.
Eugenio Ral Zaffaroni acrescenta que a atitude dos positivistas de reunir todo o pensamento anterior sob a
existncia de uma pretendida escola clssica, fundada por Cesare Beccaria e capitaneada por Francesco
Carrara, era uma tentativa de desqualificar o movimento anterior como um entrave ao pleno
desenvolvimento da cincia. Cf. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Apuntes sobre el pensamiento..., cit., p. 84.
58
Neste sentido, Montesquieu afirma que: Os seres particulares inteligentes podem ter leis que eles prprios
elaboraram; mas possuem tambm leis que no elaboraram. Antes de existirem seres inteligentes, eles eram
possveis; possuam, portanto, relaes possveis e, consequentemente, leis possveis. Antes da existncia de
leis elaboradas, havia relaes de justia possveis. Dizer que no h nada de justo ou de injusto alm
daquilo que as leis positivas ordenam ou probem dizer que antes de se traar o crculo todos os raios so
iguais. Cf. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. 3 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2005. p. 12.
59
REALE JNIOR, Miguel. Parte geral do Cdigo Penal: nova interpretao. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1988. p. 14.
23
O princpio da legalidade tambm importante porque, por meio dele, vem tona o
princpio da igualdade, traduzido na igualdade formal, ou seja, no tratamento igualitrio de
todas as pessoas frente lei. graas a ela que se estabelece o princpio de igualdade,
dispensando-se igual tratamento a todos.60 A igualdade era mais um escudo do Iluminismo
contra o poder arbitrrio do Estado.61
60
24
Ao enfatizar o conceito de sistema e de mtodo, o classicismo fez nascer um forte
movimento codificador. Os cdigos conferiam a noo de sistema e de generalidade,
oferecendo uma tecnologia normativa adequada aplicao do direito, mais cotidiana e
mais controlvel pelo poder do Estado. Alm disso, colocavam-se como um instrumento
para o realce do carter universal do direito. Da a tendncia de exportao dos grandes
cdigos, como o Code Civil de 1804.66
A tendncia codificadora surgiu com grande fora na legislao penal, uma vez que
as suas determinaes incidem sobre os direitos fundamentais do cidado, em confronto
com o poder do Estado. Foi obra do Iluminismo a exigncia das primeiras codificaes
penais da modernidade, divididas em uma parte geral, relativa ao crime e s penas, e em
uma parte especial, responsvel por definir as aes delitivas. O primeiro Cdigo Penal
iluminista foi o Cdigo da ustria, surgido no reinado de Jos II, em 1787, seguido pela
Consolidao Geral das Leis de Estado da Prssia, por determinao de Frederico, o
Grande, em 1794.67
25
sido aprovado, notvel o pioneirismo do projeto de cdigo criminal do autor, finalizado
em 1786, no sentido da realizao prtica dos ideais e princpios iluministas.69
Cumpre ressaltar a importncia da elaborao de uma parte geral nestas leis, pois
ela que delimita as condies de eficcia da norma proibitiva, em defesa dos direitos dos
cidados.72
Nesta poca, a ideia dos soberanos era fortalecer o Estado, por meio da construo
de leis lgicas e organizadas, capazes de impor seus padres ideolgicos at mesmo aos
juristas. No por acaso, os clssicos defendiam que, ao juiz, caberia apenas aplicar
rigorosamente os ditames da lei ao caso concreto, pois esta era a forma de diminuir-lhe a
influncia. O direito passou a ser a mera positivao do direito natural, mediante a
fundamentao da autoridade, fundada na razo.73
69
NEDER, Gizlene; CERQUEIRA FILHO, Gislio. Iluminismo jurdico e circulao de idias e livros. In:
Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. p. 274 e p. 280-281.
Luiz Luisi discorda desta afirmao. O autor defende que uma exaustiva pesquisa feita por Zahid
Machado Neto nos anais do Parlamento Brasileiro, referente ao perodo em que foi discutido e aprovado o
Cdigo Criminal do Imprio, no traz qualquer meno ao Ensaio ou s Instituies de Mello Freire,
contendo, sim, diversas referncias a Cesare Beccaria, Jeremy Benthan e at ao Cdigo Penal da Lousiana.
Cf. LUISI, Luiz. Iluminismo e direito penal..., cit., p. 125-126. Eugnio Ral Zaffaroni, por sua vez, afirma
que o sistema de dias-multa foi criado no Cdigo Criminal do Imprio, como recepo das idias de
Gaetano Filangieri, por meio da influncia exercida por Pascoal Jos de Mello Freire. Cf. ZAFFARONI,
Eugnio Ral. Apuntes sobre el pensamiento..., cit., p. 92. De qualquer forma, a importncia de Pascoal
Jos de Mello Freire para a divulgao dos ideais iluministas, seja em Portugal ou no Brasil, merece
destaque, especialmente diante do retrgrado quadro poltico-filosfico de Portugal no momento da
elaborao de seu projeto de cdigo criminal.
70
Sobre a estrutura liberal do Cdigo Criminal do Imprio e do Cdigo Penal Santa Cruz, promulgados,
respectivamente, no Brasil e na Bolvia, no ano de 1830, veja-se: ZAFFARONI, Eugenio Ral. La influencia
del pensamiento de Cesare Beccaria sobre la poltica criminal en el mundo. Anuario de Derecho Penal y
ciencias penales. Madrid, n. 43, v. 1, ene./abr. 1989. p. 521-551.
71
NEDER, Gizlene; CERQUEIRA FILHO, Gislio. op. cit. p. 274.
72
REALE JNIOR, Miguel. Parte geral do Cdigo Penal..., cit., p. 17.
73
PITOMBO, Antnio Srgio Altieri de Moraes. Da legalidade moderna..., cit., p. 396.
26
2.1.1 Cesare Beccaria: afirmao dos princpios gerais de Direito Penal
A obra Dos delitos e das penas (1764), de Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria,
compe-se como mxima expresso das obras de poltica criminal da poca76. Laura
Ziga Rodrguez considera Cesare Beccaria como o verdadeiro fundador da poltica
criminal, por ser o primeiro autor a lanar as bases desta disciplina, qual sejam, o bemestar social dos cidados e o fim especfico de preveno da delinquncia, o que feito
atravs da inter-relao entre estrutura social e delito.77
74
27
corolrios da igualdade, da liberdade e de outras garantias individuais se encontram
presentes por toda a obra, denotando um Direito Penal de tnica fortemente liberal.78
Na verdade, Dos delitos e das penas pode ser tido como o manifesto do garantismo,
ou melhor, como o manifesto das garantias de Direito Penal e de Direito Processual Penal,
do cidado e de suas relaes com o Estado, tudo com vistas a manter este frgil equilbrio
entre o poder estatal e esfera individual de ao. Com sua obra, Cesare Beccaria procurou
posicionar-se no eterno embate entre autoridade e liberdade, entre Estado e indivduo.79
78
COSTA, Jos de Faria. Ler Beccaria hoje. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
Coimbra, n. 74, 1998. p. 91.
79
Ibid., p. 92.
80
Neste sentido, a seguinte passagem da obra de Cesare Beccaria: Se a interpretao das leis um mal,
evidente ser um outro a obscuridade que necessariamente arrasta consigo a interpretao, e o ser enorme
se as leis, sendo escritas em uma lngua estranha ao povo, o coloque na dependncia de alguns poucos, no
podendo julgar por si mesmo qual seria a perda de sua liberdade, ou de seus membros, em uma lngua que
faz de um livro solene e pblico, um quase privado e domstico. [...] Quanto maior for o nmero daqueles
que entenderem e lanarem mo de um sacro cdigo de leis, tanto menos freqentes sero os delitos,
porque no h dvidas de que a ignorncia e a incerteza das penas ajudam a eloqncia das paixes. Cf.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Alexis Augusto Couto de Brito. So Paulo: Quartier
Latin, 2005. p. 45-46.
81
COSTA, Jos de Faria. op. cit., p. 92.
82
Ibid., p. 92.
28
para a fundamentao da elaborao das leis penais tambm interessante porque obriga o
estrito cumprimento da lei por todos os cidados, sem distino entre seus membros.83
Cesare Beccaria resolve afastar a ideia da retribuio da pena porque ela encontrava
guarida na transcendncia teleolgica do Antigo Regime. Nele, a autonomia do homem era
inexistente, dissolvendo-se na tentativa de aperfeioamento a uma moral predefinida pela
prpria religio, o que, de toda forma, impedia a manifestao da individualidade.87 A pena
era tida como um castigo, ou seja, uma retribuio pelo mal causado, para que o homem
aprendesse a se comportar de acordo com os desgnios de Deus, traduzido e corporificado
nas leis do soberano. Ao contrrio, a ideia de preveno fazia da pena um instrumento
contra a prtica de novos crimes, impedindo o cometimento de abusos por parte do Estado.
83
A idia de vinculao dos membros da sociedade s leis, com fundamento no contrato social, pode ser
ilustrada pela seguinte passagem da obra de Cesare Beccaria: A segunda conseqncia que se cada
membro particular ligou-se sociedade, esta igualmente ligou-se a cada membro em particular por um
contrato que, por sua natureza, obriga as duas partes. Esta obrigao, que desce do trono at o campo, que
deixa iguais o maior e o menor entre os homens, no significa outra coisa seno que interesse de todos
que os pactos teis ao maior nmero sejam observados. A violao, ainda que de um s, comea a autorizar
a anarquia. O soberano, que representa a prpria sociedade, no pode elaborar seno leis gerais que
obriguem a todos os membros, e nem julgar seno quem tenha violado o contrato social, pois que ento a
nao se dividiria em duas partes, uma representada pelo soberano, que afirma a violao do contrato, e
outra do acusado, que a nega. Cf. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas..., cit., p. 42.
84
Ibid., p. 97.
85
Ibid., p. 57.
86
Ibid., p. 57.
87
Ibid., p. 96.
29
Para o autor, portanto, a finalidade preventiva, seja a preveno geral ou a especial,
sobrepe-se, em muito, finalidade retributiva, compondo um real e consequente
programa poltico-criminal.88 A opo de Cesare Beccaria de sobrepor a finalidade
preventiva da pena sobre aquela retributiva no era tpica do Iluminismo, que tambm se
coadunava ideia de retribuio. Esta retribuio pode ser explicada pela defesa do livrearbtrio. Se o homem dotado de razo, ele capaz de decidir entre o bem e o mal, o justo
e o injusto, o lcito e o ilcito. Caso opte pelo mal, ser punido na exata proporo e medida
da leso causada.
88
30
conseguido atravs do esforo e da redeno individual. J para o pensamento iluminista,
do qual Cesare Beccaria encontra destaque, a preveno deve ser realizada atravs das
causas externas do crime, com o envolvimento de toda a sociedade.91 Neste sentido, o
Direito Penal deve ser utilizado como a ultima ratio, apenas quando os demais mecanismos
de conteno social se mostrassem ineficazes.
rigor.
O Direito Penal deve buscar a cominao de penas mais brandas, pois elas
permitem maior efetividade de aplicao por parte do juiz. De forma mais simples: o que
efetivamente previne o crime no o rigor da pena em si, mas, antes, a certeza da punio.
O quarto postulado o do fim do confisco e das penas infamantes, bem como das
penas cruis, nelas includa a pena capital. Interessante o raciocnio de Cesare Beccaria
sobre esta ltima. Partindo mais uma vez do pensamento contratualista, ele defende que as
leis nada mais so do que a soma de mnimas pores de liberdade privada de cada um, a
fim de representar a vontade geral, impressa no conjunto de particulares.94
Se isso assim, afirma que a lei no pode trazer a pena de morte por sano, pois
nenhum homem abdica de parte de sua liberdade natural para atribuir a outros o poder de
91
31
decidir sobre a sua prpria vida. Caso contrrio, ao homem seria dado, indiretamente, o
poder de matar-se, o que vai completamente contra as leis da natureza. Neste contexto, a
pena de morte no um direito do Estado, constituindo instrumento abusivo e falacioso
contra o cidado.95
Para Cesare Beccaria, a pena de morte seria pertinente somente nos casos em que a
prpria segurana do Estado estivesse ameaada pela influncia poltica exercida por
determinado indivduo, o que ocorreria, sobretudo, nos tempos de guerra, revolues ou
instabilidade poltica.96 Tambm defende a aplicao da pena capital quando esta seja a
nica forma de desestimular outras pessoas a cometerem delitos.
95
32
como se esta residisse nos msculos e nas fibras de um miservel98. A tortura seria um
meio seguro de absolver os fortes perversos, e de condenar os fracos inocentes, colocandoo em pior condio do que o culpado.
De qualquer forma, pode-se afirmar que a obra de Cesare Beccaria compe-se num
importante programa de poltica criminal, fundamentado na finalidade preventiva da pena e
na limitao do poder punitivo do Estado. Para o autor, o Direito Penal deve ser tido como
um instrumento legtimo de limitao de liberdade dos indivduos, desde que estas
limitaes sejam realizadas o mnimo necessrio, de forma a assegurar o bem comum,
atingindo-se a mxima liberdade, repartida pelo maior nmero de pessoas.101 No por
acaso, Srgio Salomo Shecaira afirma que: Dos delitos e das penas a pedra
fundamental do direito penal liberal e da prpria criminologia clssica, razo por que
tambm foi a maior fonte de crticas dos pensadores positivistas, especialmente pelo
radical mecanismo de racionalidade a que deveriam estar sujeitos os condenados que, j
naquela poca, estava sendo submetido prova.102
98
33
2.2 O positivismo e as primeiras manifestaes criminolgicas
Aos poucos, a escola clssica foi perdendo o seu vigor, principalmente devido s
transformaes econmico-sociais verificadas com a Revoluo Industrial, durante a
segunda metade do sculo XIX. O mtodo racionalista abstrato do Direito Penal no era
capaz de solucionar a criminalidade que ento surgia e se proliferava nos centros urbanos.
A mxima dos clssicos, traduzida no princpio da igualdade formal, qual seja, a igualdade
perante a lei, advinda do pensamento contratualista, no mais condizia com a violenta
desigualdade social que se verificava na poca. O Direito Penal clssico tornou-se
inadequado para lidar com a nova criminalidade e com o cientificismo que ento surgia,
liderado por Lamark e Charles Darwin.
103
34
desenvolvimento da criminologia e, consequentemente, da poltica criminal. O segundo
teve enorme contribuio na aproximao da poltica criminal dogmtica penal.
35
Com a primeira parte de sua obra, Cesare Lombroso tambm quer demonstrar que a
pena estabelecida no somente entre os homens civilizados, mas tambm entre os
organismos inferiores, os selvagens e as crianas, como forma de conter o impulso
criminoso dos seres, possibilitando a existncia e continuidade das espcies.109
Com a anlise dos 383 crnios de criminosos, o autor procura comprovar que o
criminoso um ser humano atvico110, ou seja, involudo biologicamente e, por isso
mesmo, acometido pelas doenas e pelos vcios decorrentes de sua anomalia biolgica.
Suas principais inspiraes foram as teorias evolucionistas de Lamark e de Charles
Darwin.
108
LOMBROSO, Csar. O homem delinqente. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2001. Trad. 2 ed. franc. p. 47-158.
No obstante a obra consultada se refira ao prenome do autor lngua verncula Csar , preferiu-se, ao
longo do texto, utiliz-lo em italiano Cesare.
109
Ibid., p. 47-158.
110
Sobre o atavismo, Cesare Lombroso afirmou que as anomalias constantes nos criminosos recordam as
raas selvagens, mesmo os antropides, e que a reunio destas anomalias atvicas em um mesmo criminoso
significava que ele apresentava o tipo criminal. Cf. LOMBROSO, Csar. op. cit., p. 266.
36
Para Cesare Lombroso, os homens normais, ou seja, no criminosos, estavam em
um grau superior de evoluo, enquanto os criminosos, os loucos e os selvagens
permaneciam num grau inferior na escala biolgico-evolutiva. No por acaso,
frequentemente o autor relaciona os crnios dos criminosos aos crnios dos loucos111 ou
dos homens pr-histricos112, a fim de justificar o atavismo e o pouco desenvolvimento
biolgico do delinquente.
111
Isso ocorre, por exemplo, quando o autor trata do tamanho dos crnios analisados, concluindo da seguinte
forma: Enfim: o maior nmero de crnios pequenos e talvez tambm de muito grandes seria uma das
caractersticas dos criminosos. O mesmo para os loucos, se bem que estes apresentam uma tendncia bem
mais marcante para exceder as capacidades muito grandes. Cf. LOMBROSO, Csar. O homem
delinqente..., cit., p. 163.
112
Neste sentido, a seguinte passagem: Em resumo, encontramos, entre os criminosos, um peso muito
grande, uma largura mais considervel e uma maior altura dos encaixes do maxilar inferior, o que
poderamos relacionar com os resultados de Quatrefages sobre os crnios pr-histricos. LOMBROSO,
Csar. op. cit., p. 173.
113
Ibid., p. 173.
37
altos primatas, ao nvel dos roedores, dos lemurianos e do homem entre o terceiro e quarto
meses de sua vida fetal.114
Alm da fosseta occipital mdia, relata outras alteraes atvicas da face e da base
do crnio, tais como a presena de sinos frontais enormes, fronte fugidia, soldura do atlas,
aspecto viril dos crnios das mulheres, dupla face articular do cndilo occipital,
achatamento do palatino, osso epactal, e rbitas volumosas e oblquas.115
Por fim, na terceira parte de sua obra, o autor trata da biologia e da psicologia do
criminoso nato, estudando, de um lado, a sua sensibilidade geral e, de outro, os seus
114
LOMBROSO, Csar. O homem delinqente..., cit., p. 195. Cesare Lombroso explica que a fosseta occipital
mdia [...] limita-se dos dois lados por salincias sseas que se dirigem primeiro, paralelamente, figurando
um trapzio e terminando prxima cavidade occipital por um pequeno promontrio triangular.
115
Ibid., p. 287.
116
Ibid., p. 219.
117
Ibid., p. 219.
118
Ibid., p. 247-248.
119
Ibid., p. 248.
38
comportamentos, sejam eles individuais ou em grupo. Com isso, Cesare Lombroso procura
demonstrar que o desenvolvimento atvico do criminoso vai para alm de sua constituio
biolgica, alcanando os seus sentidos, os seus sentimentos e, consequentemente, o seu
convvio em sociedade. O crime inerente prpria constituio fsica do indivduo,
devendo, portanto, ser tratado como uma anomalia degenerativa, um mal que cresce de
dentro para fora do indivduo.120
Quanto insensibilidade afetiva, o autor coloca que esta to grande quanto aquela
fsica, de forma que uma seria efeito da outra. Afirma que o primeiro sentimento que se
extingue nos criminosos o de piedade pelo sofrimento de outrem, exatamente porque eles
prprios apresentam-se insensveis ao sofrimento.122 Apenas alguns poucos sentimentos
degenerativos permanecem em relao a eles, sempre com grande intensidade, tais como: a
vaidade; a vingana; a crueldade; o prazer do vinho, do jogo e do tabaco, e a lascvia.123
39
conter
seus
impulsos
instintivos
seus
sentimentos
degenerativos,
e,
Para Cesare Lombroso o livre-arbtrio era mera fico, pois o homem era
impulsionado e regido por seus fatores biolgicos. Ele no negava os fatores exgenos,
como os sociais, mas afirmava que estes eram importantes apenas medida que
125
40
desencadeavam os fatores endgenos, tais como os biolgicos e clnicos, verdadeira causa
da criminalidade.128
128
LOMBROSO, Csar. O homem delinqente..., cit., p. 398 (rodap nota dos tradutores). Em interessante
artigo, Miguel Reale Jnior ressalta que, especialmente por influncia do espiritismo, religio fundada por
Alan Kardec, a qual reconhece o livre arbtrio como ferramenta indispensvel para o aprimoramento e a
evoluo do esprito, Cesare Lombroso acabou por reconhecer a pouca incidncia das hipteses de
criminoso nato. Miguel Reale Jnior termina por concluir que: Este trajeto da razo religio, faz-me a
convico de que a liberdade no pode ser indiferente, sem se situar o homem em suas circunstncias
biolgicas, sociais e histrias, pois o homem age no mundo que o circunda. O homem possui uma
liberdade mais que situada, sitiada, sem deixar de ter, contudo, uma esfera de deciso por via da qual
define a realizao da vontade e a do seu prprio modo de ser. Sem liberdade perdem sentido a dignidade
do homem e a imortalidade do esprito. Cf. REALE JNIOR, Miguel. Razo e religio. Estado de So
Paulo, So Paulo, 03 de jan. 2009. Opinio. Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/estadaodehoje
/20090103 not_imp301915,0.php> Acesso em 22 jan. 2009.
129
DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia..., cit., p. 12.
130
PUIG, Santiago Mir. Introduccin a las bases..., cit., p. 161-162.
131
Ibid., p. 162.
41
A pena no mais concebida como um castigo, mas sim como meio de defesa
social. Sua aplicao feita no de acordo com a gravidade do crime, tal como ocorria no
classicismo, mas conforme a periculosidade do delinquente.132
O crime passa a ser visto como uma verdadeira doena da sociedade, e a pena como
o seu remdio. Da a substituio da pena pela medida de segurana, a fim de se substituir
a punio pelo tratamento do criminoso, prevenindo, desta forma, a prtica de crimes
futuros. 133
132
Sobre a defesa social, Enrico Ferri escreveu: Se qualquer crime, do mais leve ao mais feroz, a
expresso sintomtica de uma personalidade anti-social, que sempre mais ou menos anormal e portanto
mais ou menos perigosa, inevitvel a concluso de que a organizao jurdica da defesa social repressiva
no se pode subordinar a uma pretensa normalidade ou intimidabilidade ou dirigibilidade do delinqente.
De qualquer maneira que um homem se torne delinqente, com vontade e inteligncia aparentemente
normais, em virtude de pouca anormalidade, ou com vontade e inteligncia fracas ou anormais ou doentes,
incumbe sempre ao Estado a necessidade e portanto o direito-dever da defesa repressiva, somente
subordinada, na forma e medida das suas sanes, personalidade de cada delinqente, mais ou menos
readaptvel vida social. Cf. FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal: o criminoso e o crime.
Campinas: Bookseller, 1996. p. 230.
133
H que se ter cuidado com o conceito de periculosidade, pressuposto para a aplicao da medida de
segurana, pois ele vago e impreciso, podendo abarcar os mais diversos tipos de criminosos e de
criminalidade. Este conceito especialmente nocivo quando utilizado por Estados totalitrios, que no
respeitam os direitos individuais, pois a represso dele se utiliza para conter especialmente os criminosos
polticos, impondo-lhes medidas de segurana que mais se assemelham a verdadeiras penas de priso
perptuas. O recomendado que se utilize o sistema vicariante, impondo-se a pena para os criminosos
imputveis e a medida de segurana queles inimputveis ou semi-imputveis dotados de periculosidade,
em virtude de sua doena mental, como o fez a Reforma Penal de 1984, pondo fim ao sistema do duplo
binrio, inicialmente acolhido pelo Cdigo Penal de 1940. No mais admissvel o sistema do duplo
binrio em um Estado Democrtico de Direito, no qual a medida de segurana, de carter indeterminado,
possa ser aplicada cumulativamente com a pena de priso para agentes imputveis. H interessante trabalho
de Eduardo Reale Ferrari neste sentido, no qual o autor tambm defende a necessidade da imposio de
limite mximo para o prazo de durao da medida de segurana aplicvel aos inimputveis e aos semiimputveis. Na concepo do autor, este limite deve corresponder ao marco mximo da pena abstratamente
cominada no ilcito-tpico cometido, a fim de se evitar que a medida de segurana assuma carter perptuo,
o que vedado pelo art. 5, XLVII, b, da Constituio Federal Brasileira. Cf. FERRARI, Eduardo Reale.
Medidas de segurana e direito penal no Estado Democrtico de Direito. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001. p. 167-200.
42
grande massa de trabalhadores marginalizados.134 Por outro lado, estudos posteriores
demonstraram que seus postulados no apresentavam validade cientfica, pois os traos
anatmicos dos criminosos natos eram normais em pessoas comuns.
134
Tais distores foram, em parte, corrigidas por Enrico Ferri, que, em continuidade ao pensamento de
Cesare Lombroso, tentou compatibilizar os fatores biolgicos aos sociais. Enrico Ferri classificava os
criminosos em quatro categorias principais, quais sejam: I) delinquente nato ou instintivo por tendncia
congnita, cuja tendncia criminal era decorrncia exclusiva das suas condies de anormalidade
fisiopsquica, recebendo do ambiente fsico e social somente um incentivo; II) delinquente louco, levado ao
crime no somente por sua enfermidade mental, mas tambm por sua atrofia do senso moral, ou seja,
pela falta de repugnncia da idia da execuo criminosa; III) delinquente habitual, correspondente quele
que, alm das anormalidades hereditrias, somticas e psquicas, era impulsionado ao crime pelo ambiente
de misria material e moral, especialmente nos centros urbanos; IV) delinquente ocasional, que, alm de
suas anomalias biopsquicas congnitas ou adquiridas, executava a atividade criminosa raras vezes, movido
por uma forte influncia das circunstncias do meio, tal como injusta provocao, necessidades familiares
ou outros; e V) delinquente passional, o qual era movido, antes de tudo, por uma paixo social. A
influncia das anomalias biopsquicas no comportamento do criminoso continuava presente, contudo, com
bastante vigor. Cf. FERRI, Enrico. Princpios de Direito Criminal... cit., p. 251-263.
135
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia..., cit., p. 101.
136
No obstante Cesare Lombroso seja considerado o fundador da criminologia moderna para a maioria
dos autores, Srgio Salomo Shecaira relata que existe uma enorme controvrsia sobre quem teria sido o
Pai da criminologia. Neste sentido, relata que, para alguns autores, Cesare Lombroso foi posterior a
outros estudiosos que j tratavam do tema, como Paul Topinard e Rafelle Garofalo, respectivamente em
1879 e 1885. Outros autores, ainda, destacam a existncia de uma criminologia da escola clssica, em
grande parte devida a Francesco Carrara e a seus seguidores, com a edio do Programa do curso de
direito criminal, em 1859, ou ao prprio Cesare Beccaria, ao publicar a sua obra Dos delitos e das penas,
em 1764, lanando as bases do Direito Penal liberal. Cf. SHECARIA, Srgio Salomo. op. cit. p. 81-82. De
qualquer forma, a importncia dos estudos de Cesare Lombroso no desenvolvimento da criminologia
incontestvel, nisso concordando a doutrina.
43
2.2.2 A cincia penal global de Franz von Liszt
Um dos principais expoentes do positivismo naturalista foi Franz von Liszt, o qual
em muito contribuiu tanto para o desenvolvimento da cincia penal moderna quanto para
aquele da poltica criminal.138 O autor inovou ao afirmar que o estudo estrito da norma
jurdica no bastava para traar a finalidade do Direito Penal. Era importante pesquisar a
realidade social, para que a norma cumprisse com o fim para o qual fora criada. Da a
importncia da criminologia e da poltica criminal, respectivamente.
137
138
44
No tocante finalidade da pena, Franz von Liszt contrape a ideia da pena como
ao instintiva quela outra da pena como ao voluntria. Em sua origem, a pena [...]
uma resposta cega, instintiva, impulsiva e no determinada pela representao de um fim a
alcanar, contra as perturbaes das condies de vida dos indivduos e dos grupos de
indivduos.139 A pena primitiva o resultado da necessidade de auto-afirmao individual,
de preservao do indivduo e da sua espcie, em uma reao repulsiva contra as
perturbaes exteriores a sua condio de vida.140
Para Franz von Liszt, com a ideia de finalidade, a pena adquire extenso e
profundidade, possibilitando tanto o desenvolvimento de seus pressupostos, o que se d por
meio do delito, quanto do seu contedo e alcance, o que ocorre por meio do Direito Penal,
cuja misso a de transformar a reao cega e instintiva da pena em proteo de bens
jurdicos orientada a determinado fim. Portanto, a finalidade da pena permite o
desenvolvimento tanto dos pressupostos do crime como do alcance e do contedo de todo
o sistema penal. Esta posio extremamente interessante porque une a orientao
metafsica da pena a sua configurao emprica.142
139
LISZT, Franz von. La idea del fin en el derecho penal: programa de la Universidad de Marburgo, 1882.
Granada: Biblioteca Comares de Ciencia Jurdica, 1995. p. 49. Traduo livre nossa. Itlico do texto. Texto
original: [...] una respuesta ciega, instintiva, impulsiva y no determinada por la representacin de un fin a
alcanzar, contra las perturbaciones de las condiciones de vida de los individuos y de los grupos de
individuos.
140
Ibid., p. 52.
141
Ibid., p. 55.
142
Ibid., p. 49-50.
45
A ideia do autor de finalidade transforma a pena de ao instintiva em pena de ao
voluntria.143 Esta voluntariedade da pena importante ao permitir o conhecimento das
condies de vida tanto da comunidade estatal quanto dos membros que a compem, a fim
de compor os interesses juridicamente protegidos pelo Direito Penal, traduzidos nos bens
jurdicos.144 Como consequncia, o poder penal do Estado tambm se racionaliza,
transformando-se, aps sucessivas autolimitaes, em Direito Penal.145
Franz von Liszt ressalta que o princpio metafsico da pena, sobre o qual se
assentam as teorias de retribuio, no permite que dele se extraia um slido princpio para
a determinao da medida da pena. Alm de confundi-la com o delito, a teoria retributiva
no encontra parmetros slidos para a imposio da respectiva sano penal, pois tem
como fundamento a ideia de Justia proporcional, a qual depende por completo do sistema
penal adotado. Isso gera um raciocnio tautolgico: a escolha da medida para a imposio
da pena retributiva depende da Justia, mas esta, por sua vez, depende do grau de
desenvolvimento do prprio sistema penal do qual faz parte, atravancando por completo o
desenvolvimento do Direito Penal.146
Ao contrapor-se ideia de retribuio da pena, Franz von Liszt defende que a pena
justa aquela necessria para a manuteno da ordem jurdica, ou seja, vinculada ideia
de finalidade adotada pelo Direito Penal. O predomnio da finalidade da pena constitui a
proteo mais segura da liberdade individual frente s cruis formas que a pena adotou no
passado.148 No obstante, importante indagar qual era a finalidade da pena para o autor, a
fim de se evitar um discurso vazio, que possa ser preenchido com todo e qualquer
contedo.
143
46
Franz von Liszt afirma que a finalidade da pena a proteo de bens jurdicos e a
preveno do delito. Por bem jurdico, o autor significa todo direito que tem por fim
proteger interesses da vida humana. A vida, por meio das relaes dos indivduos entre si,
e destes com o Estado, produz diversos interesses, mas o direito, por meio de sua
proteo jurdica, que converte o interesse em bem jurdico.149 Para o autor, a manuteno
da ordem jurdica e consequente manuteno do Estado constitui a prpria justificao ou
fundamento da pena finalstica ou preventiva.150
O autor defende que a pena deve ser dirigida contra o delinquente, e no contra o
crime. Classifica os criminosos em trs grandes grupos, quais sejam: incorrigveis,
necessitados de correo e ocasionais. No primeiro grupo, o autor inclui a grande maioria
dos delinquentes habituais, toda a sorte de [...] pessoas do submundo no mais amplo
sentido da palavra; degenerados espirituais e corporais151, alm da maior parte dos
reincidentes. O segundo grupo, por sua vez, formado pela minoria dos delinquentes
habituais, ou seja, pelas pessoas necessitadas de correo que, ainda que propensos ao
crime por uma predisposio hereditria ou adquirida, no esto perdidos sem salvao
possvel. Por fim, o terceiro grupo formado pelos delinquentes ocasionais, ou seja, pelas
pessoas cujo fato punvel um episdio, ou seja, um erro que surgiu de forma
preponderante por influncias externas ao agente. Prope as sanes penais adequadas para
cada grupo, de acordo com as necessidades da sociedade.152
Franz von Liszt afirma que a sociedade deve se proteger dos delinquentes
incorrigveis por meio da sua inocuizao. Prope que os criminosos com trs ou mais
condenaes pelos crimes de furto, receptao, roubo, extorso, estelionato, incndio,
danos, agresses sexuais violentas e agresses sexuais aos filhos deveriam receber pena de
recluso por tempo indeterminado, em regime de escravido penal, com trabalhos
forados. Esta pena deveria ser cumprida em regime de comunidade e em estabelecimentos
especiais, tal como os presdios de carter disciplinar ou de trabalhos forados. Os
149
LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemo. Ed. fac-sim. Braslia, DF: Senado Federal: Superior
Tribunal de Justia, 2006. p. 93-95.
150
Ibid., p. 120-121.
151
LISZT, Franz von. La idea del fin..., cit., p. 84. Traduo livre nossa. Texto original: [...] personas del
submundo en el ms amplio sentido de la palabra; degenerados espirituales y corporales. O autor
considera exemplos de delinquentes habituais os mendigos e vagabundos, alm dos alcolicos e das
pessoas que exercem a prostituio.
152
Ibid., p. 83-90.
47
condenados perderiam seus direitos civis. O isolamento celular seria aplicado apenas como
punio disciplinar, junto com a priso na escurido e o jejum rigoroso.153
153
48
fundamento no tipo de criminoso que se quer punir. Sob esta tica, a pena de preveno
no passa de uma retribuio concebida de forma correta, at mesmo porque represso e
preveno no so princpios opostos. A pena preveno por meio da represso, ou
represso por meio da preveno.156
O agente deve expiar conforme a sua culpa. Entretanto, ao contrrio dos defensores
da teoria retributiva, para o autor, a gravidade da culpa deve ser determinada pela vontade
individual do agente contra a ordem jurdica, verificada pelo seu grau de revolta, e no
pelo resultado material do fato. O grau de revolta do agente, por sua vez, deve ser
verificado pelo prprio fato manifestado, ou seja, pela conduta por ele praticada. Isso
ocasiona uma enorme diferena na culpabilidade jurdica, pois a revolta da vontade
individual contra o direito pode ser de vrios graus, quais sejam, por princpio, por estado
transitrio, em virtude da natureza inata ou adquirida do delinquente, por desvio
excepcional ou episdico, dentre outros.157
Franz von Liszt defende que a finalidade preventiva da pena pode ser alcanada
apenas com a utilizao do mtodo das cincias sociais, no que ele denomina de estudo
sistemtico das massas158. Apenas por meio desta ser possvel analisar o crime como
fenmeno social e a pena como funo social.
Para ele, o crime deve ser estudado como um fenmeno tico-social, e a pena
dotada de uma funo social. Para tanto, rechaa a existncia de disciplinas particulares,
alheias cincia do Direito Penal, tais como a antropologia, a psicologia ou a estatstica
criminais. A doutrina cientfica, a legislao e a jurisprudncia dedicadas ao Direito Penal
no so suficientes para abarcar a vida social em toda a sua amplitude. Busca, portanto, a
integrao do Direito Penal com referidas disciplinas tanto no campo terico quanto no
campo prtico.159
Para Franz von Liszt, o desenvolvimento do Direito Penal possvel apenas por
meio da interdisciplinaridade entre as diferentes cincias, j que a doutrina cientfica, a
156
49
legislao e a jurisprudncia a ele dedicadas, no so suficientes para a tarefa de enormes
dimenses que lhes corresponde na vida social.160
Foi a partir desta concepo que o autor elaborou a ideia da cincia global (ou
conjunta) do Direito Penal, a qual compreendia trs cincias autnomas: a cincia estrita
do Direito Penal, ou dogmtica jurdico-penal, entendida como o conjunto de princpios
inerentes ao ordenamento jurdico-penal, organizados de forma dogmtica e sistematizada;
a criminologia, entendida como a cincia das causas do crime e da criminalidade; e a
poltica criminal, entendida como a sistematizao dos princpios fundados na investigao
emprica das causas do crime e dos efeitos da pena, utilizados pelo Estado para prevenir e
combater a criminalidade. Esta autonomia entre as diversas cincias era relativa, pois cada
uma destas cincias era extremamente relevante para a aplicao do Direito Penal e,
consequentemente, para a preveno e controle da prtica criminosa.161
Este pensamento refletiu-se no mtodo que utilizou para abordar cada um dos
objetos de seu estudo. A cincia jurdico-penal continha uma parte sistemtica e outra parte
prtica. A dogmtica penal era desenvolvida de acordo com o tecnicismo jurdico, a fim de
assegurar a funo liberal do Estado de Direito. O direito positivo era estudado totalmente
livre de valoraes externas. J o mtodo cientfico-naturalstico permanecia reservado ao
estudo do delito e da pena como fenmenos empricos, para a chamada misso social do
Direito Penal, traduzida na luta contra o crime e contra o criminoso.162
Esta abordagem totalmente inovadora da cincia penal fez com que tanto a parte
sistemtica quanto aquela prtica apresentassem um grande desenvolvimento. Como
resultado de sua preocupao com as liberdades individuais, tem-se a defesa da utilizao
do Direito Penal como ultima ratio, apenas nos casos de estrita necessidade princpio da
subsidiariedade , e apenas quando fundamentado na proteo de bens jurdicos princpio
da exclusiva proteo de bens jurdicos , a qual adquire importncia especial em sua
teoria.163
160
50
Dentro da dogmtica penal, cite-se a elaborao da teoria do delito com seus
elementos: ao, tipicidade por obra de Beling , antijuridicidade e culpabilidade,
totalmente delimitadas e integradas num mesmo nvel lgico. H de se observar, contudo,
que estes elementos no eram explicativos, mas meramente descritivos. No pretendiam
esmiuar a essncia do delito, mas apenas descrever as suas caractersticas.164
Franz von Liszt ressalta que o crime deve ser estudado no apenas em sua
perspectiva individual, como o fez Cesare Lombroso, mas tambm na sua perspectiva
164
51
social, pois o entende como fenmeno social-patolgico. Todo crime resulta, portanto, do
concurso de dois grupos de condies, a saber: a natureza individual do delinquente e as
relaes exteriores, sociais e econmicas que o cercam, de forma que as segundas
prevalecem sobre as primeiras. O criminoso assim o seria apenas se o meio no qual ele
vivia desde o nascimento possibilitasse o desenvolvimento de suas disposies inatas para
delinquir.168 Neste contexto, o conhecimento das circunstncias externas era fundamental e
imprescindvel para que a pena alcanasse a sua finalidade de preveno do crime e de
proteo dos bens jurdicos.
Franz von Liszt afirma que tanto o Direito Penal quanto a poltica criminal so
cincias dos jurisconsultos. Apenas por meio da unio de ambas completa-se a ideia de
cincia global do Direito Penal. Sem o perfeito conhecimento do direito vigente em todas
168
52
as suas ramificaes e sem a completa posse da tcnica da legislao, com o raciocnio
lgico-jurdico que lhe peculiar, a poltica criminal degenera-se desorientada num
raciocnio estril. Por outro lado, sem a poltica criminal, o Direito Penal perde-se em um
formalismo infecundo e estranho vida criminal, pois se distancia do crime como fato do
mundo dos sentidos, dotado de enorme gravidade tanto para o indivduo quanto para a
sociedade mesma. O Direito Penal se esquece de que a pena no existe por si mesma, mas
sim para a proteo dos bens jurdicos, que nada mais so do que os interesses humanos
juridicamente protegidos.172
Para o autor, Sem uma sciencia do direito penal voltada para a vida e ao mesmo
tempo adstricta ao rigor das formas, a legislao penal converte-se em um jogo das
opinies do dia no apuradas, e a administrao da justia em um officio exercido com
tedio.173
Pode-se afirmar que a principal contribuio de Franz von Liszt cincia penal foi
a aproximao da poltica criminal dogmtica penal. Muito embora defendesse que a
dogmtica deveria ser estudada pelo mtodo tecnicista jurdico, livre, portanto, de qualquer
valorao, acabou por admitir certa influncia da realidade metajurdica, especialmente a
realidade social, em sua construo. No por outro motivo defendeu uma cincia integral
para o estudo do delito, composta no apenas pelo Direito Penal, mas tambm pela poltica
criminal e pela criminologia.
172
LISZT, Franz von. Tratado de direito penal..., cit., p. 105 (nota de rodap).
Ibid., p. 105 (nota de rodap).
174
ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del derecho penal. Barcelona: Bosch, 1972. p. 15.
173
53
Este entendimento coaduna-se com aquele proposto por Jorge de Figueiredo Dias,
ao analisar a proposio de Franz von Liszt. Para ele, a mxima assume o contedo de que,
num Estado de Direito, o princpio da legalidade nullun crimen, nulla poena sine lege
a fronteira intransponvel da punibilidade e, com ela, de todo o fenmeno criminal.175
A segunda proposio de Franz von Liszt, de que o Direito Penal a Magna Carta
do criminoso,176 vem apenas a reforar o entendimento anterior. No acertado afirmar
que a dogmtica penal se estabelea como garantia ao criminoso, especialmente se ela tem
uma base tecnicista jurdica, que foi aquela adotada pelo autor. Um Direito Penal
normativista pode aceitar qualquer direito positivado, desde que seja regularmente posto.
Uma dogmtica deste tipo no oferece qualquer garantia ao criminoso, pois no se vincula
a qualquer tipo de valorao. Portanto, esta frase tem sentido apenas se, nela, o Direito
Penal for entendido como aquele que proporciona as garantias individuais na esfera penal.
175
54
cincia conjunta do Direito Penal, por ser a nica competente para o encadeamento das
normas jurdico-penais de forma sistemtica.179
Alm disso, no obstante Franz von Liszt tenha sido o primeiro a defender a
poltica criminal como fator de influncia da dogmtica penal, ele no explicitou como isso
deveria acontecer. Nas palavras de Laura Ziga Rodrguez: Talvez o que no fica claro
no pensamento de von Liszt como se realiza essa vinculao entre Direito Penal e
Poltica Criminal, entre o mtodo jurdico e o mtodo emprico, entre valor e realidade.180
179
55
Este foi o contexto que permitiu o surgimento do finalismo, o qual acabou por
assentar suas bases nas estruturas lgico-objetivas do ser, ou seja, na chamada natureza
das coisas. O dever ser no mais poderia ser produto da simples vontade do legislador.
Deveria, sim, ter fundamento e limite nas estruturas lgico-objetivas, as quais fazem parte
do ser.
Hans Welzel afirma que o Direito Penal apresenta ainda uma funo tico-social,
consistente na proteo dos valores elementares da vida em comunidade. Ao prescrever e
castigar condutas que demonstram a inobservncia efetiva dos valores fundamentais da
conscincia jurdica, ela revela a vigncia inviolvel de certos valores positivos do ato,
183
184
56
atribuindo forma ao juzo tico-social dos cidados e fortalecendo a sua conscincia de
permanente fidelidade jurdica.185
185
57
2.3.1 A teoria da ao final: insero de limites ontolgicos ao legislador penal
Partindo desta premissa, o autor defende que a atividade final aquela dirigida
conscientemente a um fim. No outro extremo, o acontecer causal no est dirigido a
nenhum fim, sendo apenas o resultado do conjunto de causas existentes em cada momento.
A espinha dorsal da ao finalista a vontade, a qual tem a caracterstica de ser consciente
189
58
do fim e reitora do acontecer final. O autor afirma que a vontade [...] o fator de direo
que configura o suceder causal externo e o converte, portanto, em uma ao dirigida
finalisticamente; sem ela, ficaria destruda a ao em sua estrutura e seria rebaixada a um
processo causal cego.192 Desta forma, a vontade um elemento essencial da ao, posto
que configura objetivamente a conduta ao acontecer final, de acordo com o fim
inicialmente proposto.193
Para o autor, a direo final da ao realiza-se em duas fases, quais sejam, aquela
que transcorre completamente na esfera do pensamento e aquela que ocorre no mundo real.
Na primeira fase, o agente percorre trs etapas: a) a proposio do fim que se quer realizar;
b) a seleo dos meios necessrios para a sua realizao; e c) a considerao dos efeitos
concomitantes, que se encontram unidos aos fatores causais escolhidos para a consecuo
do fim. 194
Hans Welzel destaca que a finalidade no deve ser confundida com a mera
voluntariedade. A voluntariedade indica que um movimento corporal e as suas
consequncias podem ser conduzidos por um ato voluntrio, independentemente das
consequncias que o autor queira produzir. A finalidade, por sua vez, pressupe as
192
59
consequncias desejadas pelo autor com o ato voluntrio, dotando-lhe de sentido e
contedo.196
196
WELZEL, Hans. O novo sistema..., cit., p. 30. possvel afirmar, na linha welzeniana, que a finalidade
pressupe necessariamente a voluntariedade, mas o contrrio no verdadeiro. Isso pode ser demonstrado
pela seguinte passagem, constante na mesma obra e pgina mencionadas: finalidade essencial a
referncia a determinadas consequncias desejadas, sem ela resta apenas a voluntariedade, que incapaz
de caracterizar uma ao de um contedo determinado.
197
Ibid. cit., p. 31.
198
Id. Derecho penal..., cit., p. 43.
199
Hans Welzel relata que o mesmo ocorre quando o homem se encontra impossibilitado de dominar seus
movimentos corporais atravs de um simples ato de vontade, seja por agir de forma mecnica, como em
um desmaio repentino, seja por executar movimentos reflexos, como acontece nas cibras. Defende que,
nestes casos, o agente deve receber medidas sociais preventivas, e no a imposio de pena, j que seus
movimentos corporais restam excludos da esfera de Direito Penal. Cf. WELZEL, Hans. Derecho penal...,
cit., p. 38.
60
importncia da atividade final humana para todo o Direito Penal, pois a ela incumbe a
misso de estabelecer o mbito da norma jurdico-penal.200
Em oposio aos causalistas201, o autor coloca que o principal defeito da ao
causal o seu desconhecimento sobre a funo absolutamente constitutiva da vontade
como fator de direo da ao. Isso acaba por convert-la em um mero processo causal
desencadeado por um ato voluntrio qualquer, invertendo completamente a relao entre a
vontade e a ao. Um exemplo desta verdadeira inverso de papis encontra-se na
tentativa: esta no se constitui num mero processo causal sem efeito, mas, antes, numa
ao que se dirige para um resultado previamente eleito, no ocorrendo por circunstncias
alheias vontade do agente. Portanto, o elemento constitutivo da tentativa o contedo da
vontade, ou seja, o fim da ao, e no a vontade pura e simples.202
Hans Welzel conclui que o objeto das normas penais pode ser apenas a conduta
humana, ou seja, [...] a atividade ou passividade corporal do homem submetida
capacidade de direo final da vontade204, lembrando que a conduta envolve tanto a ao
quanto a omisso. A estrutura final do ser humano faz parte da prpria constituio das
200
61
normas de Direito Penal. As normas jurdicas no podem ser dirigidas a procedimentos
causais cegos, mas apenas s aes finais.205
O autor defende que esta possibilidade de delimitao dos fatores causais a partir de
um contedo determinado pela finalidade da ao faz com que ela atinja um conceito
social, ou seja, uma referncia sociedade da qual o agente faz parte. Desde as suas
origens, o finalismo compreendeu a ao como fenmeno social.206 O sentido social de
uma ao encontra-se determinado no apenas pelo seu resultado danoso, mas tambm
pela vontade final do autor, ou seja, pela direo e vontade que ele imprimiu ao.207
Para Hans Welzel, o sentido social da ao pode ser percebido principalmente nos
tipos penais. Ao apresentar uma verdadeira amostra da conduta proibida, resta evidente que
as formas de conduta selecionadas apresentam um carter social, pois sempre tm como
ponto de referncia a vida social, por se mostrarem inadequadas a uma vida social
ordenada. Alis, a natureza social e histrica do Direito Penal resta evidenciada nos tipos
penais, j que eles significam uma infrao grave da ordem histrica da vida social.208
62
ltimo entendido como o valor ou o desvalor da ao ou do resultado. Ao contrrio, a
doutrina da ao causal pode explicar somente a causao do resultado, mas no a
execuo da ao.210
Com o conceito final de ao, a teoria finalista pretendeu enfrentar os dois pontos
que assolavam de inutilidade o conceito de ao, quais sejam: a sua vinculao lei penal
e a sua esterilidade prtica. Por ser ontolgica e assente sobre as estruturas do ser, prvia,
portanto, ao direito positivado, a ao encontrava-se livre do direito posto. Ao contrrio,
acabava por vincular o legislador, medida que o obrigava observncia das estruturas
lgico-objetivas, quando do objeto de sua regulao. E, ao assim proceder, fazia com que
referido conceito fosse vlido no apenas ao Direito Penal, mas tambm a todos os outros
ramos do direito.211
210
63
contrrio, era sua funo conduzir o estudo jurdico-penal at estes elementos, unindo-os s
noes de valor e de juzo.213
213
64
pressupostos da responsabilidade penal; e a concepo adequada dos diversos tipos de
delito.217
Com a teoria da ao final, Hans Welzel deu o mais importante passo, dentro da
perspectiva finalista, para o aperfeioamento do dogma causal-naturalista, ao inserir limites
ontolgicos ao legislador penal, em muito aperfeioando a tipicidade penal subjetiva. No
obstante, na fase inicial de seus estudos, o autor desenvolveu a teoria da adequao social,
contribuindo, ainda que de forma limitada, para o desenvolvimento da tipicidade penal
objetiva, ao considerar o valor da conduta com referncia ao seu contexto histrico-social.
Para Hans Welzel, alm de apresentar uma amostra da conduta proibida, os tipos
penais tambm denotam um carter social, pois se referem vida social constantemente
ordenada. Nos tipos penais destaca-se tanto a natureza social quanto a natureza histrica do
Direito Penal, posto que eles prescrevem condutas que constituem graves infraes da
ordem histrica da vida em sociedade.219
As aes socialmente adequadas podem ser entendidas como aquelas atividades que
se encontram completamente na ordem tico-social normal, historicamente gerada pelos
217
65
membros da comunidade. Correspondem a todas aquelas atividades consideradas normais,
por estarem completamente jungidas vida social.220
HIRSCH, Hans Joachim. Adecuacin social y teora del injusto. In: HIRSCH, Hans Joachim. Derecho penal:
obras completas. Buenos Aires : Rubinzal-Culzoni, 2002. v. 3. p. 10-11.
221
WELZEL, Hans. O novo sistema..., cit., p. 58.
222
Ibid., p. 59.
223
Ibid., p. 59.
66
adequado, que se encontra dentro dos limites da liberdade de atuao social, ainda que esta
conduta gere o perigo, conhecido pelo cnjuge, de que o outro venha a se suicidar.224
A adequao social de certo modo uma espcie de pauta para os tipos penais:
representa o mbito normal da liberdade de atuao social, que lhes serve de
base e considerada (tacitamente) por eles. Por isso ficam tambm excludas dos
tipos penais as aes socialmente adequadas, ainda que possam ser a eles
subsumidas segundo seu contedo literal.225
67
justificantes tambm apresentam uma liberdade de ao, mas esta liberdade de natureza
especial, concedida por meio de uma autorizao especfica para realizar as aes tpicas.
Disso decorre que a conduta justificada socialmente inadequada, sendo, por isso mesmo,
tpica.229
Manuel Cancio Meli ressalta que, embora Hans Welzel, na terceira fase, tenha
voltado ao entendimento de que a adequao social exclui a tipicidade, esta excluso no
mais aparece com fundamento no valor tico-social da ao em seu contexto, mas sim
como mero princpio de interpretao geral das normas jurdicas. A liberdade de atuao
social encontrada na base dos tipos penais de forma quase tcita e mecnica.230
De acordo com este ponto de vista, Hans Welzel havia reconhecido, na primeira
fase de sua teoria, dois pilares do conceito de ao, quais sejam, o seu aspecto final,
elaborando a teoria da ao final, e o seu aspecto relativo sociedade, a partir da teoria da
adequao social. Com isso, colocou referida teoria num papel absolutamente equivalente
quele da finalidade. Somente aps a evoluo do finalismo a ao adquiriu um conceito
puramente ontolgico.231
WELZEL, Hans. O novo sistema..., cit., p. 61. Hans Joachim Hirsch refora a posio de Hans Welzel, ao
assinalar que a adequao social constitui exclusivamente um problema da tipicidade. Afirma que o
objetivo da teoria da adequao social o de excluir, desde a origem, as atividades completamente
normais do ponto de vista social, o que distinto da permisso jurdica excepcional proposta pelas causas
de justificao, podendo, desta forma, ser realizada apenas no terreno da tipicidade. Cf. HIRSCH, Hans
Joachim. Adecuacin social, cit., p. 19.
230
CANCIO MELI, Manuel. La teora de la adecuacin social..., cit., p. 701-702.
231
SACHER, Mariana. Rasgos normativos en la teoria de la adecuacin social de Welzel? In: H IRSCH, Hans
Joachim; CEREZO MIR, Jos; DONA, Edgardo Alberto (Dir.). Hans Welzel en el pensamineto penal de la
modernidad. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2005. p. 579.
232
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Imputao objetiva..., cit., p. 63-64.
68
que, materialmente, so permitidas ou at mesmo incentivadas pela sociedade. No
obstante, enquanto a teoria da imputao objetiva trabalha com a ideia do risco permitido,
a teoria da adequao social trabalha com a normalidade da conduta na sociedade, ou seja,
com os limites da liberdade de ao previstos no seio social.233
Manuel Cancio Meli dedicou-se ao tema j em 1992234. Tambm ele indagou
sobre se a teoria da adequao social de Hans Welzel teria realizado os trabalhos
preparatrios para a normativizao do tipo objetivo que culminou com a imputao
objetiva, ou se ela compe apenas uma soluo improvisada pelo autor para deixar de lado
o assunto, ocupando-se estritamente com o elemento subjetivo do injusto tpico.235
233
Tem-se, contudo, que a teoria da imputao objetiva mais eficiente para resolver determinados casos de
imputao. Neste sentido, citem-se as aes socialmente inadequadas que, contudo, so incapazes de
elevar o risco da produo do resultado lesivo acima daquele permitido ou tolerado pela sociedade. Nelas,
a atribuio, pela teoria da adequao social, do resultado lesivo ao agente apresenta-se desnecessria e
desproporcional. Alm disso, a teoria da adequao social encontra dificuldades para imputar os agentes
pela prtica de resultados tardios, como ocorre na morte provocada pela infeco do vrus da AIDS. Estas
e outras dificuldades so agravadas pela indeterminao do que socialmente adequado e do que
socialmente inadequado. Cf. ROXIN, Claus. Derecho penal..., cit., p. 362.
234
Este tema foi abordado em palestra apresentada pelo autor em dezembro 1992, no seminrio do Prof.
Gnther Jakobs (universidade de Bonn), conforme relatado pelo autor em seu artigo. Cf. CANCIO MELI,
Manuel. La teora de la adecuacin social..., cit., p. 697 (rodap). O prprio Gnther Jakobs tambm se
dedicou ao tema em 1992, em texto publicado em verso castelhana em 1997, intitulado Estudios de
Derecho Penal, no qual afirmou que as investigaes de Hans Welzel sobre a adequao social seriam um
trabalho preparatrio para a atual teoria da imputao objetiva.
235
CANCIO MELI, Manuel. La teora de la adecuacin social..., cit., p. 707.
236
Ibid., p. 709.
69
pela sociedade. As condutas que produzem um risco socialmente permitido no so tpicas,
muito embora estejam, formalmente, amoldadas ao tipo penal.237
Para Hans Joachim Hirsch, a teoria da adequao social foi criada para atestar que
nem todas as condutas geradoras de um resultado lesivo, previsto no tipo penal, so tpicas.
Para atingir a tipicidade, necessrio que estas condutas contrariem a ordem tico-social
vigente, mostrando-se socialmente inadequadas, ou seja, anormais. Afirma que esta
posio compatvel com o intento finalista de considerar, no mbito do tipo penal, o
desvalor da ao para alm do desvalor do resultado, a fim de evitar a adequao tpica a
partir da mera verificao causal do resultado lesivo.239
Embora este objetivo tenha sido conquistado no momento atual, especialmente aps
o posterior desenvolvimento da teoria pessoal do injusto, o autor ressalta que, atualmente, a
teoria da adequao social deve ser considerada como critrio geral de interpretao para
alguns elementos tpicos, posto que j cumpriu a sua tarefa, sendo prescindvel no atual
estgio de desenvolvimento da dogmtica jurdico-penal.240 Outros institutos do Direito
Penal, tais como o domnio do fato e a teoria da imputao objetiva, alm das demais
causas de justificao, so capazes de resolver os casos que exigiam a aplicao da
237
Sobre a teoria da imputao objetiva e seus reflexos no Direito Penal, veja-se: CAMARGO, Antonio Lus
Chaves. Imputao objetiva e direito penal brasileiro. So Paulo: Cultural Paulista, 2001.
238
CANCIO MELI, Manuel. La teora de la adecuacin social..., cit., p. 714-715.
239
HIRSCH, Hans Joachim. Adecuacin social, cit., p. 74.
240
Ibid., p. 73.
70
adequao social de forma mais eficaz e lgica, porque envolvem teorias mais
complexas.241
Alm disso, Hans Joachim Hirsch tem dvidas sobre se seria correto operar com
um critrio de interpretao to genrico, como o da teoria da adequao social. Se o que
se deseja conseguir uma delimitao precisa entre os mbitos do jurdico-penalmente
irrelevante e do tpico, deve averiguar-se, de modo separado, para cada um dos tipos
penais, quais so os critrios de interpretao determinantes conforme a ratio legis de
disposio concreta, bem como a ratio legis individual.242
Para Manuel Cancio Meli, com a teoria da adequao social, Hans Welzel fez
referncia ao contedo normativo-social do tipo, antecipando a normativizao do tipo
penal objetivo.243 A adequao social seria o resultado da conscincia de que o direito
posto se integra constantemente ao mundo formado historicamente, de forma que o Direito
Penal deve se referir constantemente a este mundo, mesmo que de forma mediata.244
O autor ressalta o seguinte: [...] pode partir-se, portanto, de que Hans Welzel era
consciente de que as valoraes sociais que existem faticamente no tm por que ser
idnticas aos contedos normativos introduzidos nos tipos,245 de forma que [...] deve
considerar-se que [Han Welzel] se referia ao contedo normativo-social do tipo, quele
que vai mais alm dos meros nexos causais.246 A prpria distino, feita por Hans
Welzel, entre a adequao social e as causas de justificao demonstra a sua inclinao a
consider-la como elemento de excluso da tipicidade penal, e no como simples critrio
de interpretao do tipo.247
71
da tipicidade penal objetiva, o que foi posteriormente conseguido com a teoria da
imputao objetiva, o autor finalista acabou por atrofiar o instituto ao longo dos anos, de
forma que a sua teoria inicial passou de categoria geral do tipo para simples causa de
justificao consuetudinria geral e, posteriormente, como simples pauta de interpretao
dos tipos penais culposos.248
Manuel Cancio Meli critica a posio de Hans Joachim Hirsch, para o qual a teoria
da adequao social apenas um critrio geral de interpretao do tipo penal, de utilidade
em determinados casos problemticos, carecendo de interesse por seu contedo vago. O
autor ressalta que o erro de Hans Joachim Hirsch foi o de interpretar a adequao social
no como uma verdadeira teoria, mas em seu sentido literal, terminando fatalmente por
concluir que, atualmente, os casos resolvidos por meio da teoria da adequao social so
resolvidos de modo mais apropriado por outras formas de imputao. Aceitar a posio de
Hans Joachim Hirsch significaria considerar que, ao criar a adequao social, Hans Welzel
teria ressaltado o aspecto bvio de que, para averiguar a vontade da lei preciso tambm
considerar a realidade da vida.249
Afirma que, num primeiro momento, Hans Welzel assumiu a posio de que a
teoria da adequao social, por constituir verdadeiro critrio de adequao tpica, deveria
viger para todos os tipos penais, sobrepondo o prisma normativo (ou objetivo) do tipo ao
seu prisma subjetivo. Posteriormente, contudo, abandonou a sua posio original, acabando
248
72
por firmar a finalidade como categoria ontolgica fundamental para a grande parte dos
tipos penais, reservando a adequao social aos tipos culposos. Uma vez abandonada a sua
pretenso inicial de aperfeioar o conceito de ao por meio da teoria da adequao social,
o elemento social teve que ser introduzido de forma clandestina como a expresso de
sentido individual do agente.251
Claus Roxin tambm assevera que o valor da teoria da adequao social como
pauta hermenutica de interpretao dos tipos penais foi substancialmente diminudo pela
criao de meios interpretativos auxiliares mais precisos, de forma que os casos
submetidos teoria da adequao social so resolvidos de forma mais eficiente e racional
251
252
73
por meio de institutos como o risco permitido ou o princpio da insignificncia.253 Tambm
evita o perigo de decises sem uma anlise precisa do respectivo tipo penal, a partir de
vagas representaes tico-sociais, ou que se declarem atpicos abusos estendidos de forma
geral e, por isso mesmo, comuns na sociedade.254
O autor defende que a soluo correta para cada caso deve ser elaborada mediante
uma interpretao restritiva orientada ao bem jurdico protegido pelo tipo penal. por este
motivo que uma parte das aes insignificantes so atpicas, sendo excludas pelo prprio
tipo legal.255
Para Claus Roxin, possvel afirmar que Hans Welzel criou a teoria da adequao
social porque tanto o conceito causal quanto o final de ao no permitiam outras formas
de restrio da responsabilidade, e as novas formas de imputao, como a teoria da
imputao objetiva, ainda se encontravam em forma inicial, no podendo, deste modo, ser
recebidas por ele.256
O autor tambm defende que a teoria da adequao social apresentou uma nova e
importante perspectiva para a teoria do tipo, qual seja, a ideia de que uma conduta
previamente aprovada pela sociedade, de modo geral, no se subsume tipicidade, no
podendo, portanto, atingir o status de tpica. interessante que a excluso feita na
prpria tipicidade, e no na antijuridicidade, j que a excluso no feita
excepcionalmente, no caso concreto, mas previamente, em carter geral e amplo.257
ROXIN, Claus. Derecho penal..., cit., p. 295-296. Neste sentido, o autor defende que (p. 297): En resumen
se puede decir, por tanto, que la teora de la adecuacin social ciertamiente persigue el objetivo, en s
mismo correcto, de eliminar del tipo conductas no correspondientes al especfico tipo (clase) de injusto,
pero que la misma no constituye un elemento especial de exclusin del tipo e incluso como principio
interpretativo se puede sustituir por critrios ms precisos. Por eso, esta teora, tendencialmente correcta,
hoy ya no puede reclamar una especial importancia dogmtica. Ressalta, entretanto, que a melhora e a
preciso do instrumento da imputao objetiva s foi possvel a partir das discusses trazidas tona pela
teoria da adequao social, de forma que esta idia fundamental sobrevive em outros instrumentos
dogmticos modificados. Cf. ROXIN, Claus. Finalismo..., cit., p. 19.
254
ROXIN, Claus. Observaciones sobre la adecuacin social..., cit., p. 94.
255
Id. Derecho penal..., cit., p. 297.
256
Id. Observaciones sobre la adecuacin social en el derecho penal. Cuardernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, n. 12, v. 7, sep. 2001. p. 92.
257
Id. Derecho penal..., cit., p. 294.
74
funo peculiar da teoria. Por outro lado, a sua vinculao como causa de excluso da
culpabilidade pressupe que se considere antijurdica a conduta socialmente adequada e se
admita legtima defesa contra ela, o que incompatvel com o carter do injusto como
conduta desaprovada e proibida.258
No mesmo sentido manifesta-se Mara ngeles Rueda Martn. A autora afirma que,
com a teoria da adequao social, Hans Welzel esboou um esquema de interpretao
social a partir das relaes do homem em sociedade, desde a concepo do sistema de bens
jurdicos. Cada bem jurdico deve participar ativamente da vida social, a qual lhe traz
riscos de leso. Ocorre que determinadas leses so suportadas pela sociedade, quando
produzidas no seio das atividades que se dirigem ao uso da vida, sendo necessrias ao seu
prprio desenvolvimento.260
258
75
Para ela, a adequao social dotada de uma natureza extra-sistemtica e de outra
natureza sistemtica. A sua natureza extra-sistemtica ocorre na delimitao feita pelo
legislador, no momento da valorao dos comportamentos que integram os respectivos
tipos penais. Ela permite a entrada de valoraes sociais de determinada ao,
fundamentadas, por sua vez, na utilidade social que o comportamento apresenta, e que se
plasma na ponderao de interesses.262
262
76
internamente com estes elementos estruturais, mas to somente um critrio de valorao
externo da conduta e do resultado a ela vinculado.265
Para Mara ngeles Rueda Martn, a adequao social seria realmente uma causa
de excluso do desvalor penal do resultado, porque devido funcionalidade e
dinamicidade do sistema dos bens jurdicos, quando estamos diante de uma atividade
reconhecida e valorada socialmente, cujo exerccio implica o uso de determinado bem
jurdico, a sua leso no pode constituir um desvalor penal do resultado, por ser
absolutamente necessria e substancial ao desenvolvimento de uma atividade de grande
utilidade social.266
Desta forma, afirma que a teoria da adequao social deveria ser utilizada em
relao s condutas que implicam leses a bens jurdicos inerentes ao regular
funcionamento da vida social, a fim de excluir a tipicidade de condutas como as leses
provenientes de intervenes mdico-cirrgicas, a explorao industrial que abrange a
realizao de atividades perigosas para os seus trabalhadores e as leses verificadas nas
atividades desportivas.267
Mara ngeles Rueda Martn ressalta que h, contudo, casos nos quais o desvalor
do resultado seria imprevisvel ex ante, no podendo fundamentar um desvalor penal do
resultado. Na execuo de um bem jurdico de forma socialmente adequada, ou de forma
irrelevante, possvel a leso ocasional e socialmente desvalorada de um outro bem
jurdico, cuja apario resulta imprevisvel ex ante pelo agente. Este seria o caso do
empresrio que, para a construo de um grande tnel em uma montanha, apesar de
respeitar todos os procedimentos de segurana estabelecidos, envia um trabalhador em sua
construo sabendo das estatsticas do nmero de acidentes por ano, com a inteno de que
este morra, o que efetivamente acontece.268
Em casos como este, afirma no ser possvel utilizar o critrio da adequao social,
mas sim aquele do risco permitido em sentido prprio, o qual tambm determina o
desvalor da ao. No obstante, englobar estes casos sob a denominao de risco
265
77
permitido, por tratar de risco gerais da vida com o fim de delimitar o contedo dos tipos
penais seria estril, pois os riscos da vida no se encontram vinculados a circunstncias
fticas concretas, e sim a situaes nas quais no existe um fundamento indicirio de
provocar um curso causal lesivo. Nestas situaes, a responsabilidade fica excluda pela
ausncia de dolo ou de culpa, inexistindo o desvalor penal da conduta ou do resultado.269
A autora coloca que h, ainda, um terceiro grupo de casos, nos quais as aes tm
por finalidade no o cumprimento de uma funo socialmente valorada, cuja leso ao bem
jurdico seja imprescindvel para o desenvolvimento social, mas sim a prtica de condutas
que visam a molestar ou perturbar, cuja prtica no capaz de lesar o bem jurdico
protegido no tipo penal em questo. So exemplos destes casos as leses corporais
insignificantes, as condutas indecorosas contra a liberdade sexual, os casos de bagatela e os
presentes dados aos carteiros por ocasio das festividades de Natal.270
269
78
Os autores tambm afirmam que a adequao social, na forma como proposta por
Hans Welzel, explica de forma clara e convincente a irrelevncia social de determinados
tipos de condutas aceitas pela sociedade, de modo que os critrios de imputao propostos
pelos adeptos das modernas teorias da imputao objetiva seriam completamente
desnecessrios. Isso ocorreria pois a determinao do sentido social tpico de uma conduta
dependeria no apenas da apreenso intelectual dos elementos objetivo-causais do mundo
fsico, mas principalmente da capacidade volitiva em dirigir externamente estes elementos,
fator desconsiderado pela teoria da imputao objetiva.273
273
PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, rika Mendes. Adequao social..., cit., p. 441.
79
A posio de Manuel Cancio Meli nos parece ser a mais acertada. Ao criar a teoria
da adequao social, Hans Welzel procurou propor um novo critrio de imputao como
complementao relao de causalidade, tentando inserir elementos valorativo-sociais no
mbito da tipicidade penal objetiva. Em virtude disso, ao menos num primeiro momento,
tem-se que a teoria da adequao social no pode ser considerada como um simples critrio
de interpretao da norma, verificvel ex post, mas um critrio de imputao do resultado
lesivo ao agente, obtido a partir da normalidade ou anormalidade daquela determinada
conduta no seio das relaes sociais. No por acaso, as condutas socialmente adequadas
devem ser excludas j no mbito da tipicidade penal, a partir da anlise operada ex post
pelo aplicador do direito.
80
276
81
Mas foi Claus Roxin quem teceu as crticas mais interessantes ao finalismo. O autor
afirma que a escolha da ao dado lgico-real, eleito a partir da observao da realidade
para a fundamentao de todo um sistema jurdico-penal, em nada contribui para impedir
verdadeiras infiltraes ideolgicas no mbito da dogmtica penal. A considerao de que
toda ao humana composta pela determinao final de um curso causal no contribui
para aproximar o Direito Penal das diversas formas de comportamento.277
Por outro lado, afirma que a omisso, a culpa e a omisso culposa no podem ser
explicadas atravs da finalidade. Os finalistas compreendem os fatos culposos tambm
como ao, imputando-lhe sanes penais, porque a atividade do agente encontra-se
dirigida para determinada finalidade. No obstante, esta finalidade no se encontra
realizada no tipo penal em questo.280
277
82
desta forma, os critrios de imputao objetiva so, no mnimo, to importantes quanto a
finalidade da ao, uma vez que igualmente fundamentam o desvalor da ao do injusto.281
Para o autor, o finalismo incorre nestas faltas por apresentar dois mundos opostos e
antagnicos, quais sejam, o mundo social do valor e o mundo emprico do sentido, como
componentes indissociveis do ser, tendncia que, inclusive, se reflete na sua concepo de
tipicidade. A teoria finalista desenvolveu-se no sentido de afastar os contedos histricos,
deixando a discusso dos valores e da significao social da conduta para a esfera da
antijuridicidade.282 Isso gerou uma constante tenso, no mbito do tipo, entre o mundo
lgico-material e o mundo social-valorativo, tanto que os seguidores da doutrina finalista
ainda hoje trabalham para resolver este impasse.
Para que a estrutura do ser possa desempenhar sua funo limitadora no mbito do
Direito Penal, Claus Roxin afirma ser necessrio um esforo no sentido de ascender a ela.
281
83
Em outras palavras, para que a realidade apresente funo limitadora da atividade punitiva
do Estado, necessrio considerar a realidade no como realidade em si, mas como
realidade representada.285 Desta forma, prope a renncia ao conceito ontolgico de ao
final da base do sistema de Direito Penal, e a adoo de um carter normativo de tipo,
regido, como os demais elementos do crime, pelos fins perseguidos pela poltica criminal.
Crticas como estas, tecidas no apenas por Claus Roxin, mas por outros autores,
ante a impossibilidade do finalismo trabalhar e resolver determinados problemas
dogmticos, com importantes reflexos na sua aplicao prtica, levaram formao de
uma nova escola penal: o funcionalismo.
285
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Poltica criminal en la dogmtica: algunas cuestiones sobre su contenido y
lmites. In: SILVA SNCHEZ, Jess-Mara (ed.). Poltica criminal y nuevo derecho penal: libro homenaje a
Claus Roxin. Barcelona: Jos Mara Bosch, 1997. p. 17-29. No obstante, o autor faz a ressalva de que no
h nenhuma garantia de que a representao da realidade procedida pelo funcionalismo no esteja
igualmente contaminada por nossas prprias percepes sobre as necessidades de imputao. Desta forma,
a nova interpretao da vinculao das estruturas do ser atravs da vinculao pelo consenso daria vazo a
um ontologicismo dbil, no muito diferente do normativismo relativista. Da a importncia da introduo
da poltica criminal no mbito da dogmtica penal, para a insero de vetores pertencentes realidade na
interpretao e aplicao das normas penais.
286
Claus Roxin afirma categoricamente que: Deve-se, pois, vincular a teoria da ao final doutrina da
imputao objetiva, se se quiser compreender de forma completa o desvalor do ilcito penal. [...] Com o
raciocnio aqui desenvolvido, as teses finalistas, se forem corretamente consideradas, no excluiriam a
doutrina da imputao objetiva, mas seriam ambas complementares entre si. Cf. ROXIN, Claus.
Finalismo..., cit., p. 24.
84
PREZ ARROYO, Miguel Rafael. La funcionalizacin del derecho penal, polticas criminales de
flexibilizacin y relativizacin de garantas dogmtico-penales: vistazo a la catedral desde un margen.
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid, n. 52, 2002. p. 500.
288
Assim o faz Antonio Lus Chaves Camargo em suas obras: Imputao objetiva..., cit., p. 32-40 e Sistema
de penas..., cit., p. 153-161.
85
86
Dentro da tica dos sistemas sociais, o sistema do Direito nada mais do que um
subsistema do sistema da sociedade, porque compreende uma parcela de comunicaes
dentro do sistema social. Esta parcela de comunicaes tambm se reproduz por si mesma,
e sua unidade dada por sua operao, e no pelo entorno. So as prprias operaes do
sistema que estabelecem as suas fronteiras.295
Nesta perspectiva, o crime seria aquela conduta disfuncional, ou seja, que supe
uma ameaa para a coeso social. E, sendo o Direito Penal um subsistema simblico
facilitador da comunicao social, estuda como ele deve atuar para manter o consenso, a
293
SERRANO MALLO, Alfonso. Ensayo sobre el derecho penal como cincia: acerca de su construccin.
Madrid: Dykinson, 1999. p. 144-145.
294
Ibid., p. 150-153.
295
PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Algunas consideraciones acerca de la (auto) legitimacin del derecho
penal: Es el problema de La legitimidad abordable desde una perspectiva sistmico-contructivista? In:
GMEZ-JARA DEZ, Carlos (Ed.). Teora de sistemas y derecho penal: fundamentos y posibilidades de
aplicacin. Granada: Editorial Comares, 2005. p. 260.
87
fim de preservar a estrutura da sociedade. Disso provm a ideia de um Direito Penal
teleolgico, orientado de acordo com determinados fins ou funes.296
O Direito Penal insere-se organicamente neste todo social e complexo, no qual deve
cumprir a sua funo, de acordo com a coerncia do mtodo que segue por seus fins e
projetado para o futuro por suas consequncias. necessrio que se estabelea qual o
contedo destes fins e consequncias em relao funo que o Direito Penal e, de forma
mais extensiva, o sistema penal, devem cumprir, principalmente considerando a sociedade
na qual eles se encontram inseridos, numa perspectiva estrutural-funcional.297
SERRANO MALLO, Alfonso. Ensayo..., cit., p. 150. Sobre a classificao das estruturas de legitimidade do
subsistema jurdico, Juan Ignacio Pia Rochefort assevera que elas: [...] pueden ser clasificadas como
estructuras de legitimidad formal y estructuras de legitimidad material. No existe ningn principio en su
diferenciacin (de hecho un principio es ya una estructura) sino simplemente aparecen evolutivamente.
Tienen un carcter emergente, de modo que aparecen en cuanto el sistema alcanza determinados grados
evolutivos. Son estructuras de legitimidad formal entre otras la sujecin estricta al principio de
legalidad, tanto para la definicin de las conductas prohibidas (garanta criminal del principio de
legalidad); la sujecin al principio del debido proceso para la sancin adecuada (garanta de jurisdiccin);
la sujecin al principio por el que la ejecucin de la sancin se verificar de acuerdo a la predeterminacin
legal (garanta de ejecucin). Son estructuras de legitimidad material entre otras la propria construccin
dogmtica, la autolimitacin del sistema a la existencia de bienes jurdicos que proteger, la
subsidiariedad, la fragmentariedad, la humanidad de las penas, la proporcionalidad, la culpabilidad, etc.
Cf. PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Algunas consideraciones..., cit., p. 264-265.
297
PREZ ARROYO, Miguel Rafael. La funcionalizacin del derecho penal..., cit., p. 505.
298
Ibid., p. 505.
88
pretende ter validade geral e eterna, mas delimitada para aquele grupo especfico. O
abstracionismo dogmtico d lugar eficincia do prtico. 299
O sistema fechado substitudo pelo aberto, permevel aos demais ramos do saber,
especialmente poltica criminal. As inovaes mais significativas ocorrem no campo do
tipo penal objetivo. O conceito causal-naturalista substitudo pela teoria da imputao
objetiva, que considera o risco proibido como critrio de atribuio do resultado ao agente.
Tambm so adotados o mbito de proteo do tipo e o comportamento da vtima como
critrios de imputao.301
299
89
3.1 Sistema fechado versus sistema aberto: a necessidade de insero do problema no
sistema
304
ROXIN, Claus. Derecho penal..., cit., p. 193. Claus Wilhelm Canaris coloca a ordenao e a unidade como
as duas caractersticas comuns dos diversos conceitos de sistemas. Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm.
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2002. p. 12.
305
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Sistema de penas..., cit., p. 23. Claus Wilhelm Canaris observa que, no
obstante a roupagem lgico-formal atribuda ao processo de subsuno da norma ao fato, ela tambm
necessita de uma forte ordenao valorativa por parte do intrprete, a qual passa desapercebida pelos
adeptos do sistema fechado: Assim, na chamada subsuno, apenas a obteno das premissas decisiva:
quando a premissa maior e a premissa menor sejam suficientemente concretizadas e ordenadas entre si
e para isso a lgica formal no essencial est concluda a tarefa prpria dos juristas; a concluso final
surge agora, por assim dizer, de modo automtico, e at este ltimo acto, a subsuno, no , de modo
algum, apenas de tipo lgico-formal, antes surgindo, numa parte essencial, ainda que frequentemente no
explcita, numa ordenao valorativa. Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico..., cit., p. 3334.
90
maior no requer o exame prvio da premissa menor, de forma que esta ltima se afigura
como simples pressuposto de subsuno da primeira.306
O sistema fechado foi utilizado por um longo perodo em virtude das vantagens que
apresenta. Em primeiro lugar, ele eficiente, pois facilita o exame do caso concreto,
tornando a tarefa de aplicao do Direito aparentemente fcil para o jurista. A estruturao
do raciocnio em determinados passos, traduzidos nos elementos do crime, garante que
todas as questes importantes para a punio do agente sejam efetivamente analisadas, em
muito reduzindo as arbitrariedades e erros no procedimento de aplicao da norma. Em
segundo lugar, o sistema fechado promove uma ordenao da matria jurdica,
diferenciando-a de acordo com o seu objeto. E, finalmente, o sistema fechado pode servir
como norte para a elaborao e desenvolvimento do direito, medida que penetra no
contexto de produo das diversas normas jurdicas, guiando seu fundamento
teleolgico.307
306
91
das possibilidades de se resolver o problema.308 Voltando-se analogia dos moldes prfabricados, de se pensar que nenhum sistema consegue conter todos os moldes de encaixe
nas formas previstas. Muitas vezes o molde aplicado no aquele que se ajusta
perfeitamente situao, mas o que mais se aproxima dela. Como o sistema no pode ser
alterado para absorver o caso concreto, a situao ftica deve amoldar-se de acordo com os
elementos do sistema, gerando situaes injustas, ou que poderiam ser resolvidas de uma
forma mais apropriada.
A principal objeo ao sistema fechado diz respeito a sua insuficincia polticocriminal. Nele, a dogmtica penal no consegue entrar em contato com a orientao
poltica para a preveno do delito. Isso em muito contribui para um distanciamento do
Direito Penal da realidade.310
308
Ibid., p. 210-212.
ROXIN, Claus. Derecho penal..., cit., p. 214.
310
Ibid., p. 212-213.
309
92
logicamente, se s se trata de ordenao, proporo e domnio da matria, a
disputa sobre o sistema correto sempre pouco frutfera.311
311
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal..., cit., p. 504-505. Traduo livre nossa. Texto
original: Con razn se ha criticado la sobrevaloracin del sistema, y el consiguiente olvido de su
carcter instrumental, auxiliar. H sido magnificado como si fuera un fin en s mismo, incurrindose en
un vaco formalismo, pendiente slo de la belleza de las construcciones y de su lgica externa, de la
propria esttica del sistema. Exista una notoria desproporcin entre el esfuerzo realizado por una
dogmtica de filigrana y el rendimiento prctico efectivo conseguido, porque, lgicamente, si slo se trata
de la ordenacin, proporcin, y dominio de la materia, la disputa sobre el sistema correcto es siempre
poco fructfera.
312
ROXIN, Claus. Derecho penal..., cit., p. 215.
313
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais..., cit., p. 36.
314
ROXIN, Claus. Derecho penal..., cit., p. 215-216.
315
Id. Poltica criminal y sistema..., cit., p. 39.
93
Para o autor, parece sensato que, no obstante as vantagens do pensamento
problemtico, a ideia de um sistema no seja abandonada, ante os pontos positivos que ela
apresenta, especialmente aqueles de clareza e de segurana jurdica. Ao contrrio, as
relaes normativas internas so colocadas em destaque de forma mais clara em um
sistema teleolgico do que em outro deduzido por abstraes ou axiomas.316 Neste sentido,
Antonio Garca-Pablos de Molina afirma que: A elaborao sistemtica no pode estar
ausente em qualquer ensaio cientfico. Na atividade jurdica, um dos momentos no o
nico, mas o essencial de toda a metodologia que se possa propor.317
316
Ibid., p. 77-78.
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal..., cit., p. 503.
318
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais..., cit., p. 37.
319
Miguel Reale Jnior atenta para o perigo da adoo da aequitas e da analogia in malam partem no Direito
Penal. Ao tratar da recepo destes institutos por Rudolf von Ihering e Tobias Barreto Meneses, como
forma de preencher as lacunas e permitir o acolhimento do devir histrico-social no corpo rgido das
normas, a fim de atribuir sua maior concretude pelo magistrado, ele afirma que: [...] em matria penal, a
analogia e a equidade, consideradas como fontes de criao de normas incriminadoras, no constituem um
meio justo para um fim justo, por mais aparentemente justo que se revele. Em suma, na luta pelo direito,
a lio da histria a de que a busca da justia concreta encontra limite intransponvel no princpio da
estrita e prvia legalidade dos crimes e das penas. Cf. REALE JNIOR, Miguel. Aequitas e analogia em
matria penal: o pensamento de Ihering e de Tobias Barreto. In: Meio Sculo de Filosofia, 2003, So
Paulo. Meio Sculo de Filosofia Anais do VI Congresso Brasileiro de Filosofia. So Paulo: Legnar, 2003.
v. 1, p. 109-117.
317
94
um pensamento por outro, mas a sua integrao no sistema penal, que passa de fechado a
aberto.320
320
ROXIN, Claus. Derecho penal...,cit., p. 214. Jorge de Figueiredo Dias ressalva que isso no significa que o
princpio da legalidade estrita em Direito Penal possa recusar, sem mais, a aceitao de caractersticas
tpicas e argumentativas, tampouco obrigar aceitao de uma metodologia conceitualista e subsuntiva.
H, na dogmtica jurdico-penal, para efeitos de fundamentao ou de agravao da responsabilidade, um
momento inicial da mera subsuno formal, em que o princpio da legalidade impe que o texto da lei
constitui um limite absoluto de toda a esfera de aplicao, pois apenas desta forma ela pode desempenhar a
funo de garantia que lhe cabe nos quadros do Direito. Para alm deste momento, contudo, a dogmtica
do Direito Penal no se encontra submetida a qualquer outra exigncia formal-subsuntiva, devendo ser
integrada na orientao metodolgica do pensamento problemtico. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. op. cit.
p. 36.
321
ROXIN, Claus. Derecho penal..., cit., p. 217.
322
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal..., cit., p. 508.
95
evita o perigo de dissolver a normatividade em puro sociologismo. Neste sentido, ele
afirma que [...] o princpio da legalidade exige limitar o poder normativo do ftico pelo
prprio teor da norma. O sentido literal possvel da lei figura como limite intransponvel da
normatividade do real.323
Antonio Garca-Pablos de Molina afirma que o sistema no pode ser o estado final
de toda a elaborao dogmtica, mas apenas um momento dela. O sistema deve ser
flexvel, provisional, aberto ao problema, capaz de se legitimar no por si mesmo, por sua
coerncia e rigor lgico, mas sim por seus resultados e por sua funo. Por outro lado, no
possvel abandonar a ideia de sistema, uma vez que ele representa um princpio
ordenador inerente a toda atividade cientfica, sendo irrenuncivel na cincia do Direito,
especialmente na disciplina do Direito Penal, fundamentada no princpio da legalidade
estrita. A renncia completa aos critrios generalizadores e diferenciadores prprios do
323
Ibid., p. 510. Traduo livre nossa. Texto original: [...] el principio de legalidad exige limitar el poder
normativo de lo fctico por el proprio tenor de la norma. El sentido literal posible de la ley figura como
lmite infranqueable de la normatividad de lo real.
324
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais..., cit., p. 34-35.
325
Ibid., p. 40.
96
sistema significaria um retrocesso de vrios sculos rumo ao caos e insegurana
jurdica.326
Para o autor, o sistema deve abandonar a busca incessante por sua prpria beleza e
congruncia interna a fim de orientar-se para a soluo de problemas. Deve estar aberto
realidade social e s suas necessidades, e nunca fechado em si mesmo. A justia e eficcia
das solues aos problemas concretos no podem estar fundamentadas apenas no
raciocnio dedutivo. Tampouco deve necessariamente passar pelo crivo das categorias do
sistema. O desenvolvimento e aplicao do saber problemtico uma caracterstica comum
a todo intento metodolgico moderno, porque corresponde mudana radical do abstrato
ao concreto, to prprio do sculo XXI.327
Isso pode ser ilustrado pelas diferentes formas de resoluo do seguinte caso
prtico: Mvia, maior, totalmente capaz, finalisticamente subtrai para si uma manteiga
326
97
constante em uma das prateleiras de uma rede de supermercados.329 Considerando-se o
silogismo prprio do sistema fechado, Mvia ter a sua conduta formalmente subsumida ao
tipo penal de furto (art. 155, caput, do CP) de forma automtica. Neste caso, a pena do
crime poder ser reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois teros) se Mvia for primria, conforme a
redao do 2 do dispositivo. No obstante, o delito continuar existindo, por se tratar de
uma conduta tpica, antijurdica e culpvel. Para o sistema fechado, portanto, Mvia dever
ser punida por sua conduta, j que ela preenche todos os elementos sistematicamente
construdos para a aplicao da norma ao caso concreto.
Este mesmo exemplo ser resolvido de forma diversa por um sistema aberto,
fundamentado pela pauta poltico-criminal de preveno principalmente a preveno
especial , de subsidiariedade do Direito Penal e de economia processual. Para ele, embora
a conduta de Mvia seja formalmente subsumida ao tipo penal de furto, e no obstante seja
antijurdica, e Mvia seja culpvel, ela no poder configurar o crime em questo, ante a
aplicao do princpio da insignificncia, o qual retira a tipicidade material da conduta de
Mvia. Referido princpio nada mais do que uma complexa construo dogmtica
elaborada a partir da dificuldade dos aplicadores do Direito de resolver questes como
estas, nas quais a tipicidade formal verificada, mas a conduta no chega a lesar o bem
juridicamente protegido, de forma que a subsuno da norma penal conduta acaba por
gerar uma punio desnecessria e, portanto, injusta.
Este exemplo verdico, e serve para demonstrar a necessidade de interpretao das normas penais
brasileiras de forma mais flexvel e prxima da realidade social, de acordo com os valores polticocriminais adotados pelo Estado. Em 16 de novembro de 2005, uma empregada domstica de 19 anos foi
flagrada tentando furtar uma manteiga no valor de R$ 3,20 (trs reais e vinte centavos) em um mercado no
Jardim Maia, localizado na Zona Leste da cidade de So Paulo. Condenada, em primeira instncia, a 4
(quatro) anos de recluso pela prtica de furto qualificado, o que gerou grande comoo pblica, ante a
injustia do caso em questo, a 4 Cmara do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo resolveu o
impasse desclassificando a conduta da agente para furto simples tentado e, em seguida, de ofcio,
reconhecendo a extino da punibilidade pela ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva intercorrente.
Subsunes como esta contribuem para aumentar o sentimento de insegurana por parte da sociedade, ante
a descrena na atuao de um Poder Judicirio que pune severamente condutas irrisrias ou insignificantes.
98
Neste sentido, os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal, os quais reconhecem a aplicao do
princpio da insignificncia a determinados casos concretos: HC n 04809/RS, 2 Turma, Rel. Min. Celso
de Melo, em 12/08/08, relativo ao crime militar de posse de substncia entorpecente em nfima quantidade,
para uso prprio, no interior da organizao militar; HC n 92411/RS, 1 Turma, Rel. Min. Carlos Britto,
em 12/02/08, referente ao furto de cinco peas de roupa usadas; HC 92364/RJ, 1 Turma, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, em 02/10/07, relativo ao furto e dano qualificado de frasco de condicionador de
cabelo e tubo contendo ativador de cachos, dentre outros. Tambm os julgados do Superior Tribunal de
Justia: Resp n 912262/RS, 5 Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, em 30/10/08, referente ao furto, em
concurso de agentes, de materiais de higiene pessoal, em valor nfimo; AgRg no Resp n 1021805/SC, 6
Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, em 28/10/08, relativo ao crime de descaminho, cujo valor do
tributo sonegado era inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), adotado pela Lei n 11.033/2004 como limite
mnimo para a cobrana fiscal do dbito; HC n 80009/RJ, 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, dec.
16/10/08, referente ao furto de uma caixa de ferramentas no valor de R$ 10,00 (dez reais), dentre outros.
de se ressaltar, contudo, que os critrios para a aplicao do princpio no se encontram muito claros na
jurisprudncia brasileira, que com ele trabalha de forma casustica.
99
uma oposio radical ao sistema fechado, mas antes a sua complementao com um novo
mtodo: o mtodo indutivo, reservado para aqueles grupos de casos com dificuldade de
resoluo pelas vias tradicionais do silogismo.
331
100
Tcio, pedindo para sair do local. Neste momento, surpreendida por Tcio, que a
constrange violentamente prtica da conjuno carnal.
332
Art. 213. Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa: Pena recluso,
de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
333
Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente,
aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima,
estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I as penas
aplicveis dentre as cominadas; II a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III o
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV a substituio da pena privativa de
liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.
334
O consentimento do ofendido um tema bastante amplo e debatido na doutrina. Sobre ele, vide:
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em direito penal: contributo para a fundamentao
de um paradigma dualista. Coimbra: Coimbra, 1991. Vide tambm: LUCA, Heloiza Meroto de. O
consentimento do ofendido luz da teoria da imputao objetiva. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, v. 100, p. 739-815. Na oportunidade, conceituou-se o consentimento do
ofendido como (p. 808): [...] a autorizao manifesta, pelo portador de bens jurdicos de elevada
importncia, para que outrem realize uma ingerncia nestes bens, em efetiva consonncia com o princpio
da dignidade da pessoa humana, apresentando por conseqncias a auto-responsabilidade da vtima e a
diminuio ou excluso da responsabilidade penal do agente.
101
seu sistema. Pretende-se acomodar a poltica criminal no sistema, sem fazer com que o
Direito Penal caia na arbitrariedade.335
Neste sentido, ao analisar o sistema proposto por Claus Roxin, Marina Pinho
Coelho afirma:
Tudo o que foi acima exposto j deixa claro que o sistema sai fortalecido da
estrutura teleolgica do delito, e que priorizar o vetor finalidade do sistema (que
d abertura para a poltica criminal) no significa destituir seus principais
elementos de qualquer contedo que lhe foi oferecido. Muito mais do que isto,
significa a criao de um procedimento padro para que esse contedo possa ser
extrado do contexto e das circunstncias do fato, sem fugir do que lhe exigido
em um Estado democrtico de direito, com argumentao suficientemente farta e
convincente.336
335
336
102
aplicadores do direito conhecem o verdadeiro mbito de aplicao da norma penal. Em
outras palavras, no momento de aplicao da norma que se sabe para quais grupos de
casos ela ser vlida. Este , portanto, o momento em que se considera a poltica criminal
no seio da dogmtica penal.
Para Franz von Liszt, a poltica criminal deveria estar limitada funo especfica
de revelar os caminhos da reforma penal, atuando exclusivamente na elaborao das
normas penais. Ela no detinha competncia para influenciar na compreenso,
sistematizao e, em definitivo, na aplicao destas normas.337 Por esta via, o autor
337
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. v. 1. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 21.
103
preferiu continuar com o pensamento positivista dominante, separando dogmtica penal e
poltica criminal em mbitos distintos e estanques.338
Para a poltica criminal restava a funo de, uma vez baseada nos conhecimentos da
criminologia, dirigir recomendaes ao legislador e propor-lhe diretivas para as reformas
penais. Poltica criminal e criminologia no possuam incidncia direta sobre o Direito
Penal, podendo alcan-lo apenas dentro de certo ordenamento jurdico-positivo, j que
permaneciam subordinadas aos seus conceitos e ao seu sistema.339
338
Ao comparar o pensamento de Franz von Liszt com o de Claus Roxin, Santiago Mir Puig afirma que,
enquanto o primeiro considera a poltica criminal como fator externo dogmtica penal, o segundo a
coloca como limite interno, conferindo significado especfico a cada um dos elementos sistemticos do
crime. Cf. MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases..., cit, p. 264.
339
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais..., cit., p. 29.
340
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal..., cit., p. 540.
341
Jorge de Figueiredo Dias afirma que: O sistema jurdico-penal constituindo embora um subsistema do
sistema jurdico como um todo, o qual constitui por sua vez um subsistema do sistema social possui de
todo o modo a sua teleologia prpria, a sua especfica ndole funcional e a sua racionalidade estratgica;
bem podendo afirmar-se que ele , nesta acepo e nesta medida, mais que um sistema autnomo, um
sistema autopoitico. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. op. cit., p. 29.
342
DIAS, Jorge de Figueiredo. op. cit., p. 31.
104
A teoria das normas, tradicionalmente concebida como teoria da estrutura e
interpretao normativa, ou seja, da operao lgico-formal de subsuno, atualmente se
apresenta como o estudo da dinmica normativa, ou seja, do seu processo de concreo da
norma realidade, no marco dos sistemas sociais. Tambm na teoria da pena se verifica
uma evoluo at o real, ou seja, at o homem concreto. A pena vista no tanto como
consequncia jurdica de um passado, inserida na teoria das normas, mas sim como
controle social e pea mestra de uma poltica social que se volta ao futuro.343
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. op. cit., p. 541. Na doutrina nacional, Miguel Reale j atentou para
o fato, o valor e a norma como as trs perspectivas dominantes do Direito. Para o autor, eles se encontram
em constante relao, de forma que a norma representa, para o jurista, uma integrao de fatos segundo
valores, ou seja, ela a expresso de valores que vo se concretizando na condicionalidade dos fatos
histrico-sociais. Cf. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1975. v. 2. p. 448. Nesta
concepo, pode-se afirmar que a poltica criminal o instrumento responsvel por fornecer os valores
dominantes, os quais, refletidos na norma penal, vo se concretizando lentamente na sociedade, por meio
da aplicao da norma ao suporte ftico.
344
ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura..., cit., p. 9. Traduo livre nossa. Texto original: La poltica
criminal est en un peculiar punto medio entre la ciencia y la estructura social, entre la teora y la prctica.
345
Claus Roxin afirma que Una tal penetracin de la Poltica criminal en el mbito jurdico de la Ciencia del
Derecho penal no conduce tampoco a un abandono o a una relativizacin del pensamiento sistemtico,
cuyos frutos en la claridad y seguridad jurdica son irrenunciables; por el contrario, las relaciones internas
de un sector jurdido, que slo pueden radicar en lo normativo, son puestas de relieve ms claramente por
uno deducido de abstracciones o de axiomas. Cf. ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del derecho
penal. Barcelona: Bosch, 1972. p. 77-78.
346
Id. Poltica criminal y sistema..., cit., p. 39.
105
Por fim, a terceira tese a de que a aplicao das penas e das medidas de segurana
deve ser comandada exclusivamente por finalidades de preveno, especialmente de
preveno geral positiva ou de integrao, e de preveno especial positiva ou de
347
ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema..., cit., p. 77. Traduo livre nossa. Texto original: Derecho
penal y Poltica criminal: ellos no forman, como se deduce de mis exposiciones, esos contrastes que
tradicionalmente se presentam en nuestra Ciencia. El Derecho penal es ms bien la forma en la que las
finalidades poltico-criminales se transforman en mdulos de vigencia jurdica. Si se estructura la teora del
delito en este sentido teleolgicamente, desaparecern las objeciones que se formulan contra la dogmtica
abstracto-conceptual proveniente de los tiempos positivistas. Una desvinculacin entre construccin
dogmtica y exactitud politicocriminal es, desde un principio, imposible y tambin pierde su sentido el
voluble procedimiento de aprovecharse de la rivalidad entre la labor criminolgica y la dogmtica
juridicopenal: pues el transformar los conocimientos criminolgicos en exigencias politicocriminales y
stas, a su vez, en reglas jurdicas de lege lata o ferenda, es un proceso, cuyos estadios concretos son
igualmente importantes y necesarios para el establecimiento de lo socialmente justo.
348
Id. O direito penal entre a sociedade industrial e a sociedade do risco. Revista Brasileira de Cincias
Criminais. So Paulo, n. 33, v. 09, jan./mar. 2001. p. 41-42.
349
Ibid., p. 41-42.
106
socializao. A culpa, segundo a funo que lhe poltico-criminalmente determinada,
constitui apenas condio necessria de aplicao da pena e limite inultrapassvel de sua
medida.350
Para Claus Roxin, a finalidade da pena a preveno positiva, nela entendida tanto
a preveno geral quanto a especial. E, quanto preveno geral, deve-se entend-la no
como preveno de intimidao negativa, mas como preveno de integrao positiva. Isso
significa que a principal finalidade da pena no deve ser evitar que autores em potencial
cometam crimes, mas restaurar a paz jurdica, proporcionando sociedade a confiana de
que as principais regras de convivncia humana podem reafirmar-se contra graves
perturbaes. Nesta perspectiva, o Direito Penal funciona como um fator de integrao
social.351
Ibid., p. 41-42.
ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura..., cit., p. 47. Neste sentido, Jorge de Figueiredo Dias afirma
que uma construo que parte deste princpio garante, da melhor maneira possvel, a conformidade com o
modelo de Estado de Democrtico de Direito e com o seu mais alto valor, qual seja, a dignidade humana.
Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Resultados y problemas..., cit., p. 448.
352
Sergio Moccia defende que as trs funes poltico-criminais da tutela da liberdade, da soluo de
conflitos sociais e da finalidade de preveno, devem, juntas, nortear cada uma das categorias do crime.
Nisso difere de Roxin, para o qual a tipicidade deve ser pautada na tutela da liberdade, a antijuridicidade na
soluo de conflitos sociais e a culpabilidade ou responsabilidade na finalidade de preveno. Cf. MOCCIA,
Sergio. Funcin sistemtica..., cit., p. 73-98.
353
ROXIN, Claus. op. cit. p. 52-53.
351
107
existentes no podem ser consideradas pelo Direito Penal, pois no se elegem sequer
categoria da tipicidade.354
Claus Roxin defende que a ideia do risco proibido, que fundamenta toda a teoria da
imputao objetiva, s possvel quando a tipicidade interpretada segundo critrios
poltico-criminais. Se a tarefa do Direito Penal evitar riscos para o indivduo e para a
sociedade moderna, o risco ser proibido ou permitido levando-se em considerao a
significao social do comportamento.355
Para o autor, tambm o mbito de proteo do tipo encontra-se pautado por critrios
poltico-criminais. Quem atua dentro do risco permitido e cujo comportamento no
abarcado pelo mbito de proteo do tipo penal tambm no pode ser imputado. O limite
de imputao atravs do mbito de proteo do tipo ocorre, sobretudo, nos casos de
autocolocao em perigo dolosa, na colocao em perigo mediante o consentimento da
vtima e na ordenao no mbito de responsabilidade do outro.356
Claus Roxin afirma que a antijuridicidade deve ser guiada por um nmero limitado
de princpios poltico-criminais ordenadores, j que as mudanas sociais penetram na teoria
do delito por meio das causas de justificao. Ao contrrio do que ocorre no tipo penal,
defende que, na antijuridicidade, no se pode trabalhar com a mera subsuno do fato a
descries fixadas conceitualmente. As normas impem somente critrios de condutas,
com fundamentos em determinados princpios. Desta interao entre matria jurdica e
critrio de conduta resultam solues jurdicas, classificadas de acordo com determinados
grupos de casos, proporcionando a unio entre a justia trazida pela poltica criminal e a
segurana jurdica.357
Em seu aspecto poltico-criminal, o autor afirma que o injusto assume trs funes
distintas: a) soluciona conflitos de interesses que derivam da interao social; b) serve
como pressuposto fundamental para todas as medidas de segurana, pois nos casos de sua
354
Ibid., p. 52-53.
ROXIN, Claus. La evolucin..., cit., p. 45.
356
Ibid., p. 62-63.
357
Ibid., p. 55-56.
355
108
aplicao o agente apresenta a sua culpabilidade ausente ou reduzida; e c) entrelaa o
Direito Penal com todo o ordenamento jurdico e integra a suas principais valoraes.358
Por fim, Claus Roxin ressalta que tambm a culpabilidade deve ser guiada pela
poltica criminal. Considerando que a funo da pena a preveno do crime, a
culpabilidade deve assentar suas bases na ideia de preveno geral e de preveno
especial359. A retribuio substituda pela finalidade preventiva. Fala-se em
responsabilidade, a qual deve conter a culpabilidade, que a capacidade de observncia e
de orientao conforme a lei, e a preveno, seja ela especial ou geral.360
358
109
importante de Claus Roxin a possibilidade da insero de valores no sistema, atravs da
utilizao de um sistema aberto, permeado por outras disciplinas que no a jurdica, bem
como a resoluo dos casos de acordo com um pensamento no apenas sistemtico, mas
tambm problemtico, fundamentado na criao dos topoi, a partir da resoluo de grupos
de casos concretos.
Antonio Lus Chaves Camargo compartilha deste mesmo entendimento. Para ele,
dogmtica penal e poltica criminal devem caminhar unidas para reafirmar os valores
vigentes, com fundamento nas garantias individuais. Isso deve ser feito no apenas na
escolha dos instrumentos para prevenir a criminalidade, mas tambm para a elaborao das
normas futuras. Defende ainda que a superao do sistema fechado e do positivismo
neokantiano foi a consequncia mais marcante dogmtica penal e poltica criminal, pois
fez surgir a necessidade da busca de novos fundamentos (aliados a uma viso polticocriminal) tanto para o sistema das normas penais quanto para a fundamentao das
penas.364
110
possvel de uma melhor forma na perspectiva funcionalista, pois, nela, a norma
considerada como o objeto de regulao de processos sociais, cumprindo, portanto, uma
determinada funo social.365
O Direito Penal, desde logo, deve ser a forma na qual as finalidades polticocriminais se convertem em mdulos de vigncia jurdica. [...] Eu no me refiro
aqui poltica criminal racionalista no sentido clssico, como conjunto de
postulados valorativos ditados pela razo para orientao do legislador penal;
365
111
nem ao seu modelo positivista, ao estilo de V. Liszt, respeitoso sempre do
sistema e para quem o Direito Penal era um mero instrumento de ordenao das
liberdades e defesa delas frente ao Leviathan; eu falo, antes, de uma poltica
criminal de base criminolgica, que se compromete na contemplao dos
prprios fundamentos axiolgicos do sistema; que atua como poderoso
instrumento de mudana e de conformao social, e que desloca o centro de
gravidade, da pena e de pensamentos jurisdicionais e policiais ao campo da
preveno e de controles sociais. E penso, tambm, em uma dogmtica criadora,
no mera reproduo do Direito positivo, sim em vigorosa instncia crtica nos
trs momentos cruciais de busca, interpretao e aplicao da norma.368
Jorge de Figueiredo Dias afirma que o aparelho conceitual da dogmtica jurdicopenal deve ser determinado a partir de proposies poltico-criminais, de forma que cabe
poltica criminal definir as fronteiras da punibilidade, surgindo, portanto, como cincia
transpositiva, transdogmtica e trans-sistemtica em face de qualquer Direito Penal
positivo. A funo ltima da poltica criminal consiste em servir de padro crtico tanto do
direito constitudo como daquele a constituir, especialmente no tocante aos seus limites e a
sua legitimao. A poltica criminal oferece o critrio decisivo de determinao dos limites
da punibilidade, constituindo a pedra angular de todo o discurso legal-social da
criminalizao e da descriminalizao.369
368
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal..., cit., p. 537. Traduo livre nossa. Texto original:
El Derecho Penal, desde luego, ha de ser la forma en que las finalidades poltico-criminales se conviertan
en mdulos de vigencia jurdica. [...] Yo no me refiero aqu a la poltica criminal racionalista en el sentido
clsico, como conjunto de postulados valorativos dictados por la razn para gua del legislador penal; ni a
su modelo positivista, al estilo de V. Liszt, respetuoso siempre del sistema y para quien el Derecho Penal
era un mero instrumento de ordenacin de las libertades y defensa de stas frente al Leviathan; yo hablo,
antes bien, de una poltica criminal de base criminolgica, que se compromete en la contemplacin de los
proprios fundamentos axiolgicos del sistema; que acta como poderoso instrumento de cambio y de
conformacin social; y que desplaza el centro de gravedad, de la pena y de planteamientos
jurisdiccionales y policiales al campo de la prevencin y de los controlos sociales. Y pienso, tambin, en
una dogmtica creadora, no mera reproduccin del Derecho positivo, sino vigorosa instancia crtica en los
tres momentos cruciales de bsqueda, interpretacin y aplicacon de la norma.
369
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais..., cit., p. 42.
112
se apresentar funcionalmente determinados pelas finalidades eleitas pela poltica criminal.
Dogmtica penal e poltica criminal devem formar uma verdadeira unidade funcional.370
370
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais..., cit., p. 41-42. O autor afirma o seguinte: A
concepo aqui exposta quer significar, simples e precisamente, que a extenso, o sentido e a aplicao do
direito penal ficam em ltima anlise dependentes da teleologia, das valoraes e das proposies polticocriminais inerentes ao sistema. Nesta acepo se pode concluir que o problema, tal como deve ser hoje
solucionado, das relaes entre poltica criminal e dogmtica jurdico-penal no , como muito
certeiramente assinalou Zipf, o da introduo de um mbito no outro, mas uma questo de optimizao da
colaborao entre ambos; e que por isso, melhor do que uma unidade sistemtica, como pretende Claus
Roxin, ser falar de uma unidade cooperativa ou de uma unidade funcional entre as duas disciplinas. Cf.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral..., cit., p. 35-36.
371
Ibid., p. 22-23.
113
3.3 Anlise de algumas crticas doutrinrias
Para que se evite a adoo, pelo Estado, de polticas criminais de cunho totalitrio,
em frontal desrespeito s garantias individuais, defende-se, na oportunidade, ao encontro
do pensamento de Claus Roxin, uma poltica criminal a servio da limitao do ius
puniendi do Estado e da proteo das garantias individuais, ou seja, o respeito ao Estado
Democrtico de Direito. As garantias individuais no podem ser esquecidas para a
372
114
represso e preveno do crime.373 Isso feito exatamente para evitar que posturas
totalitrias restem legitimadas pela chamada poltica criminal do Estado.
Entende-se, com Claus Roxin, que a funo primordial do Direito Penal converter
os postulados e fundamentos do Estado Democrtico de Direito, assegurados em suas
respectivas constituies, na base de deciso para uma vastido de problemas jurdicos
individuais, a partir dos princpios fundamentais da poltica criminal, inserindo-os no
contexto sistemtico da dogmtica penal.374
373
115
Esta poltica criminal coloca como objetivo do Direito Penal a criao de um
sistema de regras que facilite aos cidados uma convivncia protegida e o livre
desenvolvimento da personalidade. Isso significa que devem ser suprimidas as privaes
de liberdade que no sejam uma condio indispensvel para a coexistncia pacfica dos
indivduos. O Direito Penal poder ser empregado apenas quando a paz social no puder
ser restabelecida com medidas menos incisivas, por se tratar do meio de reao jurdica
mais severo. Dever, portanto, continuar com o seu carter subsidirio.379
Embora deva ser refletida, entende-se que esta crtica no apresenta fora suficiente
para suplantar a ideia da insero de elementos da poltica criminal na dogmtica penal,
uma vez que o respeito s garantias individuais continuam a ser o norte do Direito Penal.
Estas proposies devem apenas servir para cautela, por parte do juiz e dos aplicadores do
direito, na apreenso dos valores poltico-criminais constantes na norma, e no para
rechaar todo o sistema teleolgico-funcional com base na orientao poltico-criminal.
379
380
ROXIN, Claus. Contestacin. In: SILVA SNCHEZ, Jess-Maria (ed). Poltica criminal..., cit., p. 37.
Id. Estudos de direito penal..., cit., p. 64.
116
3.4 As garantias individuais como limites influncia da poltica criminal sobre a
dogmtica penal
ROXIN, Claus. Contestacin. In: SILVA SNCHEZ, Jess-Maria (ed). Poltica Criminal..., cit.,. p. 38.
No mesmo sentido manifesta-se Antonio Luis Chaves Camargo, ao afirmar que: O direito penal, na
sociedade contempornea, deve ter seus fins claramente fixados para legitimar-se diante do srio problema
da criminalidade difusa que atinge todas as pessoas, indiscriminadamente, causando at um desajuste
organizacional na sociedade. Os limites desta interveno se encontram nos direitos humanos, que
decorrem, como explicitado, da dignidade humana, fundamento do Estado Democrtico de Direito. Cf.
CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Direitos humanos e direito penal: limites da interveno estatal no
Estado Democrtico de Direito. In: SHECAIRA, Srgio Salomo (Org.). Estudos criminais em homenagem a
Evandro Lins e Silva (Criminalista do Sculo). So Paulo: Mtodo, 2001. p. 80.
383
PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Algunas consideraciones acerca de la (auto) legitimacin..., cit., p. 256265. Neste sentido (p. 293): De este modo, las estructuras de legitimidad otorgan coherencia a las
operaciones del sistema y as, ante diversas comunicaciones subsumibles bajo un mismo cdigo, el sistema
no requiere preguntarse por la conveniencia o no de una determinada seleccin, sino simplemente enlaza
con una respuesta predefinida. Esa pre-definicin es precisamente la que la dota de legitimidad, pues en
ella confluyen todas las expectativas comprometidas, tal como el sistema lo ha establecido con antelacin.
Cuando estas estructuras operan, el sistema se orienta a cabalidad al cumplimiento de su funcin y se
reducen al mximo las antinomias entre garanta y prevencin. De hecho, las garantas de las personas son
la prevencin respecto de la operacin del sistema.
382
117
concreto, pois esta atividade gera importantes reflexos na sistematizao e composio da
dogmtica penal, objeto deste trabalho.
Maringela Gama de Magalhes Gomes afirma que a aplicao do direito por meio
de princpios permite a valorizao do caso concreto, uma vez que abre mo de
determinada parcela de rigor, generalidade e abstrao, a fim de se transformar num direito
do caso concreto:
118
tambm neste segundo momento, a orientao poltico-criminal adotada pelo Estado
influencia sobremaneira o aplicador do Direito. A interpretao da norma com vistas ao
quadro valorativo atribudo pela poltica criminal deve passar pelo crivo da
constitucionalidade da medida, para que possa integrar as categorias ou elementos do
crime e, desta forma, compor o sistema dogmtico-penal.
385
CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Direitos humanos e direito penal..., cit., p. 74. Neste sentido,
Maringela Gama de Magalhes Gomes afirma que: A concepo substancial que conferida ao Estado
Democrtico de Direito, expresso na Constituio brasileira, implica que a sua poltica criminal, que tem
como fundamentos a liberdade e a dignidade humana, no pode consider-las a ponto de converter as
pessoas em meros instrumentos ou sujeitos de tutela. O ponto de partida , pois, a relao livre destas com
o sistema, sendo este composto por um Estado a servio do indivduo e voltado para a sua felicidade, a
pessoa reconhecida como ente autnomo e sujeito de direitos e garantias. Pode-se dizer, com isto, que o
programa poltico criminal deve estar dirigido a propiciar o mximo de liberdade para os indivduos. Cf.
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade..., cit., p. 57. Pode-se,
contudo afirmar, dentro de uma viso teleolgica do Direito Penal, mas sem se esquecer do respeito s
garantias individuais, que o programa poltico criminal deve estar dirigido a propiciar os fins polticos
perseguidos pelo Estado, desde que os instrumentos utilizados para tanto propiciem o mximo de
liberdade possvel aos indivduos, respeitado sempre o contedo mnimo exigido para a manuteno do
Estado Democrtico de Direito.
386
Embora o texto constitucional se refira expresso dignidade da pessoa humana, adota-se, na linha de
Janana Conceio Paschoal e tambm de Antonio Lus Chaves Camargo, a expresso dignidade
humana para designar esta garantia, uma vez que a expresso constitucional apresenta-se redundante. Cf.
CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Direitos humanos e direito penal..., cit., p. 74.
387
Ibid., p. 74.
119
que respeitadas as normas ticas de comportamento. Ela exclui a viso paternalista do ser,
como integrante de um grupo, para transform-la numa considerao racional concreta de
cada um no desenvolvimento social, segundo a competncia comunicativa e valorativa de
seu prprio grupo.388
Antonio Luis Chaves Camargo afirma que, entendida em seu agir comunicativo, a
pessoa deve ser considerada como verdadeiro reflexo de seu mundo vivido, com a
consequente necessidade de uma tica plural. Esta tica deve ser reconhecida no momento
da concretizao das garantias individuais e, por meio de um consenso racional,
possibilitar a legitimao normativa, especialmente aquela referente ao Direito Penal. As
garantias individuais devem ser interpretadas de acordo com a valorao que cada grupo
social lhe atribui, tornando-se positivas para todos os membros deste mesmo grupo,
respeitada, contudo, a valorao da minoria. 389
Helena Regina Lobo da Costa afirma que, no Direito Penal, a dignidade humana
adquire ainda maior relevncia, pois o Direito Penal o ramo do Direito com maior
ingerncia sobre as garantias individuais. Isso faz com que o Direito Penal seja o meio
mais poderoso para a tutela desta dignidade e, contraditoriamente, tambm a maior ameaa
a ela.390
Para a autora, a dignidade humana pode incidir no Direito Penal como fundamento
jurdico, como postulado normativo e como princpio. Como fundamento jurdico, a
dignidade humana postula que o Direito Penal deve ter como centro de preocupao a
pessoa e sua dignidade, as quais devem permear todos os seus mbitos, preenchendo-os de
contedo material. A dignidade humana indica, desta forma, alguns dos critrios para o
estabelecimento dos fins tutelveis pelo Direito Penal, bem como dos meios que ele pode
empregar para chegar aos fins. Como postulado normativo, a dignidade humana constitui o
critrio material de interpretao das normas penais, sejam elas materiais ou processuais.
Por fim, como princpio aplicvel ao Direito Penal, a dignidade humana determina,
diretamente, a adoo de certos comportamentos e princpios de maior concretude que
388
120
operacionalizam a sua aplicao, os quais se mostram essenciais para a caracterizao de
um Direito Penal adequado ao Estado Democrtico de Direito.391
COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana..., cit., p. 59-67. Dentre estes princpios, a autora
destaca o da culpabilidade e o da humanidade das penas.
392
ZIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica criminal..., cit., p. 179.
393
Cf. JAKOBS, Gnther; CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo. Buenos Aires: Hammurabi,
2005.
121
pessoas no mais so tidas como humanas, mas como simples instrumentos de um
processo econmico-social.394
394
Neste sentido, Teresa Pires do Rio Caldeira afirma que: [...] o Brasil tem uma democracia disjuntiva que
marcada pela deslegitimao do componente civil da cidadania: o sistema judicirio ineficaz, a justia
exercida como um privilgio da elite, os direitos individuais e civis so deslegitimados e as violaes
dos direitos humanos (especialmente pelo Estado) so rotina. Essa configurao especfica no ocorre em
um vcuo social e cultural: a deslegitimao dos direitos civis est profundamente enraizada numa histria
e numa cultura em que o corpo incircunscrito e manipulvel, e em que a dor e o abuso so vistos como
instrumentos de desenvolvimento moral, conhecimento e ordem. Essa configurao especfica nos permite
sugerir que a lgica cultural e poltica que cria corpos incircunscritos no a mesma lgica que gera o
indivduo circunscrito na tradio liberal da cidadania. Cf. CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de
muros: crime, segregao e cidadania em So Paulo. So Paulo: Ed. 34/EDUSP, 2000. p. 375.
395
PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Algunas consideraciones acerca de la (auto) legitimacin..., cit., p. 214.
396
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade..., cit., p. 32-34.
122
123
no discurso jurdico a verdade identifica-se com as crenas, opinies e valoraes que se
estabelecem sobre os objetos ou situaes do mundo, formando um saber que tem valor
persuasivo. A pauta de referncia do discurso jurdico no , portanto, a verdade, mas a
verossimilhana. Seus enunciados exigem uma adequao a certos princpios ideolgicos,
denominados condies retricas de sentido.400
Rosa Maria Cardoso da Cunha afirma que, muito embora o aplicador do Direito
recorra sempre a elementos estranhos legislao penal escrita no seu processo de
interpretao, ele racionaliza este processo por meio da condio retrica de sentido,
procurando descaracteriz-lo como tal. Esta racionalizao promovida por meio do
princpio da legalidade, o qual passa a legitimar, retoricamente, a explicao invertida de
um processo de constituio de sentidos.403
400
CUNHA, Rosa Maria Cardoso da. O carter retrico do princpio da legalidade. Porto Alegre: Sntese,
1979. p. 115-117.
401
Ibid., p. 118.
402
Ibid., p. 118-119.
403
Ibid., p. 123.
124
penais, pois ela fornece critrios efetivos, concretos e atuais para a concreo do fato
norma penal.
Entendido nesta acepo, para que a dogmtica penal possa ter maior contato com a
realidade, especialmente em relao aos fenmenos da atual criminalidade, produto da
sociedade moderna, o princpio da legalidade deve ser entendido no na sua acepo
clssica, como pura forma de limitao da atuao dos Poderes Pblicos sobre os
indivduos, mas em sua concepo funcional, entendido como o limite ou contraponto da
atuao da poltica criminal no momento de interpretao e aplicao legislativa, pelo
aplicador do direito.
Isso pode ser ilustrado a partir do seguinte exemplo: Tcio, exmio falsificador de
moedas, resolve fabricar dezenas de cdulas no valor de cem reais cada uma, distribuindoas gratuitamente, por dois anos consecutivos, aos rufies exploradores da prostituio
infantil do Recife, sob a condio de que os mesmos no mais submetam adolescentes
prostituio infantil. Ao julgar Tcio pelo crime de moeda falsa, o magistrado constata, a
partir de estatsticas criminolgicas, que, na poca em que as cdulas foram por ele
404
405
125
distribudas, a prostituio infantil diminuiu mais de cinquenta por cento na cidade, em
decorrncia da conduta de Tcio, ante o exerccio de outras atividades pelos antigos
rufies.
Art. 289 - Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metlica ou papel-moeda de curso legal no pas
ou no estrangeiro: Pena - recluso, de trs a doze anos, e multa. 1 - Nas mesmas penas incorre quem,
por conta prpria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz
na circulao moeda falsa. 2 - Quem, tendo recebido de boa-f, como verdadeira, moeda falsa ou
alterada, a restitui circulao, depois de conhecer a falsidade, punido com deteno, de seis meses a
dois anos, e multa. 3 - punido com recluso, de trs a quinze anos, e multa, o funcionrio pblico ou
diretor, gerente, ou fiscal de banco de emisso que fabrica, emite ou autoriza a fabricao ou emisso: I de moeda com ttulo ou peso inferior ao determinado em lei; II - de papel-moeda em quantidade superior
autorizada. 4 - Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz circular moeda, cuja circulao no estava
ainda autorizada.
407
Art. 244-A. Submeter criana ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2o desta Lei,
prostituio ou explorao sexual: Pena - recluso de quatro a dez anos, e multa. 1o Incorrem nas
mesmas penas o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo local em que se verifique a submisso de
criana ou adolescente s prticas referidas no caput deste artigo. 2o Constitui efeito obrigatrio da
condenao a cassao da licena de localizao e de funcionamento do estabelecimento.
126
as alteraes que venha a sofrer na sociedade nova que se anuncia e na qual hode viver as geraes futuras. Por isso tambm o princpio da legalidade (repito:
como conquista irrenuncivel de civilizao e de humanismo) deve preparar-se
para subsistir; para subsistir, porm, no ao nvel de uma espcie de direito
natural clssico, rgido e imutvel, mas de um direito natural em devir, que se vai
enriquecendo e transformando com as aportaes que servem uma mais perfeita
definio, uma maior capacidade para exercer a sua precpua funo no seio de
uma sociedade cada vez mais complexa, mas que se quer simultaneamente cada
vez mais virada para o Homem e para a humanizao do Mundo e da Histria.408
408
127
Embora no esteja previsto de forma expressa na Constituio Federal Brasileira,
referido princpio norteia a prpria hermenutica constitucional, permeando todo o
ordenamento jurdico.412
412
128
Helena Regina Lobo da Costa afirma que o princpio da proporcionalidade ganha
ainda maior destaque no mbito do Direito Penal, especialmente quando interpretado luz
do postulado da dignidade humana. Entendido desta forma, a pena pode ser aplicada
somente para a tutela dos valores mais caros sociedade, em face de leses que, em
virtude de sua importncia, se mostrem aptas, necessrias e proporcionais para a proteo
destes valores, sob pena de violao do princpio da proporcionalidade e, indiretamente,
tambm do princpio da dignidade humana.416
COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana..., cit., p. 146. Sobre a adoo, pelo Estado, de uma
poltica criminal orientada para a preveno geral positiva, a autora afirma que (p. 149): Dessa forma,
para que se alcance ao menos um provvel efeito preventivo real e concreto e se respeite, por conseguinte,
o princpio da proporcionalidade, interpretado com fundamento na dignidade humana, deve a teoria de
preveno geral positiva prever um contedo mnimo de justia s normas a serem estabilizadas. Do
contrrio, pode-se no apenas no se alcanar qualquer efeito de preveno positiva, mas at causar o
contrrio: a completa desconfiana da sociedade no ordenamento jurdico-penal. Se a pena for aplicada
para punir condutas de forma indiscriminada, inclusive para a tutela de valores que no possuem
relevncia fundamental para a organizao social, ela acabar por perder a sua carga simblica, no
discernindo entre as condutas seriamente lesivas convivncia social e as condutas leves.
417
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade..., cit., p. 37.
418
ESTELLITA, Heloisa. Direito penal, constituio e princpio da proporcionalidade. Boletim IBCCRIM, So
Paulo, n. 131, v. 11, out. 2003. p. 11-13.
129
motivos, o princpio da proporcionalidade deve existir no apenas no Direito Penal de base
individualista, mas igualmente naquele de base funcional.419
Neste exemplo, mesmo que o magistrado decida punir Tcio pelo crime de moeda
falsa, por entender que a diminuio da explorao da prostituio infantil, no perodo, no
constitui valor poltico-criminal suficiente para retirar a tipicidade de sua conduta, o
magistrado poder considerar este dado no momento da aplicao da pena, a fim de ensejar
a sua diminuio.
419
ANITUA, Gabriel Ignacio. La actual poltica criminal del Estado espaol: algunos ejemplos. In: RIVERA
BEIRAS, Iaki (Coord.). Poltica criminal y sistema penal: viejas y nuevas racionalidades punitivas.
Barcelona: Anthropos, Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de Universidad de
Barcelona, 2005. p. 294.
130
Ingo Wolfgang Sarlet afirma que, para alm de sua funo como critrio de aferio
de legitimidade penal, o princpio da proporcionalidade no pode deixar de ser entendido
na sua dupla dimenso de proibio de excesso e de insuficincia, uma vez que, para o
autor, ambas as vertentes guardam uma conexo direta com as noes de necessidade e de
equilbrio. A prpria noo do Estado Democrtico de Direito encontra-se atrelada ao
adequado manejo da noo de proporcionalidade tambm na esfera jurdico-penal, bem
como na capacidade de dar respostas adequadas, e em conformidade com os princpios
superiores de ordem constitucional, aos avanos de um Direito Penal de base
desagregadora, permeado pelo desrespeito e pela intolerncia.420
Maringela
Gama
de
Magalhes
Gomes
afirma
que
princpio
da
as possibilidades
normativas admitidas
para que se
verifique a
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade..., cit., p. 122. Ulfrid Neumann, ao contrrio,
rejeita a ideia de que o princpio da proporcionalidade possa fundamentar uma chamada proibio de
escassez, obrigando o legislador a submeter determinadas aes ameaa de pena. Para ele, esta postura
significa uma verdadeira inverso da direo do princpio da proporcionalidade, o qual deve ser marcado
pela sua funo de proteo da liberdade. Compreende o referido princpio somente no sentido tradicional
de proibio de intervenes estatais excessivas. Cf. NEUMANN, Ulfrid. O princpio da proporcionalidade
como princpio limitador da pena. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 71, v. 16,
mar./abr. 2008. p. 208.
421
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade..., cit., p. 211. O tertium
comparationis o tipo penal tomado como parmetro de comparao.
422
Ibid., p. 209.
131
Ante a crise de efetividade que assola o Direito Penal, por muitas vezes no
conseguir fazer frente s novas formas de criminalidade, surge a necessidade de
compatibilizar as novas propostas dogmticas, especialmente aquelas de carter penal, com
o respeito garantias individuais constantes nas constituies dos Estados, como ocorre
com a Constituio Federal Brasileira de 1988. Trata-se de fazer com que as garantias
individuais se tornem eficazes na limitao da poltica criminal adotada pelo Estado,
especialmente no momento de concretizao das normas penais j existentes.
423
424
132
importante destacar, na oportunidade, a viso de Gabriel Ignacio Anitua:
Tudo o que foi dito no quer dizer que a Constituio cumpra s um papel de
trincheira, de limite aos poderes para evitar a sua arbitrariedade e violncia.
Pelo contrrio, a Constituio obriga a pensar a poltica criminal e poltica
criminal com grandes doses de imaginao e considerando o caminho dos
direitos como um caminho sem fim. O singular destes princpios polticos
constitucionais e das liberdades proclamadas desde o fim do sculo XVIII que
so indissociveis do nascimento do debate democrtico.425
Jorge de Figueiredo Dias igualmente afirma que a superao da razo tcnicoinstrumental, associada emergncia da chamada sociedade de risco, no significa o
enfraquecimento ou a atenuao das garantias individuais, conquistados de forma to rdua
desde os clssicos. Ao contrrio, na preservao da dignidade humana seja ela a pessoa
do delinquente ou de outros que se encontra o axioma onto-antropolgico de todo o
discurso jurdico-penal, postura que deve ser observada igualmente pelas correntes
funcionalistas.426
Deve-se recusar, com o autor, qualquer evoluo do paradigma penal que rejeite
a defesa consistente e efetiva das garantias individuais, o pluralismo ideolgico e
axiolgico e a secularizao. Deve ser rechaada qualquer concepo penal fundamentada
na extenso da criminalizao, na qual o Direito Penal se transforme em instrumento dirio
de governo da sociedade e em promotor ou propulsor de fins de uma poltica estadual cega
e desenfreada.427
ANITUA, Gabriel Ignacio. La actual poltica criminal..., cit., p. 303. Traduo livre da autora. Texto
original: Todo lo dicho no quiere decir que la Constitucin cumpla slo un papel de trinchera, de lmite
a los poderes para evitar su arbitrariedad y violencia. Por el contrario, la Constitucin obliga a pensar a la
poltica criminal y a la poltica criminal con grandes dosis de imaginacin y considerando el camino de
los derechos como un sendero sin fin. Lo singular de estos principios polticos constitucionales y de las
libertades proclamadas desde fines del siglo XVIII es que son indisociables del nacimiento del debate
democrtico.
426
DIAS, Jorge de Figueiredo. O Direito Penal entre a sociedade industrial e a sociedade de risco..., cit.,
p. 51.
427
Ibid., p. 52.
133
alargamento, com a finalidade de se evitar posturas penais de cunho totalizador, em
desrespeito s garantias individuais.428
428
Esta orientao evita, por exemplo, que mes, na qualidade de garantes, sejam responsabilizadas pelo
estupro com violncia presumida de suas filhas, praticado pelos maridos ou parceiros das primeiras. Esta
prtica, um tanto quanto comum na jurisprudncia brasileira, afigura-se como resultado da m aplicao
da norma penal, em clara afronta s garantias individuais. Cf. Paschoal, Mes estupradoras. In: REALE
JNIOR, Miguel; PASCHOAL, Janana Conceio (Orgs.). Mulher e direito penal. Rio de Janeiro: Forense,
2007. v. 1. p. 229-251.
134
CONCLUSES
135
criminalidade, a fim de construir a ponte entre a criminologia, que ento surgia, e a
dogmtica penal.
136
verificou-se que esta relao foi plenamente possvel a partir do funcionalismo,
especialmente aquele de Claus Roxin e de seus seguidores, ante a defesa da influncia
direta da poltica criminal sobre a dogmtica penal, sem a necessidade de subordinao
desta ltima como ocorria no positivismo naturalista. Embora constitua uma escola
heterognea, com posturas variadas, verificou-se que, ao pensar nas funes, fins e
consequncias das concepes dogmticas sobre a realidade social, o funcionalismo
capaz de receber, de forma mais apropriada, a insero de elementos valorativos trazidos
pela poltica criminal no seio da dogmtica penal, para a interpretao e aplicao
teleolgica das normas penais.
Verificou-se que esta insero dos elementos valorativos da poltica criminal sobre
a dogmtica penal possvel de forma mais eficaz em um sistema aberto, fundado no
pensamento problemtico, o qual parte da anlise de casos concretos para, ao fim, chegar a
determinados pontos comuns. Isso deve ser feito sem abandonar a ideia de um sistema,
pois o ltimo lhe confere a clareza e a segurana necessrias dogmtica, o que faz com
que o pensamento problemtico possa ser utilizado em relao aos grupos de casos
resolvidos de forma insatisfatria ou injusta pelo sistema.
137
Em suma, o presente trabalho concluiu pela necessidade da adoo dos valores
trazidos pela poltica criminal na construo sistemtica da dogmtica penal, a fim de
promover uma adequada interpretao e consequente aplicao da norma ao caso concreto.
Com isso, acredita-se ser possvel promover uma aplicao mais efetiva das normas penais,
na tentativa, qui frutfera, de diminuir a crise de efetividade que elas enfrentam, fazendo
com que a expresso poltica criminal saia da incerteza ou indeterminao para reafirmar
a sua posio de domnio e de transcendncia sobre a dogmtica penal.
138
BIBLIOGRAFIA
ANITUA, Gabriel Ignacio. La actual poltica criminal del Estado espaol: algunos ejemplos.
In: RIVERA BEIRAS, Iaki (Coord.). Poltica criminal y sistema penal: viejas y nuevas
racionalidades punitivas. Barcelona: Anthropos, Observatorio del Sistema Penal y los
Derechos Humanos de Universidad de Barcelona, 2005. p. 289-302.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Alexis Augusto Couto de Brito. So
Paulo: Quartier Latin, 2005. 126 p.
BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Manipulao Gentica Humana e Direito Penal.
Porto Alegre: Zouk, 2007. 283 p.
______. Imputao objetiva e direito penal brasileiro. So Paulo: Cultural Paulista, 2001.
197 p.
139
______. Direitos humanos e direito penal: limites da interveno estatal no Estado
Democrtico de Direito. In: SHECAIRA, Srgio Salomo (Org.). Estudos criminais em
homenagem a Evandro Lins e Silva (Criminalista do Sculo). So Paulo: Mtodo, 2001. p.
74-80.
CANCIO MELI, Manuel. Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito.
In: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (Coord.). El funcionalismo en derecho penal: libro
homenaje al profesor Gnther Jakobs. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003.
491 p.
CEREZO MIR, Jos. Derecho penal: parte general. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
1206 p.
COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana: teorias de preveno geral positiva.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 174 p.
140
CUNHA, Rosa Maria Cardoso da. O carter retrico do princpio da legalidade. Porto
Alegre: Sntese, 1979. 141 p.
______. Direito penal: parte geral. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. v. 1. 743 p.
______. Legalidade e tipo em direito penal. In: Escritos em homenagem a Silva Franco.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 213-225.
DIZ RIPOLLS, Jos Luis. A racionalidade das leis penais: teoria e prtica. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005. 221 p.
141
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade no direito
penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 246 p.
HASSEMER, Winfried. Trs temas de direito penal. Porto Alegre: AMP Escola Superior
do Ministrio Pblico, 2003. 97 p.
HIRSCH, Hans Joachim. Adecuacin social y teora del injusto. In: HIRSCH, Hans Joachim.
Derecho penal: obras completas. Buenos Aires : Rubinzal-Culzoni, 2002. v. 3. p. 9-76.
LISZT, Franz von. La idea del fin en el derecho penal: programa de la Universidad de
Marburgo, 1882. Granada: Biblioteca Comares de Ciencia Jurdica, 1995. 96 p.
______. Tratado de direito penal allemo. Ed. fac-sim. Braslia, DF: Senado Federal:
Superior Tribunal de Justia, 2006. 639 p.
LOMBROSO, Csar. O homem delinqente. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2001. Trad. 2 ed.
franc. 555 p.
LUISI, Luiz. Iluminismo e Direito Penal em Portugal no sculo XVIII. Cincias Penais:
Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais, So Paulo, n. 1, v. 1,
2004, p. 119-126.
142
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal. Montevideo: B de f,
2003. 325 p.
______. Laudatio. In: SILVA SNCHEZ, Jess-Maria (ed.). Poltica criminal y nuevo
derecho penal: libro homenaje a Claus Roxin. Barcelona: Jos Mara Bosch, 1997. p. 3134.
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. 3 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2005. 851 p.
______. Mes estupradoras. In: REALE JNIOR, Miguel; PASCHOAL, Janana Conceio
(Orgs.). Mulher e direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1. p. 229-251.
PREZ ARROYO, Miguel Rafael. La funcionalizacin del derecho penal, polticas criminales
de flexibilizacin y relativizacin de garantas dogmtico-penales: vistazo a la catedral
desde un margen. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid, n. 52, 2002. p.
497-525.
143
PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Algunas consideraciones acerca de la (auto) legitimacin
del derecho penal: Es el problema de La legitimidad abordable desde una perspectiva
sistmico-contructivista? In: GMEZ-JARA DEZ, Carlos (ed.). Teora de sistemas y derecho
penal: fundamentos y posibilidades de aplicacin. Granada: Editorial Comares, 2005. p.
257-293.
PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, rika Mendes. Adequao social e risco permitido:
aspectos conceituais e delimitativos. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 844, v. 95, fev.
2006. p. 435-451.
______. Parte geral do Cdigo Penal: nova interpretao. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1988. 118 p.
RIVERA BEIRAS, Iaki. Elementos para una aproximacin epistemolgica, In: RIVERA
BEIRAS, Iaki (Coord.). Poltica criminal y sistema penal: vejas y nuevas racionalidades
punitivas. Barcelona: Anthropos, Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos
de Universidad de Barcelona, 2005. p. 15-44.
144
ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura del delito: elementos del delito en base a la
poltica criminal. Barcelona: PPU, 1992. 143 p.
______. Poltica criminal y sistema del derecho penal. Barcelona: Bosch, 1972. 81 p.
______. Contribuio para a crtica da teoria finalista da ao. In: ROXIN, Claus.
Problemas fundamentais de direito penal, Lisboa: Vega, 1998. p. 91-143.
______. Contestacin. In: SILVA SNCHEZ, Jess-Maria (ed). Poltica Criminal y nuevo
derecho penal: livro homenaje a Claus Roxin. Barcelona: Jos Mara Bosch, 1997. p. 3538.
RUEDA MARTN, Mara ngeles. La teora de la adecuacin social. In: HIRSCH, Hans
Joachim; CEREZO MIR, Jos; DONNA, Edgardo Alberto (Dir.). Hans Welzel en el
pensamiento penal de la modernidad. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2005. p. 485-572.
145
el pensamineto penal de la modernidad. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2005. p. 573596.
SERRANO MALLO, Alfonso. Ensayo sobre el derecho penal como cincia: acerca de su
construccin. Madrid: Dykinson, 1999. 361 p.
146
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal supra-individual: interesses difusos. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 240 p.
VERRI, Pietro. Observaes sobre a tortura. 2. ed. Trad. Frederico Carotti. So Paulo:
Martins Fontes, 2000. 130 p.
______. Derecho penal aleman: parte general. 11 ed. Santiago: Editorial Jurdica de Chile,
1997. 343 p.
147
RESUMO
148
A influncia da poltica criminal na dogmtica penal deve encontrar limites nas
garantias individuais, de modo a se evitar a adoo de posturas totalitrias, contrrias ao
Estado Democrtico de Direito. Dentre as vrias garantias individuais, destacam-se a
dignidade humana, a legalidade e a proporcionalidade como ferramentas fundamentais no
impedimento da adoo de pautas poltico-criminais contrrias orientao democrtica e
de garantias do Estado.
149
RIASSUNTO
Il presente studio sul tema La politica criminale come criterio teologico della
dogmatica penale promuove una riflessione sullimportanza dellinserzione della politica
criminale nella dogmatica penale per poter fornire i vettori valoriali nellinterpretazione e
concrezione delle norme penali alla fattispecie. Bisogna mettere in risalto la politica
criminale nella sua fase subordinata corrispondente a quella occorsa nel momento
dellapplicazione delle leggi penali dal magistrato o applicatore del diritto. In questa
prospettiva si verifica che la politica criminale va congiunta alla dogmatica per la
composizione del sistema dogmatico-penale.
Lo studio storico del rapporto tra politica criminale e dogmatica penale dimostra
che queste discipline rimangono appartate fino al funzionalismo. Il massimo
dellavvicinamento fra di loro occorse con Franz von Liszt il quale propugnava lo studio
globale del Diritto Penale sin dal rapporto anti-disciplinare della dogmatica penale, della
politica criminale e della criminologia. Nononstante limportanza dellautore riguardo
allavvicinamento della politica criminale alla dogmatica penale si osserva che questo
rapporto rimase embrionario visto che la dogmatica penale occupava ancora un posto di
rilievo. La politica criminale rimaneva ad essa sottomessa. Non cera uninserzione per
una semplice integrazione tra di loro.
150
Linfluenza della politica criminale nalla dogmatica penale trova limiti nelle
garanzie individuali evitanto laddozione di atteggiamenti totalitari contrari allo Stato
Democratico di Diritto. Tra le varie garanzie individuali si mettono in rilievo la dignit
umana, la legalit e la proporzionalit come ferramente necessarie allimpedimento
delladdozione di modelli politico-criminali contrari allorientamento e delle garanzie dello
Stato.