A FILOSOFIA CONSTITUCIONAL DE JOHN

RAWLS E JRGEN HABERMAS: UM DEBATE

SOBRE AS RELAES ENTRE SISTEMAS DE
JUSTIA E SISTEMAS DE DIREITOS

Ceclia Caballero Lois *

Sumrio: Introduo. 1. Filosofia Constitucional: objeto e alcance; 2. A idia de

justia procedimental; 3. Pluralismo e liberalismo na obra de John Rawls; 4.
Construo e reconstruo constante do direito: a crtica de Habermas justia
como eqidade; 5. Democracia constitucional e pluralismo: que justia, quais
direitos?; Concluso; Referncias.

Resumo: Este artigo analise o debate Rawls/ Abstract: This paper analyzes the debate
Habermas, especialmente no que toca s re- between Rawls and Habermas, especially
laes que ambos estabelecem entre sistemas about the relationships that both establish
de justia e sistemas de direitos. O trabalho between justice systems and rights systems.
inicia apresentando uma possibilidade de It begins presenting a possibility of concept
conceituao do que seria a chamada filoso- of what it would be called as constitutional
fia constitucional e qual as suas relaes com philosophy and which were its relationships
a teoria dos direitos e a teoria constitucional. with the rights theory and the constitutional
Logo aps apresenta rapidamente a obra de one. Therefore, it presents John Rawlss work
John Rawls e as crticas que Jurgen Habermas and the critics that Jrgen Habermas
lhe formula. Finalmente, investiga qual sis- formulates. Finally, it investigates which
tema seria mais adequado concretizao system would be more appropriate to make
da democracia constitucional numa socie- true the constitutional democracy in a
dade marcada pelo pluralismo. society marked by pluralism.
Palavras-chave: Teorias da justia; Sistemas Keywords: Theories of justice; Rights system;
de direitos; Filosofia constitucional; Pluralis- Constitutional Philosophy; Pluralism; Cons-
mo; Democracia constitucional. titutional Democracy.

* Professora dos cursos de graduao e ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa

Catarina. Mestre e Doutora pela UFSC. Ministra as disciplinas de Fundamentos do Direito Cons-
titucional e Teorias da Justia e Democracia (mestrado) e Teoria Constitucional (graduao).

Revista Seqncia, n 50, p. 121-141, jul. 2005

 Introduo

A idia de unir sistemas de justia e sistemas de direitos, pensando os

primeiros como fundamento dos segundos o motor daquilo que foi
apropriadamente denominado de Filosofia Constitucional.1 No se trata
exatamente de uma novidade. Desde a publicao de Uma Teoria da Justi-
a, de John Rawls (1971), esta questo vem preocupando juristas e filsofos
que, sustentados na percepo da impossibilidade de pensar o direito vin-
culado tradio positivista, recolocaram as questes em termos substanti-
vos, promovendo um retorno tradio clssica das preocupaes com a
tica e a justia contra o tratamento epistemolgico at ento dominante.
Algumas alternativas parecem ter contribudo com maior profundida-
de para que aquela reunio tenha se mostrado to prspera, tanto terica
quanto politicamente, especialmente no que tange ao sistema constitucional.
A primeira delas encontra-se na percepo de que aqueles que se dedi-
cam moderna teoria da justia no podem dispensar a reflexo sobre qual
o modelo institucional que estaria mais apto a consolidar a democracia cons-
titucional numa sociedade notoriamente pluralista e profundamente dividi-
da em inmeras concepes de bem e de vida boa. Assim, o primeiro movi-
mento para este enlace foi dado pela filosofia poltica contempornea.
Com efeito, obra de Rawls seguiram-se inmeros trabalhos de au-
tores j bastante conhecidos no Brasil que, de uma forma ou de outra,
auxiliaram a construir este debate. desnecessrio, neste momento, apre-
sentar mais detalhadamente Ronald Dworkin, Michael Walzer, Charles
Taylor, Jrgem Habermas, entre outros, que se encontram no centro das
discusses sobre quais as pautas de justia que deveriam guiar a distribui-
o de bens e direitos num determinado Estado. Deve-se resguardar a es-
fera privada de qualquer opo substantiva ou impregnar o Estado de
concepes moralmente situadas? Ainda possvel pensar na universali-
dade dos direitos humanos ou inevitvel particularizar as concepes de

1 A primeira vez que apareceu esse termo no Brasil foi com a profa. Gisele G. Cittadino no livro
Pluralismo, direito e justia distributiva elementos da filosofia constitucional contempornea. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 1999.

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bem e vida boa? A resposta a estas questes, que envolve questes ontol-
gicas e de promoo,2 polariza o debate entre liberais e comunitrios e ofe-
rece diversas justificaes para o processo de criao de sistemas de direitos
como ato de um povo soberanamente organizado numa Repblica.3
Um segundo movimento na construo da filosofia constitucional parte
da teoria do direito seguido pelos debates em torno da Constituio. Sem
dvida, foi a to falada e proclamada crise do positivismo jurdico que abriu
caminho para se repensar que direito poderia (estaria apto a) regular uma
sociedade que j no cabia mais nos seus contornos normativos e que, por-
tanto, precisava de reviso. Retoma-se, ento, no final do sculo XX, a filo-
sofia do direito, que havia sido suplantada no incio deste mesmo sculo,
quando as reflexes sobre o direito passam a ser sobre a cincia do direito e
a linguagem que o constitui, por considerar a filosofia carente de cientificidade
e rigor. A superao do positivismo implicava, contudo, (re)pensar a funda-
mentao das normas de um determinado ordenamento jurdico e, desta
forma, vincul-lo a questes de poltica, moral e direito sem, entretanto,
desprezar uma anlise racional do problema. Assim, a filosofia normativa
ps dcada de 1970, mostra-se como um caminho prspero a ser seguido.
No que toca especificamente teoria constitucional, trata-se de per-
ceber que a prtica constitucional notoriamente marcada por um dficit
em torno da aplicao da Constituio. Essa carncia , antes de mais
nada, uma carncia da teoria que sustenta a prtica. Assim, mesmo que
no se desconhea a dimenso essencialmente pragmtica de alguns dile-
mas que o constitucionalismo atravessa no se pode deixar de reconhecer

2 TAYLOR, Charles. Propsitos cruzados: el debate liberal-comunitario. In: ROSENBLUM, Nancy

(Dir.). El liberalismo y la vida moral. Traduccin de Horacio Pons. Buenos Aires: Ediciones
Nueva Visin, 1993a. p. 177.
3 Em linhas gerais, este deve abster-se de qualquer compromisso tico, assegurando para todos os
indivduos a possibilidade de realizao de seus projetos racionais de vida de forma neutra e
imparcial, tal como asseveram os liberais ou, pelo contrrio, assumir compromissos particulares
destacando a pertinncia de uma vida melhor que as outras, e poderia realizar bem comum,
postura eminentemente comunitarista, contra qualquer tipo de interferncia na esfera de sua
liberdade. Para o comunitarismo, a sociedade pode alterar direitos quando demonstrar de forma
inequvoca esta pretenso, pois no comunga da ruptura entre espao pblico/privado e sim por
uma continuidade entre ambos. Quando se altera a identidade cultural de uma determinada
comunidade, h que necessariamente alterar o sistema de direitos.

123
 que o caminho para solucionar a maioria desses impasses passa por uma
elaborao mais sistemtica, de cunho interdisciplinar. Tem-se aqui, por-
tanto, o movimento inverso. a teoria constitucional que vai buscar a filoso-
fia poltica, especialmente o que se chama de moderna teoria da justia.

1 Filosofia Constitucional: objeto e alcance

H trs eixos de anlise possvel: a) aproximao conceitual: existncia
de um arcabouo terico comum entre os fundamentos da teoria constituci-
onal e os pressupostos epistemolgicos da teoria da justia; b) objetivos e
finalidades: centralidade da Constituio, preocupao com a limitao do
poder poltico e com os direitos fundamentais e, acima de tudo, a busca
constante pela construo de uma democracia constitucional; e, c) o libera-
lismo renovado: ir permitir uma continuidade do discurso liberal e, ao
mesmo tempo, a sua renovao devido s caractersticas singulares do tema.
Em relao ao primeiro eixo, pode-se afirmar que tanto uma quanto
a outra tem incio j na antiguidade quando filsofos como Plato,
Aristteles ou ainda o jurista romano Ccero preocuparam-se em determi-
nar qual a forma mais adequada, por justa, de regular um Estado. Neste
perodo, as reflexes sobre a Constituio e a justia encontravam-se es-
treitamente ligadas, formando um corpo terico que costuma denominar-
se de pensamento constitucional. Algo semelhante ocorre durante a Idade
Mdia e o incio da moderna, porm com o contratualismo que se pode
afirmar que o vnculo entre as duas torna-se inexorvel.
Embora seja legtimo afirmar que a origem do positivismo tambm se
encontra no contratualismo moderno, da necessidade de justificar racio-
nalmente escolhas polticas e morais questo central para o jusnaturalismo
da poca que resulta a filosofia constitucional. E justamente no contra-
tualismo que Rawls vai buscar a fundamentao de uma moderna teoria
da justia. Diz o autor:

[...] meu objetivo apresentar uma concepo de justia que generaliza e leva a
um plano superior de abstrao a conhecida teoria do contrato social como se
l, digamos, em Locke, Rousseau e Kant. Para fazer isso, no devemos pensar

124
 no contrato original como contrato que introduz uma sociedade particular ou
estabelece uma forma particular de governo. Pelo contrrio, a idia norteadora
que os princpios de justia para a estrutura bsica da sociedade so o objeto
do consenso original.4

Ainda que o desenvolvimento terico das contendas sobre a justia

abandone a idia do contrato ou a submeta a uma gama imensa de crti-
cas, da mesma forma como ir ocorrer na teoria constitucional, ques-
to das fontes legitimadoras ser o ncleo em torno do qual gravita a
filosofia constitucional.
Alm de uma estrutura terica coincidente, teoria da justia e teo-
ria constitucional tm objetivos e preocupaes comuns. A primeira
centra-se no pluralismo como ponto de partida e levanta a possibilidade
que instituies polticas e jurdicas tm de enfrent-lo publicamente.
nesta questo que se fundam as mais importantes disputas tericas, ou
seja, quando se discute que modelo de pautas normativas concepo
de justia enfrenta e responde melhor s demandas de uma sociedade
plural.5 Independentemente de que concepo se esteja tratando, ne-
cessrio acoplar-lhe um sistema de direitos que viabilize esse modelo de
distribuio justo de bens e direitos.
Estabelecer qual a melhor forma de assegurar esse sistema de direi-
tos fundamentais na Constituio de um Estado uma tarefa da filoso-
fia constitucional. De fato, quando assume esses desafios para si, de-
monstra que estaria apta a oferecer uma normatizao jurdica para as
demandas da justia (ainda que isso parea uma contradio em ter-
mos) e oferecer uma sistematizao terica de determinados princpios e
institutos constitucionais. Portanto, ao ser compreendida como uma ins-
tncia de anlise e reflexo sobre as relaes entre Constituio, Estado e
Sistemas de Justia, traz para seu epicentro a procura da consolidao
de uma democracia constitucional, considerando-a a nica forma de
garantir a igualdade na diversidade.

4 RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. Traduo Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So
Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 12.
5 Liberais, comunitrios, deliberativos, republicanos.

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 Finalmente, h que se esclarecer que a filosofia constitucional re-
sultado de um liberalismo renovado. Trata-se de um liberalismo que se
centra, principalmente, na diferena entre a construo da moralidade
privada e da moralidade pblica, dando grande nfase a ltima. Sem
abandonar a idia que move o pensamento liberal, a prioridade da esco-
lha individual, o liberalismo contemporneo preocupa-se com as regras
que norteiam as aes coletivas. Estas devem primar pela igual conside-
rao e respeito a cada indivduo, este sendo entendido como um ser
particular e distinto dos outros em suas crenas, valores, moral, enfim,
entre as inmeras questes que separam um dos outros. Da que boa
parte da teoria democrtica contempornea tem procurado desenhar
procedimentos e regras que permitam resolver ou pelo menos formular
com clareza controvrsias pblicas relacionadas com valores morais fun-
damentais, processuais ou substantivos.6
neste ponto, ou seja, a partir das demandas da igualdade que apa-
rece a exigncia de neutralidade do Estado, pressuposto to caro estru-
tura do pensamento liberal. Para assegur-la, o liberalismo contempor-
neo vai focar-se, ento, nos procedimentos de deliberao pblica, garan-
tindo que as expresses individuais possam compor as pautas normativas
de uma sociedade plural, mas que, concomitantemente, possibilitem a cons-
truo de uma agenda mnima que regule a esfera pblica e dificulte a
tomada por vises particulares de bem e vida boa do espao de domnio
pblico. Para que esta agenda possa de fato garantir o pluralismo decor-
rente da ordem privada preciso tambm que ela seja objeto de consenso
pblico. Caso contrrio, tornar-se-ia obsoleta.

2 A idia de justia procedimental

Embora os autores divirjam a respeito do significado de consenso
pblico, tal como se ver a seguir, possvel defini-lo sem particularizar as

6 BOEIRA, Nelson. Sobre a deliberao em questes pblicas. In Nythamar Fernandes de Oliveira

e Draiton Gonzaga de Souza. Justia e Poltica. Homenagem a Otfried Hoffe. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 2003. p.48.

126
opinies como um compromisso em torno da justia, que pode ser endos-
sado por razes substantivas ou no, mas que sempre obtido por meio de
um procedimento considerado adequado para atingi-lo. Este deveria, aci-
ma de tudo, ser tido como neutro donde resultaria a principal caractersti-
ca de uma concepo de justia procedimental: a sua validade universal,
decorrente da neutralidade na sua formao.
Dando seqncia ao tema, ento, deve-se esclarecer, neste momento, a
chamada neutralidade procedimental. Ela encontra-se vinculada tese
kantiana da prioridade do justo sobre o bem, um dos principais temas da
filosofia poltica ocidental. Seu significado bastante conhecido e expressa
que os princpios de justia limitam as concepes de bem que os indivduos
podem eleger e colocar em prtica, pois quando os valores escolhidos en-
tram em conflito com os princpios de justia, so estes que se devem respei-
tar. A prioridade da justia significa tambm que os princpios que vo re-
ger a esfera pblica no podem ser determinados com base numa concep-
o especfica do bem, pelo contrrio, escolher princpios de justia univer-
sais e universalizantes e, conforme o liberalismo, neutros, condio sine
qua non para a liberdade de optar por uma ou outra concepo de bem.
E mais, pode-se dizer que do ponto de vista moral essa prioridade do
justo sobre o bem significa que a escolha da defesa da primazia da justia
leva-nos inevitavelmente a uma proximidade que poderia chamar-se de
metodolgica: a concepo compartilhada do procedimentalismo como prin-
cpio normativo que permite uma neutralidade de justificao do ideal de
justia sem compromet-la com qualquer concepo particular de vida boa.
Pois bem, a disputa pela melhor interpretao possvel deste princ-
pio e suas conseqncias para a teoria da justia e para a teoria dos direi-
tos a tnica da polmica travada entre o autor americano John Rawls e
seu opositor, porm grande admirador, o alemo Jrgem Habermas e cons-
titui-se num dos temas mais importantes da filosofia constitucional. A prin-
cipal divergncia entre os dois reside sobre a melhor justificao do ideal
kantiano que confere, como j foi dito, prioridade justia.7 Contudo,

7 O debate entre os dois foi tratado como uma disputa em famlia, pois, somente pelo fato de
compartilharem os mesmos pressupostos tericos, possvel um dilogo entre os dois .

127
 deve-se deixar anotado que esta divergncia somente possvel, visto que
ambos compartilham o mesmo postulado epistemolgico: a prioridade do
justo sobre o bem e a sua conseqncia necessria, o do ideal da neutrali-
dade exigido pelo liberalismo poltico.
este ideal de neutralidade que leva Rawls e Habermas a uma
importante ruptura com as teses comunitrias, pois ambos sustentam a
impossibilidade de adotar-se uma concepo de justia apoiada em al-
gum objetivo comum. Com efeito, para os comunitrios apenas num
Estado com fortes vnculos culturais os indivduos poderiam reconhe-
cer-se uns aos outros publicamente, produzindo processos de identifi-
cao e estabelecerem, conseqentemente, vnculos de pertena e soli-
dariedade. Somente a partir deste reconhecimento pblico, como sen-
do a nica fonte de consenso, eles teriam condies de legislar, atribu-
indo-se direitos mutuamente.
As afinidades, entretanto, param por aqui. Os dois vo justificar a
prioridade da justia de forma um tanto diferente e conceber mecanis-
mos distintos ainda que procedimentais para viabiliz-la. O que
interessa, neste texto, entretanto, vai alm desta justificativa. Trata-se
de verificar de que maneira ao distanciarem-se teoricamente acabam
por produzir distintas formas de sistemas de direitos e mais especifica-
mente, de fundament-los.
Com efeito, segundo Habermas, Rawls no conseguiria na sua justia
como equidade,8 estabelecer a relao entre as instituies que dizem res-
peito implementao do direito positivo e a teoria poltica para assim
estabelecer um direito legtimo. Para o autor americano, esta crtica im-
procedente. Ao assegurar a prioridade da lberdade e conceber uma estru-
tura bsica para resguard-la, ele acredita ter obtido a melhor fundamen-
tao dos direitos bem como a melhor estruturao de um sistema de li-
berdades que seria fonte de legitimidade posterior.

8 Nome que Rawls d a sua concepo de justia.

128
3 Pluralismo e liberalismo na obra de John Rawls
Rawls dedica as suas principais obras Teoria da Justia (1971) e
Liberalismo Poltico (1993) ao problema do pluralismo.9 Partindo do
pressuposto que este um fato inexorvel nas sociedades contemporne-
as, o autor vai propor uma concepo de justia que, quando aplicada
estrutura bsica da sociedade,10 ter-se-ia o que ele denomina de socieda-
de bem ordenada. Uma sociedade bem ordenada aquela que est

[...] planejada para promover o bem de seus membros mas quando tambm
efetivamente regulada por uma concepo pblica de justia. Isto , trata-se de
uma sociedade na qual (1) todos aceitam e sabem que os outros aceitam os
mesmos princpios de justia, e (2) as instituies sociais bsicas geralmente
satisfazem e, geralmente se sabe que satisfazem. 11

A idia de concepo pblica12 de justia encerra a idia de que

todos conhecem e aceitam determinados princpios da justia vlidos
para toda a estrutura bsica da sociedade. Numa sociedade governada
efetivamente por uma concepo pblica de justia, os homens teriam
prazer em viver e conviver uns com os outros. Desta forma (e ao mesmo
tempo), os que constituem a sociedade so constitudos por ela, pois, ao
ser justa, leva os homens a agir com justia. Isto pressupe, entretanto,

9 Toda concepo que considera os indivduos livres, iguais e capazes de formularem e de procurarem
realizar sua concepo de bem, levada a aceitar a existncia de pluralidade de doutrinas morais. Cfme.
GUILLARME, Bertrand. Rawls et le libralisme politique. In: Revue Franaise de Science
Politique. Volume 46: Pluralisme, Justice, galit de lmpirique au philosophique dans ltude
de la dmocratie, n. 2, abr. 1996. p. 48. O pluralismo seria o resultado inevitvel do funcionamen-
to das instituies livres e do uso pleno da razo.
10 A estrutura bsica da sociedade corresponde aos principais arranjos polticos, econmicos e
sociais que so responsveis pela distribuio de bens e direitos num determinado Estado.
11 RAWLS, op. cit., p.05
12 Este um dos conceitos centrais no Liberalismo Poltico, pois se trata de um ponto de convergncia
que todas as doutrinas abrangentes podem referendar. Representa o fio condutor do pensa-
mento contemporneo de RAWLS, na tentativa de oferecer uma resposta a crticas importantes
efetuadas a Uma Teoria da justia (especialmente dos comunitaristas e politiclogos), insere sua
teoria no mbito da filosofia poltica; permite-lhe dar conta do problema da estabilidade, pois
possibilita o surgimento de um overlapping consensus; mas, acima de tudo, representa uma
transformao nos objetivos e contedo da sua obra, dando uma nova dimenso bem mais
reduzida e modesta justia como eqidade.

129
 que todos reconheam e compartilhem os mesmo princpios. Daqui, en-
to, chega-se rapidamente questo da neutralidade procedimental para
a formulao dos princpios de justia.
A concepo pblica de justia13 notadamente mais simples e obje-
tiva em Uma Teoria da justia que em Liberalismo Poltico. Segundo
Rawls, 14 a idia de prioridade do justo um elemento essencial daquilo
que se chama de Liberalismo Poltico e desempenha um papel central na
justia como eqidade como uma das formas desse ponto de vista. Ele
define a concepo pblica de justia a partir de trs elementos centrais. O
primeiro deles o seu sujeito, qual seja, a estrutura bsica da sociedade de
uma democracia constitucional moderna.15 O segundo a sua formula-
o, que se faz por meio de um ponto de vista livre (freestanding view). Isso
quer dizer que, mesmo que possa ser referendada por qualquer teoria
abrangente, no se coaduna com ela e, menos ainda, dela emana. Este
ponto precisa ser bem esclarecido, pois, para Rawls, no se trata de reti-
rar das doutrinas abrangentes pontos de contato para efetuar um su-
mrio, mas de um dado da razo: a estrutura bsica da sociedade deve
ser produzida em condies de independncia que permitam uma for-
mulao mais precisa. O terceiro ponto que seu contedo se expressa
em termos de idias fundamentais que se consideram implcitas na cul-
tura poltica de uma sociedade democrtica.

13 Inicialmente diz o autor: para os objetivos deste trabalho, bastar, em primeiro lugar, mostrar
como uma concepo poltica de justia com a estrutura e o contedo da justia como eqidade
pode ser entendida como uma concepo poltica e no metafsica e, em segundo lugar, explicar
por que devemos buscar tal concepo numa sociedade democrtica. Ressalta, ainda, que tal
concepo pretende-se poltica com o objetivo de evitar que expresse proposies universais.
Rawls no deixa de reconhecer, como pode parecer, que tal concepo uma concepo moral, j
que envolve valores, idias, princpios, entre outros, mas estes tm a caracterstica especial de ser
valores polticos: in saying that conception is moral, I mean, among the others things, that its content is
given by certain ideals, principles and standards; and that these norms articulate certain values, interpret
this case political values. Cf. RAWLS, John. Liberalismo poltico. Traduccin de Sergio Ren
Madero Bez. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996. p. 92.
14 RAWLS, op.cit. p.12.
15 Rawls mantm a mesma definio de estrutura bsica da sociedade que usava em Uma Teoria da
justia. A idea de sociedade a que ele se refere agora uma idia de sociedade fechada: moreover,
I assume that the basic structure is that a closed society: that is, we are to regard is as self-contained and as
having no relations with other societies. Its members enter interpretation only by birth and leave interpretation
only by death. RAWLS, op. cit., p 12.

130
 Constru-la no um problema de difcil soluo, pois a concepo
poltica de justia est fundada nas idias latentes de uma cultura poltica
democrtica que tendem, por isso, a ser consensuais. So basicamente trs:
a) a idia de que a sociedade um sistema justo de cooperao social atra-
vs dos tempos e da troca de geraes que se define a partir dos seguintes
termos: trata-se de uma atividade distinta da atividade meramente coor-
denada socialmente, pois guiada por normas e procedimentos publica-
mente reconhecidos; b) implica condies justas de cooperao, ou seja, acei-
tar os termos desta cooperao desde que os outros tambm o faam; e,
finalmente, c) requer uma idia da vantagem racional de cada participante.
Posto o que Rawls quer significar ao conceber a sociedade como um
sistema justo de cooperao social composta por cidados livres e iguais,
resta a questo de saber qual a forma mais apropriada de justia capaz
de fornecer os princpios da justia mais adequados ao sistema. Na respos-
ta, o autor recorre ao j conhecido conceito de posio original e
(re)introduz os termos do contrato, agora, porm, com um significado mais
modesto. Felipe apresenta com clareza o sentido aqui proposto:

[...] a posio originria a atitude tolerante de avaliar, dentre todas as tradi-

es do pensamento, qual a que mais respeita os princpios da liberdade e da
igualdade na construo de uma teoria da justia. Para avaliar essas teorias,
podem-se formular as seguintes questes [porm] Para Rawls, porm, somente
poder ser uma teoria da justia democrtica aquela que responder afirmativa-
mente questo: dada pelos homens atravs de um contrato livre? 16

A manuteno do projeto contratualista no Liberalismo Poltico tem

como funo assegurar a neutralidade liberal por meio do construtivismo.
Para isso, Rawls vai propor a construo procedimental do que ele deno-
mina de overlapping consensus. Este seria um consenso em torno do qual os
indivduos poderiam associar-se, pois permitira uma convivncia pacfica
numa sociedade plural. So trs as suas caractersticas essenciais: a) seu
objeto uma concepo poltica da justia (princpios da justia); b) no

16 FELIPE, Snia T. (Organizao, introduo). Justia como eqidade fundamentao e

interlocues polmicas (Kant, Rawls, Habermas). Anais do Simpsio Internacional sobre
Justia. Florianpolis: Insular, 1998, p.89

131
 realizado por indivduos, mas por doutrinas compreensivas razoveis
(aquelas que no comprometem o poder moral dos indivduos); e c) subs-
crito por vrias e diversas concepes razoveis e cada uma delas pode
aderir por meio de suas prprias razes.17
Com efeito, o liberalismo poltico de Rawls, tal como explica Kukathas e
Pettit,18 um liberalismo que no depende de nenhum ideal moral liberal em
particular, como a autonomia. Continua a ser uma verso de liberalismo
enquanto sublinha a importncia da tolerncia e argumenta a favor de um
sistema de governo orientado por princpios que no pressupem uma deter-
minada forma de boa vida como a melhor. A atitude do Liberalismo Poltico
em relao s concepes liberais , portanto, uma atitude de tolerncia, visto
que permite a todos os ideais morais em conflito uma competio pacfica.
O overlapping consensus teria ento a funo de assegurar a estabili-
dade numa sociedade onde o pluralismo o resultado inevitvel do funci-
onamento das instituies livres e do uso pleno da razo, pois representa
uma concepo de legitimidade poltica. Na medida em que reconhece que os
cidados so livres e iguais, toda concepo liberal deve examinar sua prpria
estabilidade de tal modo que cada cidado possa afirm-la livremente.19 Como
parece ficar claro, se concebida como liberal, uma sociedade como sistema
de cooperao social no pode subscrever uma compreenso global como
princpio regulador das instituies polticas.
Precisamente este o motivo pelo qual o autor acredita ser imposs-
vel a qualquer doutrina abrangente servir de base configurao das ins-
tituies sociais, o que equivale a dizer que, em matria de justia, h que
se esquecer de tentar fundament-la em argumentos gerais, para base-la
em idias que possam ser reconhecidas pela totalidade das teorias
abrangentes. Essencialmente, um regime democrtico no precisa de
qualquer acordo sobre uma doutrina compreensiva: a base da unidade
deve sair de outros elementos. 20

17 Cf. RAWLS, op.cit. p. 144-49.

18 KUKATHAS, Chandran e PETTIT, Philip. Rawls, Uma Teoria da Justia e seus crticos.
Traduo por Maria Carvalho. Lisboa: Gradiva Publicaes, 1990, p. 23.
19 (GUILLARME, op.cit.p. 327.
20 RAWLS, op.cit. p.: 63.

132
 As caractersticas necessrias para compor tal pauta de estabili-
dade seriam, segundo o autor, os traos polticos comuns presentes
numa sociedade democrtica que, por estarem associados a uma tradi-
o democrtica, devem ser reconhecidos por todos os seus membros
como fundamentais e fundantes.

4 Construo e reconstruo constante do direito: a crtica

de Habermas justia como eqidade
deste ponto que parte a crtica habermasiana. Inicialmente,
Habermas sustenta que a teoria Rawlsiana estrutura-se em nveis diver-
sos: a) fundamentao: Rawls estabelece a justificao normativa de uma
sociedade bem ordenada, objetivando a auto-estabilizao de uma so-
ciedade justa atravs da fora socializadora de uma vida sob instituies
justas;21 b) esclarecimento: o de como estabelecer, em circunstncias
determinadas, instituies justas; c) propaganda: demonstrar que sua
teoria a mais adequada as nossas prticas cotidianas e representa as
melhores tradies da cultura poltica.
A existncia necessria desses trs nveis na teoria de Rawls no dei-
xa claro, segundo Habermas, quais so as relaes entre a construo de
uma fundamentao terica de princpios de justia e a recepo e aplica-
o desses mesmos princpios pela comunidade jurdica concreta, a qual
teria a tarefa de estabelecer suas prprias bases normativas de convivn-
cia por meio desses princpios. A questo radica no fato de que Rawls no
explicita se a estabilidade de uma sociedade justa se d por intermdio do
overlapping consensus ou por meio da aceitao democrtica do pluralismo
poltico, o que torna o consenso sobreposto apenas uma forma de buscar a
reestruturao terica da idia de sociedade justa para a reforma prtica
das instituies sociais existentes.22

21 Cf. HABERMAS, Jrgen e RAWLS, John. Debate sobre el liberalismo poltico. Traduccin de
Gerard Vilar Roca. Barcelona: Ediciones Paids Ibrica/ Instituto de Ciencias de la Educacin de
la Universidad Autnoma de Barcelona, 1998., pp. 84-85
22 HABERMAS, op.cit., p. 87.

133
 Com isso, o autor alemo acusa a teoria rawlsiana de no conseguir
estabelecer a relao entre as instituies que dizem respeito implementa-
o do direito e s suas relaes com a filosofia poltica. Para Habermas,
Rawls concentra-se em questes da legitimidade do direito, sem tematizar
a forma do direito enquanto tal, e, com isso, a dimenso institucional do
direito.23 O problema que se coloca diz respeito ento, a saber, se a crtica
de Habermas teria fora para afastar o autor americano do debate sobre a
criao e posterior institucionalizao do direito. Isto significaria que a teo-
ria de Rawls no estaria apta a sustentar um sistema de direitos, pois lhe
faltaria a dimenso mais pragmtica que o vincula aos seus destinatrios.
A preocupao de Rawls, segundo Habermas, limitar-se-ia, dessa
forma, somente ao grau de aceitao e plausibilidade dos princpios da
justia como equidade em relao s tradies polticas e ao contexto cul-
tural de sociedades contemporneas pluralista, deixando de fora a tenso
entre facticidade e validade. Ou seja, no haveria na justia como eqida-
de a descrio crtica dos processos polticos identificveis na realidade
social, capazes de promover uma reconstruo do desenvolvimento do
Estado de direito de sociedades concretas, isto , faltou a Uma Teoria da
Justia, de Rawls, enquanto uma teoria do direito, uma reconstruo
normativa do Estado de direito e de sua base social.24
O estabelecimento de um nexo entre essas duas realidades, entre a
eficcia (facticidade) dos processos polticos e o arranjo comunicativo dos
processos democrticos de autocompreenso do Estado de direito (valida-
de) a tarefa que, ento, Habermas prope para si mesmo. A crtica seria,
assim, uma crtica familiar de algum que mantm admirao pelo
projeto rawlsiano , de algum que compartilha com sua inteno e con-
sidera seus resultados essenciais como corretos. Segundo o filsofo ale-
mo, trata-se apenas de saber se Rawls consegue fazer valer suas corre-
tas e importantes definies normativas. 25
Nesse sentido, Habermas centra sua anlise em trs aspectos distin-
tos da realizao do projeto de implementao de uma autonomia de razes

23 HABERMAS, op.cit. p., 92.

24 HABERMAS, op.cit.,p.93.
25 HABERMAS, op.cit.p. 42.

134
kantianas. Inicialmente, aponta o fato de que tem dvidas sobre se o
conceito de posio original assegura e explicita adequadamente a idia
de um juzo imparcial de princpios de justia entendidos deontologica-
mente. Aduz, assim, a questo de que a posio original constitui-se a
partir de um desenho terico que atribui aos partidos a tomada de deci-
ses representativas de uma ordem moral individual, a qual se encontra
anteriormente eliminada nos prprios indivduos, j que estes esto vin-
culados a uma posio original na qual so despidos do sentido prprio
de justia e da concepo pessoal de bem.
Habermas argumenta que Rawls pode ampliar sua concepo de
posio original e resolver o problema, mas, com isso, perderia a caracte-
rstica mais marcante de sua teoria que a diviso entre a racionalidade
de eleio subjetiva e as apropriaes das limitaes objetivas, diviso esta
que permite que sujeitos auto-interessados consigam realizar, no obstante,
decises racionais (morais).26
Em segundo lugar, considera que Rawls deveria separar as questes
de fundamentao das de aceitao. Com isso, a neutralidade de sua con-
cepo de justia no deve se sobrepor validez cognitiva de sua teoria
como um todo. Pelo contrrio, deve conviver com as variadas doutrinas
interpretativas e as diferentes concepes de mundo, sem que perca sua
capacidade de gerar resultados prticos, proporcionando o overlapping
consensus. O problema que a aceitao do consenso deve ser anterior a
ele mesmo e no posterior, o que leva a pensar na existncia de cosmovises
verdadeiras por si mesmas, produzindo uma espcie de ontolologia, e no
no sentido semntico-discursivo, mas normativamente vinculante.
Em terceiro e ltimo lugar, Habermas considera inadequada a colo-
cao dos direitos bsicos liberais sobre o princpio democrtico de
legitimao, o que seria uma conseqncia indesejada, mas previsvel,
especialmente por conta da diviso rgida entre identidade poltica e iden-
tidade no pblica dos cidados. Na verdade, aqui se coloca, mais uma
vez, a questo da reinterpretao da idia de autonomia kantiana por
Rzwls. Para o filsofo alemo, Rawls no consegue alcanar o intento de

26 HABERMAS, op.cit.,p. 45-47.

135
 harmonizar a liberdade dos modernos com a liberdade dos antigos pelo
fato de restringir a idia de autonomia de Rousseau e Kant. Para estes
ltimos, a raiz da autonomia moral e da autonomia poltica uma s, j
que os direitos liberais (liberdade de crena, de conscincia, de proteo
vida e propriedade, em suma, a liberdade dos modernos) no po-
dem limitar o exerccio pblico da razo, isto , a realizao da prtica
de autodeterminao, estabelecida pela construo constante do proces-
so democrtico de questionamento poltico da realizao efetiva dos di-
reitos (a liberdade dos antigos).27
Por fim, Habermas acusa Rawls de constituir uma teoria em termos
bastante modestos, limitando-se meramente a aspectos procedimentais do
uso pblico da razo, ou seja, ao processo que poderia formar racional-
mente uma opinio e uma vontade, desenvolvendo a idia de direitos a
partir de sua institucionalizao jurdica. Tal fato, no permitiria ver o
processo democrtico como um processo reconstrutivo, mas somente de
construo fundante. O professor alemo v, portanto, a necessidade de
se assumir, no campo da filosofia poltica, a imodstia diletante capaz de
abandonar o mtodo de evitao de questes disciplinares de fundo. Esse
mtodo possibilita a constituio de um sistema fechado digno de admi-
rao, mas absoluta e continuamente dependente das disputas dos con-
ceitos de racionalidade e de verdade.28

5 Democracia constitucional e pluralismo: que justia,

quais direitos?
Pois bem, do que foi dito at aqui j possvel concluir que, embora
Rawls e Habermas compartilhem preceitos e postulados epistemolgicos,
as discordncias entre eles tm o condo de separ-los em termos de fun-
damentao, criao e aplicao do direito. Desta forma, pode-se dizer
que, essencialmente, aquilo que os separa, alm da fundamentao do sis-
tema de direitos, o alcance e a estabilidade deste sistema, especificamen-

27 HABERMAS, op.cit., pp.66-67.

28 Cf. HABERMAS, op.cit.,p.71.

136
te, numa sociedade em contnua transformao e que, portanto, na opi-
nio de Habermas, no poderia cristalizar direitos, conseqncia que ob-
viamente teria a obra de Rawls.
Habermas29 se vale de um recurso de linguagem para explicar a di-
ferena entre a sua concepo e a concepo de sistema de direitos de
Rawls. Para ele, na obra do autor americano, os direitos seriam distribu-
dos e consistiram, basicamente, em propriedade dos indivduos,30 tornan-
do-se verdadeiras barreiras contra as maiorias transitrias. J para o fil-
sofo alemo, os direitos so o resultado do exerccio constante da razo p-
blica e, desta forma, a reviso do sistema de direitos sempre possvel facul-
tando mudanas em sua estrutura se a soberania popular assim o desejar,
no encontrando, por outro lado, barreiras nos direitos individuais.
Isto posto, h que se esclarecer que no se trata neste texto de afirmar
a vitria de um autor sobre o outro, mas de analisar qual deles oferece uma
melhor sustentao para o sistema de direitos. Com efeito, se concentrar-
mos esforos especialmente nos direitos individuais, que onde de fato resi-
de a capacidade de cidadania e liberdade, ter-se- que o modelo de Rawls
est mais apto a atender s demandas da democracia constitucional.
Com efeito, Vieira31 demonstra que uma das grandes contribuies de
Rawls estaria em afastar o problema da intangibilidade de algumas clusulas
da Constituio, sem precisar recorrer a quaisquer princpios outros que no
possam ser justificados racionalmente por meio da tica e da superioridade
dos direitos fundamentais, mas tambm sem resvalar para um naturalismo.

As formulaes de Rawls, recolocando a discusso tica no mbito da Poltica e

do Direito, servem anlise das clusulas constitucionais intangveis, uma vez

29 Cf. HABERMAS, op.cit.,p. 47-48.

30 A identificao de direitos a bens aos quais se aspira individualmente leva, por outro lado, noo
de justia vinculada a uma tica de bens, mais prxima do utilitarismo e dos enfoques aristotlicos,
do que de uma idia de teoria do direito de corte kantiano, vinculada idia de autonomia. Rawls
supera parcialmente este problema quando responde crtica de H. L. Hart, colocando que s
podem ser reconhecidos como bens bsicos aqueles bens sociais que so apropriados para os planos de vida e
para o desenvolvimento das capacidades morais dos cidados enquanto pessoas livres e iguais. HABER-
MAS, op.cit. p. 50, incorporando, assim, o valor eqitativo da liberdade como primeiro princpio.
31 VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia um ensaio sobre os limites
materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p.222-24.

137
 que podem auxiliar sua justificao no campo tico, porm no metafsico. Os
princpios da justia, os consensos sobrepostos e os essenciais constitucionais,
cada um na sua esfera, no constituem valores transcendentes como os direitos
naturais, mas princpios decorrentes da razo humana, voltados organizao
da sociedade em que os homens so compreendidos como fins, e no como meios.
Neste sentido a teoria da justia de Rawls no meramente procedimental, [mas]
h , portanto, uma tica substantiva que permeia o discurso de Rawls.32

Sem dvida, a obra de Rawls, que encarna um individualismo dos

direitos pessoais, parece ser a melhor configurao para a validade dos
direitos fundamentais e resulta muito mais segura e compatvel com a de-
mocracia constitucional, pois atinge uma possibilidade de consolidao
dos direitos e liberdades que outras teorias no conseguem atingir. Na
defesa de Rawls, pode-se apontar, ainda, para os argumentos levantados
por Kateb,33 que sustentam que a individualidade democrtica , talvez, se
no provavelmente a melhor realidade e a aspirao que uma cultura pode de-
senvolver onde os direitos so continuamente violados e, portanto, podem ser
sistematicamente apreciados e reconhecidos [juridicamente].
Independentemente de poder ou querer esgotar o debate Rawls/
Habermas o que parece realmente inimaginvel buscou-se, at aqui,
demonstrar os matizes que ele assume no que toca filosofia constitucio-
nal contempornea. Pode-se encerrar dizendo, ento, que para alm de
qualquer preferncia terica que mova o leitor na direo apontada por
este artigo ou na direo contrria, ambos os autores nos convidam a pen-
sar a Lei Fundamental como um compromisso democrtico e de justia. Se
isto no for suficiente, fica pelo menos aberto o debate.

Concluso
Este artigo props-se a apresentar o debate Rawls/Habermas, espe-
cialmente no que toca filosofia constitucional. Seu objetivo maior, entre-

32 VIEIRA, op.cit., p. 224.

33 KATEB, George. La Individualidad democrtica y el significado de los derechos. In: ROSENBLUM,
Nancy (dir.). El Liberalismo y la vida moral. Traduccin de Horacio Pons. Buenos Aires:
Ediciones Nueva Visin, 1993., 205.

138
tanto, pode ser resumido em apontar qual dos dois sistemas se mostra
mais compatvel com a democracia constitucional e enfrenta melhor o pro-
blema do pluralismo inerente s sociedades contemporneas.
Para levar a termo este objetivo, partiu-se da obra de John Rawls,
que , sem conteste, uma possibilidade lcita e eficaz de dar voz a um
elemento externo ao discurso sobre a Lei Fundamental (a filosofia polti-
ca), sem levar, entretanto, a um completo desvirtuamento dos pressupos-
tos tericos e epistemolgicos da prpria Teoria da Constituio, mas que
permitisse, concomitantemente, a sua continuidade e renovao.
Assim, da reunio destes dois elementos, que aparece a necessida-
de de caracterizar a filosofia constitucional como uma fonte de renovao
do discurso sobre o direito, pois lhe coloca demandas de fundamentao e
justificao incompatveis com o positivismo dominante at aqui. Como se
procurou demonstrar, a obra de Rawls aparece como uma alternativa re-
levante para concretizar este objetivo.
Entretanto, seu opositor, Jrgen Habermas, lana algumas crticas
relevantes e prope em questo a possibilidade de Rawls de fato oferecer
uma justificao adequada em termos de legitimidade para o sistema de
direitos. Tal como foi dito, embora ambos compartilhem os mesmos pres-
supostos epistemolgicos a mxima kantiana da prioridade do justo so-
bre o bem , a melhor interpretao desta que esta em xeque.
Com efeito, ao propor significados distintos para a primazia da justi-
a, os dois vo discordar sustentar maneiras distintas de justificao dos
sistemas de direitos. E, como se buscou demonstrar, ainda que no se pos-
sa dar por esgotado o debate, pelo menos por enquanto, a idia de intangibi-
lidade dos direitos, sustentada pela justia como eqidade parece mais
apropriada a atender s demandas da democracia constitucional.

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