REFLEXES SOBRE A RESPONSABILIDADE

DA ADMINISTRAO PBLICA PELO

INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES
TRABALHISTAS DA CONTRATADA
LUZ DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL

Juliana Haas*

I INTRODUO

A
Administrao Pblica no est impedida de firmar contratos de servios
para serem executados por terceiros do setor privado. Ao contrrio, a
prpria Constituio Federal o prev (art. 37, inciso XXI), e legisla-
o especfica (Lei n 8.666/93) coube regulamentar esse tipo de contratao.
A terceirizao de servios, no entanto, objeto de permanente contro-
vrsia, razo pela qual se dedica este trabalho a analisar a responsabilidade da
Administrao na terceirizao lcita quanto s verbas trabalhistas no pagas
por empresa por ela contratada.

II CONTROVRSIA JURDICA ENVOLVENDO O ENUNCIADO DO

TST E A LEI DE LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Inmeras so as demandas que tramitam na Justia do Trabalho em que
se discute a questo da responsabilidade da Administrao Pblica quanto aos
crditos trabalhistas no pagos pela contratada.
Os entes federados, quando demandados judicialmente, alegam que o
art. 71, 1, da Lei n 8.666/93 prev que a inadimplncia do contratado,
com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere
Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento.

* Analista judiciria do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio; ps-graduanda em Direito do

Trabalho e Previdencirio pela Escola da Associao dos Magistrados do Trabalho do Paran e em
Gerncia de Projetos Setor Pblico pela Fundao Getulio Vargas.

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O Judicirio Trabalhista, entretanto, vinha negando essa garantia ao

aplicar o item IV da Smula n 331 do TST, segundo o qual:
O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do em-
pregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios,
quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao
direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das
sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao
processual e constem tambm do ttulo executivo judicial.
De acordo com Srgio Pinto Martins, embora o TST no tenha dito que
o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 inconstitucional, o fundamento que vinha
sendo utilizado no julgamento da matria era o fato de que o 6 do art. 37 da
CF, que trata de responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas de direito p-
blico e das de direito privado prestadoras de servios pblicos, no faz distino
quanto ao tipo de responsabilidade, se civil ou trabalhista, razo pela qual no
poderia fazer tal distino a Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. A
Administrao Pblica beneficiada pela prestao dos servios, portanto, deveria
responder pelo inadimplemento da prestadora, pois teria culpa in eligendo na
escolha do parceiro inadequado e in vigilando por falta de fiscaliz-lo quanto
s verbas trabalhistas devidas ao empregado.
As opinies doutrinrias divergiam. Alguns autores pugnavam pela
inconstitucionalidade do privilgio estabelecido para a Administrao Pblica
no 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93.
Ilse Marcelina Bernardi Lora, por exemplo, defendia a tese de que o
mencionado dispositivo era ofensivo ao princpio da dignidade e da valorizao
do trabalho e do trabalhador insculpidos na CF e que comprometia, portanto,
o ncleo essencial dos direitos fundamentais dos trabalhadores, provocando
seu esvaziamento. Nesse contexto, afirmava que afastar a responsabilidade do
Estado significava deixar o trabalhador ao desamparo, numa atitude excessiva,
desproporcional e afrontosa ao mnimo existencial.
Sustentava ainda que o dispositivo era incompatvel com a regra ins-
culpida no j citado 6 do art. 37 da CF, segundo a qual o Estado responde
objetivamente nos casos em que seu comportamento determina o dano e tambm
nas situaes em que o dano no gerado por sua atuao, mas por atividade
sua que cria a situao ensejadora do dano.
Conclua que nessas circunstncias, detinha o Judicirio Trabalhista, no
exerccio do controle de constitucionalidade difuso, o poder-dever de afastar a

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aplicao do dispositivo em comento, reconhecendo a responsabilidade subsi-

diria da Administrao Pblica na terceirizao de servios.
Tambm Helder Santos Amorim pugnava pela inconstitucionalidade de
uma interpretao do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93, ou de qualquer norma
com semelhante disposio, tendente a afastar do Poder Pblico a responsabili-
dade pela satisfao de direitos fundamentais inadimplidos pelas empresas por
ele contratadas porque, segundo o autor, tal imunidade constitui violenta leso
liberdade ftico-econmica do homem trabalhador, desferida pelo primeiro
destinatrio de sua guarda e proteo, que o Estado.
Jos Ribeiro de Campos, na mesma esteira, chegou a sustentar que a
posio do TST expressada no item IV da Smula n 331 era a que mais se
harmonizava com os princpios do Direito do Trabalho e da teoria da respon-
sabilidade do Estado, pois se a Administrao Pblica, por comportamento
omisso ou irregular no fiscalizava o cumprimento das obrigaes contratuais
assumidas pela contratada, em tpica culpa in vigilando, devia responder pelas
consequncias do inadimplemento do contrato.
Contudo, ponderava que as normas referentes responsabilidade civil
constantes no Cdigo Civil em vigor e mesmo no anterior no sustentavam a
tese adotada pelo TST na Smula n 331, pelo contrrio, levavam concluso
de que a responsabilidade da tomadora solidria.
Rodrigo Curado Fleury, por outro lado, interpretava a proibio insculpida
no 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 como uma vedao transferncia direta
da responsabilidade trabalhista para o ente pblico contratante, via previso
editalcia ou contratual, o que materializaria a figura da solidariedade contra-
tual prevista no art. 896, 2 parte, do CC revogado (art. 265, 2 parte, do CC
em vigor). Dessa forma, continuaria a empresa prestadora e real empregadora
como responsvel direta e primeira pelos dbitos para com os empregados,
havendo apenas a possibilidade de, esgotadas todas as formas e tentativas de
execuo quanto a esta, buscar-se a satisfao do crdito trabalhista junto ao
ente pblico tomador. Este, aps pagar a dvida, poderia buscar o ressarcimento
junto empresa contratada, que continuaria sempre sendo titular do dbito,
sub-rogando-se nos direitos do credor, de acordo com o que prev o art. 985,
inciso III, do CC revogado (art. 346, inciso II, do CC vigente).
No campo constitucional, o mesmo autor invocava, para defender a res-
ponsabilidade estatal subsidiria, o princpio da isonomia, afirmando que no
era crvel que dois trabalhadores da mesma prestadora, com idnticas atividades
e atribuies, pudessem ter tratamento absolutamente diverso, apenas porque

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um prestava servios em um local onde funcionava um ente privado e outro

onde estava instalado um rgo pblico.
Chamava ainda ateno para o aspecto da responsabilidade civil objetiva
do Poder Pblico, inscrita no 6 do art. 37 da CF, que, por fora do princpio
da hierarquia das leis, se sobrepunha, segundo ele, vedao de que trata o
1 do art. 71 da Lei n 8.666/93. Alegava que salvo a hiptese de comprovada
fraude documental, dispunha a Administrao de todos os elementos jurdicos
suficientes garantia da execuo plena do contrato, razo pela qual eventual
inadimplemento de obrigaes trabalhistas por parte da contratada certamente
contaria com a conivncia, ainda que sem culpa ou dolo, dos agentes pblicos
responsveis, tanto na escolha da prestadora, donde decorreria culpa in eligendo,
quanto na falta ou insuficincia de acompanhamento da execuo do contrato,
o que materializaria a culpa in vigilando.
Utilizando os mesmos argumentos, Reane Viana Macedo reputava mais
acertada a aplicao da Smula n 331 do TST ao revs da disposio do art.
71, 1, da Lei n 8.666/93, porque fundada aquela
Na busca da verdadeira justia, na qual trabalhadores tm seus di-
reitos resguardados e no se fazem menores diante da irresponsabilidade
de quem quer que seja, mas se fazem valer perante todos, mostrando-se
mais valiosa a vida e dignidade do ser humano como trabalhador do que
os cofres pblicos que justamente deveria servir para oferecer qualidade
de vida para os cidados em todos os aspectos fundamentais, como o
trabalho.
J Teresa Aparecida Asta Gemignani entendia que a diretriz jurispruden-
cial contida no item IV da Smula n 331 fora explicitada secundum legem,
escorada no art. 186 do CC, aplicvel por compatvel com o Direito do Trabalho,
tendo assim atuado o TST no desempenho de sua funo constitucional, com o
escopo de proceder necessria uniformizao da jurisprudncia.
Gisele Hatschbach Bittencourt, entretanto, causava estranheza a apli-
cao do enunciado do TST (jurisprudncia) em detrimento da fonte formal e
material do direito (lei), mormente quando em torno desta no houvera qualquer
pronunciamento do STF declarando a sua inconstitucionalidade.
Para essa autora, a responsabilidade subsidiria, tal como vinha sendo
imposta Administrao Pblica, traduzia-se em verdadeira criao de uma
nova ordem jurdica por poder no legitimado a tal (TST), em ofensa ao prin-
cpio da separao dos poderes previsto no art. 2 da CF.

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Entendia ela, ainda, que o preceito inserto no art. 37, 6, da CF, que
trata da responsabilidade extracontratual do Estado, no se prestava a justificar a
responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica, em face da circunstncia
de que a terceirizao faz surgir uma relao decorrente de contrato (contratual,
portanto, e no extracontratual).
Alm do mais, dizia ela, ao se aplicar a responsabilidade subsidiria aos
entes pblicos com base no art. 37, 6, da CF, uma incompatibilidade surgia,
pois o dispositivo constitucional adota a teoria do risco administrativo isto ,
admite a reduo ou at excluso da responsabilidade ao passo que a Smula
n 331, item IV, do TST sequer confere tal oportunidade ao Estado, que fica
impedido de se defender contra as alegaes do empregado, donde conclua
que responsabilidade subsidiria no campo trabalhista vinha sendo dado o
tratamento da teoria do risco integral.
Assim, insistia que a hiptese prevista no art. 37, 6, da CF era total-
mente diversa daquela assentada na Smula n 331 do TST, at porque faltava
ao Estado, quando lhe era imposta a responsabilidade subsidiria pelas verbas
trabalhistas, o elemento do nexo causal, pressuposto inafastvel para a res-
ponsabilidade objetiva. No havia como imputar ao ente pblico uma conduta
comissiva ou omissiva quando o fato que gerava o dano ao empregado era
causado pela sua empregadora, a prestadora de servio.
Identificava a autora, nesse caso, uma efetiva supremacia dos interesses
coletivos, o que impedia que toda a coletividade cedesse frente a um interesse
que considerava privado.
Acrescentava, por derradeiro, que, porquanto legitimada pela ordem jur-
dica, a terceirizao efetuada pelos entes pblicos traduzia-se em um exerccio
regular de direito, razo pela qual no podia voltar-se contra si mesma, mediante
condenao ao pagamento de verbas no adimplidas pela empresa terceirizada.
Dora Maria de Oliveira Ramos tambm era partidria da constitucio-
nalidade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93. Seu entendimento era o de que
no estavam presentes na terceirizao os pressupostos que do respaldo
responsabilizao objetiva do Estado, in litteris:
(...) a inexecuo das obrigaes trabalhistas pela prestadora
dos servios no estabelece relao de causa e efeito com a conduta do
Poder Pblico. Ausente o nexo causal, pressuposto indispensvel para
caracterizao da responsabilidade objetiva do Estado, no se cogita de
sua responsabilizao. O dano sofrido pelos trabalhadores da contratada

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no tem nexo causal com ao ou omisso antijurdica perpetrada pela

Administrao.
Incide na espcie, em consequncia, a norma do art. 71, 1, da
Lei n 8.666/93, que isenta a responsabilidade do Estado, sendo desca-
bida a invocao de sua inconstitucionalidade, porque no presentes os
pressupostos da responsabilizao objetiva do Estado.
Como se v, ponderosos argumentos existiam, favorveis e contrrios,
tanto ao dispositivo da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, quanto
ao enunciado da jurisprudncia uniforme do TST.
Importa saber, pois, como o STF resolveu a questo.

III POSIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Visando a afastar a controvrsia demonstrada, em maro de 2007 foi

ajuizada no STF pelo Governador do Distrito Federal, Ao Direta de Consti-
tucionalidade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, com pedido de providncia
cautelar.
A petio inicial aduzia que, diante do entendimento do TST expresso
no item IV da Smula n 331, encontrava-se com presuno de constituciona-
lidade relativizada o art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, razo pela qual necessria
interveno do STF para restabelecer a fora normativa do dispositivo legal,
determinando a absteno de qualquer entendimento conflitante com a herme-
nutica pela Suprema Corte conferida.
Argumentava que a norma legal objetivava resguardar a Administrao
Pblica, a qual, aps ter tomado todas as cautelas necessrias e previstas em lei
relativas qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira, regula-
ridade fiscal e jurdica da empresa a ser contratada, no podia ser responsabi-
lizada pelo dano que no produziu e pelo qual, diligentemente e nos termos da
lei, tentou evitar, inclusive por meio de fiscalizao da execuo do contrato.
Por isso, afirmava que a prevalecer o entendimento firmado pelo TST,
violao haveria aos princpios da legalidade, da liberdade, da ampla aces-
sibilidade nas licitaes, da responsabilidade do Estado por meio do risco
administrativo e da separao dos poderes. Terminaria essa hermenutica por
resguardar as empresas fraudulentas, transferindo o nus de maneira desme-
surada e desproporcional ao Estado, que seria suportado por toda a sociedade.

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No ms seguinte, o relator, Ministro Cezar Peluso, negou pedido de

liminar, por entender que a causa de pedir em que se lastreava a pretenso era
por demais complexa para ser decidida em juzo prvio e sumrio.
Assim que a ADC adquiriu notoriedade, diversos Municpios, Estados e
a prpria Unio nela ingressaram na qualidade de amicus curiae.
A ao foi submetida a julgamento em setembro de 2008, tendo sido
proferidos dois votos; do Ministro Relator, que por no ver o requisito da con-
trovrsia judicial, no conhecia da ADC, e do Ministro Marco Aurlio, que a
reconhecia e dava seguimento ao. Em seguida, foi o julgamento suspenso
em virtude do pedido de vista dos autos pelo Ministro Menezes Direito (hoje
falecido).
Recentemente, em novembro de 2010, a ADC retornou a julgamento.
Aps breve debate, o Ministro Cezar Peluso (atual Presidente da Casa) resolveu
dar por superada a preliminar, razo pela qual seria necessrio o pronunciamento
da Suprema Corte acerca do assunto.
O Ministro Marco Aurlio, ao mencionar os precedentes do TST, obser-
vou que eles estariam fundamentados tanto no 6 do art. 37 da CF, quanto no
2 do art. 2 da CLT. Afirmou que o primeiro no encerraria a responsabili-
dade objetiva do Poder Pblico pelo inadimplemento da prestadora de servios
porque no haveria ato de agente pblico causando prejuzo a terceiros, que
seriam os empregados da contratada. No que tange ao segundo dispositivo, ob-
servou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direo, o controle
ou a administrao da empresa, o que no se daria no caso, haja vista que o
Poder Pblico no teria esses poderes sobre a empresa prestadora de servios.
Concluiu, dessa forma, que o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93, ao excluir a
responsabilidade do Poder Pblico pela inadimplncia do contratado, no estaria
em confronto com a CF.
A Ministra Crmen Lcia, por sua vez, consignou que o art. 37, 6,
da CF trataria de responsabilidade objetiva extracontratual, no se aplicando,
portanto, terceirizao de servios, que decorre de contrato administrativo,
diga-se.
O Plenrio, ento, por maioria, pronunciou-se pela procedncia da ao,
contra o voto do Ministro Ayres Britto que, por no encontrar previso constitu-
cional para a terceirizao, entendeu que, havendo inadimplncia de obrigaes
trabalhistas da contratada, deve o Poder Pblico por elas responsabilizar-se.
Impedido na ocasio encontrava-se o Ministro Dias Toffoli (sucessor do Ministro

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Menezes Direito), em virtude de sua atuao anterior nos autos na qualidade

de Advogado-Geral da Unio.
Em vista do entendimento fixado, o Plenrio deu ainda provimento a uma
srie de Reclamaes (RCL) ajuizadas no STF contra decises fundamentadas
na Smula n 331 do TST, determinando o retorno dos autos ao TST, a fim de
que proceda a novo julgamento, manifestando-se, nos termos do art. 97 da CF,
luz da constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei 8.666/93, naquela ocasio
declarada.
Lembre-se, por oportuno, que no primeiro semestre de 2010, o Ministro
Marco Aurlio j havia julgado procedentes as RCL n 9.016 e 8.889, ajuizadas
pelos Estados de Rondnia e Pernambuco, respectivamente, contra decises
do TST que, com base na responsabilidade subsidiria, haviam condenado
os entes federativos a pagar as verbas trabalhistas devidas por prestadoras de
servios terceirizados. Segundo as RCL, as decises do TST, tomadas com
base no item IV da Smula n 331 daquela Corte, teriam desrespeitado o prin-
cpio da reserva de plenrio, assentado na Smula Vinculante n 10 do STF,
segundo a qual viola essa clusula a deciso de rgo fracionrio de Tribunal
que, mesmo no declarando a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,
afasta sua incidncia. De acordo com o Ministro, o fato de o TST ter aprovado
verbete que contraria preceito legal no afasta este ltimo do mundo jurdico,
sendo necessrio o exame de possvel discrepncia do ato normativo com a CF.
Contudo, segundo o ponto de vista do Ministro Cezar Peluso, externado
durante a sesso de julgamento, o decidido no impedir o TST de, com base
nos fatos de cada causa, reconhecer a responsabilidade do Poder Pblico em
relao aos dbitos trabalhistas de sua contratada.
Isso porque, segundo ele, a mera inadimplncia da contratada no trans-
fere Administrao Pblica a responsabilidade pelo pagamento dos encar-
gos, mas isso no significa que eventual omisso sua no dever de fiscalizar as
obrigaes da prestadora de servios no venha a gerar essa responsabilidade.
tambm como pensam Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de
Quadros Pessoa e Cavalcante, segundo os quais
(...) a decretao da constitucionalidade do art. 71 pelo STF
no implica na afirmao inexorvel de que a Administrao Pblica
est imune responsabilidade subsidiria diante do no pagamento dos
direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora.
Em outras palavras, a responsabilidade pelos direitos trabalhistas
dos empregados das empresas prestadoras de servios ser reconheci-

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da, pelo exame minucioso de cada demanda, quando houver a culpa

lato senso do ente pblico contratante, como nos casos de contratao
sem licitao, dispensa ilegal do processo licitatrio etc. No se pode
esquecer que a Administrao Pblica responde pelos danos que seus
agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa (art. 37, 6, CF).
De acordo com esse entendimento, portanto, no se poderia fazer uma
leitura meramente literal do 1 do art. 71 da Lei de Licitaes e Contratos
Administrativos, porque a pronncia da constitucionalidade no retomou o
superado paradigma de irresponsabilidade absoluta do Estado.
O que a ADC procurou afastar foi uma suposta generalizao da res-
ponsabilidade subsidiria do Estado quando o prestador de servios deixa de
satisfazer suas obrigaes perante seus empregados, remetendo a cada caso
concreto tal apurao.
Diante disso tudo, o Ministro Milton de Moura Frana, atual Presidente
do TST, anunciou para breve mudana na redao da Smula n 331, no efe-
tivada, entretanto, at o fechamento deste trabalho.

IV DEVER DE FISCALIZAR A EXECUO CONTRATUAL

O reconhecimento da responsabilidade no mbito da Administrao
Pblica, conforme decidido pelo STF, est intimamente ligado ao dever do
Estado de fiscalizar a execuo do contrato, tanto em relao prestao dos
servios propriamente ditos quanto ao cumprimento das clusulas contratuais.
Com efeito, essa constitui uma obrigao inafastvel do administrador, prevista
nos arts. 58, inciso III, e 67 da Lei n 8.666/93.
Entretanto, conforme observa Bianca Duarte T. Lobato, no h um nico
dispositivo na Lei de Licitaes e Contratos Administrativos que confira ao
Poder Pblico, na celebrao de contratos de prestao de servios, o dever de
acompanhar e fiscalizar o cumprimento das obrigaes trabalhistas (salariais
e rescisrias) por parte da contratada.
A nica obrigatoriedade legal que existe, no tocante fiscalizao, decorre
das condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao, as quais, de
acordo com o que dispe o art. 55, inciso XIII, da Lei n 8.666/93, devem ser
mantidas pelo contratado durante toda a execuo contratual.
Dessa forma, a obrigao de fiscalizao da Administrao Pblica no
que diz respeito aos direitos do trabalhador estaria circunscrita exigncia da

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 147

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Certido Negativa de Dbito (CND), do Certificado de Regularidade Fiscal

(CRF) ou outros documentos hbeis para verificao de sua regularidade da
contratada perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o Fundo de
Garantia por Tempo de Servio (FGTS), respectivamente, conforme exigncia
contida no inciso IV do art. 29 da Lei n 8.666/93. Insta lembrar, no entanto,
que a obrigao decorrente das contribuies previdencirias encontra-se mi-
tigada diante da previso contida no art. 31 da Lei n 8.212/91, que condiciona
o pagamento dos servios prestados reteno prvia das contribuies.
Por essas razes, a responsabilizao da Administrao Pblica encon-
tra-se restrita a eventuais dbitos previdencirios e fundirios da contratada,
exclusivamente.
Alguns poderiam suscitar a responsabilidade em relao aos demais di-
reitos trabalhistas baseada na fiscalizao da destinao dos valores cotados na
planilha de custos e formao de preos integrante da proposta da contratada,
formulada por ocasio da licitao.
Lobato ensina que Administrao compete, quanto a esses itens, a
conferncia dos livros de registro da empresa e recibos que comprovem que o
preo cobrado pela prestao dos servios, de fato, est sendo empregado para
o custeio dos itens informados na planilha.
Esse atuar, porm, tem por objetivo, segundo o mesmo autor, verificar
se os valores por ela pagos esto de acordo com a proposta apresentada e no
salvaguardar os direitos dos trabalhadores, pois Administrao Pblica no
cabe se imiscuir na condio de empregador, passando a conferir o nmero de
horas extras, a frequncia dos empregados, sua escala de frias, os atestados
mdicos apresentados ou outras situaes ligadas diretamente relao de
trabalho.
A admisso de interferncia da Administrao nas relaes empregatcias
da prestadora de servios, nesses termos, implicaria o reconhecimento de que
o contrato de terceirizao de servios estaria se transformando em verdadeira
locao de mo de obra, marcada pela pessoalidade e subordinao direta com
o empregado, caracteres s admitidos no setor pblico, em regra, a partir de
prvia aprovao em concurso pblico.
Alm do mais, embora na maioria das vezes seja possvel estabelecer o
nmero de trabalhadores necessrios para a realizao de determinado servio,
a Administrao deve mensurar apenas os resultados, independentemente de
quem ou quais trabalhadores os obteve. S para citar um exemplo, nos servios
de limpeza e conservao, ao representante da Administrao encarregado da

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fiscalizao da execuo contratual cabe somente verificar se as reas objeto

da contratao esto limpas e/ou conservadas. Nessa tarefa, a ele no incumbe
fiscalizar o adimplemento dos dbitos trabalhistas da contratada, simplesmen-
te porque no mantm a Administrao vnculo pessoal com os empregados
daquela.
Nesse sentido o ensinamento de Ramos, para quem:
O dever-poder de fiscalizao da execuo contratual fixado
pelos arts. 58, III, e 67 da Lei de licitaes refere-se ao adimplemento
do objeto ajustado, vale dizer, execuo do contrato na forma e sob as
condies pactuadas. Significa que a Administrao Pblica deve orientar
a execuo do contrato, fornecendo normas e diretrizes e constatando
a conformidade do que foi executado com o que estava especificado na
documentao que instruiu o instrumento convocatrio da licitao e
o contrato. A lei no concede pessoa jurdica pblica, enquanto parte
numa relao contratual, o poder-dever de fiscalizar o adimplemento das
obrigaes trabalhistas pela contratada.
Dessa forma, no h como configurar nexo causal entre o dano sofrido
pelos empregados da prestadora, decorrente de um eventual inadimplemento
desta em relao s suas obrigaes trabalhistas, e uma suposta ao ou omisso
antijurdica perpetrada pela Administrao, simplesmente porque a ela, com
exceo das prestaes previdencirias e fundirias, no foi dado o dever de
fiscalizar as relaes empregatcias da contratada.
At porque, conforme Jorge Neto e Cavalcante, a atribuio de velar pelo
cumprimento das normas trabalhistas de competncia dos rgos integrantes
do Ministrio do Trabalho (atual Ministrio do Trabalho e Emprego), como
as Delegacias Regionais do Trabalho (transformadas em Superintendncias
Regionais do Trabalho e Emprego) e do Ministrio Pblico do Trabalho.
Assim, ausente o nexo causal, pressuposto indispensvel para a carac-
terizao da responsabilidade objetiva do Estado, no se pode cogitar a res-
ponsabilizao da Administrao pelo cumprimento de direitos laborais dos
trabalhadores terceirizados, conforme defende Ramos.
A Justia Federal, alis, j se pronunciou quanto impossibilidade
de se condicionar o pagamento da prestadora de servios satisfao de
suas obrigaes trabalhistas, conforme ementa do Agravo de Instrumento n
2007.01.00.032697-3/DF abaixo transcrita:
ADMINISTRATIVO. LICITAO. PREGO ELETRNICO.
CONTRATAO DE EMPRESA PARA PRESTAO DE SERVI-

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 149

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OS. EDITAL. EXIGNCIAS: FUNDO DE RESERVA E QUITAO

ANTECIPADA DA FOLHA DE PAGAMENTO. ITENS 18.1 E 21.4.1.
ILEGALIDADE.
1. A exigncia de formao de Fundo de Reserva com a finalidade
de quitao de possveis direitos e/ou verbas rescisrias trabalhistas, e a
condicionante de que o pagamento da fatura somente ser efetuado se
a Contratada comprovar a completa quitao da folha de pagamento,
inclusive do valor referente s frias, caso existam, constantes do edital
de licitao, para a contratao de empresa prestadora de servios de
apoio tcnico-administrativo, parecem no encontrar respaldo na Lei
n 8.666/93, a qual, ao autorizar a exigncia de garantia, objetiva aferir a
qualificao econmico-financeira da contratada para o cumprimento do
contrato, no, como no caso, para a satisfao de encargos trabalhistas.
2. Deciso suspensiva do Prego Eletrnico, que se confirma (por
maioria).
3. Agravo desprovido. (grifou-se)
Segundo esse entendimento, no admissvel Administrao Pbli-
ca fazer constar no contrato a ser celebrado com a prestadora de servios a
obrigatoriedade de esta fornecer mensalmente, sob pena de no pagamento da
nota fiscal ou fatura, os recibos de pagamento de salrios e de demais direitos
trabalhistas exigveis da empregadora.
Assim, se a Administrao observou as regras dos arts. 55 e 67 da Lei
n 8.666/93, no pode ser responsabilizada pela satisfao dos encargos traba-
lhistas devidos pela prestadora dos servios, j que o inadimplemento desses
no caracteriza inexecuo contratual.
Uma vez que no se admite a ingerncia nos contratos empregatcios
da prestadora de servios, no h que se falar, portanto, em culpa in vigilando
da Administrao, tendo em vista que esta modalidade de culpa se caracteriza
pela m fiscalizao da execuo contratual, quando a tomadora dos servios
deixa de adotar as providncias necessrias ou as adota em medida inadequada
ou insuficiente regularizao das faltas ou defeitos observados. Isso porque,
por bvio, no se pode fundar a responsabilidade da tomadora em elementos
dos quais no pode ela se utilizar.
Tambm imprpria a atribuio Administrao de culpa in eligendo,
caracterizada pela m escolha da prestadora dos servios, na medida em que,
salvo hipteses excepcionais previstas em lei, no h como o ente pblico ex
ante estabelecer com quem vai contratar. A escolha da contratada feita, em

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regra, mediante processo licitatrio, o qual o obriga a contratar com a licitante

vencedora do certame.
Dada essa peculiaridade enfrentada pela Administrao, ausente nas
relaes privadas, desde que o ente pblico tenha observado as regras prprias
do processo licitatrio, tais como as estabelecidas nos arts. 29, inciso IV, e 44,
3, da Lei n 8.666/93, relativas aos procedimentos de habilitao e julgamento
das propostas, precrio e incorreto o entendimento de que escolheu empresa
inidnea para contratar.
Com efeito, a menos que a licitao seja considerada irregular ou fraudu-
lenta, no h como, diante das exigncias legais para a contratao, previstas nos
arts. 27 e seguintes da Lei n 8.666/93, admitir a m escolha da Administrao,
conforme professa Diogo Palau Flores dos Santos. Nessa esteira tambm Maral
Justen Filho, para que presume-se que o sujeito que preenche os requisitos
constantes da habilitao e cuja proposta selecionada como vencedora dispor
de total condio para executar satisfatoriamente o objeto do contrato.
Ademais, o ato administrativo no Estado Democrtico de Direito est
subordinado ao princpio da legalidade, o que equivale a dizer que a Admi-
nistrao pode atuar to somente de acordo com o que a lei determina. Dessa
forma, ainda que quisesse, no poderia criar no edital de licitao regras sobre
fiscalizao das normas trabalhistas.
O prprio TCU vem julgando ilegal a estipulao em processos licita-
trios de exigncias no previstas na lei, conforme se depreende do Acrdo
n 697/06 Plenrio, in verbis:
[Relatrio]
3.12.1. Todavia, a exigncia da certido negativa de dbito salarial
e certido negativa de infraes trabalhistas vai na contramo do colocado
na Lei n 8.666/93:
Art. 29. Para a habilitao nas licitaes, exigir-se- dos interes-
sados, exclusivamente, documentao relativa a:
I habilitao jurdica;
II qualificao tcnica;
III qualificao econmico-financeira;
IV cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da
Constituio Federal.

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3.12.2. As certides de dbito salarial e negativa de infraes

trabalhistas no podem ser exigidas na habilitao de licitaes por
irem contra o disposto na Lei n 8.666/93. Este nosso entendimento
tambm o entendimento corrente do Tribunal de Contas da Unio.
Por exemplo, o Ministro Benjamin, no voto do Acrdo n 1.355, Ata
33/04 Plenrio, colocou:
Em relao exigncia de certido negativa de dbito salarial do
Ministrio do Trabalho e certido negativa de todas as Varas de Justia
do Trabalho da sede da licitante (item 4.14), no mbito da Tomada de
Preos n 5/02, tal exigncia no est contemplada nos arts. 27 a 33 da
Lei n 8.666/93. Estes dispositivos discriminam os documentos que
demonstram a habilitao jurdica, a qualificao tcnica, a qualificao
econmico-financeira e a regularidade fiscal. Impor a obrigao de o
licitante encaminhar certido negativa de dbito salarial junto ao Mi-
nistrio do Trabalho no possui amparo legal, motivo por que no deve
ser exigida do licitante.
[Acrdo]
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reu-
nidos em Sesso Plenria, diante das razes expostas pelo Relator, em:
(...)
9.2. com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno,
determinar Coordenao-Geral de Recursos Logsticos do Ministrio
das Cidades que:
(...)
9.2.5. no exija dos licitantes a apresentao da certido negativa
de dbito salarial e certido negativa de infraes trabalhistas, pois
tais documentos no esto listados entre aqueles que podem constar na
habilitao de licitaes, conforme arts. 27 a 33 da Lei n 8.666/93.
(grifou-se)
No mesmo sentido, de que as exigncias de habilitao discriminadas na
Lei n 8.666/93 so exaustivas e no podem ser extrapoladas, vo os Acrdos
1.899/07 e 1.391/09 Plenrio e 434/10 Segunda Cmara.
Desse modo, foroso concluir que a responsabilidade da Unio e demais
entes federados como tomadores de servios limita-se s hipteses de tercei-
rizao ilcita, em que h locao permanente de mo de obra. Porm, nem
mesmo nesse caso responderia o Estado pelas verbas trabalhistas, pois, segundo

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Benjamin Zymler, em decorrncia da nulidade absoluta do ato de admisso, a

prestao devida pelo Estado perderia o carter salarial, porque ausente o vn-
culo de emprego. Em face da vedao ao enriquecimento sem causa do Poder
Pblico, os valores devidos pelos servios j prestados assumiriam carter
indenizatrio to somente.
Cumpre esclarecer que o entendimento de que no responde o Estado,
direta ou indiretamente, pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas da
prestadora de servios, em nada avilta o trabalhador terceirizado, reduzindo-lhe
direitos. Pelo contrrio, apenas iguala sua situao do empregado que presta
servios diretamente a uma empresa qualquer, que no possui resguardo da
responsabilidade solidria ou subsidiria de quem quer que seja.
H que se ter em mente, ainda, que em favor da Administrao Pblica
milita o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, razo
pela qual, para o resguardo dos direitos do trabalhador terceirizado, solues
outras podem e devem ser invocadas (como a desconsiderao da personalidade
da pessoa jurdica da contratada, por exemplo), que no a responsabilidade
subsidiria do Estado.

V CONCLUSES
A Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, ao autorizar a execuo
de obras e servios de forma indireta, define este modo de execuo como o
que o rgo ou entidade contrata com terceiros (arts. 6, inciso VIII, e 10,
inciso II, da Lei n 8.666/93).
Tem-se, ento, que no mbito do Poder Pblico a terceirizao admi-
tida e pode ser considerada lcita quando no burlar as normas constitucionais
que regem as relaes do Estado com seus agentes pblicos, especialmente
as que tornam obrigatrio o concurso pblico para o provimento de cargos ou
empregos na Administrao.
A escolha da prestadora de servios, contudo, est vinculada a um pro-
cesso licitatrio rigidamente previsto em lei, cujas exigncias de habilitao
no podem ir alm daquilo que prev o ordenamento. Exigncias excessivas ou
muito restritivas, ainda que possam significar maior segurana para o Estado,
devem ser afastadas pelos rgos de controle ou pelo prprio Poder Judicirio,
por ofensa ao princpio da ampla competitividade.
Por isso, no h que se falar em culpa in eligendo da Administrao
Pblica, uma vez que suas contrataes de bens, obras e servios sujeitam-se a
um sistema jurdico-normativo que lhe impe limitaes, ainda que realizadas

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com dispensa ou inexigibilidade de licitao. Portanto, ocorrendo contratao

lcita da empresa prestadora de servio, por meio de regular licitao, dispensa
ou inexigibilidade, conforme previsto no art. 37, inciso XXI, da CF, no haver
como condenar a Administrao pela m eleio da contratada.
Tampouco culpa in vigilando existir, uma vez que ausente no ordena-
mento ptrio o dever de a Administrao fiscalizar o cumprimento dos dbitos
trabalhistas (salariais e rescisrias) da prestadora, sejam elas decorrentes ou
no do contrato celebrado com o Poder Pblico.
A responsabilidade da Administrao Pblica pelo inadimplemento da
empregadora prestadora de servios, pois, no encontra respaldo na teoria da
responsabilidade do Estado. Ora, a prpria Lei de Licitaes e Contratos Ad-
ministrativos assim prev, ao expressamente dispor no 1 do seu art. 71 que
inocorre a responsabilidade originria, tampouco a supletiva, da Administrao
Pblica pelo cumprimento das obrigaes trabalhistas resultantes do contrato
administrativo de prestao de servios, as quais devem ser satisfeitas exclu-
sivamente pela contratada. Tal dispositivo foi, alis, por maioria, declarado
constitucional pelo Plenrio do STF no julgamento da ADC n 16.
Ademais, bom lembrar que a maior parte dos rgos e entidades da
Administrao Pblica no possui quadro tcnico suficiente e qualificado para
supervisionar detalhadamente todos os seus servios terceirizados, de maneira
que, prevalecendo o entendimento quanto responsabilidade subsidiria da
Administrao, seria o ente pblico obrigado a contratar empresa fiscalizadora
para gerenciar as prestadoras de servios, num processo de quarteirizao que,
embora legalmente admitido, soaria absurdo do ponto de vista do uso racional
dos recursos pblicos. A assuno de um regime de responsabilidade, por
conseguinte, contribuiria para aumentar o nvel de incerteza nos custos dos
contratos pblicos de terceirizao de servios, com evidentes e indesejados
reflexos negativos na eficincia administrativa do Estado.

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