Ttulo: FUNCIONALISMO PENAL: ALGUMAS REFLEXES

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JOS CARLOS DE OLIVEIRA ROBALDO

O termo funcionalismo, transportado para o mbito do Direito Penal, tem

suas razes na filosofia, na sociologia, enfim, em outras cincias, e, a rigor,
utilizado nas cincias sociais.
Trata-se efetivamente de assunto um tanto quanto complexo, mas o
propsito neste espao no trat-lo com profundidade, mas apenas trazer algumas
reflexes e talvez provocar ou incentivar os alunos de direito, a explor-lo
verticalmente nos seus Trabalhos de Concluso de Curso (TCC).
No Direito Penal, o tema se aflorou, principalmente, a partir dos
fundamentos crtico-filosficos de Claus Roxin ao finalismo estruturado por Hans
Welzel.
Em relao ao mundo jurdico, pode-se afirmar que o funcionalismo um
mtodo, um caminho de se conhecer o objeto da investigao, em especial, de se
buscar soluo justa para o caso concreto, luz do Direito posto, sobretudo o
constitucional.
Em sntese, o funcionalismo penal apregoa que o Direito Penal deve ser
estruturado, interpretado, aplicado e executado tendo em vista a sua funo e, em
ltima anlise, as finalidades das suas penas ou medidas alternativas.
H basicamente, em relao ao Direito Penal, duas correntes sobre o
funcionalismo, ou seja, dois enfoques funcionais, surgidos na Alemanha, a partir da
dcada de 1970. Funcionalismo moderado, teleolgico, valorativo (teleolgico-
racional) contextualizado pelo penalista alemo Claus Roxin, a partir do
funcionalismo estrutural de Parsons e Funcionalismo radical, estratgico normativo,
construdo pelo tambm penalista alemo Ginther Jakobs a partir do funcionalismo
sistmico do socilogo Niklas Luhmann.
Na perspectiva de Roxin, a funo do Direito Penal a de proteo
subsidiria de bens jurdicos essenciais. Para Jakobs, a finalidade bsica do Direito
Penal, que o faz por meio das suas penas, a reafirmao da autoridade da norma,
justamente para fortalecer as expectativas dos seus destinatrios de que aquela
norma est em vigor e, logo, deve ser respeitada. A proteo do bem jurdico nesse
vis fica em segundo plano, como conseqncia.
Roxin, na sua viso funcionalista teleolgico-racional, trabalha com a idia
de que o Direito Penal, para atender sua finalidade de proteo subsidiria de
bens jurdicos essncias (vida, sade, patrimnio e outros), deve ser estruturado
sobre o trip: criminologia, poltica criminal e dogmtica penal, ou seja, o
conhecimento criminolgico deve ser transformado em exigncias poltico-criminais
e estas em regras jurdicas. Nessa viso, o que d vida norma penal a
introduo das decises valorativas poltico-criminais que ela recebe, a partir do
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Procurador de Justia aposentado. Professor Universitrio. Mestre em Direito Penal pela Universidade Estadual
Paulista UNESP. Especialista em Direito Constitucional. Diretor da rede de ensino telepresencial LFG/ESUD-
MS. E-mail jc.robaldo@terra.com.br.
quadro axiolgico que a Constituio procurou tutelar, pois so essas decises que
iro apontar a necessidade do recurso ao controle penal.
Com efeito, na tica de Roxin, s se deve recorrer ao Direito Penal, como
forma de controle social (proteo de bens jurdicos essenciais: coletivos ou
individuais), como ltima opo (ultima ratio), isto , se no for possvel o controle
por outro meio menos estigmatizante e desde que a pena seja necessria para tal.
Assim, ainda que o fato seja tpico, antijurdico e culpvel, por si s no
suficiente para se recorrer sano do Direito Penal, utilizando-se, para tal, os
mtodos dedutivo e indutivo (teleolgico-racional), especialmente este ltimo, pois
sua preocupao com a justia do caso concreto.
J na viso funcionalista de Jakobs, o recurso sano penal ser
sempre necessrio na medida em que se caracterizar a infrao penal, pois a funo
do Direito Penal (e das suas penas) o de fortalecimento da autoridade da norma
como punio quele que quebrar essa expectativa. Trata-se do mtodo dedutivo
(lgico-formal) em que basta infringir a lei.
O Direito sempre o mesmo, o que muda so as formas (metodologia) de
compreend-lo e aplic-lo de forma mais racional em proveito do homem tanto como
ente social como individual.
So apenas algumas consideraes, longe de se esgotar o assunto, pois
no foi essa a pretenso.