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ISSN 2177-6784

http://dx.doi.org/10.15448/2177-6784.2016.2.25949

Sistema Penal
& Violncia
Revista Eletrnica da Faculdade de Direito
Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS

Porto Alegre Volume 8 Nmero 2 p. 187-209 julho-dezembro 2016

Criminalizao da Poltica
Estado de exceo e criminalizao da poltica
pelo mass media
State of exception and criminalization of politics by mass media

Rogerio Dultra dos Santos

Editor-Chefe
Jos Carlos Moreira da Silva Filho
Organizao de
Rogerio Dultra dos Santos

Este artigo est licenciado sob forma de uma licena Creative Commons Atribuio 4.0 Internacional,
que permite uso irrestrito, distribuio e reproduo em qualquer meio, desde que a publicao
original seja corretamente citada. http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/deed.pt_BR
Criminalizao da Poltica
Criminalization of Politics

Estado de exceo e criminalizao da


poltica pelo mass media*
State of exception and criminalization of politics by mass media

Rogerio Dultra dos Santosa

Resumo
Este artigo analisa o processo recente de criminalizao da poltica no Brasil e est dividido em trs partes.
Em primeiro lugar, examinam-se as origens e o sentido do conceito de estado de exceo, explicitando-se a
sua gnese autoritria e ditatorial. Em segundo, estuda-se a ascenso e a relegitimao do retribucionismo
como fundamento do poder punitivo. Argumenta-se que o sistema repressivo opera em sintonia com interesses
reforados pelos meios de comunicao de massa, o que denominado de populismo penal. Por fim,
avalia-se o fenmeno da criminalizao atravs da relao do Poder Judicirio com os meios de comunicao
de massa. Entende-se que neste processo o discurso jurdico se subordina aos critrios do mercado e
dos mass media, reproduzindo a lgica do estado de exceo. Conclui-se que esta relao deslocou o
poder de dizer o direito e de representar a legitimidade das decises judiciais do foro para os veculos de
comunicao.
Palavras-chave: criminalizao da poltica; estado de exceo; meios de comunicao de massa; Poder Judicirio;
populismo penal.

Abstract
This article analyzes the recent process of criminalization of politics in Brazil and it is divided into three parts.
First, we examine the origins and meaning of the concept of state of exception, explaining its authoritarian
and dictatorial genesis. Second, we study the rise and relegitimation of retributionism as the basis of punitive
power. It is argued that the repressive system operates in tune with interests reinforced by the mass media,
which is called criminal populism. Finally, the phenomenon of criminalization is evaluated through the
relationship of the Judiciary with the mass media. It is understood that in this process the legal discourse is
subordinated to the criteria of the market and mass media, reproducing the logic of the state of exception.
It is concluded that this relationship shifted the power to say the law and to represent the legitimacy of the
judicial decisions from the forum for the media.
Keywords: criminalization of politics; state of exception; mass media; Judicial Power; criminal populism.

* Agradeo as correes sugeridas pelos Editores e, em especial, as sugestes cuidadosas feitas pela Professora Gisele Silva Arajo.
a
Professor do Departamento de Direito Pblico da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense UFF. Bacharel em Direito pela
Universidade Catlica de Salvador UCSal (BA), Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC (SC), Doutor em
Cincia Poltica pelo antigo Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro IUPERJ. Foi fundador e primeiro Coordenador do Mestrado em
Direito Constitucional da UFF (2011-2014) e Presidente da Comisso da Verdade em Niteri (2015-2016).

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Introduo
Com um processo poltica e juridicamentetumultuado, a destituio da Presidente Dilma Rousseff
atravs de impeachmentem 2016 rompeu com a estabilidade eleitoral dos 24 anos anteriores no Brasil.1
Mais um momento de falseamento das instituies democrticas no pas, a queda de Rousseff e a
ascenso do regime do Vice-Presidente Michel Temer foi, num primeiro momento, amparada
ativamente pelos meios de comunicao de massa e chancelada pelos Poderes da Repblica o Supremo
Tribunal Federal eo Congresso Nacional frente. Evento de origem e interpretao complexas um golpe
soft para uns ou um impeachment constitucional para outros , merece ser examinado a partir de uma
de suas mais fortes caractersticas: a desestabilizao da relao entre direito e poltica. Tal dbcle
exemplificada no avano criminalizador do Poder Judicirio sobre o Executivo e o Legislativo , responde
pelo recrudescimentoda arbitrariedade do sistema repressivo, pela criminalizao da poltica em geral edas
instituies que representam a democracia formal (partidos e movimentos sociais ligados esquerda), em
particular.2
Nesse sentido, o fenmeno da criminalizao da poltica no Brasil expresso no somente pelas
tentativas de alterao da legislao na direo de um processo penal que, por exemplo, permite a
negociao da culpa , ou na modificao do comportamento dos Tribunais, do Ministrio Pblico e das
polcias na gesto da atividade repressiva. A mudana mais visvel que o artifcio da criminalizao passa
a se realizar a partir da relao entre grupos polticos, poderes institudos e meios de comunicao de massa,
explicitando o fenmeno do populismo penal e confirmando o deslocamento do poder de dizer o direito
para o mass media. Para alguns, este movimento visacontrolar e/ou mesmo eliminar as democracias na
Amrica Latina.3
O fato poltico que inaugurou e deu coeso explicativa ao que tem acontecido at agora no sculo XXI foi
o atentado s torres gmeas em 11 de setembro de 2001, nos Estados Unidos da Amrica. O terrorismo difuso
e sem nome, desvinculado a Estados Nacionais, no somente tem pautado a poltica externa das naes como
estabeleceuum paradigma de reao repressiva disseminado pelo mundo ocidental. Este paradigma que hoje
organiza o combate ao terrorismo mesmo dentro de Estados ditos democrticos o do estado de exceo,
isto , a situao na qual a autoridade poltica e, consequentemente, os rgos de segurana se permite
interromper a aplicao das normas jurdicas sob o pretexto de proteger a sociedade e, paradoxalmente, para
fazer valer o direito. Assim, as garantias individuais e polticas so suspensas temporria ou indefinidamente
em nome da guerra ameaa terrorista ou em nome da ordem e da segurana coletivas. Nos ltimos anos
este mecanismo de gesto governamental da fora repressiva voltou sua carga para barrar a formao de
um novo bloco de poder global (os pases dos BRICS Brasil, Rssia, ndia, China e frica do Sul) e para
sepultar as eventuais dissidncias polticas internas que porventura fizeram ou fazem frente a um realinhamento
comercial com os EUA.

1
Aqui no se considera que o impeachment do Presidente Fernando Collor de Mello em 1992 tenha acontecido exatamente dentro das regras do jogo.
Sua renncia foi encaminhada ao Congresso Nacional antes de terminada a votao pelo impeachment, que prosseguiu independentemente deste
fato.
2
O indiciamento do Ex-Presidente Luiz Incio Lula da Silva por corrupo, em setembro de 2016, indica que tal fenmeno atinge em especial as
foras polticas de esquerda, dado o Ex-Presidente figurar ento como forte candidato s eleies de 2018 e a sua eventual condenao em 2017 o
incapacita para a corrida eleitoral (Cf. Anderson, 2016; Datafolha, 2016).
3
Corroborando esta apreciao, ver exemplificativamente, Gentili; Santa Mara; Trotta (2016); Proner; Cittadino; Tenenbaum; Ramos Filho (2016);
Souza (2016) e Mamigonian; Mattos; Bessone (2016). Por outro lado, existe vasta bibliografia internacional, com pesquisas empricas de escopo
variado, dando conta de que Golpes de Estado possibilitariam o aprofundamento da democracia (sic) em pases que sofreram algu tipo de interveno
no constitucional, como ocorreu na Venezuela (2002) contra o Presidente Hugo Chvez, em Honduras (2009), contra o Presidente Manuel Zelaya, no
Egito (2011), contra o Presidente Hosni Mubarak e no Paraguai (2012), contra o Presidente Fernando Lugo (nesse sentido, ver exemplificativamente
Thyne; Powell (2014); Cameron (1998); Varol (2012); Jacobsen (2012) e Chin (2015)).

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No se pode, portanto, compreender os desdobramentos do que acontece no Brasil em sua histria recente
sem vincular a criminalizao da poltica a um movimento global de disseminao do paradigma do estado
de exceo como forma de governo, nos dizeres de Giorgio Agamben (cf. Agamben, 2003). Mas o modelo de
estado de exceo no foi incorporado s prticas institucionais repressivas no Brasil diretamente a partir do
padro de represso ao terrorismo. De fato, o que ocorreu na virada do sculo XXI sintetizou o que j vinha se
alinhavando no ocidente desde o final da Segunda Guerra Mundial: a mescla subterrnea entre um paradigma
constitucional liberal-burgus e um modelo de juridicidade autoritria, ditatorial ou autocrtica, que permeia
no somente as instituies da Repblica como orienta a compreenso de mundo de parte significativa do
corpo social.
Esta mistura entre matrizes diversas de constitucionalismo no aconteceu somente pelo fato de que, em
pases como o nosso, ditaduras sangrentas impuseram-se violentamente, porm sob uma legitimao retrica de
vis jurdico. A retomada formal da democracia no Brasil nos anos 1980 produziu-seatravs de compromisso,
de acordo, realinhamento e reconhecimento das foras reacionrias como players no jogo poltico. A dita
Nova Repblica, que nasce com a constituinte de 1987, recebeu os influxos institucionais e ideolgicos de
uma Ditadura Empresarial-Militar que se extinguiu por moto prprio e que, portanto, continuou a operar
politicamente sob nova roupagem e novos representantes. Este caminhopresidiu a configurao e a gesto
das instituies repressivas, a dinmica de pulverizao do controle penal para agncias da administrao e a
permanncia de um iderio autoritrio na sociedade civil.
Um dos atores que se renovaram com a democratizao e se empoderaram com a Constituio de
1988 sem perder elementos que o distinguiram como prceres da Ditadura foi o Judicirio. Nos moldes
da tradio imperial brasileira, reproduzindo, inclusive, a lgica do Poder Moderador, a cpula do Judicirio
brasileiro arroga-se a pretenso de funcionar como uma fora contramajoritria, no eleita, com a capacidade de
exercer o chamado equilbrio entre os poderes e de substituir o legislativo e mesmo a administrao pblica
quando lhe convm. Este movimento de desestabilizao da relao entre direito e poltica j foi alcunhado de
ativismo judicial, de judicializao da poltica (cf. Santos; Arajo, 2013; Mota e Motta, 2011).Como
no orientado pelo voto, e como as suas estruturas internas de poder so pouqussimo porosas ao controle
democrtico, o nosso Judicirio tende, institucionalmente, a transformar-se em um poder altamente refratrio
a mudanas e reacionrio oxigenao, com consequncias problemticas para as instituies polticas e para
a democracia.
Este afastamento do controle pblico leva este rgo da repblica a privilegiar pautas corporativas. Como
exemplo, v-se que uma questo que domina a agenda dos rgos representativos dos juzes a do aumento
de salrios e manuteno de privilgios. A redao proposta para a Lei Orgnica da Magistratura por estes
movimentos previa um sem nmero de prebendas, penduricalhos e auxlios que catapultaram os ordenados do
Judicirio brasileiro para um dos mais altos do mundo (cf. STF, 2016). Por outro lado, a ascenso funcional
dentro deste poder est longe de ser democrtica. Os desembargadores, por exemplo, so escolhidos a portas
fechadas. Juzes de primeira instncia e funcionrios no participam da eleio. Esta estrutura hierrquica e
engessada tem gerado, h dcadas, uma instituio pautadasob o argumento paradoxal e, portanto, meramente
retrico de moralizao do direito e da poltica. Refratrio democracia, autoritrio, portanto, o Judicirio
convive com a possibilidade de fazer do pas seu refm, na medida em que permite realizar, em sua prtica
institucional, alteraes penais e processuais de grande alcance, como a relativizao da presuno de inocncia,
sob o aplauso dos meios de comunicao.
Assim, o paradigma poltico geral de exceo orientou no s a renovao do reacionarismo institucional
do Judicirio brasileiro. Definiu e continua a definir no Legislativo uma mutao sensvel na legislao repressiva,

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estimulando a diferenciao no tratamento normativo entre os cidados e os considerados indesejveis ou


inimigos da sociedade, flexibilizando ou mesmo suprimindo garantias processuais. No Executivo, este modelo
terico faz compreender que o espao da poltica deve ser manejado como situao em que direitos podem ser
suspensos/eliminados na prtica das agncias de represso (cf. Chokur, 2002; Garland, 2008; Jakobs,
2009; Zaffaroni, 2014). O debate sobre o processo recente de criminalizao da poltica deve levar em
conta, portanto, todos estes fenmenos. A fim de estabelecer uma aproximao inicial sobre o tema, este artigo
est dividido em trs partes. Em primeiro lugar, o prprio conceito de estado de exceo examinado na sua
origem constitucional, vinculado que est a uma perspectiva geneticamente autoritria e ditatorial. A ascenso
do conceito coincide com a do regime nazista, na Alemanha e, inclusive, o chancela judicialmente, na medida
em que atravs dele que Hitler se transforma em um ditador constitucional, a partir de 1933.
Compreendido o alcance legitimatrio da relao entre violncia e direito presente nas origens do
conceito de estado de exceo, passa-se a examinar como uma prtica repressiva refratria ao controle estrito
das normas avoluma-se no ocidente. A aplicao do sistema repressivo estimulada pela flexibilizao de
direitos, pela decadncia do que David Garland chama de previdenciarismo penal a teoria e as prticas que
justificavam a existncia do sistema repressivo pela sua capacidade de ressocializao e pela consequente
relegitimao do retribucionismo como fundamento do poder punitivo. Neste diapaso, o sistema penal
contemporneo passa a operar em sintonia com interesses econmicos e polticos reforados pelos meios de
comunicao de massa, no fenmeno denominado de populismo penal.
E por ltimo, procura-se compreender como a amplificao do domnio do Poder Judicirio sobre o
fenmeno poltico um elemento pontual do fenmeno do populismo penal amparou-se, no Brasil, nos meios
de comunicao de massa, em especial nos grandes conglomerados de mdia que monopolizam a comunicao
no pas. Dados os recentes influxos comocionais que reorientaram o funcionamento das instituies penais, o
discurso jurdico decomposto em sua higidez constitucional e passa a ser subordinado aos critrios fluidos
e cambiantes do mercado e dos mass media, reproduzindo e reforando a lgica do estado de exceo. Nesse
sentido, observar-se- que esta afinidade poltica e instrumental entre judicirio, mercado e mdia provocou
um deslocamento do poder de dizer o direito e de representar a legitimidade das decises judiciais do foro para
os veculos de comunicao. Este processo tem ajudado a pulverizar direitos fundamentais, especialmente os
ligados proteo individual contra o arbtrio, reforando o entendimento de que se experiencia uma situao
de fragilizao da democracia e de flerte direto com prticas de exceo.

Estado de Exceo: origem, sentido e disseminao poltica do conceito


A inflexo autocrtica de regimes constitucionais e a justificao de golpes de Estado atravs do
conceito de estado de exceo originaram-se num contexto de crise da democracia liberal e de ascenso de
Estados de perfil autoritrio e fascista, na primeira metade do sculo XX. A apario dos Estados autoritrios
obedeceu necessidade das elites econmicas de se colocar barreiras institucionais para a ascenso poltica das
classes subalternas. Durante a Repblica de Weimar (1919-1933) na Alemanha, e visando que se autorizasse
a Presidncia a intervir nos Lands sem as amarras constitucionais relativas observncia de direitos
fundamentais individuais foi se consolidando, pela lavra da assessoria jurdica do Reich, uma interpretao
anmala do Art. 48 da Constituio de 1919. Carl Schmitt, responsvel por esta assessoria desde 1925,
defendia que o Art. 48 no trataria do estado de stio, conceito do constitucionalismo liberal que cercava a
decretao do stio de limitaes materiais, temporais e espaciais e o subordinava autorizao e ao controle
poltico do Reichtag. Para Schmitt, o Art. 48 representava a manifestao soberana de quem tinha o poder de
suspender a Constituio e, portanto, as garantias e os limites jurdicos da Administrao Pblica a fim

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de restabelecera ordem social, econmica e/ou poltica, pela ao factual desimpedida e ilimitada, autorizada
pelo direito.
A situao da Alemanha, sob a Presidncia de Friedrich Ebert, serviu como justificativa para a utilizao
extensiva dos poderes de exceo previstos na Constituio de Weimar e o prprio Schmitt produziu nada
menos que 250 pareceres de interveno nos Lands sob este fundamento. Seriamquatro os motivos polticos
fundamentais que o autor alega autorizarem a leitura da Constituio de 1919 a partir da atuao ditatorial do
Presidente: a) o retorno de poderosos grupos sociais ameaando o Estado na forma de movimentos sindicais;
b) a fcil evocao do poderio monrquico, que na histria alem recente havia dizimado revoltas de carter
religioso atravs da utilizao de poderes emergenciais; c) a alegada necessidade de neutralizar a ameaa do
Estado populista sovitico pela criao de uma direo carismtica e plebiscitria para o Estado alemo, dando
maior legitimidade atuao do Presidente e; d) a necessidade de se criar um instrumento jurdico diferenciado
que preenchesse o vcuo deixado pela Teoria do Estado liberal, naturalmente limitadora da soberania e, portanto,
dos poderes de carter excepcional (cf. McCormick, 2004, p. 201). A ascenso da ditadura hitlerista com
base nos argumentos de Schmitt em 1933 corrobora o carter justificatrio do conceito de estado de exceo na
medida em que o mesmo autoriza que se interprete a violncia de Estado como tendo natureza jurdica.
Para Schmitt, o valor do Estado deriva do fato deste ter o poder de realizar uma deciso ltima considerada
infalvel, isto , para a qual no h possibilidade institucional de reviso (Schmitt, 1996a, p. 60-66). Por isto,
argumenta que suspender a deciso no momento crucial, negando inclusive que houvesse algo a decidir o
tipo de atitude do constitucionalismo liberal que no reconhece a possibilidade da existncia do caso extremo,
do conflito poltico de natureza existencial, que demarca a presena do prprio espao da poltica. A atitude
oposta, isto , reduzir o Estado a uma deciso que no carece de justificativa, uma ditadura pura e simples,
mas no importa em legitimidade (idem, p. 69). Entre estes dois extremos encontra-se o caminho de Schmitt:
uma ditadura legitimada pela Constituio.
O que Schmitt especifica o fato de que o desenvolvimento histrico do conceito de soberania no
acompanhou o desenrolar das lutas pelo poder poltico concreto, dando origem a uma lacuna na formao
lgica de um conceito propriamente jurdico de soberania, pois o fundamento da ordem jurdica uma deciso,
no uma norma. Para reconstruir uma definio da soberania como conceito limite ou extremo, que represente
a recuperao originria de um esquema da Teoria do Estado que no sculo XIX j havia se tornado abstrato
e que indique a forma concreta de seu surgimento, Schmitt estabelece que toda ordem, seja jurdica, poltica,
sejam a segurana e a ordem pblicas, deriva de uma deciso (Entscheidung) sobre um caso excepcional. Isto
significa que a soberania tem como funo real (ou ftica) determinar o que pode constituir ordem e segurana
quando elas so perturbadas.
Para Schmitt, como o poder nada prova atravs do direito, resta assumir a definio que atribua
autonomia ao conceito de soberania frente quela literatura jurdica de origem liberal. Assim, a nica definio
passvel do resgate concreto da historicidade do conceito em discusso dispe: soberano quem decide
sobre o estado de exceo (Ausnamezustand). O poder poltico , portanto, estruturalmente provisrio.
O conceito schmittiano de soberania especificado, ento, a partir do desenvolvimento de dois conceitos
ligados a sua identificao: deciso e exceo. Enquanto exceo diz respeito a um estado ou situao
(Zustand) excepcional e conflitivo, no previsto pela ordem jurdica e que se define como um caso de extrema
necessidade, de perigo para a existncia do Estado ou algo como tal, mas [que] no pode ser circunscrito numa
tipificao (tatbestandsmig), deciso remete ao carter pessoal da manifestao concreta do poder poltico,
configurando o que ser chamado, por Schmitt, de fundamento do pensamento jurdico-poltico decisionista
(cf. Schmitt, 1996a, p. 14-26).

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Esta conceituao diferenciada da soberania permite a Schmitt recuperar a percepo do Estado como
ordem social que opera imagem e semelhana de uma pessoa humana, ou mais especificamente de um
juiz capaz de resolver os conflitos sociais caso a caso. A prpria deciso se realiza atravs de uma pessoa
fisicamente identificvel (o Presidente da Repblica, por exemplo). deciso sobre a aplicao constitucional
do estado de exceo, a partir da qual ser possvel construir sua teoria da soberania, Schmitt acrescenta a
necessidade de se verificar a singularidade do caso excepcional, acontecimento particular que contextualiza a
deciso soberana. O poder soberano, com o caso particular em pauta, torna-se a realizao concreta da ordem
poltica pretendida, numa espcie de reconfigurao retrica da monarquia platnica com roupagem moderna.
O soberano schmittiano , no fundo, um monarca que opera e quer operar sem as amarras formais do direito
e a ascenso histrica do Terceiro Reich marca esta perspectiva de forma cristalina.
Assim, os problemas identificados no constitucionalismo liberal por Schmitt so a ausncia histrica
de uma descrio do estado excepcional na ordem jurdica vigente e a dificuldade de caracteriz-lo na prtica.
Para o autor, uma Constituio somente pode indicar a quem permitido atuar em tal circunstncia, quem
deve agir no estado de exceo:

Se esta ao no est submetida a nenhum controle, se no se distribui como na prtica da Constituio


fundada no Estado de Direito entre diversas instncias que se limitam e se equilibram mutuamente, ento
evidentemente claro quem o soberano. Ele decide tanto sobre o caso de exceo extrema, como sobre
o que deve ser feito para remedi-lo. Ele se situa fora da ordem jurdica vigente e, contudo, pertence a ela,
pois responsvel pela deciso de se a Constituio pode suspender-se in toto. Todas as tendncias do
desenvolvimento do moderno Estado de Direito apontam o eliminar do soberano neste sentido (Schmitt,
1996a, p. 14).

Nesses termos, o Estado funciona como um modelo especial de juiz que, na situao em que aplica o
estado de exceo, e autorizado pelo direito mas no necessariamente limitado por ele , decide, de forma
soberana, sobre como a normalidade jurdica e social deve ser reintroduzida. Giorgio Agamben lembra, no
livro Estado de exceo, que a soberania deve ser examinada enquanto manifestao originria de uma forma
jurdica especfica, pois tem como escopo regular ou reinstalar a ordem jurdica numa situao de desordem
somente mensurada de forma objetiva pelo prprio soberano (cf. Agamben, 2003, p. 9). O duplo sentido do
conceito de estado de exceo (jurdico e poltico) remete, portanto, origem dual do conceito de soberania de
Schmitt, que no pode ser absorvido por uma definio exclusivamente jurdica, a no ser que se reconhea sua
precedncia em relao prpria ordem jurdica, ou seja, que se identifique com clareza seu carter concreto.
Um poder excepcional, segundo Schmitt, deve ser supremo e sem limites.
Em razo disso Schmitt critica o constitucionalismo liberal, j que para ele no conveniente
identificar o poder soberano a remdios constitucionais como o estado de stio, o decreto de emergncia ou
uma medida policial qualquer, pois todas estas faculdades extraordinrias esto juridicamente limitadas em
suas concretizaes, limitadas pelo regulamento da Constituio do Estado de Direito que, ao dividir as
competncias e instaurar o mtuo controle, procura adiar (hinauszuschieben) a questo da soberania o mximo
possvel (Schmitt, 1996a, p. 17-8). Schmitt reconhece que, por outro lado, ao se definir a soberania a partir
da deciso sobre como resolver ou pr fim a um caso de desordem excepcional, o que se est realizando uma
circunscrio jurdica das faculdades concedidas. Esta limitao jurdica da capacidade de ao significa, para
o jurista alemo, a sua substancial represso (zurckgedrngt). Mesmo reprimida, no entanto, a soberania no
desapareceria, basicamente porque esta identificao da juridicidade da situao excepcional de natureza

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intelectual (ibidem). A deciso de um poder soberano personalizado, que aqui se remete figura de um juiz,
no significaria, assim, a ausncia completa da juridicidade.
Com este argumento complexo, constri-se retoricamente o afastamento da lgica do constitucionalismo
liberal e a possibilidade normativa da suspenso de toda ordem jurdica vigente para que no se deixe de
identificar concretamente a prpria existncia do Estado, a fim de preserv-lo. A deciso que reconhece e
declara o estado de exceo pretende recobrir-se de um sentido jurdico, pois funciona como elemento criador
de condies concretas de normalidade para que um preceito jurdico qualquer possa ter validade. Como a
norma precisa de um meio homogneo para valer uma sociedade estabilizada , a situao de normalidade
faz parte da validez imanente do direito (idem, p. 19).
O estado excepcional pode ser dimensionado a partir do momento em que Schmitt o identifica com
o estado de necessidade termo que, para Agamben, a fonte doutrinria da discusso sobre o estado de
exceo. O estado de necessidade define uma situao onde a lei perde o seu carter obrigatrio e se torna,
de forma tautolgica, o fundamento ltimo e a fonte mesma da lei, pois tem o poder geral de justificar
uma ao inicialmente ilcita, transformando-a em algo permitido pelo direito. A teoria medieval do Estado
sustentava que a necessidade age aqui como uma justificao de uma transgresso em um nico e especfico
caso atravs de uma exceo. Mas somente nos autores do final do sculo XIX e incio do sculo XX que
a ideia de necessidade vai receber o significado de um estado da lei, onde deixa de significar uma situao
isolada e singular de no obrigatoriedade da lei e se reveste efetivamente de fundamento da ordem jurdica. O
motivo desta transformao, segundo Agamben, que os juristas, de Jellinek a Duguit, vem na necessidade
o fundamento de validade dos decretos com fora de lei, emanados pelo executivo, no estado de exceo
(Agamben, 2003, p. 35-7).4
Para Hasso Hofmann, intrprete de Schmitt, como a eficcia da norma jurdica passa a depender
da ideia de normalidade, ela s pode ser um conceito sociolgico e no normativo. Nesse sentido, a
homogeneidade do meio, que garante a realizao do direito, pode ser caracterizada como um princpio
unitrio de estrutura da realidade social e indica a relao entre ordenamento e normalidade factual:
a homogeneidade , para Schmitt, a essncia da unidade poltica (cf. Hoffmann, 1999, p. 96).
O estabelecimento desta situao de ordem das condies de vida demonstra quem o soberano O caso de
exceo revela a essncia da autoridade estatal da maneira mais clara. Nele, a deciso se separa da norma
jurdica e (em uma formulao paradoxal) a autoridade demonstra que no necessita ter direito para criar
direito. A tentativa da Teoria do Estado liberal de regulao jurdica minuciosa dos casos em que a exceo
se faz necessria para preservar a ordem, no passa, para Schmitt, da tentativa fracassada de circunscrever
com exatido o caso em que o direito se auto-suspende (Schmitt, 1996a, p. 19-20).

4
Vale lembrar que o objetivo de Agamben identificar o processo histrico-jurdico a partir do qual o estado de exceo passa a ser uma forma corriqueira
de regulao da ordem social nas democracias contemporneas. Para esta autor, a criao voluntria de um estado de emergncia permanente (ainda
que seja eventualmente no declarado em sentido tcnico) se transformou em uma das prticas essenciais dos Estados contemporneos, mesmo
daqueles considerados democrticos. (...) Este deslocamento de uma medida provisria e excepcional em tcnica de governo ameaa transformar
radicalmente e j tem de fato sensivelmente transformado a estrutura e o sentido da distino tradicional das formas de constituio. O estado
de exceo se apresenta, nesta perspectiva, antes como um limiar de indeterminao entre democracia e absolutismo (p. 11). Foi por esta razo que
Agamben fixou-se em Schmitt para desenvolver esta anlise dos fundamentos propriamente jurdicos da conformao do estado de exceo, pois
com Schmitt que o problema toma dimenses histricas dramticas, j que a discusso conjuntural especfica concerne a possibilidade da suspenso da
ordem constitucional da Repblica de Weimar a partir de uma interpretao extensiva do Art. 48 da Constituio de Weimar que previa a possibilidade
da declarao do estado de exceo pelo Presidente do Reich. No seu livro O Guardio da Constituio (1931), Schmitt defende que as medidas
necessrias previstas na primeira parte do 2 do art. 48 no poderiam ser limitadas pela estipulao, no mesmo pargrafo, dos direitos a serem
suspensos pelo Presidente, se este tem o aval do Reichstag (Parlamento). Com a autorizao parlamentar o Presidente poderia soberanamente infringir
a maioria dos artigos da Constituio que se tornassem impedimento para a restaurao da ordem social (Cf. Schmitt, 1996a; Bendersky,
1983, p. 74 e ss.).

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Como com este arrazoado a ordem social s existe por conta da deciso soberana que reconhece a
existncia da situao excepcional e providencia sua eliminao, o passo seguinte sustentar, como o faz
Schmitt, que A suspenso da norma no significa sua abolio e a zona de anomia que esta instaura no
(ou ao menos pretende no ser) sem relao com a ordem jurdica (Agamben, 2003, p. 34). Assim, a
definio da essncia jurdica e/ou poltica do estado de exceo diz respeito ao local onde ele se situa.
Para Schmitt, fica patente que a busca de clareza conceitual na definio da soberania no possvel atravs do
exame da situao normal, pois O normal no demonstra nada, a exceo demonstra tudo (Schmitt,
1996a, p. 21).
O problema, aqui, mensurar objetivamente uma situao concreta que s pode ser avaliada
subjetivamente. A determinao das circunstncias em que o estado de necessidade (e o de exceo) est
confirmado depende, portanto, de uma deciso de carter pessoal. Isso significa que, com a teoria da soberania
schmittiana, o direito passa a demandar uma validade substancial e no meramente formal uma consequncia
no pouco relevante , nos dizeres de um jurista antpoda de Schmitt, que h uma absolutizao no democrtica
dos valores morais que conformam esta perspectiva material do direito (cf. Kelsen, 2001). A ordem social
que emana de uma deciso nos moldes judiciais, isto , de uma deciso que s tem validade em relao
situao concreta para a qual existe uma ordem social se orienta e se submete ao que o Estado define. Assim,
em Schmitt, a deciso soberana no regula somente a existncia do direito, mas permite a existncia, a partir
de determinados parmetros, da prpria sociedade. A legitimao de uma Constituio situa-se, desta forma,
fora da dinmica jurdica, tendo a ver especificamente com a ordem poltica que d autoridade Constituio
ordem esta considerada inquestionvel. Para Schmitt, a deciso soberana que pode suspender a Constituio
funda a prpria ordem social, caracterizando-se como uma deciso poltica ordenativa, da qual origina o
pensamento decisionista propriamente dito. Segundo o jurista alemo, no livro Sobre os trs modos de pensar
a cincia jurdica (1934), a partir do filsofo ingls Thomas Hobbes,

[t]odo direito, todas as normas e leis, todas as interpretaes de leis, todas as ordens so para ele
essencialmente decises do soberano, e o soberano no um monarca legtimo ou uma instncia competente,
mas o soberano exatamente aquele que decide soberanamente. Direito lei e lei o comando que decide
uma disputa jurdica: Auctoritas, non veritas facit legem (Schmitt, 1993, p. 23).

A deciso significa o surgimento de uma vontade soberana que elimina a desordem existente no estado de
natureza atravs da fundao da ordem Estatal: [a] deciso soberana o princpio absoluto, numa referncia
Hobbes, uma ditadura estatal criadora, estabelecida sobre a insegurana anrquica pr e infraestatal (idem,
p. 24). quando o soberano, efetivamente, atua como um juiz que decide de acordo com a contingncia, o
contexto concreto que informa o caso excepcional. A necessidade que tem Hobbes de compreender os desgnios
concretos da realidade social leva-o, como jurista, a identificar a deciso como a forma fundamental da unidade
do Estado lembra Schmitt, na Teologia Poltica:

A forma pela qual [Hobbes] procurava se encontrava na deciso concreta, tomada por uma instncia
especfica. Sendo a deciso independente, o sujeito que decide passa a ter um significado desligado do
contedo da deciso. O importante para a realidade da vida jurdica quem toma a deciso (Schmitt,
1996a, p. 40).

Entender a deciso como determinante de uma forma especfica de organizao jurdico-poltica


(o Estado ditatorial), contaminou os filsofos catlicos contrarrevolucionrios, que negavam a conversao

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eterna como uma metafsica romntica e assumiam que o tempo histrico da poltica sempre exige uma
deciso (idem, p. 59). A histria da Revoluo Francesa mostra que um modelo de relao entre poltica
e Estado estava sendo efetivado pela burguesia: substituir, exatamente, a resoluo do conflito atravs da
deciso, pelo entabular de uma discusso este o romantismo burgus, cuja expresso institucional mais
caracterstica o Parlamento.
Numa poca de crise social no possvel pr fim aos conflitos orientando a atividade poltica para
discursos na imprensa e no Parlamento. Supor o caso extremo sempre presente o que leva seu decisionismo
identificar, na ditadura, o oposto da discusso e o caminho do restabelecimento da ordem violada (idem,
p. 67). Para Schmitt, portanto, se o direito necessrio como forma do Estado, por excelncia, a legitimao
da ordem poltica no se d pela via jurdica a no ser que ela esteja informada pela autoridade existencial da
deciso soberana.
V-se, pela descrio da teoria constitucional e poltica por trs do conceito schmittiano de estado de
exceo os motivos bvios pelos quais este complexo conceitual deu fundamento operacional e legitimou
discursivamente modelos autocrticos de poder poltico durante todo o sculo XX. A diminuio ou extino
das instituies derepresentao poltica, a centralizao da burocracia, o controle da produo cultural atravs
da censura, o poderio militar, os apelos por sacrifcios em nome da nao e a mobilizao das massas para a
realizao ou pelo menos legitimao de conquistas de cunho imperialista caracterizaram notadamente
estas formas de governo. Diante deste conjunto de elementos, que configura uma nova forma de gesto das
instituies polticas, Agamben tenta esclarecer os fundamentos do que, no fundo, representa uma aproximao
entre meios violentos e justificativas constitucionais.
O filsofo italiano identifica Auschwitz como o cone do poder poltico contemporneo caracterizado
pela ingerncia sobre a vida e a morte dos indivduos e pelo estabelecimento de tecnologias de controle da
massificao da espcie humana. Estes efeitos do poder poltico reconfiguram o conceito de soberania como o
direito de fazer viver e deixar morrer. Enquanto a definio aristotlica de polis serve para a distino entre
viver (zn) a vida nua do homo sacer, justificadamente exterminvel pelo direito romano arcaico e viver
bem (eu zn), vinculada a existncia do homem enquanto animal poltico, a biopoltica de Agamben aponta
para a incorporao e para a confuso, pela poltica, de algo at ento marginal, excepcional, a vida nua, que
se torna o objeto do ordenamento poltico e de seus conflitos, o ponto comum tanto da organizao do poder
estatal quanto da emancipao dele. Nesse sentido, o Estado passa a dominar o que deve ser considerado
digno de viver e passvel de morrer, atingindo a sacralidade da vida e apontando para a possibilidade terrena
da catstrofe poltica (cf. Agamben, 2002, p. 17-19).
Agamben argumenta que o que est em questo na ideia da relao entre anomia e direito a vinculao
subjacente entre violncia e direito, em ltima anlise, o estatuto da violncia como cdigo da ao humana.
Ou seja, o problema fundamental do conceito schmittiano de estado de exceo exatamente a ausncia de
limitao jurdica. Os Estados contemporneos exercem rotineiramente a violncia atravs de uma fico, de
um espao vazio que, para o autor, o estado de exceo. A violncia governamental que deriva dessa pretensa
manifestao jurdica ameaa tornar essas duas esferas a violnciae o direito indiscernveis. O estado de
exceo pode ser, portanto, resumido a esta frmula: a violncia ilimitada legitimamente institucionalizada. Na
verdade, desvendar a vinculao forada entre violncia e direito entre o poder concreto e suas justificativas
confere ao poltica um significado especfico. Para Agamben, separar a violncia dos procedimentos
jurdicos de sua legitimao a funo essencial da ao poltica (cf. Agamben, 2003). Pode-se acrescentar,
no mesmo sentido que, ao se examinar o processo de criminalizao da poltica, torna-se essencial separar-se
a prtica da violncia institucional do discurso pseudo-jurdico que a justifica.

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Criminalizao da poltica e populismo penal


A lgica ditatorial do estado de exceo como modelo ordenativo das instituies polticas contemporneas
adere sem muito esforo s prticas repressivas, orientandosuas agncias. A frmula do estado de exceo
aplicada ao sistema punitivo elimina o controle normativo sobre a atividade repressiva, permite que se
estabeleam polticas pblicas de segurana diferenciadas para extratos sociais distintos suprimindoo ncleo
do constitucionalismo liberal que a igualdade perante a lei e justifica-se pela aprovao emocional da
populao atravs dos meios de comunicao. Curiosamente, este processo ocorreu com a colaborao no
intencional das crticas que a prpria esquerda acadmica produziu acerca do modelo de controle social
implementado pelo sistema repressivo durante o sculo XX.
Nesse sentido, a principal contribuio de David Garland, em seu livro A Cultura do controle (2008),
apontar como, desde final dos anos 1970, especialmente nos EUA e na Gr-Bretanha, houve um declnio do
modelo de reabilitao, ressocializao, ou modelo do previdenciarismo penal (teoria re) e, no seu lugar,
surgiu o modelo institucional, cultural e poltico de monitoramento e controle das populaes criminosas. Esta
modificao da dinmica do sistema repressivo explicita a permanncia de instituies e elementos do sistema
repressivo de natureza previdenciria entrelaados com o novo modelo de gesto. A lgica individualizadora
da ressocializao, da reeducao, da reabilitao pautada pelo controle das cincias sociais, da psicologia,
da assistncia social implicava na participao e no domnio dos processos institucionais pelo Estado
provedor. A reinsero desses indivduos na vida produtiva demandava, em tese, a atividade direta do poder
pblico num processo complexo que respondia pela ideia de readequao social. Tal movimentopassou a
sofrer uma contestao terica e acadmica que apontava no somente para a seletividade do sistema, mas
para a impossibilidade lgica das teorias re. A partir dos anos 1970 o diagnstico das prticas e resultados do
previdenciarismo penal passa a ser altamente negativo. Independentemente da qualidade de seu funcionamento,
o sistema repressivo visto como um instrumento de estigmatizao dos indivduos a ele submetidos. O
rtulo social de egresso do sistema prisional adere de forma inafastvel e, portanto, as polticas de
ressocializao so desnudadas em sua ineficcia.
Esta crtica ao modelo de reabilitao, politicamente engajada, de esquerda, paradoxalmente, ao
desconstituir a legitimidade do previdenciarismo penal, permite e autoriza a renovao, a redescoberta e
a relegitimao das polticas criminais de carter retributivo olho-por-olho, dente-por-dente orientadas
juridicamente pelo modelo de estado de exceo. V-se, a partir de ento, a ascenso de uma resposta explcita
e exclusivamente punitivista, de carter repressivo, onde o que importa proteger a sociedade contra o crime,
neutralizar o criminoso e no ressocializ-lo. O ressurgimento das polticas criminais retributivas no final
do sculo XX a relegitimao das velhas idias do positivismo criminolgico Garoffallo, Lombroso e
Ferri centradas na profilaxia social, nos criminosos incorrigveis ou, ao menos, na necessidade de impedir
o risco causado pela circulao livre desses indivduos. A evitao do risco que a atividade criminosa produz
na vida social a tnica do novo retribucionismo, calcada na lgica da neutralizao e afastada do respeito
aos parmetros jurdicos na sua implantao.
O risco social, conceito penal de grande abstrao que antecede e mesmo pode substituir o
dano na definio tpica da ao criminosa, o retorno da lgica da preveno, da antecipao ao crime,
diretamente responsvel pelasubstituio dos limites caractersticos da normatividade penal em prol
da discricionariedade do direito administrativo e da flexibilizao dos direitos individuais, como o da
presuno de inocncia, por exemplo. nesse sentido que o processo criminal passa a ser um mero apndice
de prticas criminalizadoras que transcendem o mbito das instituies estatais e passam a repousar em
espaos distintos e variados da sociedade civil, como os meios de comunicao de massa. Essas prticas

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prescindem de fato de limites normativos, estabelecendo-se operacionalmente como medidas institucionais


de exceo.
A expanso das estruturas sociais de preveno e represso ao crime incluindo a mdia, as empresas
privadas e a privatizao do sistema prisional e do policiamento ostensivo se desenvolve tambm pela negao
do modelo pretensamente racional, estatstico e burocrtico do previdenciarismo penal, legitimado na origem
pela lgica legal/ilegal. Em lugar de justificativas de carter jurdico, analtico e tcnico, percebe-se a ascenso
da legitimidade majoritariamente emocional do sistema penal retributivo. A gesto da poltica criminal e da
segurana pblica se desloca das burocracias e da pretenso de cientificidade do previdenciarismo para as
demandas emocionais da populao, galvanizadas por parte da classe poltica e pelos meios de comunicao
de massa, dando origem ao fenmeno do populismo criminal. Assim, a pouca ou nula visibilidade que a mdia
confere ao tratamento estatstico quando opta pela exposio da violncia por casos exemplares estimula a
criao artificial de bodes expiatrios facilmente identificveis pelo pblico. A criminalizao destes canaliza
os sentimentos difusos de medo e de injustia, produzindo legitimidade social represso e realimentando o
sistema penal, mesmo que sob falsos parmetros. A alocao de recursos financeiros ao sistema se modifica a
partir do momento em que passa a prevalecer esta lgica emocional (cf. Santos, 2008).
Polticas criminais e polticas legislativas se descolam dos dados numricos e a sensao de proteo do
pblico se torna mais importante que a estatstica. Como consequncias: a) a atividade jurisdicional se pauta
pela repercusso de suas decises na mdia, o que em termos mais gerais submete as instncias repressivas
tradicionais ligadas ao Estado a agncias da sociedade civil e a interesses econmicos afastados do escrutnio
e do controle pblicos; b) o poder legislativo atua movido por impulsos oportunistas de curta durao gerados
por momentos de comoo, recaindo na multiplicao da legislao criminal, na ampliao temporal das penas,
no endurecimento de seus regimes de cumprimento e na limitao de direitos constitucionais, e; c) as agncias
de administrao pblica do Executivo vem o seu poder sobre a atividade repressiva ser compartilhado e
pulverizado (cf. Santos, 2007; Garland, 2008, p. 77 e ss.).
Depois de mais de uma dcada do aparecimento do texto de Garland, percebe-se o aumento da semelhana
entre os sistemas repressivos referenciados por ele e o sistema punitivo brasileiro. Hoje se consolida no pas uma
flexibilizao extrema da aplicao do direito penal e do processo penal. Isto acontece independentemente do
grau de rigidez da legislao criminal brasileira retoricamente ainda vinculada em fundamentos normativos e
constitucionais dominantes no sculo XX, no sentido de que a Constituio se atrela a princpios do liberalismo
penal como o da ampla defesa, o do contraditrio, o do devido processo e o da presuno de inocncia, etc.
Como comprovam inmeros estudos empricos,5 ao ser aplicada, a legislao penal se modificou no sentido
de trazer para o ordenamento jurdico ptrio mecanismos caractersticos do sistema anglo-saxo, como a
possibilidade da negociao da culpa, da barganha, da premiao da delao, etc. Esse conjunto de legislao
que vem desde a lei de crimes hediondos e a dos Juizados Especiais Criminais, indo at a recente legislao
de drogas e de criminalidade financeira trabalha no sentido da maleabilidade e da disponibilidade poltica do
processo. Assim, h tambm o desenvolvimento de um modelo de aplicao do processo penal que tambm
flexibilizado, atravs, por exemplo, da expanso quase que normativa de instrumentos considerados
excepcionais pela legislao, como a priso provisria.6

5
Ver, nesse sentido e exemplificadamente, Santos; Leite (2015); Lemgruber (2013); Jesus et al. (2011); Lima, Eilbaum; Pires (2009); Conselho Nacional
de Justia (2011); Centro de Estudios de las Justicias de Amricas (2013).
6
Nesse sentido, o sistema prisional utilizado no mais como instrumento de recuperao ou de ressocializao dos indivduos, mas como instrumento
de conteno fsica desses indivduos, independentemente de comprovao de culpabilidade, independentemente de sentena condenatria.
Estatisticamente o sistema prisional brasileiro est cada vez mais ocupado por presos provisrios (em 2016 a taxa de presos provisrios j chegou
aos 40%).

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Independentemente da incorporao de elementos estranhos sua tradio ou da modificao de


institutos existentes, o processo penal brasileiro sempre funcionou como um instrumento de criminalizao
das classes populares. Subordinadas ou mesmo apartadas do processo produtivo, estas colaboram para o
andamento do sistema capitalista como objetos passivos da engrenagem econmica do aparato repressivo
do Estado. Nesse sentido, o sistema jurdico ptrio sempre se orientou sob a lgica do estado de exceo: os
parmetros normativos, os limites da legislao processual e penal para o arbtrio, nunca operaram na prtica
cotidiana do sistema penal. As polcias prendem sem motivo, os Ministrios Pblicos acusam sem fundamento
e os juzes brasileiros mantm presos e condenam cidados sem provas e sem que sua responsabilidade criminal
seja atestada no processo (cf. Santos e Leite, 2015).
Esta a situao usual de um sistema que caminha a largos passos para se assentar majoritariamente
nas prises cautelares. Ou seja, o sistema penal brasileiro o quarto maior do mundo em populao carce-
rria , tende a abdicar de sentenas conclusivas na determinao das prises. J funciona como uma burocracia
de encarceramento regular e automtico dos indivduos alcanados pelos aparelhos policiais. E o juiz, esta
figura complexa que transparece racionalidade imparcial e se submete sem constrangimento necessidade de
atender a opinio pblica, transforma-se em um gerente. Gerente de expectativas sociais e do andamento do
processo, para alm dos constrangimentos e limites que as normas jurdicas possam estabelecer. Flexibiliza-se
o processo na direo da eficincia gerencial e mesmo contbil e na configurao do andamento das causas
penais tendo em vista a matemtica dos resultados.Escancara-se com isto o carter decisionista do direito,
isto , o fato incontornvel de que as razes polticas e econmicas do processo orientam a sua gesto. O juiz
, assim, um agente sobredeterminado por questes outras que no as estritamente jurdicas no momento em
que decide sobre o caso penal (nesse sentido, dentre outros, Dieter, 2012; Santos e Leite, 2015).
O nvel de investimento no sistema repressivo hoje significativo, tanto mais quando a ampliao do
sistema carcerrio tambm responde pela legitimao do sistema (cf. Zaffaroni, 1991). Um processo de
aprofundamento de privatizao do sistema prisional, atravs de parcerias pblico-privadas anda pari passo
com a expanso do policiamento ostensivo e das prprias polcias. A criao das Guardas Municipais tambm
representa um sinal de aumento de recursos pblicos no setor de segurana. A ampliao do oramento
na rea da segurana pblica estimula a classe poltica a implementar medidas legislativas que dilatam a
atividade repressiva e a disseminam para alm das instituies do Estado. Este movimento permite que os
polticos alcancem maior legitimidade atravs da criao legislativa que recrudesce a atividade repressiva
(cf. Albernaz, Remdio Neto e Santos, 2016). A classe poltica entende que a reao ao crime pode
se dar via legislao e respostas de carter populista. Nas ltimas duas dcadas possvel observar no Brasil
o aumento daquele populismo legislativo, da legislao de comoo. Assim, o encarceramento em massa, a
amplificao da atividade repressiva como instrumento de controle de populao e no mais como reforma
de indivduos considerados problemticos e a incorporao da punio como resposta legislativa aos anseios
por mais punio, por um lado, e por legitimidade poltica por outro, tudo isto representa uma aproximao
preocupante com o fenmeno britnico e norte-americano de mass encarceration e criminalizao das classes
subalternas. Estes fenmenos, que comeam no Brasil a se aproximar da gravidade e da abrangncia do que
ocorre nos EUA, estimulado fortemente pelos meios de comunicao de massa e chancelado quase que
cegamente por todas as instncias do Poder Judicirio.

Criminalizao da poltica e mass media


O paradigma do estado de exceo tambm revela seus contornos anti-democrticos quando se percebe
que sua finalidade global a neutralizao das oposies polticas. Este processo se realiza de forma mais

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expressiva pelo funcionamento arbitrrio e massivo do sistema repressivo, como visto acima. O funcionamento
da lgica binria amigo/inimigo, orientadora da exceo, se estabelece igualmente no controle, na censura e
na criminalizao da opinio. E isto, tanto mais quanto a crtica opinativa se volta para as agncias repressivas
propriamente ditas. Nesse sentido, o escrutnio pblico e democrtico ou a crtica de decises ou procedimentos
do Poder Judicirio tem tomado usualmente a dimenso de obstruo da justia. Demandar o devido processo
considerada hoje uma atitude utilitria de criminosos ou de seus defensores, e no uma necessidade bsica
que torna possvel a convivncia social das diferenas, ou uma garantia coletiva, racional e objetiva da
liberdade, para ficar no mbito da tradio do constitucionalismo liberal. No interessa os direitos dos que
so tidos como maculados pela corrupo, vistos como sendo estruturalmente violentos ou criminosos. O
juzo criminalizador tem precedido e mesmo substitudo quaisquer fatos. O populismo penal objetiva, assim,
a neutralizao definitiva de quem considera a priori criminoso.
Este fenmeno de criminalizao calcado em critrios claramente polticos o que produz, segundo o
jurista alemo Otto Kirchheimer, a Justia poltica. Para o autor, o objetivo de uma justia poltica ampliar
a capacidade de ao e a influnciapoltica de grupos atravs do recrutamento dos tribunais em seu apoio,
com o objetivo de debilitar o poder dos adversrios polticos. Nesse sentido, um determinado grupo ou
mesmo um regime poltico podem alcanar o poder, manter-se ou derrubar opositores sejam indivduos,
grupos ou movimentos sociais estabelecidos manobrando a opinio pblica mediante um juzo poltico
(Kirchheimer, 1968, p. 460). Segundo ele,

Na luta ideolgica para dominar a mentalidade do povo, as cortes so organismos conectados intimamente
com os assuntos pblicos. Pelo menos em pases no totalitrios, permanecem fora do controle direto do
Poder Executivo; entretanto, sua peculiar posio de confiana pblica tem feito com que a conduta que
adotam nos juzos de carter poltico se torne em elemento decisivo no processo poltico. Ao mesmo tempo,
aumenta consideravelmente o perigo inevitvel de tais juzos: a deformao, devido parcialidade, de
suposies e procedimentos a eles submetidos (Kirchheimer, 1968, p. 18).

No Brasil observa-se fenmeno seno idntico, at mais radical: o da utilizao meramente legitimatria
de um procedimento judicial ou mesmo policial (abertura de investigao, denncia, priso sem culpa formada,
etc.) pelos meios de comunicao para antecipar a criminalizao e, consequentemente, para neutralizar
adversrios polticos. O falseamento dos procedimentos judiciais propriamente ditos tambm colabora para
este objetivo. No por acaso, Juzes criminais crticos dos desmandos e da corrupo do devido processo
j comparam a Operao Lava-Jato ideia da guerra (cf. Rosa, 2015; Casara, 2016), visto que a
disseminao da lgica da delao faz comuns estratagemas como a barganha, a trapaa e o blefe para enfrentar
os criminalizados que no respeitam a coisa pblica.
Nesse sentido, a criminalizao um conceito que merece ser reformulado. No mais a simples
acusao judicial, ou a imputao de um delito em processo criminal. A partir da operao conjunta entre
mdia e sistema de justia, criminalizar passa a ser atuar institucionalmente para rotular ideias, indivduos,
grupos polticos e movimentos sociais como criminosos, independentemente de sua danosidade ou culpa e
sem a necessidade da existncia de investigao ou processo estes passam a ser opes utilizadas de acordo
com a convenincia. A criminalizao camufla, desse modo, objetivos de natureza poltica.7 E faz operar,
ainda segundo Kirchheimer, um efeito psicolgico sobre a populao em geral e sobre os partidos polticos
em situao oposio e de aliana ao regime atravs desse recurso aos tribunais:
7
A criminalizao atende inclusive, nos termos da conjuntura brasileira atual, a um objetivo de natureza geopoltica que respeita ao domnio das
reservas hdricas, da tecnologia nuclear e explorao da bacia do Pr-Sal.

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Em qualquer caso, o regime (...) seleciona um ato passado de seu adversrio como campo de batalha
conveniente sob o qual influir na configurao da ao poltica futura. Se o oponente for eliminado da
competio poltica, o ministrio pblico tratar de rodear o fato de sua derrota com um marco mais vasto
de justificao histrica e moral (Kirchheimer, 1968, p. 463).

Criminalizar , inicialmente, e independentemente do processo judicial ele existindo ou no fazer crer


que h crime e que determinado indivduo criminoso: criminalizar etiquetar social e politicamente, de forma
caluniosa e difamatria, com o objetivo de inviabilizar a legitimidade poltica ou status social e os benefcios
dali advindos. E a criminalizao, quando ocorre atravs da mdia, significa no s a condenao antecipada,
mas a sobreposio da deciso judicial pela deciso noticiada. E, nesse sentido, a criminalizao hoje parece
independer ou depender relativamente de seus pressupostos jurdicos tradicionais, como violao da lei,
investigao policial, processo, formao judicial de culpa ou sentena condenatria. Considera-se que h
mais realidade e verdade na narrativa imagtica da mdia do que nas regras do devido processo. Ou melhor,
a imagem negativa de um adversrio poltico corroborada pela mdia de forma estratgica atravs de uma
deciso judicial. Esta ltima recobre de objetividade, imparcialidade e perenidade o estrago originalmente
produzido pela mdia sobre a imagem de um adversrio. A deciso judicial instrumentalizada pela mdia
parece elevar a imagem do campo dos acontecimentos e interpretaes partidrias privadas a uma esfera
oficial, autorizada e quase neutra, e se d ao pblico a oportunidade quase nica de participar em uma nova
criao da histria, com o propsito de delinear o futuro (Kirchheimer, 1968, p. 464).
Fecha-se o circuito de colaborao entre poder judicirio e meios de comunicao. Pois a simples
exposio de algum ou de algum grupo, movimento, tendncia ou ideia poltica nos mass media como
suspeito(a) de ter feito ou mesmo de representar algo considerado mau ou errado suficiente para
criminaliz-lo(a). Isto significa dizer que a criminalizao miditica no orientada ou limitada de forma
estrita pelos marcos jurdico-normativos, mas apenas legitimada pelos mesmos. Para este novo paradigma
de criminalizao, no interessa mais se algum cometeu ou poderia ter cometido um crime. Basta, apenas, a
disposio de criminalizar e a autoridade ou autorizao para tal. A partir desta deciso, que comporta um de
novo bvio componente poltico/moral, suficiente insinuar que se fez ou se representa algo de reprovvel
na perspectiva de quem realiza a narrativa disseminada (cf. Santos, 2016a). Importammenosas balizas
formais do processo de criminalizao que o efeito de condenao produzido.
Como consequncia, a criminalizao atinge o grande pblico, produzida em boa parte pelos mass
media, fora de parmetros que possam ser controlados publicamente. No final da cadeia de produo, o arranjo
institucional que permite a circulao da notcia como, por exemplo, a deciso de gabinete do editor, informada
por motivos secretos e influncias polticas e econmicas no alcanveis, que indica quem ou o qu deve
ser desacreditado. Nos dizeres do terico da comunicao de massa John B. Thompson, atua aqui um conjunto
de mecanismos institucionais e de poder capacitados implementao restrita limitadora, reorientadora ,
das formas simblicas (cf. Thompson, 2011, p. 224-245).
A criminalizao opera, nesse caso, a partir de um paradigma de moralidade bastante especfico e que
no compartilhado por todos pois, se o fosse, poderia facilmente transformar-se em norma jurdica. A
criminalizao uma deciso privada, capturada pelos procedimentos tcnicos da produo da notcia, ocultada
do pblico e que, em geral, depende da publicidade dos meios de comunicao. Assim, embora a criminalizao
esteja submetida publicizao para produzir os efeitos desejados, no figura como a resultante de um processo
pblico guiado por normas republicanamente produzidas. Assim, a notcia de tv, a reportagem da revista, a
manchete de jornal que acusam, julgam e condenam, de forma instantnea, quem ou o que quer que se deseje

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criminalizar, pelo motivo que for, sem que com isto seja demandada a regularidade de procedimentos de
qualquer instituio estatal. A performance e o espetculo predominam sobre a forma legal e a criminalizao
cristaliza-se como expresso social do modelo de estado de exceo.
Com este mecanismo de substituio do direito pela narrativa de mass media, opera-se a iluso de que a
narrativa criminalizadora a prpria realidade dos fatos. bvio que este fenmeno no pode ser considerado
como universal, atingindo de forma diferenciada, em especial, sociedades marcadas pela concentrao do poder
econmico e poltico e com baixa densidade democrtica, como o caso do Brasil contemporneo. Mas o fato
que, estimulados pela oligopolizao, os poucos grupos dominantes da mdia no pas controlam as narrativas
criminalizadoras. Estas, pela repetio reiterada e romantizada, pelo fato de representarem um recorte enviesado
da realidade, redefinem fatos e re-hierarquizam situaes a seu bel-prazer. Theodor Adorno e Max Horkheimer
chamavam a ateno para este fenmeno quando do advento do cinema falado e da televiso. Para eles,

O mundo inteiro forado a passar pelo filtro da indstria cultural. A velha experincia do espectador de
cinema, que percebe a rua como um prolongamento do filme que acabou de ver, porque este pretende ele
prprio reproduzir rigorosamente o mundo da percepo quotidiana, tornou-se a norma da produo. Quanto
maior a perfeio com que suas tcnicas duplicam os objetos empricos, tanto mais fcil se torna hoje obter
a iluso de que o mundo exterior o prolongamento sem ruptura do mundo que se descobre no filme. Desde
a sbita introduodo filme sonoro, areproduo mecnica ps-se ao inteiro servio desse projeto. A vida
no deve mais, tendencialmente, deixar-se distinguir do filme sonoro. Ultrapassando de longe o teatro das
iluses, o filme no deixa mais fantasia e ao pensamento dos espectadores nenhuma dimenso na qual
estes possam, sem perder o fio, passear e divagar no quadro da obra flmica permanecendo, no entanto,
livres do controle de seus dados exatos, e assim precisamente que o filme adestra o espectador entregue
a ele para se identificar imediatamente com a realidade (Adorno, 1985, p. 118-119).

Esta mmesis entre a narrativa do meio comunicacional e a realidade que submete a interpretao sobre
o real ao controle da narrativa , produz como consequncia poltica a modificao dos parmetros institucionais
e normativos geralmente encarregados do processo de criminalizao. A narrativa ficcional, transformada em
notcia e condenao em rede nacional modificam, pela imposio social e poltica de sua verdade, o prprio
processo jurdico.A interpretao pronta que criminaliza repetida rotinizada e convertida em um fenmeno
natural, isto , que no necessita ser questionado em sua naturalidade. Por um lado, as notcias que circundam
os escndalos polticos nacionais como a AP 470, conhecida como o processo do mensalo do PT no
STF e o maior caso de corrupo na Petrobras, supostamente revelado pela Operao Lava-Jato so
organizadas segundo as caractersticas estruturais do drama conflito narrativo, personagens em ao dramtica
(mocinhos, viles, testemunhas, etc.) e lies de moral (cf. Coutinho, 2003). Por outro, a fora poltica dos
conglomerados de comunicao, unssonos em reproduzir ad nauseam a narrativa criminalizadora, imps um
constrangimento real uma opinio pblica manifesta como comoo popular s instituies legtimas
e originalmente encarregadas da persecuo penal, estimulando-as responder politicamente altura do drama
criado pela narrativa e transformado em fato. Este constrangimento estrutural sempre foi interpretado pelo
Judicirio como um termmetro dos anseios da sociedade. Mas longe de ser submetido opinio pblica, o
Judicirio entrou em uma sintonia ideolgica com os meios de comunicao e suas pautas antidemocrticas,
reforando atravs deles seu autoritarismo classista.
Por conta deste fenmeno social complexo, confirma-se a tese de Garland de que a aproximao
estratgica de setores do Poder Judicirio com a grande mdia tem operado um deslocamento simblico e
concreto do poder de dizer o direito. No s a autoridade do Legislativo foi suplantada pelo cdigo enviesado

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criado pelos media, como a caneta dos juzes perdeu a autoridade exclusiva de jurisdio e, no lugar das
sentenas e do processo, a deciso que criminaliza foi transferida para os microfones e para os holofotes. Se
o Poder Judicirio se molda e se orienta nas suas decises aos parmetros estabelecidos pelo sistema de
comunicao e entretenimento de massa, este fenmeno representa o processo sociolgico da dominao
das instituies judiciais pelos conglomerados de comunicao (sobre dominao, Weber, 1997). Os mass
media, ao determinar o contedo e o sentido dos processos judiciais terminam por sutilmente avassalar os
atores do Judicirio, numa espcie de submisso voluntria. Estimulam os mesmos a uma composio com
os vetores e com os parmetros miditicos de criminalizao a fim de estabilizar a relao mdia/justia. Isto
, com o objetivo de evitar um confronto direto que nem mesmo aventado como possibilidade remota por
ambos , e que produziria a deslegitimao da justia perante a opinio publicada, membros do judicirio
aderem pauta e ao poder da mdia, chancelando juridicamente os vereditos instantneos das notcias.
Ento, conclui-se que duas alteraes profundas operam na democracia e no direito brasileiros. Em
primeiro lugar, relativiza-se o primado da lei, a ideia legitimadora do sistema de justia criminal segundo a
qual algum s pode sofrer persecuo criminal por ter realizado uma ao descrita expressamente como crime
pela legislao. H uma distncia ocenica entre programao normativa e prtica repressiva e, portanto, a
legalidade no funciona como parmetro de atuao concreta das instituies repressivas. Assim, na prtica,
a legitimidade das instituies jurdicas se d pelo modo com so apresentados os resultados (encarceramento
em massa apresentado como um dado positivo, por exemplo), somado crena de que seus procedimentos so
legais ou, se no o so, operam dentro de uma margem socialmente tolervel. Os fins justificam-se pelos meios.
E isto, a permanncia da legalidade como justificativa de existncia e funcionamento do sistema de justia
criminal, autoriza e permite o controle narrativo sobre as reformas legislativas. Isto significa que qualquer
alterao do marco legal ou de gesto de polticas de segurana depende no de um debate democrtico
acerca dos modos de funcionamento da atividade judicial e repressiva do Estado, mas da adeso dos meios
de comunicao s propostas em disputa. Isto deriva do fato de que a narrativa retrico-miditica substitui a
descrio legal. A propaganda substitui a norma constitucional, legitimando-se como instrumento de pacificao
e moralizao.
Em segundo lugar, o judicirio perde a exclusividade e o controle sobre o processo criminal que, de
um procedimento complexo e burocrtico, transformou-se em um acontecimento instantneo e espetacular.
A criminalizao miditica impossibilita o sistema republicano de controle das agncias repressivas, pois
transforma o processo em notcia, elimina o meio (o devido processo) e faz subsistir apenas o fim (a deciso
criminalizadora). De fato e de direito, a mdia controla os efeitos do processo enquanto espetculo e substitui
o judicirio na criminalizao. Seguindo-se a lgica autocrtica schmittiana, se so os mass media que decidem
sobre o estado de exceo, os mass media que so soberanos em dizer o direito.
Este deslocamento do poder de produo de juridicidade, que vai do judicirio para o sistema de
comunicao de massa, elimina os mecanismos de controle social e poltico da criminalizao. Isto no se
d automaticamente, entretanto. O processo de criminalizao via mdia poderia ser tambm submetido ao
escrutnio democrtico e seria obviamente barrado se houvesse legislao reguladora da comunicao,
instituies legitimadas, independentes e capacitadas para tanto e se a pluralidade no controle econmico
dos meios de comunicao fosse uma realidade no pas. Mas este no o caso. A proibio constitucional
da existncia de monoplios e oligoplios no setor de comunicao de massa no recebe regulamentao. A
propriedade cruzada de meios de comunicao, a concentrao do financiamento para algumas poucas redes,
tudo colabora no s para a inexistncia de pluralismo na informao, mas para uma mediao da informao
exclusivista, enviesada e interessada seja econmica ou politicamente que seleciona a informao

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que chega ao pblico. A realidade social e poltica apresentada aos indivduos previamente e em larga
medida , definida, interpretada e hierarquizadapelos meios de comunicao. Assim, no lugar da produo ou
recepo crtica, independente e individualizada da informao, pode haver mas no necessariamente um
consumo coletivo de bens padronizados por uma massa ajustada e submetida a uma ordem cultural e social
predominantemente mercantil (cf. McCombs, 2002; Thompson, 2002; Thompson, 2011).
claro que os mecanismos de recepo e assimilao de produtos culturais so complexos e demandam
uma continuidade temporal do processo de interpretao nos indivduos, ou seja, a constante avaliao do
que consumido de alguma forma pode proteger os indivduos de uma informao propagada massivamente,
mas de forma instantnea e fugaz (cf. Thompson, 2011, p. 139). Mas, se no pacfico que o cidado
necessariamentemanipulado por um sistema de comunicao oligopolizado, pouco democrtico e com uma
pauta privada e autointeressada, pode-se afirmar que, atualmente, a circulao social da informao sobre a
poltica no Brasil tem operado alteraes sensveis nas prprias instituies polticas.
Neste contexto especfico, o sistema poltico fica, ele prprio, submetido possibilidade de criminalizao
pela mdia.Isto possvel, por um lado, devido fragilidade sobre o controle e a circulao do carter
avaliativo (juzo de valor) da informao sobre figuras pblicas. Ogerenciamento da visibilidade, fenmeno
que Thompson atribui ao surgimento de um espao pblico desterritorializado e mediado pelas tecnologias
da comunicao de massa, a ideia de que os atores polticos possam estabelecer uma relao relativamente
controlada de sua exposio publica. Mas o fato de que esta exposio extrapola os limites tradicionais das
instituies, elimina a oposio entre espao pblico e espao e situaes privadas. O escrutnio permitido
pela visibilidade total revela-se como a possibilidade da observao, da avaliao e do exame totais. Como
consequncia, a perda de controle do agente poltico sobre a sua visibilidade uma ameaa real, seja sua
reputao, seja estabilidade das instituies que este agente representa, tanto mais se no h controle pblico
democrtico sobre os meios de comunicao (cf. Thompson, 2011, p. 320 e ss.).
Por outro lado, a atuao repetida e constante de meios variados, como telejornais de diferentes redes,
jornais impressos, revistas semanais, programas de rdio, etc., forja uma massiva nuvem de informao
avaliativa que sobrecarrega de signos especficos geralmente negativos indivduos, eventos, instituies e/ou
ideias. Isto se d at que estes sucumbam a uma compreenso geral que corrobora a interpretao disseminada,
desqualificando-os. Na verdade, este um dos princpios estratgicos da propaganda, como defendida por
Joseph Goebbels, ministro nazista de Hitler (cf. Doob, 1950, p. 435). Assim sendo, por trs de uma pauta
aparentemente respaldada pelo direito subjaz um projeto moralizador, autoritrio, que elimina as garantias
caractersticas do Estado de Direito e que , em essncia, refratrio ao funcionamento naturalmente plural
e contraditrio da democracia. A criminalizao da poltica, ao se realizar pelos mass media, se revela puro
estado de exceo.

Consideraes finais8
O complexo processo de mutao institucional pelo qual passou o Brasil nas ltimas dcadas cristalizou
um sistema poltico aparentemente bifronte, alicerado retoricamente nos princpios constitucionais do
liberalismo poltico e orientado na prtica pelos elementos ideativos do estado de exceo. Ocorre que no
existe a possibilidade da convivncia harmnica entre modelos constitucionais, institucionais e polticos to
diametralmente distintos quanto o do Estado de Direito e o da ditadura pura e simples. No choque entre os
dois, e justificada politicamente a permanncia de ambos, prevalece a exceo. Foi assim no nazismo, foi assim

8
Parte do texto das consideraes finais foi derivado de artigo de opinio no blog OCafezinho (cf. Santos, 2016b).

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na nossa Ditadura Civil-Empresarial-Militar, e se materializa este caminho no ps-Constituio de 1988, em


especial no ps-Dilma Rousseff.
Nesse sentido, a instabilidade poltica dos dias que correm no diz respeito to somente fragilizao
dos direitos operada pela prtica seletiva do sistema repressivo. As polticas pblicas de segurana e o
funcionamento enviesado do sistema de justia criminal no so os nicos responsveis pela fragilizao
do projeto normativo centrado em direitos fundamentais. Embora seja possvel contabilizar o volume e a
extenso globalizantes de prticas revis ao estatuto da legalidade, estas instituies no caminham a ss. Ao
seu lado, e exercendo uma influncia central e sobredeterminante, encontra-se o sistema de comunicao de
massa. Pautado por interesses econmicos e polticos no alcanveis pelo pblico, infensos a qualquer tipo
de limitao e controle de suas atividades e concentrado nas mos de poucos, os mass media funcionam no
Brasil como um verdadeiro poder poltico institudo, capaz de produzir a narrativa que bem entender a fim de
preservar seus interesses. Faz isto com o apoio do Poder Judicirio e tem colaborado para a criminalizao da
poltica numa escala nunca vista.
Assim, sob o vu de um Estado Democrtico de Direito, e sob a aparncia do funcionamento regular
de suas instituies polticas, o pas observa a estabilizao do estado de exceo, fundamento operativo das
ditaduras. Paralelamente ao grande cenrio geopoltico que situa o Brasil como mais uma pea do xadrez
internacional de desmonte das democracias tendentes independncia poltico-econmica , assiste-se ao mais
abrangente processo de criminalizao da poltica no Brasil. Desde 2013, o discurso de combate corrupo
tem encontrado respaldo e materialidade no aparato judicial e repressivo do Estado. Nesse sentido, a sada de
Dilma Rousseff da Presidncia representou um marco histrico. O embate da classe poltica tradicional com
a burocracia policial/judicial sob o patrocnio poltico dos meios de comunicao tem produzido a eroso da
lgica da legalidade como orientao do funcionamento das relaes sociais.
Nesses termos, o estado de exceo opera a todo vapor. As regras do jogo democrtico esto sendo
substitudas luz do sol pelo poder e arbtrio de um aparato institucional que deseja funcionar imagem e
semelhana da Operao Lava-Jato, isto , sem estar submetidos de fato aos parmetros normativos do
Estado de Direito. No processo histrico recente parece que no secompreendeu a necessidade de se completar
a transio da ditadura para a democracia, alimentando-se o leviat que hoje as engole de forma despudorada.
Foram curiosamente os governos do PT hoje os objetos preferenciais do processo de criminalizao da
poltica que cevaram o corporativismo antirrepublicano das agncias de controle. Nenhuma instituio pode
compreender ser possvel ter hegemonia ao menos neste cenrio de pavorosa instabilidade. A classe poltica
desbaratada, os movimentos sociais criminalizados, os partidos polticos sem legitimidade popular e o povo
sem representao e articulao no sero alternativas.
Por outro lado, a onda global de xenofobia e de obscurantismo expressa nas eleies norte-americanas
traz a certeza de que o mundo no fez o devido back-up de suas experincias do sculo XX e revive em looping
a perspectiva do terror dos extremismos fascistas de ento. No por acaso o nazismo e o fascismo tm ecoado
incessantemente nas narrativas que tentam explicar as subverses contemporneas da ordem poltica ocidental.
Assim, as experincias radicais de violncia anteriores geralmente indicam uma espcie de antecipao
das regularidades burocrticas atuais. a revivescncia da banalidade do mal. No se trata de simples
repetio da histria, at porque as condies sociais e econmicas do momento e as aes de indivduos
e grupos influenciados por elas ditam o modo como a ao social se d. A histria se faz em acordo com os
elementos da conjuntura e, nesse sentido, no se repete. A caseira sada militar, portanto, no est dada de
antemo por conta da repetio da histria. Mas se pode com certeza reviver em larga escala experincias
do passado sob outra estrutura, sob outras roupagens.

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De fato, no apenas a cincia avanou a partir dos experimentos da II Guerra, mas a administrao do
Estado, a propaganda, a organizao dos partidos, os discursos polticos e as tecnologias de organizao da
vida social especialmente o controle e a represso das populaes tambm se valeram em larga medida
de experimentos obtidos muitas vezes com a brutalidade excepcional dos pioneiros. E, consequentemente,
possvel afirmar, ao menos em tese, que a experincia radicalizada da opresso em escala global, do capitalismo
selvagem e da dominao de naes por imprios aportam, nos horizontes de hoje como diria Tocqueville ,
como um temvel despotismo, caracterstico das naes democrticas. Diante da demonizao da poltica,
e de uma experincia democrtica recente e pontual (vai-se s urnas de dois em dois anos e a participao
popular cumpre o seu papel), aparentemente no h razo para deixar de cuidar da prpria sobrevivncia afim
de agir no espao poltico, cada vez mais desprezvel e corrupto. A resposta para esta situao, caracterstica
das democracias modernas, o despotismo doce que seduz e aliena os indivduos, afastando-os de suas
responsabilidades coletivas e polticas. Os americanos passaram a chamar isto de smart power. a ditadura
da mdia e das burocracias incluindo-se a burocracia judicial , em colaborao.
Hoje, quase duzentos anos depois de Tocqueville, vemos com assombro a docilizao do povo,
provocada pelo po e circo dos meios de comunicao oligopolizados, interessados em ampliar os seus
tentculos para controlar os negcios da poltica, dominar as instituies de Estado e operar com liberdade
com vistas ampliao da prpria lucratividade. O liberalismo conservador de Tocqueville entendia tambm
que a Suprema Corte norte-america era um substitutivo funcional para a fora dirigente da sociedade que a
aristocracia representava no Ancien Rgime. Ele via, assim, no ativismo judicial, um elemento socialmente
positivo. Os direitos garantidos pelo judicirio eram um modo de transformar os interesses individuais em
interesse pblico.Mas este diagnstico hoje, ao menos no Brasil, deve ser profundamente questionado.Os
meios de comunicao e o judicirio so eles prprios engrenagens submetidas a um conjunto de interesses
que, como j se disse, transcendem os agentes e as agncias nacionais e pouco tm a ver com o interesse
pblico.
Mdia e judicirio cumprem, conscientemente ou no, uma pauta aliengena. O desmonte do pas
que orienta o regime poltico ps-Dilma Rousseff no servir necessariamente, em mdio e longo prazos,
para os meios de comunicao e para as agncias repressivas. Muito menos as legitimar enquanto avalistas
da repblica e da democracia. Embora Tocqueville entendesse essencial para as sociedades democrticas
imprensa livre e judicirio forte, a interpretao que nas ltimas dcadas se deu para este projeto de sociedade
igualitria no significava um poder judicial fundado no ativismo e na liberdade para retorcer a lei ao
bel-prazer dos interesses de ocasio. Muito menos um judicirio que operasse em afinidade submissa com os
meios de comunicao.Nesse sentido, quase obrigatria a advertncia do magistrado francs no final do seu
Democracia na Amrica. Ali Tocqueville aponta quais os riscos para as democracias que hoje se vislumbra
com tanta clareza em nosso horizonte:

A igualdade sugere aos homens vrias inclinaes perigosas para a liberdade, para as quais o legislador
deve estar sempre de olhos abertos. Recordarei apenas as principais.
Os homens que vivem nas eras democrticas no compreendem facilmente a utilidade das formas; eles
sentem um desprezo instintivo por elas. Expliquei em outra parte os motivos disso. As formas provocam
o desprezo e muitas vezes o dio deles. Como comumente aspiram apenas a gozos fceis e presentes,
lanam-se impetuosamente para o objeto de seus desejos; as menores demoras desesperam-nos. Esse tempe-
ramento, que transportam para a vida poltica, os indispe contra as formas que os atrasam ou os refreiam
cada dia em alguns de seus projetos.

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Esse inconveniente que os homens das democracias encontram nas formas , no entanto, o que torna
essas ltimas to teis para a liberdade, sendo seu principal mrito servir de barreira entre o forte e o
fraco, o governante e o governado, retardar um e dar ao outro tempo de se reconhecer. As formas so mais
necessrias medida que o soberano mais ativo e mais poderoso e que os particulares se tomam mais
indolentes e mais fracos. Assim, os povos democrticos tm necessariamente mais necessidade de formas
do que os outros povos e, naturalmente, respeitam-nas menos. Isso merece sria ateno (Tocqueville,
2000, p. 387 e ss.).

As formas a que Toqueville se refere so a forma da lei, a forma da Constituio, a forma do devido
processo legal. Formas que estamos dispensando a cada dia que passa com mais facilidade e irresponsabilidade
maior ainda. Assim, dificilmente esta nova situao poltica de criminalizao funcionar a nosso favor, por
mais que haja torcida para os heris de ocasio.

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Data de submisso: 05/12/2016


Data do aceite: 02/01/2017

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