A contribuio da doutrina na (con)formao do

direito jurisprudencial:

uma provocao essencial

Revista de Processo | vol. 232/2014 | p. 327 - 361 | Jun / 2014 | DTR\2014\2186

Dierle Nunes

Doutor em Direito Processual (PUC-Minas/Universit degli Studi di Roma"La Sapienza"). Mestre

em Direito Processual (PUC-Minas). Professor-adjunto na PUC-Minas e UFMG. Membro do
IBDP, ABDPC e IAMG. Advogado.

Helen Almeida

Mestranda em Direito Processual pela PUC-Minas. Advogada.

Marcos Rezende

Mestrando em Direito Processual pela PUC-Minas.

rea do Direito:
Processual

Resumo:

O presente estudo tem como proposta empreender uma abordagem da importncia e

contribuio do papel da doutrina para a construo do direito como integridade. A noo de
doutrina aqui adotada vincula-se ao desenvolvimento de atividade investigativa, cientfico-
terica e construtiva do direito. Buscou-se apresentar a posio de subservincia que a doutrina
tem ocupado ante a jurisprudncia e, como tal aspecto influencia negativamente na dinmica
jurdica, especialmente no que toca cincia processual. O agigantamento da jurisprudncia
tem reduzido o direito quilo que o Judicirio diz que ele , aprisionando-o nas gaiolas do
protagonismo judicial e do neoliberalismo processual, circunstncias essas que ferem de morte a
dimenso do processo constitucional. Por fim, empreendeu a discusso acerca de necessidade de
se refletir sobre uma teoria do precedente adequada ao ordenamento jurdico ptrio,
conclamando a doutrina a exercer seu papel fundamental na produo, interpretao e aplicao
do direito.

Palavras-chave:
Doutrina - Jurisprudncia - Precedente - Direito como integridade.

Abstract:

This present study has a proposal to undertake an approach of the importance and the
contribution of the role of doctrine to the construction of the Law as Integrity. The notion of
doctrine adopted here is linked to the development of scientific- theoretical and constructive
investigative activity of the law. We attempted to present the position of subservience that the
doctrine has occupied before the case law and, how much this interferes negatively in the legal
dynamic, especially as regards procedural science. The aggrandizement of the case law is
reduces the law to what the judge says the law is, trapping him in the cages of the judicial
leading role and procedural neoliberalism, and that circumstances hurt deadly the dimension of
the constitutional process. Finally, undertook the discussion of the need to reflect on a theory of
the precedent proper of the national legal system, calling the doctrine to exercise their
fundamental role in the production, interpretation and application of law.

Keywords:
Doctrine - Case law - Precedent, law as integrity.

Sumrio:
- 1. Introduo - 2. A expressodoutrina - 3. Concepo da doutrina no contexto tradicional -
4. Concepo da doutrina no contexto democrtico-discursivo - 5. A hipertrofia
dajurisprudncia e a subservincia da doutrina: o neoliberalismo processual e o protagonismo
judicial - 6. Necessidade de uma construo terica da aplicao de precedentes no direito
brasileiro - 7. Consideraes finais

Recebido em: 24.02.2014

Aprovado em: 25.03.2014

1. Introduo

luz do Estado Democrtico de Direito, deve-se conferir tambm ao processo uma abordagem
democrtica, a fim de possibilitar um debate comparticipativo, seja dentro da estrutura
processual, entre seus sujeitos (com interdependncia e sem vnculos de subordinao), seja
fora, mediante a interlocuo cada vez mais consistente entre a doutrina e a jurisprudncia.

Nesse sentido, fundamental o papel que a doutrina possui ao problematizar as questes

jurdicas e ao subsidiar o aporte terico na aplicao do direito. Entretanto, observa-se que no
est sendo atribuda mesma a abertura necessria no cenrio processual participativo.
Em paralelo realizao do processo constitucional democrtico, cabe doutrina contribuir
para a construo e aplicao do direito, apresentando teorias, fornecendo fundamentos para a
delimitao do contedo jurdico dos princpios, e das discusses jurdicas em geral.

Os sujeitos processuais, no desenvolvimento do processo, tm o dever de valorizar seu papel.

No obstante, o dever no apenas destes atores, j que os tericos que contribuem para o
desenvolvimento tcnico-cientfico do direito devem igualmente ter o compromisso em
valoriz-la.

O papel da doutrina na aplicao do direito precisa ser revitalizado, porque a partir de uma
teorizao adequada que a cincia do Direito processual se desenvolve e se renova.

O crculo vicioso instalado no campo processual, a partir de uma continuada valorizao

equivocada dajurisprudncia (ou daquilo que se nomina como tal), impede o aperfeioamento
da cincia do processo, quando a aplicao do direito se limita quase exclusivamente a observar
o uso de ementas e enunciados de smulas dos tribunais (descontextualizados dos fatos e de
seus motivos determinantes).1 Constata-se ainda que, no Brasil, no h preocupao por parte
dos tribunais com o modo como as decises vm sendo formadas e aplicadas.2

Chega-se ao requinte de aps a edio da Portaria 138, de 22.07.2009, pela presidncia do STF
(que delega a admissibilidade do Recurso extraordinrio para um servidor, sem se passar
prximo de um ministro ou assessor), se promover uma (pseudo) anlise dos recursos
extraordinrios com um simples carimbo no qual, sem verificao adequada, se reenvia a
impugnao ao Tribunal de origem com a aposio do nmero de um tema j analisado; gerando
comumente a situao de nem mesmo se colocar o nmero ou se indicar tema diverso ao do
objeto do recurso.

Essa situao gravssima e se agrava a cada dia quando a prpria doutrina passa a se contentar
em apenas comentar superficialmente os julgados proferidos.

Diante dessa circunstncia, faz-se indispensvel o resgate do papel da doutrina na construo do

direito e, mais especificamente, na formao dos precedentes.3

Assim, importante apresentar e repensar o que se entende por doutrina e sua atual posio no
sistema jurdico brasileiro, uma vez que alm de no cumprir as suas funes, a mesma se limita
a justificar ajurisprudncia instvel, de forma a legitimar e fortalecer a atuao desta, como se
fosse a principal fonte argumentativa para os operadores do Direito.

A preocupao urgente, uma vez que a aprovao do novo Cdigo de Processo Civil e a
introduo de uma normatizao do precedente judicial faz com que a participao da doutrina
se torne essencial na construo do processo democrtico e da fixao de bases fortes de
aplicao para as novas normas.

O presente estudo se desenvolve em breves sees e se inicia com a abordagem do significado da

expresso doutrina. A seguir, traa historicamente o estudo da doutrina no contexto tradicional,
para situ-la, posteriormente, no contexto democrtico-discursivo. Na seo vindoura,
apresentada a sua posio servil perante ajurisprudncia e finalmente se faz a reflexo da
doutrina em face dos precedentes judiciais, em razo da modificao do uso deste instituto no
ordenamento brasileiro, a partir da aprovao do novo Cdigo de Processo Civil.

Ao longo do trabalho se faz a crtica da posio que a doutrina assumiu na atual quadra histrica
e defende-se que a mesma volte a atuar na sua funo, de forma a contribuir participativamente
para a construo do processo constitucional no Estado Democrtico de Direito.

Outrossim, o presente estudo defende a necessidade de se promover um rompimento, inclusive

terminolgico, com o dogmatismo intrnseco na expressodoutrina e procura adequ-la sua
funo precpua de questionamento e investigao. Neste sentido, o termodoutrina, utilizado
no trabalho, designa atividade investigativa, cientfico-terica e construtiva do Direito.

2. A expressodoutrina

A expressodoutrina traz em si certa equivocidade. Em pocas mais remotas, significava

ensino, aprendizagem de uma matria especfica ou de um saber geral. Com o passar do tempo,
seu significado foi alterado para compreender um conjunto de teorias, conceitos e princpios de
uma cincia, filosofia ou religio. Afirma Testoni Binetti que o significado mais usual o que se
relaciona com a religio, seu ensinamento dogmtico ou normativo associados moral, como,
por exemplo, doutrina crist, doutrina esprita, doutrina protestante.

Na poltica, o significado conduz a determinadas orientaes e aes vinculadas a determinada

personalidade pblica, em determinada quadra histrica, exemplificativamente, doutrina de
Monroe, doutrina de Truman, doutrina de Stimson, doutrina de Drago.4

No mbito jurdico, o termo se encontra muitas vezes em oposio jurisprudncia e indica

estudos para a produo legislativa e para a interpretao do direito.5

A crtica incide sobre a utilizao da expresso no direito. Autores alemes, em vez do

termodoutrina, utilizam as expressesliteratura jurdica,literatura especializada
ouliteratura jurdica especializada,6 o que parece mais apropriado para a cincia do direito. ,
tambm, uma forma de afastar interpretaes semnticas indevidas, relacionadas crena e ao
dogmatismo. Apesar das pertinentes crticas, optou-se, neste estudo, pela continuidade do uso
da expresso, porm, inserindo-a no contexto de contribuio permanente para a consolidao
do direito como exerccio de interpretao construtiva, consoante se discutir adiante.

3. Concepo da doutrina no contexto tradicional

A doutrina, no contexto jurdico tradicional, atua a partir de um esquema sujeito-objeto

centrado no solipsismo subjetivista, no locus do positivismo.7
Representa, assim, um conjunto de conhecimentos e concepes cientficas de especialistas, que
contribui, para o esclarecimento da cincia e da tcnica, possibilitando a construo e aplicao
do Direito.8 Constitui ainda, atividade especulativa procedente de um meio intelectualizado. As
orientaes de seus autores no traduzem imperatividade,9 por mais influncia que os
doutrinadores transmitam aos legisladores, na elaborao das leis, ou sobre aqueles que
exercem a funo jurisdicional.10

Historicamente, a doutrina assumiu nveis distintos de relevncia normativa e carter de

imperatividade. No imprio romano, a contribuio da doutrina foi de fundamental importncia
para o Direito, uma vez que, inexistindo regra jurdica aplicvel ou havendo dvida acerca de
qual norma aplicar ao caso, recorria-se ao entendimento dos jurisconsultos.11 Nesse contexto,
destaca-se que a doutrina era considerada fonte obrigatria do Direito. A relevncia da mesma,
ou ainda, o grau de coercibilidade apoiava-se antes na autoridade do jurisconsulto do que,
efetivamente, na sustentao cientfica de seus argumentos.12

Na Alta Idade Mdia preponderou uma escassa produo cientfica no campo jurdico. Por outro
lado, na Baixa Idade Mdia, a partir do sculo XI, com a escola de Bolonha, a doutrina
demonstrou significativa proeminncia, perdurando at a modernidade, com o advento das
codificaes,13 trao indelvel do positivismo.

As revolues burguesas do sculo XVIII, j da Idade Moderna, no campo jurdico, com o

movimento das codificaes, evidenciou-se o surgimento do positivismo jurdico e a crena na
razo, como critrio de explicao e fundamento do mundo.14 O Direito acompanhou tais
modificaes, assimilando, para a dinmica jurdica, a racionalidade instrumental.15

Na formao e consolidao do Estado Moderno, final do sculo XVIII e incio do sculo XIX,
destaca-se a vertente terica do positivismo desenvolvida na Alemanha. O embate terico
travado entre Savigny e Thibaut, sobre a codificao do Direito alemo, demonstrou a
singularidade do pensamento de Savigny. Enquanto Thibaut, partidrio da codificao, defendia
a adoo do Cdigo Civil francs ou da elaborao de um cdigo para a Alemanha, Savigny
sustentava que o contexto cultural alemo no era propcio codificao, o que poderia resultar
na cristalizao de um direito em decadncia. O pensador ainda atribua cincia jurdica papel
fundamental para a elaborao do Direito, porque somente a partir do resgate da cincia jurdica
seria possvelpromover vigorosamente o renascimento e o desenvolvimento do direito
cientfico, isto , a elaborao do direito por obra da cincia.16

Esse movimento, conhecido como Escola Histrica, mesmo filiando-se corrente positivista, por
apresentar contraponto ao direito natural, buscou na histria e nos costumes um sistema de
racionalidade aplicvel ao direito. Da se extrai a relevncia da cincia e, por conseguinte, da
doutrina, vez que, ao vincular a formulao jurdica histria, pautava-se no conhecimento
histrico e investigao cientfica.

Lado outro, nos ordenamentos jurdicos em que prevaleceram as codificaes, a funo exercida
pela doutrina, no atingiu a mesma relevncia que a lei. Isso porque, na vertente do positivismo
jurdico, ilustrada pela Escola da Exegese, a doutrina no tinha o condo de gerar a norma
jurdica, relegando-se sua importncia, em relao teoria das fontes,17 apenas a um aspecto
informador.18 Outrossim, a teoria dasfontes do direito,19 admitia somente normas emanadas
por autoridades do Estado, como fonte dotada de qualificao jurdica. s demais, dentre elas a
doutrina, conferiu-se o carter de fontes de conhecimento jurdico.20

Assinala-se que, no momento histrico de consolidao do Estado Moderno, deciso judicial

tambm se atribuiu o carter de fonte de conhecimento jurdico, no sendo, portanto,
considerada, como fonte principal do direito.21 Nesse momento, a aplicao do direito se
realizava de maneira automtica, a partir da adoo de mtodos mecnicos (subsuno), e por
consequncia, a doutrina passou a ser considerada como desnecessria para o desenvolvimento
do direito, uma vez que a demarcao da amplitude da norma no deveria escapar aos limites do
texto legal.22

Kelsen, caudatrio de toda essa discusso, embora seja considerado um positivista, exps
formulaes tericas dotadas de maior requinte, ao abordar com maior profundidade a
complexidade do sistema jurdico. Kelsen admitiu que o direito no se resumia ao texto de lei e
entendia a impossibilidade de dissociar a prtica jurdica da interpretativa.23

Cattoni de Oliveira24 demonstra a perda paulatina da influncia da doutrina na teoria

kelseniana. A primeira edio da Teoria pura do direito, de 1934, no contemplava a
diferenciao entre interpretao autntica e no autntica. Nessa edio, Kelsen admite que a
adoo dos mtodos desenvolvidos pela jurisprudncia tradicionallevariam a um possvel
resultado, nunca a um nico resultado correto,25 e aponta que, o ato de escolha por uma,
dentre as possveis opes, antes uma questo poltica do que uma questo ligada s
discusses de teoria do direito. Assim, a funo da doutrina seria fornecer os subsdios ou
fundamentos para o ato de escolha da norma aplicvel,os comentrios 'tericos, que
supostamente buscam assistir a atividade de aplicao do direito, na viso kelseniana, so
polticos, pois buscam, atravs de suas sugestes, influenciar o legislador, as cortes ou os rgos
administrativos.26

Na edio francesa de 1953, a expressointerpretao autntica ingressa na obra e j

demonstra indcios do giro que posteriormente Kelsen iria empreender. Nesta edio, Kelsen
atribui doutrina o papel de delimitar os limites da moldura de interpretaes tericas
possveis, isto , doutrina cabe desenvolver uma atividade cognoscitiva, enquanto aos rgos
estatais cumpre produzirem e aplicarem o Direito.27 Assim:enquanto cincia do direito
compete descrever o direito e formular o quadro das possveis interpretaes, ao intrprete
autntico cabe a criao de uma norma, com base na norma a ser aplicada, dentro do quadro das
possibilidades (interpretao autntica). As razes jurdicas pela opo de uma determinada
interpretao, desde que integrante do quadro de possibilidades, se existe, irrelevante.28

Por fim, na edio de 1960 da Teoria pura do direito, o autor reduz, de forma inequvoca, o ato
de criao do direito a um ato de vontade. E decorreu da, a brutal desvalorizao da doutrina em
relao aplicao do direito.

Mesmo reconhecendo a polissemia do texto legal, na perspectiva kelseniana apresentada a partir

de 1960, o papel da doutrina foi relegado ao aspecto meramente informador da atividade
jurdica, de forma que,a interpretao cientfica pura determinao cognoscitiva do sentido
das normas jurdicas. Diferentemente da interpretao feita pelos rgos jurdicos, ela no
criao jurdica.29

Para Kelsen, tanto no mbito legislativo, quanto no jurisdicional,30 a doutrina dispensvel,

porque consiste em interpretao no autntica do direito, por conseguinte, desprovida de
carter vinculativo:

A interpretao jurdico-cientfico no pode fazer outra coisa seno estabelecer as possveis

significaes de uma norma jurdica. Como conhecimento do seu objeto, ela no pode tomar
qualquer deciso por si mesma reveladas, mas tem de deixar tal deciso ao rgo que, segundo a
ordem jurdica, competente para aplicar o Direito.31

No se pode descurar, pois, que a teoria kelseniana foi amplamente acolhida pela comunidade
acadmica, influenciando indiscutivelmente os processos de produo, interpretao e aplicao
do direito, at os dias atuais.

Em outra perspectiva, a fora do argumento de autoridade tambm repercutiu no mbito da

doutrina, sendo que o valor desta, muitas vezes pode ser mensurado proporcionalmente
importncia que o jurista exerce na sua rea jurdica de atuao,32 revelando autoridade moral,
de fora persuasiva, consubstanciada nos argumentos apresentados pelo doutrinador.

A doutrina, a jurisdio e todo o direito, ainda incorporam uma carga simblicamtica que
pouco contribui para a cincia, e, por conseguinte, para a cincia do direito processual. A
valorizao (sobrenatural) do juiz e dos doutrinadores de destaque (argumento de autoridade)
muitas vezes impede que o problema seja discutido em bases argumentativas, o que resulta em
uma deciso solitria do juiz ou em um discurso de autoridade, com repdio aos pressupostos do
processo constitucional-democrtico.

Atualmente, com suporte em construes mais consistentes, pautadas nas aquisies das
cincias33 e, especificamente da cincia jurdica, o conhecimento cientfico configura-se um
saber sempre incompleto, inacabado, porque considerado fruto deuma procura, uma
investigao, uma tentativa de compreenso.34 Tal compreenso parte de um horizonte
interpretativo que gera uma tenso entre os textos e os preconceitos j internalizados no
intrprete.35

Com efeito, a doutrina deveria desempenhar respeitvel influncia, especialmente, sobre trs
espaos jurdicos: nos cursos de formao jurdica; na elaborao das leis e nas atividades
jurisdicionais.36 A doutrina tambm deveria ter precpua funo contributiva da atividade
jurisdicional, na construo da jurisprudncia e na fundamentao das decises, confirmando ou
modificando orientaes aplicadas pelos tribunais.37 Mas, o que se verifica de forma simultnea
, de um lado, a expanso no autorizada da jurisdio,38 e de outro, a atrofia do papel da
doutrina.
Assim, com suporte no desenvolvimento histrico e no contexto da alta complexidade das
sociedades contemporneas,39 impossvel conceber uma tcnica jurdica que se feche s
contribuies crticas oferecidas pela doutrina, ou, ainda, que impossibilite a formulao de
novas concepes jurdicas desenvolvidas cientificamente.

4. Concepo da doutrina no contexto democrtico-discursivo

No contexto do Estado Democrtico, o direito se manifesta em reflexes e interpretaes

construtivo-participadas, possibilitando que a sua aplicao seja a melhor justificativa das
prticas jurdicas.40 No h como desconsiderar, nessa nova dimenso, a participao da
doutrina,41 atuando em um modelo de integridade.42

A doutrina, ao operar em um esquema sujeito-sujeito, e no mais em uma relao sujeito-

objeto, afasta-se do mtodo tradicional, ainda hoje utilizado por considervel parcela dos rgos
julgadores, no qual o sujeito tem acesso preferencial s suas representaes de forma pouco ou
nada transparentes,43 valorizado pelo argumento de autoridade e pelo subjetivismo.

Em um mundo complexo, a jurisprudncia no tem o condo de ser, solitariamente, a portadora

da melhor soluo para a garantia dos direitos fundamentais,44 e o Direito(), vez que praxis
comunicativa, repousa em pressupostos compartilhados socialmente, compartilhveis por todos
os concidados. Mesmo aqueles que corajosamente assumem ser dotados de um 'notvel saber
jurdico no esto legitimados a fazer do Direito aquilo que eles pensam como tal.45

No h como admitir a jurisprudncia como um sistema fechado e auto-referencial e no

perceber as vantagens que as teorias podem trazer para a soluo dos conflitos levados
jurisdio. Habermas, ao tratar da relao entre teoria e prtica, critica os sistemas fechados e
afirma que:

Os espaos pblicos nacionais so, ao mesmo tempo, atravessados e completados por correntes
de comunicao planetrias. Esse espao constitui a caixa de ressonncia para os problemas da
sociedade como um todo, que no podem mais ser percebidos da perspectiva dos sistemas
funcionais fechados e autorreferenciais. O tecido difuso de um espao pblico ancorado na
sociedade civil , portanto, o lugar em que sociedades altamente complexas ainda podem
desenvolver uma conscincia de si mesmas e tratar os problemas que as obrigam a agir
politicamente sobre si mesmas. Por certo, muitos atores trazem temas e contribuio.46

A doutrina, ao exercer o seu papel, deve faz-lo em consonncia com a concepo jurdica do
ordenamento e com os pressupostos polticos do Estado em que atua.

O estudo da doutrina no campo da aplicao do direito pode conduzir a uma importante

classificao, quando se considera o mtodo que se utiliza em suas investigaes cientficas.
Tercio Sampaio, ao estudar esses mtodos orientadores, destaca a dicotomia entre a zettica e a
dogmtica.47 Sob a perspectiva da zettica tudo questionvel, inclusive a prpria questo,
provocando investigaes infinitas,48 ao estilo do ciclo de Popper, para as quais, em tese, no
so fixados limites e, desta forma, nunca se alcanar um fim ou incio, uma vez que h
liberdade total para a investigao, na qual os prprios pressupostos so colocados prova e as
questes estaro sempre abertas discusso e argumentao. Ao contrrio, sob o enfoque
dogmtico h premissas rgidas insuscetveis de indagaes,49 que limitam a argumentao e o
alcance investigativo. A orientao dogmtica prevalece nas cincias normativas, como no
direito,50 mas no de uma forma radical, porque se assim o fosse os limites estariam fechados,
impedindo os avanos cientficos e provocando uma fossilizao da cincia, que, assim, deixaria
de s-la.

No h dvida de que atualmente, mesmo em face de todas as conquistas hermenutico-

filosficos, ainda atribui-se ao direito, uma viso eminentemente dogmtica,51 o que no quer
dizer que as tcnicas interpretativas sejam comple tamente desconsideradas, vez que permitem
a flexibilizao da dogmtica e so essenciais ao funcionamento do sistema jurdico.52

Lado outro, sob o marco do Estado Democrtico de Direito, as investigaes cientficas no

direito sero adequadamente conduzidas se partirem de uma orientao da zettica, compatvel
ao processo constitucional, cujas bases so principiolgicas e pautadas na participao
argumentativa.53 Com efeito, a concepo do direito democraticamente estruturado no pode
se dar sob argumentos vinculados ao discurso de autoridade, uma vez que, tal argumento ofende
de plano a dimenso comparticipativa, elemento este indispensvel para a consolidao do
direito democrtico.

Nesta perspectiva, a doutrina, para se adequar aos perfis democrticos, deve deslocar o seu eixo
de orientao, afastando-se do excessivo carter dogmtico, fixando-se em posies
democrtico-argumentativas, sob o plio, agora prevalente da zettica, em uma combinao
dogmtica reduzida, uma vez que seria utpico afast-la completamente.

Sustenta-se mais: com base nos estudos de Dworkin54 o Direito no pode ser reduzido apenas
ao que foi decidido no passado, porque se assim o fosse se caracterizaria como um simples fato
(plain fact) e se desvincularia totalmente do dever ser.55 Dworkin procura demonstrar que a
tcnica jurdica um exerccio de interpretao, uma prtica lingustica, cuja interpretao
construda a partir de proposies jurdicas.

A construo do Direito depende das crticas das teorias existentes, bem como da elaborao de
novas, sempre testificadas num ciclo infinito.56 A doutrina, na construo discursiva do
direito,57 assume uma posio autoral, pois captulos da construo e da aplicao do direito
tambm lhe so destinados.58 A ausncia ou a modesta participao, como se verifica no atual
cenrio brasileiro, encarcera o discurso jurdico arbitrariedade e a discricionariedade.59

Com efeito, no h argumento que justifique a monopolizao do Direito pelos tribunais,

notadamente, no caso brasileiro, pelos tribunais superiores e que estes funcionem como
guardies absolutos da racionalidade, quando na alta modernidade, prevalece a conscincia
falibilista, que se apoia na concepo de cooperao cientfica, na qual todos os atores
contribuem para a construo participativa da racionalidade e do conhecimento.60
Eis o problema que se pretende enfrentar, pois ao se acomodar a uma simples posio de
comentadora de julgados, a doutrina desvaloriza-se, intimida-se na sua funo de interpretar. E
a exigncia de sua participao de fundamental importncia, especialmente em um momento
no qual se destaca no a qualidade dos julgados, mas, ao contrrio, o aspecto quantitativo de
resoluo de demandas, sob o enfoque do neoliberalismo processual.61

O direito precisa ser compreendido a partir de uma viso participativa e integradora, que no se
restrinja a discursos oficiais e discricionrios, fechados em si mesmos, comumente adotados em
Estados que, apenas aparentemente, se dizem democrticos.62 No h dvida que doutrina
incumbe contribuir qualitativamente para as decises.

Nesse cenrio, mais preocupante ainda, a tcnica que os rgos julgadores adotam, ao
proferirem as suas decises, essencialmente apoiadas em excertos de julgados anteriores ou,
apenas, em ementas e dispositivos que fundamentam, tourt court, as decises.63 E nesta mesma
onda jurisprudencial corrompida seguem tambm as partes do conflito, ao fundamentarem as
suas teses to somente najurisprudncia. Essa tcnica de repetio de julgados gera como
consequncia o empobrecimento do discurso jurdico, no qual prevalece, em detrimento da
doutrina, apenas, o entendimento dos tribunais superiores.

J se destacou o paradoxo e o equvoco das posturas adotadas no sistema jurdico no Brasil. De

um lado, verifica-se a prtica de reproduo automtica de julgados e enunciados de smulas,
sem uma preocupao com o contexto ftico-jurdico que possibilitou a formao de
determinado entendimento. Lado outro, adota-se a postura do marco zero, como se o julgador
estivesse autorizado a criar, selecionar e aplicar princpios jurdicos a determinado caso
concreto de forma mgica,64 isto , como se as interpretaes pudessem ser construdas
desconectadas de quaisquer proposies jurdicas anteriores. Assim:

() duas posturas so costumeiras no Brasil ao se usar os julgados dos tribunais como

fundamento para as decises: (a) a de se repetir mecanicamente ementas e enunciados de
smulas (descontextualizados dos fundamentos determinantes), como bases primordiais para as
decises, seguindo uma racionalidade prpria da aplicao das leis, encarando esses trechos dos
julgados como 'comandos gerais e abstratos ou (b) de se julgar desprezando as decises
anteriormente proferidas, como se pudesse analisar novos casos a partir de um marco zero
interpretativo; num e noutro caso o juiz discricionariamente despreza os julgados, a doutrina e o
prprio caso que est julgando. Dworkin ensinou que o intrprete deve analisar o direito como
um romance em cadeia,65 com integridade e coerncia, de modo a decidir o novo caso diante de
si, como parte de um complexo empreendimento em cadeia do qual os captulos passados
(julgados passados e entendimentos doutrinrios) devem ser levados em considerao, para que
se escreva um novo captulo, em continuidade, que o respeite ou o supere, com coerncia.
dizer, para ele a interpretao do direito construtiva: a deciso, ao mesmo tempo em que foi
uma resposta aos postulantes elaborada por um grupo num certo perodo, tambm produto de
vrias mos e d continuidade (sem ruptura) quela construo referida.66 O Juiz, assim, no
pode ser s a boca da jurisprudncia (como j fora da lei, ao tempo dos exegetas),67 repetindo
ementas ou trechos de julgados descontextualizados dos fatos, ou usar julgados pontuais porque
precisa ter uma noo do que os julgadores do passado fizeram coletivamente. No d para se
usar julgados isolados como se estes representassem a completude do entendimento de um
tribunal. Isto, alm de uma simplificao odiosa, est em desconformidade com a prxis do
common law de onde se diz estar buscando inspirao.68

Criticam-se tambm as decises per relationem, nas quais a fundamentao da deciso se faz,
sob uma pseudolegitimidade, por meio de referncia a julgados anteriores, ou em perfeita
ededicada comunho com as manifestaes do Ministrio Pblico.69

Conforme se ver adiante, o exerccio da jurisdio no pode limitar o seu contedo discursivo
apenas interpretao normativa e jurisprudencial. Ao agir neste sentido, os rgos julgadores
desprezam as relevantes contribuies da doutrina, fecham-se em si mesmos e concebem um
crculo vicioso e corrompido.

Parece que a doutrina no se apercebeu de suas novas atribuies democrticas, cujos

fundamentos no podem desconsiderar o Estado Democrtico de Direito, o processo
constitucional e o giro lingustico. Os tempos so outros e os ventos empurram a doutrina para
uma nova postura, que exige dela mais atuao. A doutrina no pode subjugar-se ao ativismo
judicial seletivo.70

A doutrina, ao recusar o seu papel institucional, descerra um espao a ser ocupado por uma
funo estatal, que naturalmente pode se tornar (seletivamente) discricionria e arbitrria. O
dficit na atuao do cientista do direito tem contribudo eficazmente para a sua prpria
desmoralizao.71 Em vez de construir teorias aderentes ao espao democrtico e se valorizar,
as construes doutrinrias se prope a apenas comentar e a estudar otrabalho dos tribunais
superiores. Ao se ocupar, somente, em justificar e citar ajurisprudncia, explicando-a, a
doutrina em nada contribui para a construo do Direito democrtico, tornando-se, na verdade,
um apndice servil.

A doutrina, assim, no tem contribudo, como deveria, na aplicao do direito. Para confirmar
esta situao deficitria apresentam-se duas hipteses: (a) a mesma no est cumprindo a sua
funo em criar teorias, conceitos, entendimentos sobre as normas e institutos jurdicos e no
serve de auxlio aos sujeitos processuais no suporte argumentativo do caso concreto; (b) os
juzes, de forma consciente ou inconsciente, no esto utilizando a doutrina como contribuio
para a formao das decises, por entenderem que esta colaborao inexpressiva e de pouca
valia e nada acrescenta na soluo dos casos concretos.

A valorizao exacerbada da discurso jurisprudencial em contraposio aodescrdito da

doutrina sobreleva a prevalncia da discricionariedade do rgo julgador, do dogma da
supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado,72 e assenta a interpretao judicial
como eixo principal da hermenutica jurdica.

sintomtico no Brasil, h alguns anos, a sensvel reduo da influncia desta literatura jurdica
sobre a atividade jurisdicional, principalmente na ausncia de contribuio para a formao das
decises e reflexamente na jurisprudncia.
Por outro lado, como qualquer outro contributo cientfico, a doutrina deve passar pelo crivo da
falseabilidade e ser corrigida por meio de teorias discursivas, de modo se identificar e a eliminar
os seus erros e lacunas, evitando os argumentos de autoridades, que pouco ou nada acrescentam
ao conhecimento cientfico73 e democracia. nessa perspectiva que a doutrina essencial
para a construo e aplicao do direito no Estado Democrtico do Direito.

Isso impe a necessria crtica desnecessria e oportunista tendncia panprincipiolgica,

criticada por Streck,verdadeira usina de produo de princpios despidos de normatividade,74
que demonstra mais uma vez a necessidade de redefinio do papel doutrinrio.

Fixadas tais hipteses e, delineado o problema que se pretende aqui enfrentar, indispensvel a
apresentao, doravante, dos sintomas desta disfuno no cenrio jurdico brasileiro atual. Alm
disso, sero investigadas as possveis causas desta catica situao, no intuito de evidenci-las e
fornecer propostas para a sua superao.

5. A hipertrofia dajurisprudncia e a subservincia da doutrina: o neoliberalismo processual e

o protagonismo judicial

A doutrina sempre orientou a formao das decises jurisdicionais. Porm, no Brasil dos tempos
atuais, a mesma est cedendo o seu lugar, como aporte na aplicao do direito, em favor do
direito jurisprudencial. A jurisprudncia, ao ocupar o lugar da doutrina, vem contribuindo de
forma negativa, como tcnica tout court de motivao decisional, em simples atos de enumerar
decises,75 em flagrante ofensa ao princpio constitucional da fundamentao das decises, art.
93, IX e X, da CF.

Nesse contexto, constata-se o fenmeno da hipertrofia jurisprudencial no qual os julgados (ou

trechos descontextualizados dos mesmos) se tornam os principais fundamentos das novas
decises, em desprezo considervel das contribuies da doutrina.

Os profissionais (operadores do direito), que necessitam recorrer jurisdio, para a proteo

dos interesses de seus representados, passaram a adotar, com eficcia, julgados pontuais e
isolados como suporte argumentativo das teses de suas pretenses76 e defesas.

A valorizao das decises isoladas (descontextualizadas de sua histria institucional), fruto ou

no de tcnicas de causa piloto (repercusso geral ou recurso especial repetitivo), passou a ter
tamanha importncia, que se tornou indispensvel aos profissionais conhecer, em
profundidade,77 o entendimento dominante, principalmente a dos tribunais superiores.

Aliado a esse fenmeno e, por intermdio de um ciclo de retroalimentao degenerado, a

doutrina se coloca sob uma postura subserviente em relao s decises dos Tribunais. Streck
diagnostica, pontualmente a atuao da doutrina na cultura jurdica brasileira, muito
influenciada pela busca da sedimentao de padres decisrios, a partir de julgados dos
tribunais superiores:
Essa cultura 'standard vem acompanhada da indstria que mais cresce: a dos compndios,
resumos e manuais, muitos deles j vendidos em supermercados e outras casas do ramo.
Aparecem obras de todo o tipo, com 'verdadeiros 'pronto-socorros jurdicos (SOS do direito), ao
lado de livros que buscam simplificar os mais importantes ramos do direito. Tenho receio que,
em seguida surjam livros denominados, por exemplo, de 'direito penal (j) mastigado, inclusive
com o charme dos parnteses..!

Que tempos vive(ncia)mosA maior parte da produo doutrinria, com aspas e sem aspas,
coloca-se como caudatria das decises tribunalcias. Parcela considervel dos livros apenas
reproduz o que o Judicirio diz sobre a lei. Esse 'j dito condensado/resumido em verbetes (ou,
se quisermos ser mais sofisticados, 'enunciados assertricos). Mas, ento, porque escrever
livros?.78

Esse panorama evidencia uma (pseudo)doutrina e um (pseudo) doutrinador no efetivamente

preocupados com o desenvolvimento crtico-cientfico do Direito, no sentido de se posicionar
como fator de contribuio que inicie e sustente o debate jurdico.

Tal disfuno pode ser atribuda lgica de mercado, que encampou o sistema estatal e
repercutiu no sistema processual, a partir da dcada de 1990,79 a partir do fenmeno
denominadoneoliberalismo processual.80

O modelo neoliberal do processo, caracterizado por um protagonismo judicial sui generis, parece
denotar um reforo do papel do Estado-Jurisdio a favor de um objetivo socializante,
contrariando, assim, concepes liberais preconizadas pelo neoliberalismo. Porm, o que se
pretende, efetivamente, estruturar a atividade jurisdicional para atender as imposies do
mercado.81

Assim, em que pese a consagrao de um ativismo judicial (seletivo), em tal conjuntura jurdica,
isso no indica necessariamente o acesso a Direitos fundamentais pela via jurisdicional.82 Os
objetivos desse modelo se resumem em assegurar aalta produtividade decisria e a
consequente aplicao em massa de decises, amxima sumarizao da cognio, no se
preocupando nem com a socializao pretendida e tampouco coma importncia do
contraditrio e da estrutura comparticipativa processual que garantem procedimentos de
cognio plena para o acertamento de direitos.83

Como j pontuamos no passado,84 em consequncia da percepo do sistema jurisdicional a

partir da tica da produtividade, o Judicirio passou a ser visto como um rgo prestador de
servios e, o cidado, como cliente/consumidor dos produtos e servios ofertados,85
possibilitando, aindao surgimento de entendimentos judiciais subjetivistas e particulares
acerca da aplicao normativa, como se as decises pudessem surgir de modo solitrio e
voluntarstico da cabea de algum.86

Perceba-se que at mesmo as solues autocompositivas (mediao e conciliao), que por

essncia demandam tempo para sua aplicao, so consumidas por limites temporais (exguos)
para sua realizao.
Com efeito, se o espao processual dominado pelalgica da produtividade em larga escala e
pelo lapso temporal discursivo reduzido ou at mesmo inexistente,87 no se pode afirmar que,
endoprocessualmente, o papel da doutrina seja relevante.

O que se problematiza de forma mais grave o papel de subservincia da doutrina, assumido

tambm externamente estrutura processual, na medida em que se contenta em ser caudatria
das decises jurisdicionais,88 contribuindo para que o direito se resuma quilo que o Judicirio
diz que ele .

Adequada a denncia de Streck, ao demonstrar que duas dcadas de afirmao do

protagonismo judicial apenas desembocaram no velho positivismo jurdico,89 porque a
tendncia limitao do Direito em enunciados90 e padres decisrios tenta suprimir a
interpretao e fossilizar o Direito:

O que resta do direito? Qual o papel da doutrina? Os julgamentos se tornaram

monocrticos! Milhares de processos so 'resolvidos no atacado! No mais discutimos
causas, pois passamos a discutir 'teses jurdicas! () as causas so julgadas de acordo com
conceitos previamente elaborados (smulas, repercusso geral etc.). E as aes so julgadas por
'pilhas.91

E como j pontuamos anteriormente:

() smulas, repercusso geral, recursos especiais repetitivos e o projetado, incidente de

resoluo de mandas repetitivas, mostram que se busca, mediante um pressuposto exegeta,
padronizar comportamentos mediante decises padro que no conseguiro e no conseguem
(como os grandes Cdigos do sculo XIX no conseguiram) fechar o mundo nos textos (antes os
Cdigos, hoje as decises padro).92

Essa tendncia de hipertrofia jurisprudencial, tal como se encontra, configura-se patolgica,

encaminhando-se por um vis antidemocrtico. A construo do direito, sob essa perspectiva,
passa a ter uma concepo restrita, concebida e aprisionada pelos tribunais, que ofertam um
direito contaminado por um peculiar protagonismo judicial,93 portador de um deficit
participativo das partes e da doutrina, essa ltima, como instncia de iniciao e sustentao do
debate crtico.

Pertinentes, mais uma vez, as lies de Streck,94 em crtica s inmeras decises proferidas
pelos rgos jurisdicionais no Brasil, quanto estes sustentam o entendimento de que o direito se
resume quilo que o Judicirio diz que .95 Acrescenta ainda que, a doutrina precisa reassumir
seu papel e doutrinar:

Insisto: temos que redefinir o papel da doutrina. Ns podemos mais que isso! E temos que
aprender a criticar as decises dos tribunais, principalmente quando se trata de decises finais,
daquelas que representam o 'dizer final. E temos que ser veementes. Caso contrrio, podemos
fechar os cursos de ps-graduao, as faculdades etc. E parar de escrever sobre o direito. Afinal,
se o direito aquilo que o Judicirio diz que , para que estudar? Para que pesquisar?
Doutrina(r)? Para qu(m)? Vamos estudar apenas 'case law.96

Prossegue crtico o mencionado autor:

O direito no aquilo que o Judicirio diz que . E tampouco /ser aquilo que, em segundo
momento, a doutrina, compilando a jurisprudncia, diz que ele a partir de um repertrio de
ementrios ou enunciados com pretenses objetivadoras. Do mesmo modo, o Direito no um
dicionrio recheado de conceitos.97

Assim, torna-se imprescindvel a revitalizao da doutrina, porque os horizontes do Direito no

podem fossilizar-se na jurisdio e no se ampliaro sem a sua contribuio.98 A doutrina deve
reassumir a postura e o compromisso de constranger epistemologicamente, conforme sustenta
Streck,99 e questionar os fundamentos de decises equivocadas, sem se portar como mera
subscritora das decises dos tribunais.

6. Necessidade de uma construo terica da aplicao de precedentes no direito brasileiro

No Brasil, conforme anteriormente mencionado, em consequncia do neoliberalismo processual,

tem-se tornado cada vez mais frequente o uso da tcnica da padronizao decisria (standard),
apresentada como adequada e aproximada doutrina dos precedentes dos pases do common
law.

Ainda que se trate de um tema relativamente novo para ns, as tcnicas de padronizao
decisria vm sendo utilizadas em larga escala,100 nem sempre em conformidade com o
processo constitucional, as quais se preocupam, apenas, com a metodologia de formao da
deciso (decises em Recursos Especial e Extraordinrio), independentemente da coerncia,
completude e consistncia do julgado paradigma. J se advertiu quea profuso de demandas
(litigiosidade em massa e repetitiva) exige () a criao de dogmtica especfica para seu
dimensionamento.101

Certo que, no sistema de common law, a aplicao do precedente no tem o condo de

funcionar como ponto de encerramento do debate jurdico, a partir de uma soluo automtica
de casos, ao contrriopara que um precedente seja aplicado h que se fazer exaustiva anlise
comparativa entre os casos (presente e passado, isto , o precedente), para se saber se, em
havendo similitude, em que medida a soluo do anterior poder servir ao atual.102

Ao se pretender adotar determinadas decises como precedentes vinculantes ou obrigatrios e

por estar o ordenamento jurdico brasileiro inserido em um civil law system,103 configura-se
necessrio exigir uma densificao formal do procedimento, ainda mais, quando o ordenamento
jurdico inclina-se, como ocorre hoje, a uma crescente vinculao jurisprudncia. Isto porque,
a aplicao continuada de determinada ratio decidendi em decises subsequentes a
transformar em obrigatria. A forte conexo entre a fundamentao da deciso e a formao do
precedente exige que aquela se construa sob uma eficiente e participada tcnica procedimental,
possibilitando a formao do precedente.104
O art. 499 do CPC projetado, na verso do relatrio do Deputado Paulo Teixeira,105 aprimora a
tcnica da motivao da deciso, exigindo no art. 499, 1., os requisitos para a sua validade.

No sistema ingls, tipicamente um sistema do common law, a doutrina do precedente

concebida como um conjunto de regras, segundo as quais cases anteriores vinculam a soluo de
cases posteriores.106 Na teoria do precedente ingls a ratio decidendi, em razo do princpio do
stare decisis torna o precedente vinculante ou obrigatrio. A ratio decidendi no se refere
apenas fundamentao da deciso e alcanar outras partes do case.107

A ratio decidendi relaciona as proposies jurdicas discutidas no julgamento aos fatos docom as
alegaes das partes. Essa relao determina os limites da fora obrigatria da deciso. As
declaraes da corte na deciso que no fazem parte da ratio decidendi, denominadas obiter
dicta, no tm, em regra, carter vinculante, embora possam criarautoridade persuasiva para
outros julgamentos. Outro elemento importante na teoria do precedente a hierarquia entre as
cortes. A corte hierarquicamente inferior obriga-se a seguir os cases anteriormente decididos
por uma corte de instncia superior.108

Whittaker esclarece que outra caracterstica do sistema ingls o judge made-law no qual o
Direito construdo e modificado por meio de decises jurisdicionais,109 entretanto, esse
processo de mudana e construo do direito no realizado de forma aleatria ou
despreocupada. O autor110 sustenta que, ao examinar a atividade judicial inglesa, percebe-se
que a tendncia inovao se vincula autoimposio de certas limitaes.111 Os juzes
ingleses, ao enfrentarem questes que, no so, originariamente, de sua competncia (judicial
legislation) cercam-se de algumas cautelas, quais sejam:

(1) se a soluo duvidosa, os juzes devem ser cuidadosos ao impor seus prprios remdios;
(2) a precauo deve prevalecer se o Parlamento rejeitou oportunidades de clarear uma
conhecida dificuldade ou legislou deixando a dificuldade intocada; (3) as disputas envolvendo
polticas sociais so menos adequadas interveno judicial, que problemas puramente legais;
(4) fundamentos doutrinrios no podem ser desprezados; (5) juzes no devem empreender
mudanas, a menos que possam alcanar a finalidade e a certeza (Grifos acrescidos).112

Nesse aspecto, Dworkin113 apresenta um contraponto entre uma abordagem jurdica de ordem
terica e outra de ordem prtica. Segundo o autor, a abordagem terica, no apenas mais
sedutora, tambm necessria, haja vista que a alternativa prtica padece do mal de no ter
absolutamente nada de prtica. Assim:

Raciocinar em termos jurdicos significa aplicar a problemas jurdicos especficos, como os que
descrevi, uma ampla rede de princpios de natureza jurdica ou de moralidade poltica. Na
prtica, impossvel refletir sobre a resposta correta a questes de direito a menos que se tenha
refletido profundamente (ou se esteja disposto a faz-lo) sobre um vasto e abrangente sistema
terico de princpios complexos acerca do significado da responsabilidade civil, por exemplo, ou
do significado da liberdade de expresso em uma democracia, ou da melhor compreenso do
direito liberdade de conscincia e tomada de decises ticas e pessoais.114
Nessa perspectiva, o saudoso jurista ressalta que o desenvolvimento do raciocnio jurdico
pressupe um amplo campo de justificao terica. Com efeito, o autor afirma que a dimenso
terica do direito no tem o condo de conduzir a formulao de uma nica teoria aplicvel, ao
contrrio, o campo do direito um espao de teorias abundantes e os juristas conscientes tm
clara cincia das mltiplas teorias existentes.115

Ao desenvolver seuelogio teoria, luz do direito como Integridade, Dworkin apresenta uma
sntese das discusses travadas entre ele e outros autores norte-americanos, especialmente a
discusso travada com Sunstein. Segundo Dworkin, a fim de refutar a abordagem terica,
Sunstein apresenta o teorema da incompletude, defendendo, em sntese, queo
desenvolvimento de teorias de grande alcance a respeito do que correto e do que apropriado
uma tarefa democrtica, no judicial.116 Porm, Dworkin afirma que, o prprio Sunstein, ao
reconhecer a importncia do precedente na prtica jurdica admite a essencialidade do papel da
doutrina:a explicitao terica pode facilitar a identificao dos erros, alm de facilitar
mudanas de grande alcance quando as teorias enunciadas no passado forem, elas prprias,
identificadas como erros (). A integridade abre caminho para mudanas teis de diversas
maneiras: ao separar o fato do precedente de sua base terica previamente enunciada, por
exemplo, e atravs do mecanismo da fora gravitacional.117

Ainda que o direito norte-americano tenha como centro a construo do direito pelo Judicirio,
a partir da defesa da abordagem terica possvel concluir que a pretenso de Dworkin inserir
a reflexo terica para o campo de produo do direito, em crtica ao sistema positivista que
vivenciava, mesmo porque, o autor sustenta que os juzes no devem ser encarregados da
interpretao final e definitiva da Constituio.118

Retornando ao sistema brasileiro, no mbito do Cdigo de Processo Civil projetado, evidencia-se

a consagrao do uso de padres decisrios, no sentido de modelar julgamentos em todo o pas
e, portanto, uniformizar a jurisprudncia.119

O projeto do novo Cdigo de Processo Civil, na verso do relatrio do Deputado Paulo

Teixeira,120 promoveu profundas alteraes no dimensionamento normativo do instituto dos
precedentes, previsto no projeto aprovado pelo Senado Federal. O projeto muito se preocupa
com o procedimento de aplicao e alterao dos precedentes e enderea a todos os tribunais o
procedimento de sua formao, tal como se extrai dos arts. 520 a 522 e 1.049 a 1.054 do Cdigo
projetado.

Entre os objetivos declarados no projeto, para a introduo dos precedentes, esto, a proteo da
legalidade e da segurana jurdica, a durao razovel do processo, a proteo da confiana e da
isonomia.

Porm, entre as preocupaes de fundo do projeto, quando introduz o instituto dos precedentes
obrigatrios, encontra-se a celeridade processual, elevada produtividade decisria e reduo do
nmero de processos nos tribunais, objetivos vinculados ideologia de mercado, numa
perspectiva neoliberal;121 orientaes estas que podem implicar ofensa ao direito fundamental
de acesso jurisdio.
A partir da Cmara se promoveu uma melhor vinculao entre as tcnicas propostas e as normas
fundamentais que evidenciam a necessidade de respeito, v.g., do contraditrio como garantia de
influncia e no surpresa, potencializado, no que tange aos precedentes, pelo aprimoramento de
tcnicas de distinguishing e overuling.

No entanto, somente a melhoria das tcnicas processuais no gerar qualquer melhoria se no

acompanhada de uma nova literatura jurdica (doutrina crtica) que demonstre a vinculao
essencial com as normas fundamentais, inclusive com a induo da promoo de mudanas
sensveis nos regimentos internos dos tribunais e do modo de produo do direito
jurisprudencial.

Observa-se que aimportao122 de institutos de outros sistemas pode ser benfica,

entretanto, no se pode faz-la de forma automtica e precipitada,123 pois, corre-se o risco de
potencializar a desestruturao e o desequilbrio do sistema jurdico.124

Neste contexto, revela-se essencial o reerguimento da doutrina, que no pode permanecer

inerte a esse fenmeno de padronizao, nem tampouco pode ser excluda da dinmica
endoprocessual, sob pena de, novamente, como ocorre nos Tribunais, prevalecer o
protagonismo judicial, pouco afeito ao processo constitucional. A formao da deciso, a ser
aplicada a um sem nmeros de demandas (por meio da causa piloto), deve se abrir ao mais
amplo debate crtico, observando uma tcnica comparticipativa eficiente. Quanto a este aspecto,
em texto anterior co-escrito com Bahia se acusou a necessidade de que os Tribunais assumam
uma postura de maior abertura e densificao terica, sobre o papel dos precedentes:se a
proposta que eles sirvam para indicar aos rgos judicirios qual o entendimentocorreto,
deve-se atentar que o uso de um precedente apenas pode se dar fazendo-se comparao entre os
casos entre as hipteses fticas , de forma que se possa aplicar o caso anterior ao novo.125

O exemplo do ordenamento jurdico ingls esclarecedor, na medida em queo Direito ingls

contm uma srie de doutrinas de grande abrangncia, as quais tem mais fora do que quaisquer
decises em que se basearam ou nas quais so aplicadas.126

Resta claro que o precedente caracteriza-se pela necessidade de uma abordagem ampla, no
sentido de utilizar todo o aporte terico discutido em um caso para que seja aplicado em casos
futuros. Nessa perspectiva, a doutrina deve ser atuante, no sentido de problematizar e fornecer
substratos tericos, para a dinamizao e permanente construo do Direito a partir dos
pronunciamentos jurisdicionais.

Dworkin tambm destaca a urgncia de uma retomada da dimenso reflexiva,se pretendemos

alcanar um Estado de Direito que no seja apenas instrumento de avano econmico e paz
social, mas um smbolo e espelho da igual considerao pblica, que nos d o Direito de afirmar
a comunidade.127 E ainda adverte:

A modstia intelectual parece ser o oposto de um grande nmero de vcios: do racismo e do

sexismo, que pressupe superioridade, das ambies dos metafsicos e dos criadores de sistemas,
que parecem arrogantes, e, acima de tudo, do elitismo dos mandarins intelectuais, que parecem
nada ter de democrtico. Todavia, acabamos de ver a armadilha que consiste em confundir uma
postura antiterica com modstia. (). A modstia uma atitude, no uma vocao. Somos
modestos no quando damos as costas a difceis questes tericas sobre nossos papis e nossas
responsabilidades enquanto pessoas, cidados, autoridades, mas quando enfrentamos essas
questes com uma energia e uma coragem forjadas numa ntida percepo de nossa prpria
falibilidade. Nossa capacidade de emitir juzos de valor a partir da reflexo pode nos impor mil
maneiras diversas de autocontrole, mas, aceit-las s ser um ato de modstia se tais juzos
tiverem sido, verdadeira e plenamente, o resultado de um processo de reflexo.128

Dessa forma, pode-se afirmar que a doutrina tem papel indispensvel para que as decises129
sejam formadas por meio de um fluxo discursivo, desenvolvido dentro da estrutura
procedimental.

preciso, pois, com suporte nas lies de Streck, aproveitar o momento de elaborao do Novo
Cdigo de Processo Civil, a fim de que a doutrina reassuma seu papel deconstranger
epistemologicamente130 o Judicirio e apresentar fundamentos fortes para reflexo e
reformulao das condies de possibilidade de produo, interpretao e aplicao do Direito.

7. Consideraes finais

A expressodoutrina apresenta, historicamente, um forte significado relacionado crena e ao

dogmatismo, razo pela qual o uso da expresso, inserta em sua concepo tradicional, no
contribui para a consolidao do direito, como exerccio de interpretao construtiva, no Estado
Democrtico de Direito. Outrossim, ainda que existam outros termos cientificamente mais
adequados, como por exemplo,literatura jurdica,literatura especializada ouliteratura
jurdica especializada, a proposta aqui adotada cuidou de ressemantizar o conceito tradicional
do termo doutrina, a fim se inseri-lo no contexto democrtico, como condio de possibilidade
para a produo, interpretao e aplicao do direito, contribuindo assim para a formulao de
novas concepes jurdicas desenvolvidas cientificamente.

No contexto tradicional, a doutrina atuava a partir de um esquema sujeito-objeto, caracterizada

pelo solipsismo subjetivista, no locus do positivismo. Sob o aspecto conceitual, representava,
assim, um conjunto de conhecimentos e concepes cientficas de especialistas, e durante a
histria, as suas orientaes apresentaram ampla gradao, oscilando entre a vinculao
obrigatria e a persuaso, este ltimo aspecto estritamente ligado ao argumento de autoridade
da pessoa do doutrinador.

Com o surgimento do positivismo jurdico, prevaleceram as codificaes e a funo e

importncia exercida pela doutrina se reduziram em face da lei, por ela no ter o potencial de
gerar a norma jurdica estatal, relegando-se sua importncia, em relao teoria das fontes,
apenas a um aspecto informador na aplicao do direito, que se realizava de maneira
automtica, a partir da subsuno do fato norma legal. Kelsen, na medida em que revisava as
edies de sua principal obra, Teoria pura do direito, reduzia a funo da doutrina no que se
referia aplicao do direito, a ponto de, na edio de 1960, afirmar que o ato de criao do
direito corresponderia a um ato de vontade e que a criao jurdica no era funo da doutrina,
concluindo pela sua dispensabilidade na aplicao, por consistir em interpretao no autntica,
desprovida de carter imperativo.

Na perspectiva dogmtica, a doutrina incorpora uma carga simblicamtica, (como tambm o

faz a jurisdio), pouco contribuindo para a cincia do direito processual. A valorizao
(sobrenatural) do juiz e dos doutrinadores de destaque (argumento de autoridade) muitas vezes
afasta a possibilidade de argumentao, prejudicando a construo do processo constitucional-
democrtico.

A doutrina, a partir de uma postura crtico-especulativa, ao cumprir seu papel, deve contribuir
para a atividade jurisdicional, auxiliando na fundamentao das decises, contribuindo para a
superao de proposies jurdicas ultrapassadas e para a construo de novas, sem se descurar
da dimenso do direito. Com efeito, no mais possvel conceber uma tcnica jurdica que se
feche s crticas e a novas concepes jurdicas.

O direito no Estado Democrtico se manifesta em reflexes e interpretaes construtivo-

participadas e nessa dimenso imprescindvel a participao da doutrina, atuando em um
modelo de integridade.

O direito, como pontua Dworkin, no pode ser reduzido apenas ao que foi decidido no passado.
A tcnica jurdica um exerccio de interpretao, construda a partir de proposies jurdicas. A
doutrina, na construo discursiva do direito, assume uma posio autoral na construo e na
aplicao do direito e a sua modesta participao, tal como verificada no atual cenrio brasileiro,
encarcera o discurso jurdico arbitrariedade e a discricionariedade.

A literatura jurdica nacional desvaloriza-se ao se acomodar em uma simples posio de

comentadora de julgados, especialmente em um momento, sob o enfoque do neoliberalismo
processual, no qual se destaca prioritariamente o aspecto quantitativo na soluo de demandas,
em prejuzo da qualidade dos julgados. No h dvida que a doutrina contribui positivamente na
qualidade das decises.

O atual cenrio jurdico inspira preocupao, pois, os Tribunais proferem as suas decises,
essencialmente, apoiadas em excertos de julgados anteriores ou, apenas, em ementas e
dispositivos que fundamentam as decises, desconectadas de seus motivos determinantes,
tcnica esta que resulta no empobrecimento do discurso jurdico e no desprezo das relevantes
contribuies da literatura jurdica crtica.

A doutrina e os doutrinadores no se aperceberam do novo tempo e da essencialidade de suas

novas atribuies democrticas, consonantes com o Estado Democrtico de Direito, o processo
constitucional e o giro lingustico. Estes no podem subjugar-se ao ativismo judicial seletivo e se
contentar apenas em estudar o trabalho dos tribunais superiores.

Ao se ocupar, somente, em justificar e citar ajurisprudncia, explicando-a, a doutrina em nada

contribui para a construo do direito democrtico, tornando-se, na verdade, um apndice
servil. A excessiva valorizao da jurisprudncia implica a expanso dos limites da funo
estatal, que naturalmente pode se tornar (seletivamente) discricionria e arbitrria, o que se
comprova, inclusive, pela tendncia exagerada na produo de princpios carentes de contedo
jurdico.

Esse panorama evidencia o desenvolvimento de uma pseudodoutrina, voltada para o crescente

mercado editorial de compndios, resumos e manuais (descomplicados, esquematizados,
simplificados), pouco preocupado com o desenvolvimento crtico-cientfico do direito, fator
essencial de iniciao e sustentao do debate jurdico. Notadamente, essa postura de
subservincia identificvel dentro e fora do espao processual e tem apenas reforado (e at
atribudo ares de legitimidade) concepo de que o direito aquilo que o Judicirio quer que
ele seja.

Tal tendncia consagra uma atuao protagonista sui generis, no se podendo garantir,
necessariamente, o acesso aos direitos fundamentais pela via jurisdicional.

Coube ainda suscitar a necessidade da construo de uma consistente teoria dos precedentes a
ser aplicvel ao contexto jurdico brasileiro, principalmente aps a introduo de disposies
sobre este instituto no Cdigo de Processo Civil projetado, em tramitao na Cmara dos
Deputados.

Evidenciou-se que, no Brasil, as tcnicas de padronizao decisria tm sido utilizadas em larga

escala, preocupadas apenas com o aspecto metodolgico de formao de deciso,
independentemente da coerncia, completude e consistncia do julgado paradigma.

Indispensvel, pois, resgatar a necessria conexo entre a fundamentao da deciso e a

formao do precedente, como forma de assegurar sua formao pela via de uma eficiente e
participada tcnica procedimental.

Em que pese a construo e a modificao do direito ocorrerem precipuamente pela via

jurisdicional, nos sistemas ingls e norte-americano, tipicamente sistemas de common law, tal
procedimento no se d de forma aleatria, nem tampouco se atribui aos juzes a tarefa de
interpretao final e definitiva do direito. Ao contrrio, a dinmica jurdica impe que os
fundamentos doutrinrios no podem ser desconsiderados, devendo continuamente contribuir
na produo do direito.

Resta claro que o precedente caracteriza-se pela necessidade de uma abordagem ampla, no
sentido de utilizar todo o aporte terico discutido em um caso para que o mesmo seja aplicado
em casos futuros (Integridade).

E nas perspectivas abordadas neste trabalho, no contexto do processo constitucional

democrtico, exige-se que a doutrina, em estado de permanncia, seja instigante e atuante, no
sentido de problematizar e fornecer substratos tericos para a produo e dinamizao dos
pronunciamentos jurisdicionais.
A importncia e a urgncia da discusso aqui empreendida, d-se, prioritariamente em face do
Cdigo de Processo Civil projetado, que normatizou o instituto dos precedentes. inaceitvel
uma interpretao de seu texto que, a pretexto de preservar as garantias constitucionais da
legalidade, da segurana jurdica, da durao razovel do processo, da proteo da confiana e
da isonomia, institua-se precedentes obrigatrios para to somente alcanar a acelerao
demasiada dos procedimentos, a alta produtividade decisria e a reduo do nmero de
processos nos tribunais, a transparecer uma (pseudo) eficincia da atividade jurisdicional. Tais
constataes demonstram, tambm, a possibilidade de, a partir da perspectiva neoliberal,
ofender diretamente o direito fundamental de acesso jurisdio.

H, por derradeiro, de se provocar a doutrina e os doutrinadores a analisarem o sistema

processual e todas as tcnicas do Novo Cdigo de Processo Civil em consonncia com suas
normas fundamentais e, prioritariamente, com os ditames do modelo constitucional de
processo, de modo a resgatar uma literatura jurdica que cumpra seu papel essencial, com
responsabilidade, no fornecimento de bases essenciais e crticas do direito jurisprudencial e, em
decorrncia, na construo do sempre inacabado Estado Democrtico de Direito.

*
O problema ora enfrentado surgiu a partir das discusses desenvolvidas durante o ano de 2013
nas disciplinas de Direito Processual Civil Comparado e Fundamentos Constitucionais da
Execuo Civil, ministradas pelo primeiro autor, no curso de Mestrado em Direito Processual da
PUC-Minas. Agradecemos ao Prof. Dr. Flvio Quinaud Pedron pela profcua interlocuo.

1
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Enunciados de smulas: Falta aos tribunais formulao
robusta sobre precedents. Revista Conjur. Disponvel em: [http://www.conjur.com.br/2014-jan-
07/falta-aos-tribunais-formulacao-robusta-precedentes#autores]. Acesso em: 18.01.2014.

2
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Formao e aplicao do direito jurisprudencial: alguns
dilemas. Revista do TST, vol. 79, p. 118-143, Braslia, abr.-jun. 2013.

3
Os limites deste estudo restringem-se ao campo da interpretao e da aplicao das normas e
sua influncia na construo das decises jurisdicionais. A contribuio da doutrina na
elaborao das normas jurdicas citada en passant e no faz parte do objetivo do presente
trabalho.

4
TESTONI BINETTI, Saffo. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; GIANFRANCO, Pasquino.
Dicionrio de poltica. Trad. Carmen C, Varriale et al. 11. ed. Braslia: UnB, 1998. vol. 1, p. 382.

5
Idem, vol. 1, p. 382.
6
Os termosliteratura jurdica,literatura especializada,literatura jurdica especializada so
usadas com frequncia em: SCHWABE, Jrgen. Cinquenta anos de jurisprudncia do tribunal.
Col. Orig. Leonardo Martins. Trad. Beatriz Hennig, Leonardo Martins, Mariana Bigelli de
Carvalho, Tereza Maria de Castro, Vivianne Geraldes. Ferreira. Disponvel em:
[http://www.mpf.gov.ar/docs/RepositorioB/Ebooks/qF655.pdf]. Acesso em: 17.07.2013, p. 7, 76,
141, 193; MARTINS, Leonardo. Introduo Jurisprudncia do tribunal constitucional federal
alemo. Disponvel em: [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2241/4.pdf]. Acesso em:
17.07.2013, p. 33, 34, 36, 37, 41, 57, 67, 72, 76, 78, 81, 84, 89, 97; ALVES, Napoleo. Direitos
humanos, Direito tributrio e poltica fiscal: descrio da experincia dos rgos das Naes
Unidas reflexes para o Brasil. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Jan.
fev. mar., 2010, vol. 74 n. 1 ano XXVIII. Disponvel em:
[http://revista.tce.mg.gov.br/Content/Upload/Materia/856.pdf]. Acesso em: 17.07.2013, p. 119,
121, 124.

7
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? Protognese do
protagonismo judicial. In: MACHADO, Felipe; CATTONI, Marcelo (coords.). Constituio e
processo entre o direito e a poltica. Belo Horizonte: Editora Frum, 2011, p. 225, 227.

8
A noo de doutrina referenciada em diversos compndios de autores clssicos brasileiros,
v.g., TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ed. atual. ampl. So Paulo:
Saraiva, 1998, vol. 1, p. 183; DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito:
introduo teoria geral do direito, filosofia do direito, sociologia jurdica e lgica jurdica.
Norma jurdica e aplicao do direito. 21. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 324;
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 47.

9
A interpretao doutrinria, em determinado perodo do Direito romano, o principado, sob o
instituto do responsa prudentium, apresentou tal importncia, que o juiz no podia decidir
afastando-se da doutrina, sob pena de incidir em falta grave, acarretando-lhe responsabilidade
civil em relao parte prejudicada. Desse modo, a doutrina, no perodo imperial romano, era
considerada fonte obrigatria do Direito. MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito romano. 10. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1997, vol. I, p. 36; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo
penal. 20. ed. atual. ampl. So Paulo: Saraiva, 1998, vol. 1, p. 166-167; GARCIA MAYNEZ,
Eduardo. Introduccin al estudio del derecho. 53. ed. Editorial Porra: Mxico, 2002, p. 76.

10
Idem, p. 76.

11
MATA-MACHADO, Edgar de Godi. Elementos de teoria geral do direito. Belo Horizonte: Vega,
1981. p. 251-252.
12
Idem, p. 252.

13
MATA-MACHADO, Edgar de Godi. Elementos de teoria geral do direito. Belo Horizonte, Vega,
1981. p. 252.

14
STRECK, Lenio Luiz. O que isto cit, p. 13.

14
Idem, p. 116.

16
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Trad e Notas: Mrcio
Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006. p. 62.

17
Frisa-se que, neste ensaio, no se pretende adentrar na discusso acerca dasfontes do Direito,
nem tampouco as reflexes que envolvem o contexto histrico do positivismo jurdico, no que
toca ao desenvolvimento das cincias pautadas em uma racionalidade moderna instrumental.

18
MATA-MACHADO, Edgar de Godi. Elementos de teoria geral do direito. Belo Horizonte, Vega,
1981, p. 251.

19
Apesar do uso, no se negligencia que a expressofontes do Direito est intimamente
vinculada ao positivismo jurdico do sculo XIX. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. O direito e a
incerteza de suas fontes: um problema em aberto para a dogmtica jurdica contempornea.
Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, n. especial, 2013, p. 301.

20
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Trad e Notas: Mrcio
Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006, p. 166.

21
Idem, p. 171.

22
Idem, ibidem.

23
Note-se que este um grande salto empreendido por Kelsen at ento. KELSEN, Hans. Teoria
pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. 5. tir. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.
387-397.

24
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito processual constitucional. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2001.

25
Idem, p. 31.

26
Idem, p. 37.

27
Idem, p. 39.

28
Idem, p. 40.

29
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. 5. tir. So Paulo:
Martins Fontes, 2003. p. 395.

30
A interpretao feita pelo rgo aplicador do Direito sempre autntica. Ela cria Direito
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. 5. tir. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, p. 394.

31
KELSEN, Hans. Idem, p. 396.

32
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ed. atual. ampl. So Paulo: Saraiva,
1998, vol. 1, p. 183.

33
O linguistic turn, a partir do sculo XX, empreende uma ruptura com o sistema de pensar at
ento vigente. Rejeitou-se o padro racional sujeito objeto para se adotar a linguagem como
elemento fundamental da compreenso. Segundo Streck na linguagem que se d a ao; na
linguagem que se d o sentido (e no na conscincia de si do pensamento pensante). O sujeito
surge na linguagem e pela linguagem. STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme
minha conscincia? 4. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 14.

34
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria geral do processo. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2012, p. 13.
35
GADAMER, Hans Georg. Verdade e mtodo. Petrpolis: Vozes, 1997, vol I, p. 404. Na mesma
obra, o autor trabalha a historicidade de Heidegger, dizendo que o ser sempre um ser em
construo. A partir da, Gadamer aduz que a experincia hermenutica possibilita o dilogo
(integrao) entre a obra e o intrprete, e, por isso, o problema da hermenutica no outro,
seno, a compreenso da obra. O processo dinmico entre obra e intrprete circular. Cada
processo hermenutico limitado, nico, ento, cada experincia posterior ampliada e
alterada a partir da anterior. Tal processo gera mudana no intrprete e, paradoxalmente,
haver a transformao do intrprete, a partir dos elementos obtidos no prprio processo
hermenutico, na forma de analisar a obra. Todo o processo hermenutico depende da pr-
compreenso e da pr-disposio do intrprete em estabelecer a uma relao de afinidade com a
obra (filia). Da se conclui que, sempre haver reconstruo e re-elaborao de preconceitos. Por
isso, Gadamer afirma que a compreenso s ocorre quando o intrprete mergulha no horizonte
da obra e retorna ao seu, s que agora, ampliado. Para Gadamer, o ato de compreenso envolve
necessariamente a dimenso da aplicao.

36
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 48.

37
Idem, ibidem.

38
Criando princpios e normas jurdicas abstratas, julgando comjustia e fundamentando as
decises em argumentos solitrios, transgredindo, assim, os limites democrtico-
constitucionais das funes do Estado, assinaladas por Chamon Junior:Se no processo
legislativo, argumentos referidos a valores (axiolgicos), argumentos morais (referidos justia)
e argumentos pragmatistas (referidos a uma concepo a tomar em conta meios adequados para
a realizao de determinados fins) podem assumir de maneira determinante a fora de
argumentos capazes de determinar a deciso legislativa, por outro lado, em um processo
jurisdicional to somente argumentos jurdicos podem cobrar fora em uma deciso, uma vez
que estamos nos referindo a um discurso de aplicao normativa, e no a um discurso de criao,
ou justificao, de normas. (), que a atividade de aplicao jurdico-normativa jamais se
pode confundir com a atividade legislativa, com o processo democrtico (grifos do autor).
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da argumentao jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009. p. 181-182.

39
Hoje, porm, todos ns vivemos em sociedades pluralistas que se afastam muito do formato de
um Estado-nao fundado numa populao relativamente homognea em termos culturais. J
enorme a diversidade das formas culturais de vida, dos grupos tnicos, das vises de mundo e
das religies, ou no mnimo em franca expanso. HABERMAS, Jrgen. O Estado-Nao europeu
frente aos desafios da globalizao: o passado e o futuro da soberania e da cidadania. Trad.
Srgio Rocha. Revista Novos Estudos. So Paulo: n. 43, nov. 1995. Disponvel em:
[http://www.novosestudos.com.br/v1/files/uploads/contents/77/20080626_o_estado_nacao_europeu.pdf],
Acesso em: 10.07.2013, p. 96.

40
DWORKIN, Ronald. Laws empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986, p. VI.

41
Idem, p. 228.

42
Em conformidade com Fernandes e Pedron, embasados em DWORKIN:A integridade, portanto,
funciona como um elemento de promoo da vida moral e poltica dos cidados, fundindo
circunstncias pblicas e privadas, alm de criar uma interpenetrao dessas questes. A
poltica ganha um significado mais amplo: transforma-se em uma arena de debates sobre quais
princpios a comunidade deve adotar como sistema, bem como sobre que concepes de
equanimidade, justia e devido processo legal adjetivo devem pressupor. Os Direitos e deveres
polticos dos membros dessa comunidade no se esgotam nas decises particulares tomadas
pelas instituies, sendo dependentes do sistema de princpios que essas decises pressupem e
endossam. FERNANDES, Bernardo Gonalves; PEDRON, Flvio Quinaud. O Poder Judicirio
e(m) crise. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 211.

43
HABERMAS, Jrgen. Verdade e justificao: ensaios filosficos. Trad. Milton Camargo Moto. So
Paulo: Edies Loyola, 2004. p. 187.

44
A acepo vem de Habermas, quando critica a dominao da filosofia sobre o
conhecimento:Quando a filosofia se presume capaz de um conhecimento antes do
conhecimento, ela abre entre si e as cincias um domnio prprio, do qual se vale para passar a
exercer funes de dominao. HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989. p. 18.

45
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da argumentao jurdica cit., p. 183.

46
HABERMAS, Jrgen. Verdade e justificao: ensaios filosficos. Trad. Milton Camargo Mota. So
Paulo: Loyola, 2004. p. 324.

47
Na explicao de Tercio Sampaio:Temos, portanto, duas possibilidades de proceder
investigao de um problema: ou acentuando o aspecto pergunta, ou acentuando o aspecto
resposta. Se o aspecto pergunta acentuado, os conceitos bsicos, as premissas, os princpios
ficam abertos dvida. Isto , aqueles elementos que constituem a base para a organizao,
conservam seu carter hipottico e problemtico, no perdem sua qualidade de tentativa,
permanecendo abertos crtica. Esses elementos servem, pois, de um lado, para delimitar o
horizonte dos problemas a serem tematizados, mas, ao mesmo tempo, ampliam esse horizonte,
ao trazerem esta problematicidade para dentro deles mesmos. No segundo aspecto, ao contrrio,
determinados elementos so, de antemo, subtrados dvida, predominando o lado resposta.
Isto , postos fora de questionamento, mantidos como solues no atacveis, eles so, pelo
menos temporariamente, assumidos como insubstituveis, como postos de modo absoluto. Eles
dominam, assim, as demais respostas, de tal modo que estas, mesmo quando postas em dvida
em relao aos problemas, no pem em perigo as premissas de que partem; ao contrrio,
devem ser ajeitadas a elas de maneira aceitvel. No primeiro caso, (), temos um enfoque
zettico, no segundo um enfoque dogmtico. Embora entre ambas no haja uma linha divisria
radical (toda investigao acentua mais um enfoque que o outro, mas sempre tem os dois), sua
diferena importante. O enfoque dogmtico releva o ato de opinar e ressalva algumas das
opinies. O zettico, ao contrrio, desintegra, dissolve as opinies pondo-as em dvida.
Questes zetticas tm uma funo especulativa explcita e so infinitas. Questes dogmticas
tm uma funo diretiva explcita e so finitas. Nas primeiras, o problema tematizado
configurado como um ser (que algo?). Nas segundas, a situao nelas captada configura-se
como um dever-ser (como deve ser algo?). Por isso, o enfoque zettico visa saber o que uma
coisa. J o enfoque dogmtico preocupa-se em possibilitar uma deciso e orientar uma ao.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito Tcnica, deciso,
dominao. 4. ed. rev. ampl. So Paulo: Editora Atlas, 2003. p. 39 e 41.

48
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Idem, p. 41.

49
Idem, ibidem.

50
Tercio Sampaio assinala o carter dogmtico-zettico do direito ao afirmar que:Isso porque o
direito pode ser objeto de teorias bsicas e intencionalmente informativas, mas tambm de
teorias ostensivamente diretivas. Definamos (estipulao) uma teoria como uma explicao
sobre fenmenos, a qual se manifesta como um sistema de proposies. Essas proposies
podem ter funo informativa, ou combinar informativo com diretivo. Ora, depende do enfoque
adotado o uso que se far da lngua. Assim, o direito, como objeto, pode ser estudado de
diferentes ngulos. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito cit., p.
40.

51
Nesse sentido Tercio Sampaio:(), enquanto para as demais cincias o objeto de estudo um
dado que o cientista pressupe como uma unidade, o objeto de estudo do jurista , por assim
dizer, um resultado que s existe e se realiza numa prtica interpretativa. FERRAZ JUNIOR,
Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito cit., p. 39. Em outro ponto afirma:Nossa
opo pelo estudo da viso dogmtica, e a razo evidente: este o ngulo privilegiado com
que o direito conhecido e ensinado nas Faculdades de Direito. (). Trata-se, apenas, de
escolher uma tnica dominante. Idem, p. 51.
52
Idem, p. 49.

53
O importante aqui a ideia de que uma investigao zettica tem como ponto de partida uma
evidncia, que pode ser frgil ou plena. E nisso ela se distingue de uma investigao dogmtica.
Em ambas, alguma coisa tem de ser subtrada dvida, para que a investigao se proceda.
Enquanto, porm, a zettica deixa de questionar certos enunciados porque os admite como
verificveis e comprovveis, a dogmtica no questiona suas premissas, porque elas foram
estabelecidas (por um arbtrio, por um ato de vontade ou de poder). Idem, p. 43.

54
DWORKIN, Ronald. Laws empire cit.

55
Idem, p. 7.

56
Adota-se neste ponto o ciclo de Popper: P1 TT EE P2. POPPER, Karl Raimund. Conhecimento
objetivo: uma abordagem evolucionria. Trad. Milton Amado. Belo Horizonte: Itatiaia, 1999. p.
126.

57
A linguagem no pode ser compreendida como puro instrumento de comunicao de
conhecimentos j realizados; antes disso, ela condio de possibilidade para a construo
desse conhecimento. FERNANDES, Bernardo Gonalves; PEDRON, Flvio Quinaud. O Poder
Judicirio e(m) crise cit., p. 186.

58
We can find an even more fruitful comparison between literature and law, therefore, by
constructing an artificial genre of literature that we might call the chain novel. In this enterprise
a group of novelists writes a novel seriatim; each novelist in the chain interprets the chapters he
has been given in order to write a new chapter, which is then added to what the next novelist
receives, and so on. Each has the job of writing his chapter so as to make the novel being
constructed the best it can be, and the complexity of this task models the complexity of deciding
a hard case under law as integrity. (). Television soap operas span decades with the same
characters and some minimal continuity of personality and plot, though they are written by
different teams of authors even in different weeks. In our example, however, the novelists are
expected to take their responsibilities of continuity more seriously; they aim jointly to create, so
far as they can, a single unified novel that is the best it can be.Podemos encontrar uma
comparao ainda mais fecunda entre literatura e Direito, construindo, por conseguinte, um
gnero artificial de literatura que podemos chamar de romance em cadeia. Neste projeto, um
grupo de escritores escreve um romance em srie, cada escritor da cadeia interpreta os captulos
que recebeu e escreve um novo captulo, o qual , ento, adicionado ao prximo escritor, e assim
por diante, cada escritor tem o trabalho de escrever seu captulo de modo a tornar o romance
que est sendo construdo o melhor possvel. E a complexidade destas tarefas modela a
complexidade de decidir um hard case sob a concepo do Direito como Integridade. ().
Novelas televisivas se estendem por dcadas com os mesmos personagens e mnima
continuidade de personalidade e enredo, embora sejam escritas por diferentes times de autores
mesmo em diferentes semanas. No nosso exemplo, no entanto, os escritores devem assumir as
suas responsabilidades de continuidade mais seriamente, pois eles visam criar conjuntamente,
tanto quanto possvel, um nico e unificado romance, que o melhor que pode ser (traduo
livre). DWORKIN, Ronald. Laws empire cit., p. 229.

59
Em sentido semelhante, observa Chamon Junior:Estaramos conferindo aos especialistas do
Direito, que so os juzes e tambm os Ministros dos Tribunais Superiores, o ttulo de
'legisladores de planto, a ocupar o locus do discurso democrtico, da prpria Sociedade civil,
decidindo, a partir de seus valores, a partir do que acreditam ser justo e a partir do que
gostariam que fosse o Direito, 'normas jurdicas que no passariam de uma interpretao
axiolgica, moral ou pragmatista daquilo que eles desejassem que fosse a soluo para o caso.
(grifos do autor). CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da argumentao jurdica cit., p. 182-
183.

60
HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1989. p. 30-31.

61
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das reformas
processuais. 1. ed. 4. reimpr. Curitiba: Juru, 2012.

62
FERNANDES, Bernardo Gonalves; PEDRON, Flvio Quinaud. O Poder Judicirio e(m) crise cit.,
p. 181.

63
Nesse sentido, Lenio Streck:Alis, prtica recorrente afinal, no h sentena ou acrdo que
assim no proceda a mera meno de ementas de acrdos, utilizados como pautas gerais nas
decises. Tal circunstncia acarreta um enfraquecimento da fora persuasiva da doutrina,
deixando-se a tarefa de atribuio do sentido das leis aos tribunais, fenmeno que
retroalimentado por uma verdadeira indstria de manuais jurdicos, que colacionam ementrios
para servirem de 'pautas gerais, verbetes, enunciados. Tentativas de conceptualizaes. Nada
mais, nada menos do que a velha metafsica, recheada de conceitos sem coisas. STRECK, Lenio.
Entrevista Carta Forense sobre smulas no nosso sistema jurdico. Disponvel em:
[http://www.leniostreck.com.br/site/tag/dworkin/]. Acesso em: 10.10.2013.

64
Em uma perspectiva similar, Chamon Junior adverte:O juiz, ou o Tribunal, jamais est
legitimamente autorizado a 'criar princpios, ou a 'inventar normas para os casos difceis no
inseridos dentre as 'leituras possveis ou no anteriormente tomados em considerao pelos
'programas condicionais que as normas representariam. CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio.
Teoria da argumentao jurdica cit., p. 182.

65
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 287 e ss.;
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 221 e ss.

66
Falando sobre os avanos do constitucionalismo americano que passaram pela Suprema Corte,
Dworkin noutro texto ainda enfatiza que a interpretao construtiva uma prxis que j comea
pela leitura que os Ministros da Suprema Corte fazem da Constituio, uma vez que muito do
que a parte mais importante destaare drafted in abstract language; [logo] justices must
interpret those clauses by trying to find principles of political morality that explain and justify
the text and the past history of its application (DWORKIN, Ronald. Bad Arguments: The
Roberts Court &Religious Schools. The New York Review of Books, 26.04.2011. Disponvel em:
[http://www.nybooks.com/blogs/nyrblog/2011/apr/26/bad-arguments-roberts-court-religious-
schools]. Acesso em: 26.04.2011).

67
BAHIA, Alexandre. As Smulas Vinculantes e a Nova Escola da Exegese. RePro, vol. 206, p. 359-
379, abr. 2012.

68
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre.Jurisprudncia instvel e seus riscos: a aposta nos
precedentesuma compreenso constitucionalmente adequada do seu uso no Brasil. In: ARRUDA
ALVIM WAMBIER, Teresa. (coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: Ed. RT, 2014. vol. 2 (no
prelo).

69
Tal entendimento textualmente acolhido nos tribunais superiores. Em diversas oportunidades,
o STJ j se posicionou:A fundamentao per relationem afasta a necessidade de repetir os
dispositivos legais e constitucionais constantes, seja na jurisprudncia, seja na doutrina,
constante do julgado embargado, STJ, Ag. 937785/SP, rel. Min. Jos Delgado,25.10.2007.
perfeitamente admissvel a tcnica de fundamentao denominada 'per ralationem, pela qual o
Magistrado faz remisso aos fundamentos utilizados em manifestao das partes, precedentes
ou mesmo em deciso anterior, proferida no mesmo feito, STJ, HC 226.148/MG, rel. Marco
Aurlio Bellizze,25.11.2011. E ainda, no Informativo de Jurisprudncia n. 517, da 2. T. do STJ de
02.05.2013, extrai-se: legtima a adoo da tcnica de fundamentao referencial (per
relationem), consistente na aluso e incorporao formal, em ato jurisdicional, de deciso
anterior ou parecer do Ministrio Pblico. Precedente citado: REsp 1.194.768-PR, 2.
T.,10.11.2011. EDcl no AgRg no AREsp 94.942-MG, rel. Mauro Campbell Marques, j. 05.02.2013.

70
Delineia-se claramente um ativismo judicial seletivo, incentivado em alguns casos e reprimido
em outros. Cf. as crticas em: NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Acesso justia democrtico.
Braslia: Gazeta Jurdica, 2013.

71
No deixa de ser sintomtico que a doutrina, ao identificar complexidades no sistema,
proponha resolv-las commais do mesmo, ou seja, com outros modelos pr-concebidos de
interpretao. STRECK, Lenio. Entrevista Carta Forense sobre smulas no nosso sistema
jurdico. Disponvel em: [http://www.leniostreck.com.br/site/tag/dworkin/]. Acesso em:
10.10.2013.

72
FERNANDES, Bernardo Gonalves; PEDRON, Flvio Quinaud. O Poder Judicirio e(m) crise cit.,
p. 180.

73
POPPER, Karl Raimund. Conhecimento objetivo: uma abordagem evolucionria. Trad. Milton
Amado. Belo Horizonte: Editora Itatiaia, 1999. p. 122.

74
STRECK, Lenio. O pan-principiologismo e o sorriso do lagarto. Revista Conjur. Disponvel em:
[http://www.conjur.com.br/2012-mar-22/senso-incomum-pan-principiologismo-sorriso-
lagarto]. Acesso em: 20.01.2014.

75
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Smula, jurisprudncia, precedente: uma escala e seus riscos.
Temas de direito processual civil: nona srie. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 300.

76
(), concluiu Windscheid, o que nasce da leso de um Direito, por exemplo, do Direito de
propriedade, no um Direito de acionar (ao), seno um Direito do proprietrio restituio
da coisa, dirigido contra o violador de seu Direito, ou seja, em face da violao do Direito de
propriedade, surge um Direito do proprietrio contra o violador, que ainda no o Direito de
ao, mas a pretenso (anspruch). BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo constitucional
e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2012. p. 78.

77
No no sentido do conhecimento aprofundado das questes fticas e jurdicas da demanda, mas
sim em relao s ementas e dispositivos da deciso.

78
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? cit., p. 82-83.

79
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico cit., p. 157.
80
A noo de neoliberalismo processual encampaum contorno neoliberal que se preocupa, to s,
na busca desenfreada da produtividade e eficincia, como se o processo e o Direito pudessem ser
quase reduzidos a dados estatsticos. NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Por um acesso
justia democrtico: primeiros apontamentos. RePro, ano 38, n. 217, mar/2013, So Paulo: Ed.
RT, 2013, p. 77.

82
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico cit., p. 166.

82
Idem, p. 159.

83
Idem, ibidem.

84
Idem.

85
Idem, p. 163.

86
Idem, p. 164.

87
Idem, p. 167.

88
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? cit.

89
Nesse sentido, a crtica de Bahia e Nunes:O que se critica que aps todos os avanos da teoria
do direito e da cincia jurdica, se aceite a reproduo, mesmo sem se perceber, de uma peculiar
aplicao do positivismo normativista da jurisprudncia dos conceitos (Begriffsjurisprudenz),
que defendia a capacidade do Judicirio criar conceitos universais; um sistema jurdico fechado
que parte do geral para o singular e que chega a 'esse geral com a negligncia s singularidades.
Perceba-se: nos sculos XVIII e XIX acreditava-se que o legislador poderia fazer normas
'perfeitas, gerais e abstratas de tal forma que seriam capazes de prever todas as suas hipteses
de aplicao. Descobrimos no sculo XX que isso no possvel (que, e.g., por detrs de toda
pretensa objetividade da lei estavam os preconceitos daquele que a aplicava). Agora, em fins do
sculo XX e incio deste apostamos, mais uma vez, no poder da razo em criar regras perfeitas,
apenas que agora seu autor no mais (s) o legislador mas (tambm) o juiz. BAHIA,
Alexandre; NUNES, Dierle. Falta aos tribunais formulao robusta sobre precedentes. Revista
Conjur. Disponvel em: [http://www.conjur.com.br/2014-jan-07/falta-aos-tribunais-formulacao-
robusta-precedentes]. Acesso em: 21.01.2014.

90
Como exemplo, destaque-se o entendimento da Ministra do STF Ellen Gracie quando da edio
da Smula Vinculante 14/2009a smula vinculante no era algo passvel de interpretao, pois
deveria ser suficientemente clara para ser aplicada sem maior tergiversao. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=102548. Acesso em:
20.07.2013.

91
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? cit., p. 116.

92
THEODORO JR., Humberto. NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Breves consideraes da
politizao do judicirio e do panorama de aplicao no direito brasileiro Anlise da
convergncia entre o civil law e o common law e dos problemas da padronizao decisria.
RePro, vol. 189, nov. 2010.

93
Ao longo da obra, em diversos trechos, Nunes faz aluso ao panorama do protagonismo judicial.
Remete-se o leitor a uma anlise mais detida nas seguintes passagens: p. 48, 53, 98, 103, 104,
114, 142, 144, 164, 177. NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico cit.
Um bom exemplo do protagonismo judicial do Tribunal Constitucional Federal Alemo
referenciado por Ingeborg Maus:Assim, a 'competncia do TFC como de qualquer outro
rgo de controle de constitucionalidade no deriva mais da prpria Constituio, colocando-
se em primeiro plano. Tal competncia deriva diretamente de princpios de Direito
suprapositivos que o prprio Tribunal desenvolve em sua atividade constitucional de controle
normativo, o que leva a romper com os limites de qualquer 'competncia constitucional. O TFC
submete todas as outras instncias polticas Constituio por ele interpretada e aos princpios
suprapositivos por ele afirmados, enquanto se libera ele prprio de qualquer vinculao s
regras constitucionais. MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade. O papel da
atividade jurisprudencial nasociedade rf. Trad. Martonio Lima e Paulo Albuquerque. Revista
Novos Estudos, n. 28, p. 191-192, nov. 2000.

94
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? cit.

95
Streck colaciona inmeros trechos de julgados, demonstrando como sedimentado o
entendimento entre os julgadores de que a deciso nada mais que um ato de vontade advinda
da conscincia do julgador. STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha
conscincia? cit., p. 24-32. Streck, tambm, anota que a prpria terminologia j indica qual o
papel precpuo da doutrina e, portanto, qual postura deve assumir. STRECK, Lenio Luiz.
Devemos nos importar sim com o que a doutrina diz. Revista Conjur. Disponvel em:
[http://www.conjur.com.br/2006-jan-05/devemos_importar_sim_doutrina?pagina=3]. Acesso em:
26.06.2013.

96
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? cit., p. 83.

97
Idem, p. 117.

98
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria geral do processo. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2012. p. 173.

99
Trata-se de uma forma de, criticamente, colocarmos em xeque decises que se mostram
equivocadas ()a doutrina deve voltar a doutrinar e no se colocar, simplesmente, na
condio de caudatria das decises tribunalcias. STRECK, Lenio Luiz. Ministro equivoca-se ao
definir presuno da inocncia. Revista Conjur. Disponvel em:
[http://www.conjur.com.br/2011-nov-17/ministro-fux-presuncao-inocencia-regra-nao-
principio]. Acesso em: 10.02.2014.

100
NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrtico e o dimensionamento de tcnicas
para a litigiosidade repetitiva: a litigncia de interesse pblico e as tendnciasno
compreendidas de padronizao decisria. RePro, ano. 36, vol. 199, p. 41-82, So Paulo: Ed. RT,
set/2011, p. 54.

101
NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrtico e o dimensionamento de tcnicas
para a litigiosidade repetitiva cit., p. 54.

102
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Falta aos tribunais formulao robusta sobre precedentes.
Revista Conjur. Disponvel em: [http://www.conjur.com.br/2014-jan-07/falta-aos-tribunais-
formulacao-robusta-precedentes]. Acesso em: 21.01.2014.

103
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O processo civil brasileiro entre dois mundos. Temas de
direito processual civil: oitava srie. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 45, 49, 52.

104
WHITTAKER, Simon. Precedent in English law: a view from the citadel. In: HONDIOUS, Ewoud
(editor). Precedent and the law. Utrecht: Bruylant Bruxelles, 2007, p. 29-73.

105
Emenda aglutinativa global ao PLC-8046/2010, apensado ao PL 6.025/2005.
106
WHITTAKER, Simon. Precedent in English law: a view from the citadel cit., p. 29-73. Tal aspecto
possibilita vislumbrar a dimenso do Direito como Integridade.

107
This statement is too concise because it does not indicate that the only part of a previous case
which is binding is the ratio decidendi (reason for deciding).Essa declarao muito concisa,
porque no indica que a nica parte de um caso anterior, que vinculativa a ratio decidendi
(razo de decidir) (traduo livre). CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Precedent in english law. 4.
ed. reimpr. New York: Oxford University Press. 2004, p. 39.

108
WHITTAKER, Simon. Precedent in English law: a view from the citadel cit., p. 29-73.

109
Idem, p. 56.

110
Idem, p. 29-73.

111
Idem, p. 61.

112
Traduo livre. No original:(1) if the solution is doubtful, the judges should beware of imposing
their own remedy; (2) caution should prevail if Paliament has rejected opportunities of clearing
up a know difficulty or has legislated while leaving the difficulty untouched; (3) disputed
matters of social policy are less suitable reas for judicial intervention than purely legal
problems; (4) fundamental legal doctrines should not be lightly set aside; (5) judges should not
make a change unless they can achieve finality and certainty. WHITTAKER, Simon. Precedent
in English law: a view from the citadel cit., p. 65.

113
DWORKIN, Ronald. A justia de toga. Trad. Fernando Santos; reviso tcnica Alonso Reis Freire.
So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.

114
Idem, p. 72-73.

115
Idem, p. 82.

116
DWORKIN, Ronald. A justia de toga cit., p. 101.
117
Idem, p. 101.

118
Idem, p. 82.

119
NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrtico e o dimensionamento de tcnicas
para a litigiosidade repetitiva cit., p. 55.

120
Emenda aglutinativa global ao PLC-8046/2010, apensado ao PL 6.025/2005.

121
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico. Curitiba: Juru. 2008. p. 159.

122
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Notas sobre alguns aspectos do processo (civil e penal) nos
pases anglo-saxnicos. Temas de direito processual civil: stima srie. So Paulo: Saraiva, 2001.
p. 155-159.

123
Sobre aimportao acrtica de institutos pertencentes a sistemas jurdicos diferentes do
brasileiro, cita-se nota do administrativista Celso Antnio Bandeira de Mello que denuncia a
existncia dessa prtica desarrazoada no sistema brasileiro:Cumpre, pois, estar advertido
contra o tpico servilismo intelectual de povos perifricos em relao s metrpoles culturais,
cujas produes jurdicas tericas costumam ser havidas como as 'verdadeiras e, destarte,
reproduzidas acriticamente. Ao incorrer no sobredito equvoco, prescinde-se de obviedade de
que as consideraes doutrinrias neles formuladas correspondem ou podem corresponder a
descries exatas (verdadeiras) dos respectivos Direitos Positivos, mas no so necessariamente
aplicveis ao nosso prprio Direito Positivo, cujas instituies, alis, compreensivelmente,
passam muito ao largo das preocupaes dos juristas de tais pases. As referidas observaes,
evidentemente, no implicam, de modo algum, qualquer menoscabo ao estudo da produo
jurdico-terica dos pases culturalmente mais avanados ou ao interesse na perquirio sobre a
origem e desenvolvimento das respectivas instituies. Pelo contrrio, reconhece-se a imensa
utilidade que proporcionam. Com efeito, so valiosos, e no apenas em razo do refinamento
cientfico que isto sim devemos imitar, mas tambm por ensejar-nos filiar tanto nossos
prprios institutos jurdicos quanto a origem da maior parte das posies doutrinrias entre ns
sustentadas. Graas a isto, pode-se, de um lado, visualiz-los com maior clareza e detectar
equvocos decorrentes de transposies acrticas indevidamente efetuadas. BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Malheiros editores,
2006. p. 314-315.

124
Humberto vila exemplifica esta situao a partir do instituto da modulao dos efeitos na ao
direta de inconstitucionalidade, que transferido do sistema normativo alemo, que adota o
sistema do civil law, para o Brasil, teve a sua aplicao distorcida pelo Supremo Tribunal
Federal. In: Relativizao da Coisa Julgada e a Modulao Temporal das Decises do STF.
Palestra proferida pelo Professor Humberto vila durante o IV Congresso Brasileiro de Direito
Tributrio, realizado nos dias 31.10.2011 e 01.11.2011 em Salvador, Bahia. Disponvel em:
[http://www.humbertoavila.com.br/site/category/palestra/]. Acesso em: 07.06.2013.

125
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Falta aos tribunais formulao robusta sobre precedentes.
Revista Conjur. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2014-jan-07/falta-aos-tribunais-
formulacao-robusta-precedentes. Acesso em: 21.01.2014.

126
Traduo livre. No originalEnglish law contains a number of doctrine of great breadth which
are more powerful than any of the decisions on which they are based or in which they are
applied. WHITTAKER, Simon. Precedent in English law: a view from the citadel cit., p. 53.

127
DWORKIN, Ronald. A justia de toga cit., p. 106.

128
Idem, p. 104-105.

129
Assim, toda deciso deve ser resultado de um fluxo discursivo balizado por um procedimento
embasado nos princpios fundamentais (processo) que permita uma formao processual de todo
exerccio de poder. NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico cit., 2012,
p. 203.

130
STRECK, Lenio Luiz. Porque agora d para apostar no projeto do novo CPC. Revista Conjur.
Disponvel em: [http://www.conjur.com.br/2013-out-21/lenio-streck-agora-apostar-projeto-
cpc]. Acesso em: 21.10.2013.

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