A perspectiva sistmica na sociologia do direito

Luhmann e Teubner

Marcelo Pereira de Mello

Introduo

O objetivo deste artigo analisar de maneira crtica as contribuies teri-

cas de Niklas Luhmann e Gunther Teubner para a sociologia do direito.
Em termos gerais, este estudo pressupe a existncia de diferenas, mas
sobretudo de continuidades entre as teorias desses autores, o que constitui
a primeira hiptese do trabalho, ou seja, a de que podemos falar em uma
perspectiva sistmica na sociologia do direito. O ponto de partida dessa refle-
xo ser uma reviso dos conceitos fundamentais de ambos os autores: os
conceitos elementares da sociologia de Luhmann, a partir dos quais ele
desenvolve seu modelo terico para a anlise do direito, e que ser, poste-
riormente, reinterpretado por Teubner na definio de seu direito reflexivo.
A segunda hiptese de que os conceitos desenvolvidos pela sociologia
de Luhmann e por Teubner ocupam um lugar singular na trajetria da
sociologia do direito. Luhmann, na medida em que problematiza as teses
tradicionais dessa disciplina, aspira, assumidamente, a uma teoria sociol-
gica que supere os impasses da Teoria dos Sistemas de Talcott Parsons, mas
que tambm possa suplantar a crtica fenomenolgica sociologia parsoniana,
baseada na afirmao da importncia do sujeito na dinmica da ao social.
Em ruptura explcita com os paradigmas sociolgicos subjetivistas, Luh-
mann ir deslocar o foco de sua teoria sistmica das questes relativas s
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interpretaes e aos acordos cognitivos entre os indivduos para a anlise e o

desenvolvimento dos cdigos sistmicos em si, e das comunicaes poss-
veis a partir deles.
Teubner, por seu turno, procura incorporar teoria dos sistemas de Luh-
mann o conceito de reflexividade, com o qual explica o processo de intera-
o entre fatores externos (presses sociais) e internos (formalismo jurdico)
na configurao dos sistemas jurdicos contemporneos.
No que se refere sociologia do direito, Luhmann e Teubner rejeitam
frontalmente as abordagens tradicionais, que consideram escapistas diante
do problema fundamental da relao entre a sociedade e o direito (cf. Luh-
mann, 1983, pp. 36-37; Teubner, 1996, pp. 20-22). As evasivas da socio-
logia do direito manifestam-se, segundo Luhmann, de pelo menos trs mo-
dos tradicionais: 1) quando as teorias desviam sua ateno do direito para o
jurista, por exemplo, numa abordagem na qual o enfoque recai sobre o pa-
pel e a profisso do jurista, e no exatamente sobre o objeto e o mtodo do
direito; 2) quando tentam deduzir o direito das decises e do comporta-
mento de pequenos grupos e rgos colegiados de juzes (tribunais, por
exemplo); ou, ainda, 3) quando se restringem simplesmente ao conjunto
das opinies que os diversos grupos e indivduos tm a respeito do direito.
Em todas essas abordagens do fenmeno jurdico, afirma, o prprio direi-
to que desaparece da sociologia do direito (cf. Luhmann, 1983, pp. 9-12).
O autor prope, ento, que o fenmeno essencial que caracteriza o direito
na sociedade industrial moderna, e que, justamente, tem escapado s diver-
sas perspectivas da sociologia do direito, a positividade do direito (cf. Idem,
p. 34). Por positividade entende-se aqui o processo legislativo que, no sculo
XIX, concebeu de forma indita que a modificao do direito parte inte-
grante do prprio direito e imanente a ele. Ou seja, ao contrrio da suposi-
o sociolgica tradicional de que a positividade um constructo da ortodo-
xia jurdica, e que esta, por sua vez, simplesmente o resultado das condies
sociais gerais, na realidade a positivao significa que o direito passa a ser
visto pela legislao como modificvel em princpio (cf. Idem, p. 34). Na
formulao de Luhmann, pela primeira vez na Histria, somente condies
legalmente fixadas na legislao podem fundamentar objees contra a vi-
gncia e a validade das leis (cf. Idem, p. 35).
Teubner adota alguns dos princpios do modelo de Luhmann, avana a
discusso sobre a autopoiesis do sistema jurdico e assume o desafio de apli-
car a teoria sistmica ao estudo emprico dos fenmenos jurdicos, assim
definidos pelo modelo, nas sociedades contemporneas. Como se demons-

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trar, esse autor realiza um esforo aprecivel para dotar a teoria sistmica
de sujeitos, ou seja, ele entende que o direito deve ser analisado como resul-
tado da interao entre fatores sistmicos do prprio direito e as presses
polticas pela incorporao de elementos de justia material. Esse processo
bem descrito na anlise que Teubner faz do processo de juridificao das
relaes sociais nas sociedades contemporneas.
guisa de concluso, oferecemos uma apreciao crtica da Teoria Sist-
mica do Direito (TSD), que reintroduz na discusso sobre os fenmenos
jurdicos as questes associadas cognio e interpretao subjetiva. Vere-
mos como o prprio Humberto Maturana inspirador de Luhmann e de
Teubner no transplante conceitual que fazem da autopoeisis, da biologia
para o direito formula uma importante observao nesse sentido.

A teoria sistmica de Luhmann: conceitos fundamentais

A concepo sistmica, segundo a proposta de Luhmann, pretende expli-

car os padres recursivos das interaes entre os atores sociais, os quais for-
mam sistemas de comunicao que, na realidade, constituem a prpria natu-
reza das sociedades. O autor prope uma mudana no foco da anlise
sociolgica contempornea, que para ele est sustentada no que denomina
corpus mysticum do sujeito. Critica, ainda, o fato de todas as perspectivas so-
ciolgicas contemporneas tomarem a ao social como um objeto em si da
anlise da sociedade. Dessa maneira, o autor pretende desconstruir um dos
pilares centrais das sociologias contemporneas: a idia de que a unidade
elementar da anlise sociolgica so as aes sociais como construo de sujei-
tos, entendidos como atores sociais. Luhmann acena com o seguinte parado-
xo para problematizar essa concepo tradicional: Pode-se ainda dizer,
naturalmente, que os seres humanos agem. Mas desde que isso sempre ocorre
em situaes, a questo que permanece se e em que extenso a ao deve ser
atribuda ao ser humano individual ou situao (Luhmann, 1995, p. xliii).
Luhmann acha que as teorias sociolgicas contemporneas focaram mal o
objeto de suas reflexes porque herdaram das teorias racionalistas do sculo
XVIII o conceito de universal, ou seja, a preocupao em descobrir os compo-
nentes elementares e ao mesmo tempo gerais da vida em sociedade. Essas
teorias racionalistas, a seu tempo, represaram uma concepo mais antiga do
que a prpria idia de sistemas, que era a idia de conceber os fenmenos
como constitudos de um todo e de suas partes. O problema dessa tradio
racionalista, afirma, que o todo tinha que ser entendido num duplo sentido:

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como unidade e como totalidade de suas partes. A partir disso, podia-se dizer
que o todo a totalidade de suas partes ou, ento, que mais que uma simples
soma de suas partes. Procurar por universais a partir do particular, tentar
definir toda a humanidade a partir de um s homem, fez com que os socilo-
gos fossem buscar nos conceitos de razo, moral social e outros apriorismos,
tais como o conceito de educao ou, ainda, o conceito de Estado, os supostos
universais estruturantes dos processos de socializao. Todavia, critica Luh-
mann, do ponto de vista formal isso no explica como o todo, na medida em
que composto de suas partes e de alguma coisa mais, pode ser apresentado
como unidade no nvel das partes (cf. Idem, p. 5).
Luhmann prope a superao desse paradigma do todo e da parte por
1. Associadas a esses con- um novo modelo, estruturado a partir da clivagem sistema e ambiente 1. Em
ceitos, as noes de sis- vez da dicotomia todo/parte, o autor prope a idia de diferenciao sist-
temas abertos e siste-
mica (system differenciation), que nada mais seria que a repetio da diferen-
mas fechados comple-
a sistema/ambiente, dentro do sistema. Um sistema diferenciado, afirma,
mentam a descrio te-
rica do modelo. Os sis- no aquele composto por um nmero extenso de partes e pelas relaes
temas fechados, afirma, entre elas, mas aquele que encerra um nmero significativo de diferencia-
constituem um caso li- es sistema/ambiente em suas operaes. Cada uma dessas diferenciaes,
mite: so sistemas para em cada corte considerado, reproduz a integridade da clivagem sistema/
os quais o ambiente no
ambiente (cf. Idem, p. 6). Em resumo, a diferenciao sistmica nada mais
exerce influncia ou ela
se d por canais muito que a repetio do cdigo do sistema dentro do sistema (cf. Idem, p. 18).
especficos (cf. Luh- Destarte, o sentido de homogeneidade, que na teoria sociolgica tradi-
mann, 1995, p. 6). No cional retirado da noo universal do todo e da parte, ou, em termos socio-
caso dos sistemas sociais, lgicos, das noes de indivduo e sociedade, deve ser substitudo, segundo
que sua teoria procura
a proposta do autor, por um sentido de homogeneidade retirado da repro-
explicar, eles constituem
sistemas abertos.
duo da clivagem sistema/ambiente ao longo do processo de diferenciao
subsistmica (cf. Idem, p. 7).
Na teoria desenvolvida por Luhmann, a existncia de sistemas assumi-
da como factual e, alm disso, como auto-referencial. Como afirma o autor,
o conceito de sistema refere-se a alguma coisa que em realidade um siste-
ma e que, nesse sentido, assume a responsabilidade de explicar a realidade e
testar suas afirmaes (cf. Idem, pp. 12-14). Ele destaca que alguns siste-
mas possuem a capacidade de estabelecer relaes internas com seus pr-
prios elementos constitutivos e de diferenci-las das relaes que mantm
com o ambiente. No limite, entretanto, no h sistema sem ambiente nem
ambientes estruturados que no possam ser percebidos por sua organizao
sistmica. Os sistemas esto orientados pelos seus ambientes no apenas de
maneira ocasional e por adaptao, mas tambm estruturalmente no

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podem, na realidade, existir sem um ambiente. Eles se constituem e se

conservam como tais ao criar e manter a diferena de seus ambientes, e seus
limites com o ambiente servem para regular essa diferena. Sem a diferena
com o ambiente no haveria a auto-referncia, porque ela a premissa fun-
cional das operaes auto-referenciadas (cf. Idem, p. 14).
Em termos genricos, essa concepo de sistemas auto-referenciados ser
utilizada posteriormente por Luhmann e por Teubner para explicar o siste-
ma legal. Segundo Luhmann (1986, p. 112), partindo-se da estrutura
geral da teoria da sociedade como um sistema social funcionalmente dife-
renciado, o sistema legal deve ser entendido como um de seus subsistemas
funcionais. Tal sistema, afirma, constitui a si prprio a partir de suas fun-
es, determinadas no nvel do sistema societrio. Os arranjos funo/siste-
ma requerem total autonomia funcional porque nenhum outro sistema de-
sempenhar as mesmas funes que aquele. Nesse sentido, a autonomia no
um objetivo perseguido pelo sistema, mas uma necessidade ftica (cf.
Idem, p. 112). No caso especfico do sistema legal, todas as suas unidades
elementares, os atos legais, bem como a unidade do sistema como um todo,
so ativadas a partir do que o autor chama de reduo de complexidades. A
partir desse processo, os sistemas submetem os estmulos do ambiente a
seus padres prprios de entendimento e processamento sistmico.
Luhmann absorve, nessa passagem, o conceito de autopoiesis desenvolvi-
do por Maturana e Varela (1980), para afirmar que os subsistemas funcio-
nais da sociedade so sempre auto-referenciais, ou seja, produzem e repro-
duzem a si prprios. Eles constituem seus componentes pelo arranjo prprio
desses componentes, o que constitui propriamente sua unidade e, portan-
to, seu fechamento autopoitico. A extenso do conceito de auto-referncia
do nvel agregado da estrutura para o nvel dos elementos do sistema cons-
titui, segundo Luhmann, a mais importante contribuio da teoria de
Maturana e Varela para o entendimento de todo esse processo (cf. Luh-
mann, 1995).
No entanto, a idia de que o sistema legal constitui um sistema fechado
no deve obscurecer o fato de que todo sistema mantm conexes com seu
ambiente. Luhmann formula essa concepo da seguinte maneira: o siste-
ma legal aberto porque fechado e fechado porque aberto. No se trata
de um simples jogo de palavras. O autor, com esse paradoxo, quer expressar
a forma particular do relacionamento entre o sistema legal e o ambiente
societrio. Como afirma, o sistema legal tem seu componente e sua forma
prpria de expresso: a norma; e seu modo prprio de operao, o cdigo

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lcito e ilcito. Pode haver influncia poltica na legislao, mas somente a

lei pode modificar a lei. Somente dentro do sistema legal a mudana das
normas legais pode ser percebida como mudana da lei (cf. Luhmann, 1986,
p. 113). Ao que acrescenta: sempre uma norma que decide quais fatos
tm relevncia legal ou no. Nesse sentido, o sistema legal um sistema
normativamente fechado.
Ao mesmo tempo, o sistema jurdico cognitivamente aberto, o quer
dizer que estimulado pelas informaes do ambiente. No caso especfico
do sistema legal, ele retira parte de sua dinmica prpria do processamento
que realiza, segundo seu cdigo, dos estmulos dos demais subsistemas so-
ciais: poltico, econmico, educacional, moral etc. Na verdade, a frico
entre os subsistemas auto-referenciados e o ambiente o que produz infor-
mao. Isso no seria possvel, no entanto, se o sistema legal fosse apenas
um sistema de normas e o ambiente fosse apenas cognio. Luhmann (1986,
p. 114) enfatiza, ento, que o sistema legal no um sistema normativo no
sentido de seus componentes serem os contedos das normas, ou no senti-
do ainda de determinarem o funcionamento do ambiente, mas sim um
sistema de operaes legais que usa sua auto-referncia normativa para re-
produzir a si prprio e para selecionar informaes do meio. O autor chama
de dupla contingncia dos sistemas o fato de eles operarem de maneira
normativamente fechada, o que requer relaes simtricas entre seus compo-
nentes, na medida em que um elemento d sustentao ao outro e vice-
versa, e, ao mesmo tempo, operarem de maneira cognitivamente aberta, na
qual a assimetria entre o sistema e seu ambiente os fora a uma recproca
adaptao e mudana. Os sistemas legais, afirma, apresentam uma maneira
especial de resolver esse problema ao combinar disposies normativas e
cognitivas, e estabelecer condicionalidades para a introduo no sistema dos
estmulos do ambiente. Nesse sentido, as normas legais, diferentemente
das concepes de Kelsen e Durkheim, no derivam de uma ordem legal
factual nem de uma norma fundamental, mas so programas de condicio-
nalidades para a introduo no sistema dos estmulos [informaes] do
ambiente (cf. Idem, pp. 115-119). O sistema legal, enfatiza o autor, no
determina o contedo das decises legais, nem logicamente nem por inter-
mdio de procedimentos tcnicos de uma hermenutica jurdica. Ele opera
como um sistema ao mesmo tempo fechado normativamente, o que ga-
rante sua manuteno e auto-reproduo, e aberto cognitivamente, no
sentido de que est em contnua adaptao s exigncias do ambiente.

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Relativizando o sistema: Teubner e o conceito de historicidade e

reflexividade do direito

O modelo analtico de Gunther Teubner para o entendimento do siste-

ma jurdico caminha em dois sentidos aparentemente contrrios: de um
lado, o autor procura aprofundar a apropriao do modelo biolgico da
autopoiesis proposto por Maturana e Varela (1980) para explicar o sistema
jurdico; de outro, procura incorporar variveis historicistas (sociais e pol-
ticas) na explicao do fenmeno jurdico, especialmente no contexto do
que chama de processo de juridificao. O enfrentamento dessa dupla
problemtica ocorre na obra de Teubner, creio, porque ele aceitou o desafio
de confrontar os princpios da teoria sistmica, desenvolvida com base nos
trabalhos de Luhmann, com a realidade concreta dos sistemas jurdicos
europeus, desenvolvidos no contexto do chamado Welfare State. Ao fim e ao
cabo, o conceito de direito reflexivo surge como a contribuio mais signi-
ficativa do autor teoria sistmica porque, como veremos, procura estabele-
cer as condies da comunicao sistema/ambiente, no caso concreto da
interao entre sistema jurdico e subsistemas social, poltico e econmico.
O enfrentamento desse Jano bifronte, corporificado no duplo esforo
para extrair todas as conseqncias da auto-referencialidade do sistema jur-
dico e, portanto, o aprofundamento da aplicao da noo de autopoiesis
compreenso do sistema jurdico, juntamente com a tentativa de explicao
dos processos histricos dos sistemas legais de pases europeus que desen-
volveram o Welfare State, no feito, contudo, sem que o autor incorra em
algumas revises teoria sistmica de Luhmann.
Teubner comea por redimensionar o prprio conceito de autopoiesis,
desenvolvido por Maturana e Varela, e a prpria definio dada por Luh-
mann, ao afirmar que esses autores trabalham com um conceito de auto-
poiesis caracterizado por uma rigidez inflexvel, como um processo de tudo
ou nada: o direito ou reproduz ou no reproduz a si prprio, no existindo
algo como uma gradao no fenmeno da autopoiesis. A meu ver, autono-
mia e autopoiesis deveriam antes ser entendidos como conceitos gradativos
(Teubner, 1989, p. 57).
Segundo Teubner, a auto-referncia e a autopoiesis constituem critrios
precisos para a caracterizao dos sucessivos graus ou etapas de autonomia.
Utilizando-se da definio de autopoiesis de Gerhart Roth (1987)2, o autor 2. Citado em Teubner
afirma que um sistema se torna crescentemente auto-referencial quando a (1989).
rede de seus componentes sofre modificaes do seguinte tipo: maior feedback

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entre seus componentes, plasticidade funcional e plasticidade estrutural, e

constituio de novos componentes dentro da rede de componentes (cf.
Teubner, 1989, p. 67). Um sistema jurdico torna-se autnomo, afirma, na
medida em que consegue constituir seus elementos aes, normas, pro-
cessos, identidade em ciclos auto-referenciais, s atingindo o termo perti-
nente de sua autonomia autopoitica quando os componentes do sistema,
assim ciclicamente constitudos, se articulam, por sua vez, entre si, forman-
do um hiperciclo (cf. Idem, pp. 58-67).
Nesse sentido, a auto-referncia e a autopoiesis vm dar origem a um
novo e mais elaborado tipo de autonomia do sistema jurdico em virtude da
constituio de relaes circulares, autonomia que, de modo algum, exclui
a existncia de interdependncias causais entre o sistema jurdico e o siste-
ma social (cf. Idem, p. 56). Essa espcie de autopoiesis mitigada pensada
por Teubner a partir da distino entre trs elementos embutidos no pro-
cesso de aumento cumulativo de relaes circulares o hiperciclo e que
fazem da autopoiesis um processo gradativo: a auto-observao, a autocons-
tituio e a auto-reproduo. Segundo o autor:

Uma coisa um subsistema social observar os seus componentes (elementos, estruturas,

processos, limites, identidade e meio envolvente) atravs de comunicao reflexiva
(auto-observao); outra diferente um sistema definir e colocar em operao por si s o
conjunto dos componentes sistmicos (autoconstituio); ainda uma outra coisa dife-
rente a capacidade de um sistema para se reproduzir a si mesmo atravs da produo
(circular e recursiva) de novos elementos a partir de seus prprios elementos (autopoie-
sis) (Idem, p. 68).

De uma maneira geral, afirma o autor, o grau de autonomia dos subsiste-

mas sociais determinado por uma escala crescente que parte da satisfao da
primeira linha de exigncias, ou seja, da definio auto-referencial de seus
componentes, passa pela incorporao e utilizao operativa do sistema dessa
auto-observao e, finalmente, pela articulao hipercclica dos componentes
sistmicos autoconstitudos. Para evitar qualquer confuso com alguma te-
leologia, Teubner se apressa em dizer que esses complexos hiperciclos que
constituem os processos de autopoiesis dos subsistemas sociais no evoluem de
acordo com padres predeterminados ou em direo consecuo de um fim
particular: As auto-observaes surgem, por assim dizer, espontaneamente.
Sempre que uma distino aplicada a fenmenos sociais, mais cedo ou mais
tarde acaba tambm por ser aplicada a si mesma (Idem, p. 68).

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Nesse sentido, a chave para a compreenso da autonomia do sistema

jurdico reside, segundo o autor, nessa relao tripartite de auto-observa-
o, autoconstituio e auto-reproduo. Logo que a comunicao jurdica
sobre a distino bsica lcito/ilcito comece a diferenciar-se da comunica-
o social geral, ela se torna inevitavelmente auto-referencial e compelida
a tematizar a si mesma, tendo por referncia as categorias intrinsecamente
jurdicas. De uma maneira geral, esse o processo que conduz emergncia
de crculos auto-referenciais no que respeita a atos jurdicos, normas jur-
dicas, processos jurdicos e dogmtica jurdica, o que, por sua vez, implica
uma maior autonomia do sistema jurdico. O sistema jurdico torna-se per-
feitamente auto-reprodutivo, afirma, apenas quando seus componentes
sistmicos auto-referencialmente constitudos se encontram de tal modo
imbricados que atos e normas jurdicas se produzem reciprocamente entre
si, e o processo jurdico e a doutrina jurdica relacionam por seu turno essas
inter-relaes (cf. Idem, p. 71). Em sentido estrito, portanto, a autonomia
jurdica abrange no apenas a capacidade do direito de criar seus prprios
princpios, mas tambm de autoconstituio de aes, a juridificao dos
processos e a criao de institutos jurdico-doutrinais (cf. Idem, p. 72).
Essa concepo de autonomia do direito difere de outras formuladas por
trs tradies da reflexo sociolgica sobre o sistema jurdico. Por um lado,
ela se diferencia da reflexo marxista sobre a relao base-superestrutura na
determinao do fenmeno jurdico pelos sistemas socioeconmicos, em
que a relativa autonomia do sistema jurdico estaria ainda assim determi-
nada pelos interesses materiais em disputa pelas classes sociais. Por outro,
tambm se particulariza das teses sociolgicas mais tradicionais, que afir-
mam que o sistema jurdico, mesmo quando independente dos demais pode-
res constitudos, como nas democracias ocidentais, no so autnomos em
relao ao conjunto das demandas socialmente constitudas. E, por fim,
repele a explicao das teorias que procuram relacionar a autonomia do
direito com um processo corporativista construdo por advogados, juzes e
especialistas, como na tradio de Watson3. 3. A referncia aqui a
Contra os primeiros, os marxistas, e tambm contra as teorias sociolgi- Alan Watson, autor que
desenvolveu a tese dos
cas que de modo geral postulam a existncia de nexos causais mecnicos
transplantes legais. Ver
entre os sistemas jurdico e social, Teubner argumenta que muito tempo
Watson (1974).
foi perdido com o falso problema de se a constituio de um sistema jur-
dico autopoitico induz criao de uma espcie de autarquia do direito
ou se, ao contrrio, o direito dependente dos sistemas econmico e pol-
tico, ou seja, no h uma independncia causal entre esses elementos. Se-

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gundo Teubner, a autonomia jurdica reside no carter circular da produ-

o do direito, e no numa mera independncia causal relativa ao meio
envolvente. Isso, com efeito, no significa negar a existncia de nexos cau-
sais entre os sistemas jurdicos e os demais subsistemas sociais. Apenas,
afirma, em face da caracterstica de circularidade da organizao interna do
sistema jurdico, os modelos de causalidade explicativos das influncias
externas respectivas tornam-se necessariamente mais complexos. Em vez de
uma simples lgica causa-efeito, deve-se utilizar o que Teubner chama de
lgica de perturbao (cf. Idem, p. 74). Nesse sentido, afirma, os fatores
capazes de influenciar do exterior o direito devem ser descritos como um
problema de influncia externa sobre processos causais circulares internos
(cf. Idem, p. 74).
Contra Alan Watson, que procura explicar a autonomia do direito como
um processo gradativo de construo de um sistema legal baseado em normas
jurdicas como representaes dos valores sociais subjacentes, mas que se vo
libertando simultaneamente desses mesmos valores, autonomizando-se a
4. O termo transplante ponto de se poder transplantar4 ordens jurdicas similares em contextos
legal (ou jurdico) sociais completamente diversos, Teubner afirma que a verdadeira razo para
uma idia subjacente
isso deve ser buscada no fenmeno da circularidade. Watson procura explicar
perspectiva de autono-
esse processo invocando como sujeitos dessa aparente vida prpria do direito
mia do sistema jurdico,
da qual Alan Watson o as elites profissionais jurdicas e a disseminao de uma cultura e de uma
representante principal. conscincia dos juristas, o que Teubner afirma ser de somenos importncia
para o entendimento da autonomia do direito.
Em contraposio a esse tipo de hiptese, o autor afirma que os standards
jurdicos, antes de representarem algum efeito de autonomizao do di-
reito em relao aos processos sociais, representam um fenmeno estrutu-
ral de auto-referncia do direito. Ou, como afirma, esse fenmeno deve
ser entendido em termos da relao entre auto-referncia e formalidade:
se as normas so auto-referencialmente constitudas [...] elas tornam-se
formais no sentido de que (hetero-)referncias para o meio social envolvente
so eliminadas em favor de (auto-)referncias para si mesmas (Idem, pp.
83-84).
O modelo explicativo de Teubner bastante enrobustecido com o de-
senvolvimento do conceito de reflexividade (reflexivit) ou, mais especifica-
mente, direito reflexivo (cf. Teubner, 1996). Novamente, a preocupao do
autor dotar a teoria sistmica e o conceito de autopoiesis de poder explicativo
das configuraes institucionais concretas (empricas) do sistema jurdi-
co. No caso especfico, ele polemiza com as explicaes correntes do fen-

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meno da materializao do direito e seus efeitos no processo de juridificao

das relaes sociais no contexto do Welfare State. Ele renega especialmente a
explicao, que atribui a Weber, de que o processo de materializao do
direito estaria em descompasso, ou seja, seria um processo marginal ten-
dncia histrica de racionalizao e formalizao das relaes jurdicas5 da 5. Mais adiante iremos
civilizao ocidental. discutir em particular
essa que considero ser
A idia de Teubner produzir uma explicao para o fenmeno jurdico
uma interpretao equi-
que esteja situada a um meio-termo entre as teorias sociolgicas em sua vocadamente evolucio-
opinio excessivamente sociocentradas, como as de Weber e as teorias mar- nista e mecanicista da so-
xistas inspiradas na distino entre estrutura e superestrutura, e a teoria de ciologia do direito de
Nonet e Selznick (2001 [1978]), especialmente o conceito de direito res- Max Weber, pelas razes
ponsivo, com o qual os autores procuram explicar o mesmo processo, ou em parte expostas na
nossa interpretao des-
seja, as tendncias antiformais do direito contemporneo, s que a partir da
sa teoria.
crise interna do formalismo jurdico (cf. Teubner, 1996, p. 5). Essa clivagem
entre elementos internos e externos ao direito, Teubner a estende, ainda, s
teorias dos prprios Nonet e Selznick e s de Luhmann e Habermas. En-
quanto os primeiros trabalham com variveis internas ao sistema jurdico
para explicar o fenmeno da materializao do direito, tais como estrutura
conceitual e doutrinria, mtodos de instruo, de procedimentos institu-
cionais e modelos de participao, Luhmann e Habermas apiam-se expli-
citamente em variveis sociais externas. Luhmann, segundo essa interpreta-
o, atribui as tendncias de crise do direito formal a problemas de adaptao
diferenciao funcional da sociedade e aponta como soluo uma maior
autonomia do direito, uma abstrao mais pronunciada dos conceitos jur-
dicos, maior auto-reflexo do sistema e um novo funcionalismo da doutri-
na. Habermas, ao contrrio, considera que a racionalidade formal do direito
est ligada a uma crise geral de legitimidade do capitalismo organizado.
Para vencer essa crise, deve-se institucionalizar uma nova razo comunicacional
da normatividade, para transformar as estruturas jurdicas da sociedade em
geral (cf. Teubner, 1989).
Teubner prope, ento, que esses modelos, que so complementares na
medida em que Nonet e Selznick6 trabalham com variveis internas, ao 6. Gunther Teubner
passo que Luhmann e Habermas operam com variveis sociais externas , (1996) apia-se ampla-
mente nas idias de
ensejam o desenvolvimento de um novo tipo jurdico, reflexivo, capaz de
Philippe Nonet e Philip
sopesar e confrontar os limites internos da racionalidade formal do direito Selznick desenvolvidas
com as exigncias estruturais e funcionais das sociedades ps-modernas. em seu livro de 2001,
Embora bastante influenciado pelas idias de Nonet e Selznick a respeito do Law and Society in
direito responsivo, Teubner afirma que uma limitao importante desse con- Transition.

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A perspectiva sistmica na sociologia do direito: Luhmann e Teubner, pp. 351-373

ceito que ele no capaz de distinguir sistematicamente racionalidade

material e racionalidade reflexiva. Em seu lugar, o autor opta por um mode-
lo que supe trs tipos de direito (formal, material e reflexivo) dimensionados
por trs nveis distintos (racionalidade interna, racionalidade normativa,
racionalidade sistmica). Dito simplificadamente, o modelo proposto por
Teubner operaria de forma a identificar em cada momento concreto da evo-
luo da sociedade uma configurao particular desses trs tipos de direito.
Segundo ele, o processo jurdico de reflexo define a autolimitao do direi-
to, mas sempre dentro do contexto de seus vnculos com a realidade social.
Segundo a perspectiva da reflexividade do direito, o sistema jurdico conside-
ra a si prprio como um sistema dentro de um ambiente, e reconhece os
limites de sua capacidade de regulao dos outros sistemas sociais.

Continuidades e rupturas entre a teoria sistmica e as

sociologias do direito tradicionais

Est claro que a Teoria Sistmica do Direito (TSD), subsumida em nos-

so trabalho nas teorias de Luhmann e Teubner, muda sensivelmente o foco
das teorias sociolgicas tradicionais sobre o direito, ancoradas nas teses fun-
damentais das teorias de Marx, Weber, Durkheim, e em uma enorme gama
de teorias nelas inspiradas. A TSD problematiza especialmente a hiptese
sociolgica tradicional sobre a suposta determinao social, poltica e eco-
nmica (as nfases variam) dos contedos do direito. Luhmann argumenta
que a sociologia do direito est interessada somente nas conexes entre
variveis legais e extralegais e, embora todas elas falem de unidade do siste-
ma legal, esta unidade nunca claramente percebida (Luhmann, 1988, p.
13). Com bastante propriedade, Teubner (1996, p. 8) chama de positivistas
todas essas teorias (inclusive as marxistas) que reduzem o direito ao simples
reflexo das relaes de poder, e suas respectivas estruturas sociais e econmi-
cas de base.
Um dos elementos fundamentais para entendermos a mudana do
enfoque das teorias sistmicas do direito em relao s teorias sociolgicas
tradicionais est na compreenso da distino entre independncia, auto-
nomia e autopoiesis do sistema jurdico.
Lawrence Friedman (1986, p. 14), um dos mais expressivos representan-
tes da escola sociolgica do direito, argumenta, por exemplo, que um dos pro-
blemas clssicos da sociologia do direito gravita em torno da questo da auto-
nomia (ou da falta dela) do sistema jurdico. Sua posio a esse respeito de

362 Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 18, n. 1

 Marcelo Pereira de Mello

que se deve buscar uma explicao intermediria entre as interpretaes que

atribuem s foras sociais um poder de presso irresistvel ao sistema legal e, na
posio oposta, as teorias sistmicas que assumem que o sistema legal aut-
nomo, no sentido de que possui um contedo e uma lgica prprios e inde-
pendentes de influncias externas. Contra a idia de autonomia do sistema
jurdico, Friedman argumenta que a perspectiva de insulamento contra o
mundo externo pode trazer, em termos prticos, uma srie de inconveninci-
as, como conservadorismo e resistncias cegas a qualquer tipo de mudanas
demandadas por grupos sociais, seus interesses legtimos e seus valores. Ainda
que, em contrapartida, em seu aspecto positivo, o insulamento do sistema
legal possa oferecer maiores garantias com respeito aos direitos humanos, das
minorias e dos cidados contra o Estado. Friedman afirma que em vez de auto-
nomia mais adequado falar em independncia do sistema legal, no sentido
de que alguns segmentos desse sistema, por exemplo o poder judicirio, tm
independncia de ao quanto a guardarem relativa autonomia com respeito
s presses externas. Mas no se deve tomar independncia por autonomia
do sistema. O autor refora, ento, um dos argumentos sociolgicos clssicos,
o de que as sociedades, especialmente as democrticas ocidentais, so abertas
a influncias de setores do governo, da presso de eleitores, da opinio pbli-
ca, dos grupos de interesse etc. (cf. Idem, p. 17). Sua tese principal a de que
o conceito de cultura legal, ou seja, o conjunto das idias, das atitudes e das
crenas compartilhadas pelas pessoas acerca do sistema legal, o mais adequa-
do para a compreenso do incontornvel processo de mediao entre o sistema
legal e a organizao social. E exemplifica: embora dois homens ou duas mu-
lheres dificilmente possuam as mesmas atitudes e compreenso da lei e do
direito, pode-se, com segurana, retirar tendncias e correlaes sistmicas
dessas atitudes de acordo com idade, sexo, renda, nacionalidade etc. Por fim,
destaca que o conceito de autonomia do sistema jurdico no sentido da auto-
poiesis em nada se diferencia daquilo que Weber definiu como racionalidade
formal, uma das caractersticas inequvocas do direito ocidental contempor-
neo (cf. Idem, pp. 16-17).
Em outra verso da crtica sociolgica Teoria Sistmica do Direito (TSD),
Richard Lempert (1988) confronta a idia de autopoiesis com seu conceito
de autonomia legal. Segundo o autor, autopoiesis e autonomia legal delimi-
tam duas vises sobre o fenmeno da autonomia dos sistemas legais, que
remetem s tradies anglo-americana e europia ocidental. A primeira, a
viso anglo-americana, fortemente influenciada por estudos empricos
sobre a maneira como o poder das leis se articula com outras fontes de

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A perspectiva sistmica na sociologia do direito: Luhmann e Teubner, pp. 351-373

poder na sociedade. A segunda, afirma o autor, reflete o fato de que a pers-

pectiva de autonomia do sistema legal na viso continental parte de uma
abstrao (o sistema legal como um subsistema dos sistemas sociais) de
uma abstrao (os sistemas sociais como anlogos aos sistemas biolgicos).
Isso conduz segunda diferena entre essas perspectivas, delimitada por
Lempert, que o fato de a sociologia do direito na tradio anglo-americana
estar mais focada na anlise de casos concretos e particulares de autonomias
legais, conduzidos com rigor estatstico.
Na medida em que as sociedades esto organizadas em padres socioe-
conmicos, a influncia desses padres na produo de nichos de autono-
mia no sistema legal pode ser reunida, segundo o pressuposto do autor, em
sries estatsticas que permitem comparaes e dispensam teleologias. Na
verso continental em nossos termos, sistmica , Lempert afirma que a
concepo de autopoiesis pressupe reconstituio cclica constante, de acordo
com as modificaes do ambiente. Isso conduz a uma concepo evolucio-
nista do sistema legal, mascarada pelo que os autores dessa corrente sist-
mica chamam de adaptao.
Lempert critica ainda a verso renovada do funcionalismo sociolgico
embutida na concepo de autopoiesis, na medida em que o prprio Luh-
mann assegura que o sistema legal preenche uma funo especial e nica
nas sociedades diferenciadas, ao mesmo tempo em que a realizao da auto-
7. Em Luhmann, mas poiesis do direito em seu mais alto nvel de autonomia7 apenas se daria em
sobretudo em Teubner, sociedades bastante diferenciadas do ponto de vista da especializao fun-
h uma compreenso de cional de seus subsistemas. Finalmente, Lempert critica a idia de Luh-
que a autopoiesis do di-
mann de que o sistema legal cognitivamente aberto e normativamente
reito se realiza em dife-
rentes nveis ou grada- fechado, afirmando que essa uma formulao muito genrica e que no
es. responde a questo fundamental para a sociologia do direito, a saber, as
maneiras pelas quais mudanas normativas no sistema legal esto associadas
s presses sociais (cf. Lempert, 1988, p. 188).
Por todas essas razes, em vez de autopoiesis, Lempert prefere trabalhar
com o que chama de autonomia relativa do sistema legal, em que a autono-
mia do direito relativa ao grau de importncia dos padres internos de
ao e de procedimento para a criao e a aplicao da lei vis--vis os pa-
dres externos ao sistema jurdico de natureza poltica ou social. E conclui:
a autonomia do Direito mais bem ilustrada na aplicao da lei e no pro-
cesso judicial do que na criao da lei e no processo legislativo.

364 Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 18, n. 1

 Marcelo Pereira de Mello

Continuidades

As crticas formuladas por Lawrence Friedman e Richard Lempert teo-

ria sistmica so interessantes porque canalizam e expressam as idias e as
teses fundamentais da sociologia do direito mais fortemente ofendidas com
as inovaes tericas dos trabalhos de Niklas Luhmann e Gunther Teubner.
Ambos, curiosamente, Friedman e Lempert, reagem, por caminhos dife-
rentes, da mesma forma teoria sistmica, quando a acusam de ser muito
ambgua, incapaz de ser testada empiricamente e, na verdade, s estar afir-
mando o que j se sabe sobre o sistema jurdico, porm utilizando uma
linguagem desnecessariamente complicada.
De algumas crticas difcil discordar. Por exemplo, a afirmao de que
a teoria de Luhmann incorpora vrios dos pressupostos da teoria sistmica
de Talcott Parsons e que, portanto, fica sujeita ao arsenal de crticas j reali-
zadas ao modelo parsoniano (cf. Nelken, 1988). As noes de sistema e
subsistemas, especializao funcional, ciberntica, reduo de complexida-
des (Parsons chama isso de pautas de desenvolvimento da ao) em tudo
se parecem aos conceitos parsonianos para explicar o sistema e a ao social.
Com a ressalva de que Luhmann foi ainda mais radical do que o prprio
Parsons na sua concepo de sistema, uma vez que, para ele, a unidade
bsica da anlise sociolgica, ou a unidade bsica do sistema, so as comu-
nicaes e no as aes individuais pautadas pelos subsistemas, como na
verso de Parsons. Nesse aspecto, Luhmann distancia-se ainda da sociologia
compreensiva de Max Weber e das perspectivas fenomenolgicas de manei-
ra geral, que concebem a ao social como resultado do significado inter-
subjetivo atribudo interpretativamente pelos sujeitos da ao. Em Luh-
mann, a concepo de que os padres recorrentes da ordem so dados pelos
cdigos da comunicao sistmica o que permite a incorporao teoria
desse autor do conceito biolgico de autopoiesis utilizado para explicar os
sistemas sociais e, posteriormente, o subsistema legal.
Um segundo tipo de crtica TSD, condensada nos trabalhos de
Friedman e Lempert, diz respeito ao carter evolucionista de suas proposi-
es. Essa crtica, parece-me, se aplica melhor a Teubner, pelas razes que
descrevemos na breve introduo de sua teoria e que se relacionam com as
noes de reflexividade e historicidade. Como vimos, esse autor assume como
desafio a aplicao da noo de direito autopoitico em contextos reais e con-
cretos, maneira dos empiristas, e em seu trabalho Droit et reflexivit (1996)
toma da seguinte forma o tema da juridificao e do Welfare State para a apli-

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A perspectiva sistmica na sociologia do direito: Luhmann e Teubner, pp. 351-373

cao dos princpios da anlise autopoitica: ele parte da interpretao da so-

ciologia do direito de Max Weber, imputando-lhe um diagnstico segundo o
qual, para Weber, o direito contemporneo (incio do sculo XX) estaria ex-
perimentando um desenvolvimento marcado pela tenso entre duas tendn-
cias contraditrias: de um lado, o sistema jurdico refora sua especializao
formal, seu profissionalismo e sua sistematizao interna, e, de outro, revi-
vifica uma tendncia de materializao caracterizada pela internalizao de
elementos ticos e morais e de postulados democrticos aos processos judi-
ciais. Teubner, por seu turno, localiza nos sistemas e nas redes de proteo
social construdos ao abrigo das polticas pblicas de bem-estar social
(welfare) que, segundo o autor, estariam redefinindo os contornos institu-
cionais do direito, bem como os contedos e os significados da lei um
exemplo emprico da tenso entre formalismo e materializao, caracterstica
do processo de judicializao analisado por vrios autores. Desse ponto de
vista, o processo de judicializao no intrinsecamente bom ou ruim, mas
incontornvel porque relacionado ao fenmeno da crescente especializao
funcional das sociedades e sua repercusso no sistema jurdico.
Do nosso ponto de vista, esse tipo de proposio respalda as crticas a
respeito do evolucionismo da teoria sistmica na medida em que esta pos-
tula um processo progressivo, graduado, em diversos nveis de profun-
didade do fenmeno da autopoiesis, alcanados segundo o correspondente
avano progressivo e integrado (aberto e fechado) do sistema jurdico
com os demais subsistemas sociais. Por detrs da concepo da capacidade
plena de auto-reproduo dos subsistemas sociais a partir do fenmeno da
autopoiesis, h uma indisfarvel idia de classificao das sociedades em
complexas e simples a partir da profundidade e da extenso da especializa-
o funcional observada em cada uma delas. Teubner acolhe a concepo de
Luhmann de que as estruturas normativas (por exemplo, o direito e a mo-
ral) funcionam como mecanismos de variao, ao passo que a seleo e a
estabilizao do sistema so reforadas simultaneamente pelas instituies
de procedimento e pela abstrao conceitual. A interao desses elementos
produz certas configuraes de evoluo: direito arcaico, alta cultura jurdi-
ca e direito positivo (cf. Teubner, 1996, p. 10). Teubner ressalva a crtica de
evolucionismo da teoria sistmica ao dizer que o prprio Luhmann recusava
algumas hipteses centrais do evolucionismo clssico, como a linearidade, a
necessidade e o progresso. Mas ele prprio no escapa de chamar de verso
minimalista da teoria da evoluo as hipteses da perspectiva sistmica (cf.
Idem, p. 72).

366 Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 18, n. 1

 Marcelo Pereira de Mello

O evolucionismo historicista de Teubner fica caracterizado ainda pela

leitura que ele faz dos escritos de Max Weber sobre o direito. O ponto de
partida correto dessa interpretao, na nossa opinio, quando o autor
atribui a Weber a caracterizao de duas tendncias contrrias de desenvol-
vimento do direito: por um lado, um processo progressivo de especializao
formal, administrado de forma profissional e com incremento da sistemati-
zao interna; por outro, um processo em que o direito exposto s exign-
cias igualmente progressivas que o fazem incorporar elementos de justia
material, como conceitos de democratizao e justia social (cf. Teubner,
1989, p. 71). Entretanto, diferentemente do que Teubner diz (cf. Idem, p.
72), Weber no apresenta essa questo como um paradoxo no processo
evolutivo do direito. Quando afirmava que o direito comercial europeu
ocidental est eivado de princpios de justia material, como confiana,
credibilidade etc., Weber no estava dizendo que haveria uma tendncia
progressiva de formalizao e racionalizao do direito comercial, mas ape-
nas reconhecendo a natureza da sua constituio, resultado da combinao
de formalizao e princpios de justia material fixados pelos costumes dos
negcios comerciais. Nada mais. Enfim, para Weber, a racionalizao do
Ocidente expressa no direito indicava um sentido, no um fim.

Rupturas

As crticas mais acerbas teoria sistmica no devem obscurecer, entre-

tanto, as contribuies mais significativas desse modelo para a compreenso
dos nexos entre o sistema jurdico e as relaes sociais. Em primeiro lugar, a
teoria sistmica acrescenta, no mnimo, um aspecto novo sociologia do
direito, quando analisa a forma como o sistema jurdico cria realidades
descortinadas pelo cdigo lcito e ilcito com efeitos sensveis nas comuni-
caes dos indivduos, ou seja, nas relaes sociais. O direito, nessa perspec-
tiva, no representa um indicador externo das moralidades sociais, como
na expresso de Durkheim, ou um documento autenticado das relaes de
dominao entre as classes sociais, ou, ainda, um reflexo dos interesses es-
tratgicos de grupos de qualquer natureza. Sem desconhecer esses aspectos,
todos influentes no direito, ou qualquer outro estmulo do ambiente mo-
ral, poltico, artstico e cientfico da criao dos sistemas jurdicos, a teoria
sistmica problematiza a relao entre direito e sociedade a partir do direi-
to. E isso significa contemplar a forma como o cdigo binrio essencial do
sistema jurdico (lcito/ilcito) no apenas determina a recepo dos est-

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A perspectiva sistmica na sociologia do direito: Luhmann e Teubner, pp. 351-373

mulos do meio, mas, ao mesmo tempo, condiciona a expresso da comuni-

cao e de seus contedos entre os agentes sociais.
Segundo Teubner, pode-se reconstruir os modelos da realidade social
sobre os quais se apiam as normas jurdicas, as decises judiciais e as con-
sideraes doutrinais do direito. Do ponto de vista da instruo das deci-
ses jurdicas, prossegue, esses modelos servem de pano de fundo cognitivo,
uma espcie de pr-compreenso do problema. Os modelos de contrato, de
associao, de empreendimento etc. so, nesse sentido, construes especi-
ficamente jurdicas que se distanciam das formulaes do senso comum,
mas igualmente das formulaes tericas e cientficas. Essa diferena reflete
a condio essencial da resoluo jurdica dos conflitos sociais: para isso, do
ponto de vista normativo, o sistema jurdico deve constituir-se como uma
realidade prpria, um enclave de realidade entre realidades, no sentido fe-
nomenolgico. Da perspectiva da soluo jurdica dos conflitos, o direito se
cr um mundo parte entre outros mundos igualmente seletivos da reali-
dade e, por essa razo, o sistema jurdico negligencia inmeros elementos
que so percebidos como pertinentes e at mesmo relevantes para as esferas
da vida poltica, social ou econmica (cf. Idem, p. 48).
O mesmo diz Luhmann a respeito da auto-reproduo do direito quan-
do afirma que as pessoas, para serem clientes do sistema legal, precisam
operar dentro dele, o que vale dizer que precisam conceber o problema de
uma maneira jurdica, definir sua situao de acordo com a linguagem jur-
dica e se comprometer com os procedimentos e as formalidades prprias do
mtier. Para participar do sistema legal preciso usar seu sistema referencial
para dar sentido s suas demandas.
A partir das teorias de Teubner e Luhmann, da forma especial como con-
cebem a interao dos subsistemas sociais e seus cdigos o que poderamos
chamar de frices subsistmicas , podemos chegar concepo de que no
apenas a realidade social de atores que produz o direito, mas o inverso tam-
bm procede: o direito cria realidade social, no sentido de que o cdigo lcito/
ilcito enseja que os atores sociais reordenem suas aes e expectativas confor-
me a lgica jurdica subjacente s interaes. A teoria sistmica, portanto,
permite a compreenso de processos coletivos, empiricamente constatveis,
em que o centro da ao no est localizado em foras macro ou microssocio-
lgicas, mas no cdigo sistmico do direito.

368 Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 18, n. 1

 Marcelo Pereira de Mello

Concluso

Do nosso ponto de vista, o foco principal das vulnerabilidades episte-

molgicas da Teoria Sistmica do Direito (TSD), para usar uma das expres-
ses dessa prpria perspectiva terica, a acoplagem estrutural entre a
epistemologia assumidamente positivista (os sistemas existem) de Luh-
mann, depois acrescida do conceito biolgico da autopoiesis, e uma teoria
historicista e subjetivista (com sujeitos), desenvolvida por Teubner. Como
destacamos, a unidade bsica para a compreenso dos sistemas sociais, de
acordo com Luhmann, no so os sujeitos e suas situaes, mas suas comu-
nicaes. Segundo esse autor, sujeitos, por exemplo indivduos, tm inter-
pretaes diversificadas e personalizadas das situaes, de tal maneira que
impossvel subsumi-las em qualquer padro que permita a compreenso de
algo como uma ordem ou um sistema social. Da que esse padro sistmico
deva ser procurado na integridade das comunicaes que os indivduos rea-
lizam entre si, estas, sim, necessariamente padronizadas para a eficcia das
interaes. Teubner, embora pretenda assumir esse modelo sistmico luh-
manniano, insere um corpo estranho a essa teoria, que a idia de um
desenvolvimento histrico (progressivo) do subsistema do direito empreen-
dido por sujeitos: classes sociais, corporaes de juristas, movimentos so-
ciais etc., o que o autor chama de influncia das variveis externas. Isso
est explcito no diagnstico sobre o processo de juridificao das sociedades
europias ocidentais, no qual o autor, sem um exame mais acurado dos
conceitos relacionados ao tema8, identifica os regimes de Welfare State, ou 8. Teubner assume a
Estado social, como momentos histricos de inflexo no processo de evo- existncia dos sistemas de
Welfare State como se in-
luo autopoitica do direito.
dicassem uma realidade
O pressuposto terico da comunicao como unidade bsica do sistema
incontroversa. Na verda-
social, conforme Luhmann, tambm merece alguma observao. Como pro- de, o conceito apresen-
pe o autor, a comunicao resultado da interao de Dois: na natureza, ta inmeras formulaes
interao de dois indivduos de uma mesma espcie; nas sociedades huma- tericas que modificam
nas, interao de dois sujeitos (atores sociais, por exemplo grupos ou indiv- sensivelmente o escopo
da ao e da compreen-
duos). A interao, mediada pela comunicao, , portanto, resultado da
so das distintas expe-
existncia de dois seres integrais e independentes. Contra esse pressuposto rincias polticas, sociais
podemos argumentar que as noes de Dois e de Um, ou seja, a distino e econmicas abrigadas
matemtica entre um e dois elementos criao recursiva (cclica, diria sob o rtulo de Welfare
Teubner) da linguagem matemtica. No universo social (dos sistemas so- State. A esse respeito,
ver Mello (1995).
ciais), a distino entre as configuraes do Dois e do Um tambm uma
distino sociolingstica.

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A perspectiva sistmica na sociologia do direito: Luhmann e Teubner, pp. 351-373

Em seu magistral estudo sobre a organizao poltica dos ndios sul-

americanos, Pierre Clastres (1988) oferece um exemplo de muita sensibili-
dade a respeito de como as concepes do Um e dos mltiplos no se cons-
tituem independentemente da linguagem do mundo social e poltico. Entre
os ndios Guarani, que ele analisa detidamente, na reflexo que fazem sobre
a infelicidade da condio humana e sobre a perda irreparvel da Terra sem
mal, corrompida pelos colonizadores, eles afirmam que o Um a fonte da
infelicidade e o lugar do nascimento do mal. A procura do Bem, na pers-
pectiva dos Guarani, e o que eles consideravam como o antagnico ao Um,
era o no-Um. Pierre Clastres acredita que por trs dessa equao aparente-
mente metafsica que iguala o Mal ao Um estaria outra equao, mais se-
creta e de ordem poltica, que afirmaria que o Um o Estado (cf. Idem, pp.
150-151). Mas isso j seria um assunto de outra natureza.
O prprio Humberto Maturana (2001), que tanto serviu de inspirao
a Luhmann e ao prprio Teubner, refaz, em trabalhos mais recentes sobre os
fenmenos associados cognio humana, o percurso da reflexo sobre a
natureza do conhecimento tomando por base a linguagem, como constitutiva
de todo o processo cognitivo. A linguagem, afirma, constitui no apenas o
(objeto) observado, mas tambm o observador. E afirma: O resultado des-
ta constituio da linguagem que ns, seres humanos, existimos como
observadores na linguagem, e quaisquer distines que faamos so opera-
es na linguagem, em conformidade com circunstncias que surgiram em
ns na linguagem (Maturana, 2001, p. 131).
E numa surpreendente aproximao crtica fenomenolgica de Edmund
Husserl (1986) e Alfred Schutz (1977) ao empirismo, em posio muito
distinta, portanto, do positivismo cientfico, Maturana afirma:

Ao assumirmos que a cincia, como domnio cognitivo constitudo atravs da aplicao

do critrio de validao das explicaes cientficas, no lida com a verdade ou a realida-
de num sentido transcendente, mas apenas com a explicao da experincia humana
no domnio das experincias humanas, muitas questes desaparecem ou perdem intei-
ramente seu carter, e novas compreenses so possveis (2001, p. 159).

Do nosso ponto de vista, a anlise sistmica de Luhmann e Teubner

representa uma contribuio importante e original ao acervo terico da so-
ciologia do direito. Como procuramos demonstrar, ela problematiza a na-
tureza dos vnculos postulados pela teoria sociolgica tradicional entre a
organizao social e a organizao do direito, e desfaz, com muita proprie-

370 Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 18, n. 1

 Marcelo Pereira de Mello

dade, a hiptese clssica dessas teorias a respeito dos vnculos mecnicos

entre os interesses materiais e polticos de grupos e classes sociais e a cons-
tituio do sistema jurdico. Em seu lugar, a teoria sistmica prope um
sofisticado modelo que consegue, com rara competncia, identificar movi-
mentos especiais resultantes das frices entre os subsistemas sociais: po-
ltico, econmico e jurdico. A idia da autonomia autopoitica do direito,
despida de seus elementos mais biolgicos, identifica um processo total-
mente distinto daqueles observados e analisados exaustivamente pela socio-
logia tradicional, e que enfatizam a influncia das variveis macrossociolgicas
na constituio do direito. Em vez disso, a teoria sistmica afirma uma
dupla via na interao desses elementos, de forma que tambm o direito,
isto , o sistema jurdico stricto sensu, produz realidade social.
As possibilidades de aplicao da teoria sistmica podem ser ampliadas,
com efeito, se tomarmos seu acervo conceitual no como tradues de ver-
dades essenciais, mas como recursos interpretativos da linguagem dos fen-
menos jurdicos e de sua ao, de como esses fenmenos no apenas reagem
aos estmulos externos (das realidades), mas, em seus signos prprios, cons-
tituem o real.

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Resumo
A perspectiva sistmica na sociologia do direito: Luhmann e Teubner
Este artigo se prope a analisar de forma crtica as contribuies de Niklas Luhmann e
Gunther Teubner para o desenvolvimento da Teoria Sistmica do Direito (TSD). Sua
hiptese principal a de que os autores analisados convergem para uma crtica comum s
teses fundamentais das teorias sociolgicas clssicas que afirmam que o direito um
epifenmeno das relaes sociais dos diversos agentes e seus interesses: indivduos, classes,
corporaes, partido etc. A Teoria Sistmica, ao contrrio, afirma que o direito pode ser
analisado como um subsistema social que, a partir da operao de um cdigo prprio,
imprime um sentido e um contedo s comunicaes dos agentes da ao, de tal maneira
que no apenas as relaes sociais entre os agentes criam o direito, mas tambm o direito cria
realidades orientadoras das aes dos agentes.
Palavras-chave: Direito; Teoria sociolgica; Anlise sistmica; Subjetivismo; Historicismo;
Autopoiesis.

Abstract
A systems approach to the sociology of law: Luhmann and Teubner
This article proposes a critical analysis of the contributions of Niklas Luhmann and Gunther
Teubner to the development of the Systems Theory of Law (STL). Its main hypothesis is
Recebido em 6/8/2004
that the authors in question converge towards a shared critique of the basic theses of
e aprovado em 23/10/
classical sociological theories, which assert that law is an epiphenomenon of the social 2004.
relations of a variety of agents and their distinct interests: individuals, classes, corporations,
Marcelo Pereira de Me-
parties, and so on. In contrast, Systems Theory claims that law can be analyzed as a social
llo doutor em Cincia
subsystem which, based on the operation of its own code, imprints a meaning and content Poltica (Iuperj), profes-
to the communications of the actions agents. This not only means that law is created by sor adjunto de Sociolo-
social relations between agents, but that law also creates realities that guide the actions of gia da Universidade
agents. Federal Fluminense
(UFF) e do Programa de
Keywords: Law; Sociological theory; Systems analysis; Subjectivism; Historicism; Autopoiesis.
Sociologia e Direito
(PPGSD/UFF). E-
mail: mpmello@unisys.
com.br.

junho 2006 373