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DIREITO

CONSTITUCIONAL JOO PAULO LORDELO

CONSTITUCIONALISMO
Sumrio:
1. Noes Gerais
1.1. Alocao do Direito Constitucional
1.2. Conceito de Constitucionalismo
2. Fases histricas do Constitucionalismo
2.1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO
2.2 CONSTITUCIONALISMO MEDIEVAL
2.3 CONSTITUCIONALISMO MODERNO
2.3.1 CONSTITUCIONALISMO CLSSICO OU LIBERAL
2.3.1.1 As principais idias que aproveitamos dos Constitucionalismos
2.3.1.2. Estado de Direito ou Estado Liberal
2.3.1.3. Experincias do Estado de Direito ou Estado Liberal
2.3.2 CONSTITUCIONALISMO MODERNO SOCIAL
2.3.2. Estado Social
2.4. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO/NEOCONSTITUCIONALISMO
2.4.1. Caractersticas do Neoconstitucionalismo
2.4.2. Marcos fundamentais para se chegar ao neoconstitucionalismo
2.4.3. Ps-positivismo
2.4.4. Dimenses dos Direitos Fundamentais
2.4.5. Estado Democrtico de Direito
2.5. CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO
1. Noes Gerais
1.1. Alocao do Direito Constitucional
O Direito uno e indivisvel, devendo ser estudado como um grande sistema.
A diviso que conhecemos entre ramos de direito pblico e privado foi uma opo
didtica, desenvolvida por Jean Domat. O Direito Constitucional seria de direito pblico.
A idia de codificao civil como reguladora das relaes privadas foi fortalecida com o
liberalismo clssico, do Estado Liberal ou de Direito, a partir da criao dos direitos de primeira
dimenso (fundados no valor liberdade). O Estado de Direito foi seguido pelo Estado Social
(fundado em direitos de segunda dimenso, com base no valor igualdade, em sua acepo
material), e pelo Estado Democrtico de Direito (fundado em direitos de terceira dimenso,
fundados nos valores solidariedade e fraternidade).
Hoje, apesar da suposta utilidade didtica da dicotomia entre direito pblico e privado,
no mais adequado falar em ramos do direito, mas em um verdadeiro escalonamento
verticalizado e hierrquico de normas, apresentando-se a Constituio como norma de validade
de todo o sistema (inclusive do direito civil, para passa por um processo de descodificao
com a criao de microssistemas e despatrimonializao, em razo da eficcia horizontal dos
direitos fundamentais nas relaes privadas), situao essa decorrente do princpio da unidade
do ordenamento e da supremacia da Constituio (fora normativa da Constituio, de Konrad
Hesse).

1.2. Conceito de Constitucionalismo
Constitucionalismo a evoluo histrica do Direito Constitucional. Ele gravita em torno
das seguintes idias bsicas:
i. Separao de poderes
ii. Garantia de direitos
iii. Princpio do governo limitado

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Karl Loewenstein, um dos maiores constitucionalistas, afirma: a histria do


constitucionalismo no , seno, a luta do homem poltico pela limitao do poder absoluto.
O constitucionalismo surgiu, assim, como uma reao ao absolutismo, contendo regras
de limitao do poder autoritrio e de prevalncia dos direitos fundamentais1.
Canotilho, por sua vez, conceitua o constitucionalismo moderno como uma tcnica
especfica de limitao do poder com fins garantsticos, como uma teoria normativa da
poltica.
A economia funcionou como um fator decisivo para a evoluo do Direito
Constitucional.
Pergunta-se: qual o conceito de constitucionalismo?
Segundo NOVELINO, o constitucionalismo nada mais seno uma histria da evoluo do
Direito Constitucional. Em um sentido amplo, o constitucionalismo surge desde o primeiro
Estado (todo Estado teria uma Constituio - em sentido bem amplo). Acontece que o termo
constitucionalismo, tecnicamente, tambm utilizado de maneira estrita.
Segundo UADI LAMMGO BULOS:
Em sentido amplo ! Constitucionalismo o fenmeno relacionado ao
fato de todo Estado possuir uma Constituio em qualquer poca da
humanidade, independentemente do regime jurdico adotado.
J em sentido restrito ! a tcnica jurdica de tutela das liberdades,
surgida nos fins do Sc. XVIII, que possibilitou aos cidados exercerem, com
base em constituies escritas, os seus direitos e garantias fundamentais.
Ensina ALEXANDRE DE MORAES: A origem formal do constitucionalismo est ligada s
Constituies escritas e rgidas dos Estados Unidos da Amrica, em 1787, aps a Independncia
das 13 Colnias, e da Frana, em 1791, a partir da Revoluo Francesa, apresentando dois
traos marcantes: organizao do Estado e limitao do poder estatal, por meio da previso de
direitos e garantias fundamentais.
Explica PEDRO LENZA: Canotilho identifica vrios constitucionalismos, como o ingls, o
americano e o francs, preferindo falar em movimentos constitucionais. Em seguida, define o
constitucionalismo como uma teoria ou ideologia que ergue o princpio do governo limitado
indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social
de uma comunidade.
KILDARE GONALVES CARVALHO, por seu turno, vislumbra tanto uma perspectiva jurdica
como uma sociolgica:
" Em termos jurdicos, reporta-se a um sistema normativo, enfeixado na
Constituio, e que se encontra acima dos detentores do poder;
" Sociologicamente, representa um movimento social que d sustentao
limitao do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer
prevalecer seus interesses e regras na conduo do Estado.
ANDR RAMOS TAVARES identifica quatro sentidos para o constitucionalismo:

1
Nas palavras de Kildare Gonalves Carvalho, citado por Pedro Lenza, o constitucionalismo em termos jurdicos, reporta-se a um sistema
normativo, enfeixado pela Constituio, e que se encontra acima dos detentores do poder; sociologicamente, representa um movimento social
que d sustentao limitao do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na conduo do
Estado.

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" Movimento poltico-social com origens histricas bastante remotas que


pretende, em especial, limitar o poder arbitrrio;
" Imposio de que haja cartas constitucionais escritas;
" Propsitos mais latentes e atuais da funo e posio das constituies nas
diversas sociedades;
" Evoluo histrico-constitucional de um determinado Estado.
Arremata LENZA: os textos constitucionais contm regras de limitao ao poder
autoritrio e de prevalncia dos direitos fundamentais, afastando-se da viso autoritria do
antigo regime.

2. Fases histricas do Constitucionalismo
2.1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO
Essa fase comea na Antiguidade, passando pela Idade Mdia, e termina no final do sc.
XVIII. No aprofundaremos nessa fase, pois somente envolve vestgios do constitucionalismo.
Constitucionalismo hebreu Grcia Roma
A primeira experincia de Durante breves e brilhantes Tambm havia limites ao
Constitucionalismo ocorreu centrias, existiu um regime poder do Estado, sobretudo
no Estado hebreu (era um poltico absolutamente na fase da Repblica (antes do
estado teocrtico e os constitucional: a democracia imprio).
poderes do soberano eram direta das Cidades-Estados Destaca-se aqui o valor
limitados pela Igreja gregas, no sculo V. Aqui, o liberdade (limitada aos
poder era dividido entre patrcios, logicamente).
todos os cidados.

Segundo alguns autores, a nica experincia realmente importante para o


constitucionalismo clssico estudo foi a inglesa: a experincia constitucional do Rule of Law.
Contudo, a doutrina majoritria coloca essa experincia constitucionalismo na era medieval.
Entre os antigos, o constitucionalismo j se apresentava, de modo geral, como tcnica
de limitao do poder. So caractersticas do constitucionalismo antigo:
Inexistncia de constituies escritas, prevalecendo acordos de vontade;
As leis poderiam ser mudadas sem maiores formalidades;
Vigorava a irresponsabilidade governamental. Os imperadores no estavam
obrigados a seguir as normas jurdicas.

2.4 CONSTITUCIONALISMO MEDIEVAL (SC V AT O FIM DO IMPRIO ROMANO DO ORIENTE)
engano pensar que, na Idade Mdia, o constitucionalismo teria sido sufocado. Muito
pelo contrrio! Encontram-se neste momento as mais claras apologias ao poder limitado dos
governantes. Vejamos:
i. a MAGNA CARTA DE 1215, outorgada na Inglaterra, pelo rei Joo Sem Terra, filho
de Henrique II, representa o grande marco do constitucionalismo medieval,
protegendo diversos direitos individuais.

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ii. Estatuto ou Nova Constituio de Merton (1236);


iii. Petition of Rights (1628);
iv. Habeas Corpus Act (1679);
v. Bill of Rights (1689) e o;
vi. Act of Settlement (1701).

Vejamos as principais caractersticas do constitucionalismo nesse perodo:
Predomnio da concepo jusnaturalista de constituio;
Existncia de autnticas constituies no escritas;
Idia de que a autoridade dos governantes era fundada num contrato com os
sditos. Deus seria o rbitro do seu fiel cumprimento;
Os cidados, ao menos teoricamente, no poderiam ser submetidos ao poder
arbitrrio. Aqui, iniciou-se o RULE OF LAW.
Na Inglaterra surgiu uma expresso (recentemente cobrada em certame do MP/MG)
chamada rule of law. Tal expresso possui origem na Magna Carta inglesa (1215), documento
precursor de todas as futuras Declaraes de Direitos, j que representa, breve sntese, a
necessidade de submisso do governo s leis.
Tal expresso traduzida como governo das leis, em substituio ao governo dos homens.
Trata-se de um pressuposto bsico da Democracia, marco do constitucionalismo, donde se extraem as
seguintes contribuies:
a) Limitao ao poder arbitrrio (apesar de no ter uma constituio escrita,
muitos pactos foram celebrados entre cidados e governantes, com o escopo de
limitar o poder arbitrrio: sujeio lei e ao parlamento etc.).
b) Igualdade dos cidados ingleses perante a lei
Artigo: Voc sabe o que significa o princpio "rule of law"? - Lilia Loffredo 20/08/2008
Autor: Llia de Castro Monteiro Loffredo;
A resposta indagao remonta primeira manifestao concreta do
constitucionalismo: a Magna Carta Libertatum. Na Inglaterra, ano de 1215, o Rei Joo
Sem Terra foi coagido pelos bares ingleses a prometer obedincia Magna Carta
Libertatum, por eles idealizada. Esse precioso documento pode ser considerado o
principal precursor de todas as futuras Declaraes de Direitos, eis que representa a
autoridade do governo exercida em concordncia com as leis existentes.
Jos Joaquim Gomes Canotilho entende que mesmo com as variaes do princpio
"rule of law" no tempo, o instituto contm quatro dimenses bem ntidas: The rule of
law significa, em primeiro lugar, na seqncia da Magna Charta de 1215, a
obrigatoriedade da observncia de um processo justo E legalmente regulado, quando
se tiver de julgar e punir os cidados, privando-os de sua liberdade e propriedade.
Em segundo lugar, IMPORTA NA proeminncia das leis e costumes do pas perante a
discricionariedade do poder real. Por conseguinte, aponta para a sujeio de todos os
actos do executivo soberania do parlamento.
E, Por fim, Rule of Law ter o sentido de igualdade de acesso aos tribunais por parte
dos cidados a fim destes a defenderem os seus direitos segundo os princpios de
direito comum dos ingleses (Common Law) e perante qualquer entidade (indivduos
ou poderes pblicos). Analisando a questo mais a fundo, verifica-se que o "rule of
law" tem como verdadeiro substrato o princpio da legalidade. Nessa esteira de
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pensamento, tem-se que um Estado que no respeita os direitos humanos ou, at


mesmo, no se pauta na democracia pode muito bem existir sem o princpio "rule of
law". Todavia, trata-se de preceito considerado pressuposto lgico da Democracia, que
se revela como verdadeira garantia contra o despotismo ao se firmar como suporte
legal ao Estado Democrtico de Direito.


2.3. CONSTITUCIONALISMO MODERNO
Inaugura-se a partir do surgimento da Constituies escritas.

2.3.1 CLSSICO OU LIBERAL
Comea no final do sc. XVIII, com as revolues liberais (francesa e norte-americana), e
vai at a Primeira Guerra Mundial (1914).
At ento, no existia Constituio escrita, mas simplesmente baseada nos costumes. A
primeira Constituio escrita que existiu foi dos EUA, em 1787, seguida da Constituio
francesa de 17912.
Com a Constituio escrita surge a rigidez constitucional (processo mais solene, com
dificuldade de alterao de suas normas). A Constituio rgida, por sua vez, caracterizada
pela supremacia, surgindo a idia de supremacia da Constituio.
Escrita ! Rigidez ! Supremacia
Muitos autores entendem que o Constitucionalismo s surgiu nessa fase, com a
Constituio rgida e suprema.
Nessa fase do Constitucionalismo surgiram os direitos de primeira dimenso3: direitos
fundamentais relacionados com o valor liberdade4, elegendo-se o povo como o titular legtimo
do poder (pela Revoluo Francesa).
A primeira dimenso de direitos formada por direitos civis ou polticos5.

2.3.1.1. As principais idias que aproveitamos dos Constitucionalismos

A) Norte-americano
i. Supremacia da Constituio # o jogo poltico protagonizado pelos Poderes
Legislativo, Judicirio e Executivo e organizado pela Constituio. Os norte-
americanos perceberam que, para a Constituio efetivamente determinar as regras
do jogo entre os Poderes, teria que estar acima deles. Da surgiu a idia de Poder
Constituinte, que se refere Constituio, e Poderes Constitudos, que so os
Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio;

2
A Constituio francesa no foi a primeira constituio escrita na Europa, mas a Constituio polonesa, que surgiu um pouquinho antes.
3
No se utiliza mais a expresso gerao, para manter a idia de que as dimenses coexistem.
4
Pois esse era o interesse da luta da burguesia, que buscava proteger os direitos liberdade e propriedade, contra a arbitrariedade do
monarca.
5
Para ilustrar, a Constituio americana, que data de 1787, poca do Constitucionalismo clssico ou liberal, quando surgiu, somente
consagrava direitos civis, razo porque chamam os direitos constitucionais de civil rights l.

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ii. Garantia Jurisdicional # define que o Poder Judicirio ser responsvel por garantir
a supremacia da Constituio. Os norte-americanos escolheram o Poder Judicirio
para defesa da Constituio porque era o Poder mais neutro, do ponto de vista
poltico, em comparao com os Poderes Executivo e Legislativo. O controle de
constitucionalidade surgiu aqui, em funo da garantia jurisdicional (controle difuso
feito pelo juiz Jonh Marshall, em 1803).
iii. Federalismo, Repblica como forma de governo, Etc.

B) Francs
i. Garantia de Direitos
ii. Separao de Poderes

Essas ideias esto muito claras no art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do
Homem e do Cidado (a declarao da revoluo francesa, de 1789):
Art. 16. A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a
separao dos poderes no tem Constituio.


2.3.1.2. Estado de Direito ou Estado Liberal
O Estado de Direito surge at um pouco antes do constitucionalismo clssico, no Rule of
Law ingls, mas nessa poca que ela fica institucionalizado.
A partir do constitucionalismo clssico, comea a haver predomnio do positivismo
jurdico sobre o jusnaturalismo, surgindo a idia de Estado de Direito.
O Estado de Direito substituiu o modelo de Estado anterior, absolutista, chamado de
Estado de Polcia. O Estado de Direito est ligado idia de imprio da lei, opondo-se ao
imprio dos homens.

CARACTERSTICAS PRINCIPAIS DO ESTADO LIBERAL:


i. Os direitos fundamentais correspondem aos direitos da burguesia seriam os direitos
liberdade e propriedade.
O Estado liberal essencialmente abstencionista, no intervindo nas relaes sociais,
laborais, econmicas, mas somente se preocupando com a proteo da liberdade e da
propriedade.
Nessa poca, liberdade e propriedade s apresentavam carter formal, e no a dimenso
material, adotada na atualidade.
Desde essa poca, a interveno (restrio) dos direitos fundamentais s era possvel por
meio de lei. Da vemos que o princpio da legalidade j estava presente.

ii. A limitao do poder do Estado pelo Direito se estende ao soberano no Estado de


Direito no havia ningum acima da lei: todos estavam sujeitos lei e Constituio.
iii. Princpio da legalidade da Administrao Pblica Ela s podia atuar com base em lei.

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iv. O Estado se limita defesa da ordem e segurana pblicas isso porque o Estado liberal
abstencionista. No campo econmico, o Estado de Direito mnimo6.

2.3.1.3. Experincias do Estado de Direito ou Estado Liberal
O Estado de Direito teve trs concretizaes/experincias importantes:
A. Experincia da Rule of Law foi um Estado de Direito que aconteceu na Inglaterra, na
Idade Mdia. Foi o Governo das Leis, em substituio ao Governo dos Homens.
Caracterstica principal: desenvolvimento do devido processo legal em sua dimenso
substantiva (noo de que o processo tem que ser justo e adequado).
B. Experincia do Rechtsstaat ocorreu na Prssia, no sc. XVIII. (trad. literal Estado de
Direito). Caracterstica principal: impessoalidade do poder (ou seja, dentro do Estado,
todos esto limitados pelo que a lei determina).
C. Experincia do tat Lgal ocorreu na Frana, depois da Revoluo Burguesa.
Caracterstica principal: estabelecimento de normas por legisladores eleitos
democraticamente. Apenas na Frana o direito tinha que ser criado por legisladores
eleitos, na Alemanha no havia essa previso. O tat Lgal corresponde ao Estado de
Direito.
Nessa poca vigia o positivismo jurdico da Escola da Exegese. Os revolucionrios
franceses no confiavam nos juzes, razo porque a hermenutica seria de subsuno. A funo
do juiz era meramente revelar aquilo que a lei dizia. O juiz s podia interpretar literalmente, e
no aplicando uma interpretao conforme a Constituio.

OBS: Experincia do tat du Droit ocorreu na Frana, aps o tat Legal. Ele
corresponde ao que chamam na Alemanha de Verfassungsstaat (Estado Constitucional)
e no ao Estado de Direito, como pode parecer.

QUESTO: Trate do devido processo legal no Rule of Law, no tat Legal e Rechtsstaat.


2.3.2 CONSTITUCIONALISMO MODERNO OU SOCIAL7
Teve uma durao curta, existindo no perodo entre-guerras (1918-1945).
Esse novo Constitucionalismo surgiu em razo da crise econmica e financeira pela qual
o mundo passava, em decorrncia do esgotamento ftico do Constitucionalismo Liberal,
incapaz de atender as demandas por direitos sociais. O Estado abstencionista , assim,
substitudo pelo Estado intervencionista.
Nessa fase do Constitucionalismo, o rol de direitos fundamentais aumentado, surgindo
a segunda dimenso de direitos fundamentais, ligados ao valor igualdade. Essa a igualdade
material, pois a igualdade formal j existia na poca do Constitucionalismo Clssico.

6
Teoria da mo invisvel, de Adam Smith, principal terico do campo econmico do Estado Liberal. Na viso de Adam Smith, o Estado deve ter
apenas trs deveres: (i) proteger a sociedade contra a violncia e a invaso externa; (ii) estabelecer uma adequada administrao da Justia;
(iii) erigir e manter obras e instituies que no sejam objeto de interesse privado.
7
O Constitucionalismo Moderno (denominao de Marcelo Novelino) tambm chamado por Pedro Lenza e Uadi Lammgo de
Constitucionalismo Moderno. Esses autores no distinguem a fase do Constitucionalismo Moderno entre os Estados de Direito/Liberal e Social,
como faz Marcelo Novelino, que trata desses Estados como fazendo parte, respectivamente, das fases do Constitucionalismo Clssico e
Moderno. Para Pedro Lenza e Uadi Lammgo, tanto o Estado de Direito quanto o Estado Social esto insertos na fase do Constitucionalismo
Moderno.

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Os direitos de segunda dimenso so conhecidos como direitos sociais, econmicos e


culturais.
Os direitos ligados ao valor liberdade eram direitos individuais. J os direitos de segunda
gerao so coletivos.
Os direitos de segunda dimenso e o Constitucionalismo moderno tiveram como
documentos marcantes a Constituio do Mxico, de 1917, e a de Weimar, de 1919. Essas
Constituies influenciaram a criao da Constituio brasileira de 1934.
No Constitucionalismo Moderno, surge um novo modelo de Estado para substituir o
Estado de Direito/Liberal: o Estado Social.

2.3.2.1. Estado Social
O Estado Social tenta superar a dicotomia paradoxal entre a igualdade poltica (todos
tinhas direitos) e a desigualdade social (as pessoas viviam de formas diferentes).
O Estado Social mantm sua adeso ao capitalismo, e isso o diferencia do Estado
Socialista/Proletrio, que adota o comunismo ou o socialismo.

CARACTERSTICAS DO ESTADO SOCIAL:


i. Interveno no domnio social, econmico e laboral ao contrrio do Estado
Liberal, que deixava que a liberdade de concorrncia cuidasse dessa parte.
ii. O Estado assume um papel decisivo na produo e distribuio de idias
iii. Garantia de um mnimo de bem estar social por isso muitos o chamam de Estado
do Bem Estar Social ou Welfare State.
O Estado de Bem Estar Social costuma criar um salrio social. No Brasil temos isso: o
benefcio assistencial (no previdencirio) pago para incapazes ou maiores de 65 anos que
tiverem renda familiar per capita menor de do salrio mnimo.

iv. Estabelecimento de um grande convnio global de estabilidade econmica


Keynes foi o principal terico econmico do Estado Social. Por isso, esse pacto
(acordo global de estabilidade econmica) chamado de keynesiano.
v. Aumento do grau de complexidade da interpretao do Direito A partir de
meados do sc. XIX, Savigny estabelece cnones hermenuticos que passaram a ser
aplicados, em adio interpretao literal, propagada pelos exegetas. A
interpretao seria realizado por meio dos seguintes mtodos interpretativos:
a. literal ou gramatical;
b. histrica;
c. lgico e sistemtico.
O elemento teleolgico (busca a finalidade da norma) no foi desenvolvido por Savigny,
pois no h necessidade de fixao dele como elemento autnomo, uma vez que quando se
utiliza os demais mtodos interpretativos, j se est buscando a finalidade da norma.

2.4. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO OU NEOCONSTITUCIONALISMO

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Alguns autores, brasileiros, espanhis e latino-americanos tm chamado essa fase de


neoconstitucionalismo.
Essa fase do constitucionalismo fundada do paradigma jurdico do ps-positivismo, em
se busca no mais apenas atrelar o constitucionalismo idia de limitao de poder poltico,
mas, acima de tudo, buscar a eficincia da Constituio. Seu modelo normativo AXIOLGICO8,
porque enquanto o carter ideolgico do constitucionalismo moderno era apenas limitar o
poder, o carter ideolgico do neoconstitucionalismo o de concretizar direitos
fundamentais.

CONSTITUCIONALISMO MODERNO NEOCONSTITUCIONALISMO


Hierarquia formal entre normas constitucionais e infra Hierarquia entre normas baseada em valor (axiolgica)
Finalidade: Limitao de poder Finalidade: Concretizao dos direitos fundamentais


2.4.1. Caractersticas do Neoconstitucionalismo
Segundo Walber de Moura Agra, dentre as principais caractersticas do
neoconstitucionalismo podem ser mencionadas:
a) Positivao e concretizao de um catlogo de direitos fundamentais
b) Onipresena dos princpios e das regras
c) Inovaes hermenuticas
d) Densificao da fora normativa do Estado
e) Desenvolvimento da justia distributiva (eficcia de direitos sociais)

i. Normatividade da Constituio (Konrad Hesse) Define que a norma constitucional
tem status de norma jurdica, sendo dotada de imperatividade. os EUA j aceitavam a
normatividade da Constituio desde sua Constituio de 1978, mas na Europa no
havia essa preocupao, pois para os europeus os direitos fundamentais eram apenas
diretrizes, s quais o Parlamento no estaria vinculado9. Hoje, a normatividade
indiscutvel.
ii. Supremacia Constitucional essa caracterstica tambm j existia desde as primeiras
constituies escritas. Para ter supremacia formal, a Constituio tem que ser rgida e,
para ser rgida, tem que ser escrita.
iii. Centralidade da Constituio essa caracterstica tambm denominada de
Unipresena, Imperatividade, Superioridade, Ubiqidade Constitucional. A Constituio
passa a ser o centro do sistema jurdico, marcada por intensa carga valorativa. A
centralidade da Constituio se reflete no fenmeno da Constitucionalizao dos ramos
especficos do Direito (ex: constitucionalizao do direito civil).
Expresses da centralidade da Constituio:
a. Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais: quando os direitos fundamentais
de primeira dimenso surgiram, tinham apenas eficcia vertical (somente o
Estado era sujeito passivo). Os juristas comearam a perceber, no entanto, que a
violao dos direitos fundamentais no ocorria somente na relao subordinada
entre Estado e cidados, mas tambm na relao de coordenao, entre

8
No constitucionalismo moderno a diferena entre normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas de grau, no neoconstitucionalismo
a diferena tambm axiolgica.
9
Pois os europeus confiavam em seus parlamentares para defesa de seus direitos.

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particulares. Por isso desenvolveram a tese da eficcia horizontal dos direitos


fundamentais, que impe sua observncia nas relaes entre particulares.
b. Filtragem Constitucional: Define que tudo deve ser interpretado a partir da
Constituio, que servir de norma de validade de todo o sistema, que dever
estar em consonncia com seu esprito. Significa que as leis devem ser
interpretadas luz dos valores consagrados pela Constituio. Esse o chamado
princpio da interpretao conforme Constituio.
c. Rematerializao da Constituio: uma caracterstica comum s Constituies
do ps-guerra. Significa que o contedo da Constituio foi revisto e ampliado.
Novos direitos fundamentais foram incorporados s Constituies, que passaram
a adotar, tambm, por exemplo, diretrizes polticas. Por isso, as Constituies
passaram a ser prolixas10. o chamado totalitarismo constitucional, segundo
qual a Constituio passa a tratar de todos os assuntos minimamente
importantes, assumindo, ainda, contedo programtico11, caracterstica da
constituio dirigente de Canotilho12, que visa a encontrar mecanismos para a
efetiva concretizao dos valores consagrados na Constituio.
d. Maior Abertura da Interpretao Constitucional: a interpretao constitucional
evoluiu e hoje temos vrios mtodos especficos para a interpretao da
Constituio.
Os princpios so aplicados por meio de um mtodo de sopesamento, da ponderao, e
no pelo mtodo da subsuno (aplicado sobre as normas-regras). O juiz tem que analisar, no
caso concreto, o princpio que tem relevncia maior. No havendo um consenso do que venha
a ser a deciso mais correta, a deciso torna-se mais subjetiva, com mais poder para o juiz. O
juiz utiliza a fundamentao para decidir.
e. Fortalecimento do Poder Judicirio: antes da Constituio de 1988, somente
existia uma ao de controle de constitucionalidade abstrato, hoje temos 4.
Nenhum outro pas do mundo tem tantas formas de controle de
constitucionalidade como o Brasil. Isso d grande poder ao STF, que atua como
legislador negativo. A ampliao dos legitimados para a propositura das aes de
controle de constitucionalidade tambm auxiliou o fortalecimento do Poder
Judicirio (Antes da CF/88, s o Procurado Geral da Repblica podia ajuizar a
representao de inconstitucionalidade).

2.4.2. Marcos fundamentais para se chegar ao neoconstitucionalismo

10
Nossa Constituio, por exemplo, to prolixa porque posterior ditadura.
11
Normas programticas so metas a serem atingidas pelo Estado, programas de governo.
12
Essa concepo de dirigismo estatal (de o texto fixar regras para dirigir as aes governamentais) tende a evoluir para o que Andr Ramos
Tavares chama de dirigismo comunitrio do constitucionalismo globalizado, que busca difundir a idia da proteoaos direitos humanos e
propagao para todas as naes.

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1) Estado Constucional de Direito


HISTRICO 2) Constuies a parr da 2 Guerra Mundial
3) Redemocrazao

1) Ps-posivismo (direito-ca)
MARCOS FILOSFICO
FUNDAMENTAIS 2) Direitos Fundamentais

1) Fora normava da Constuio (Konrad Hesse)


2) Supremacia da Constuio (constucionalizao
TERICO dos direitos fundamentais)
3) Nova dogmca da interpretao constucional

2.4.3. Ps-positivismo
O ps-positivismo o paradigma jurdico do constitucionalismo contemporneo, como
uma filosofia do Direito que surge aps a Segunda Guerra Mundial, quando perceberam que a
legalidade estrita poderia dar fundamento a muitas atrocidades (como ocorreu na Alemanha
nazista, que era um Estado de Direito).
O ps-positivismo passou a buscar a reaproximao entre o direito e a moral, ou seja,
com a noo de justia. No representa um retorno ao jusnaturalismo, mas algo novo. Ela tenta
ser um ponto intermedirio entre o jusnaturalismo (direito natural, posto) e juspositivismo.
Robert Alexy13 foi quem melhor definiu o ps-positivismo, a partir da identificao dos
elementos dos dois paradigmas jurdicos que o antecederam: jusnaturalismo e positivismo.
Um elemento que sempre estar presente em toda definio de Direito criada pelos
jurnaturalistas: correo substancial, ou seja, que para ser direito, necessrio que tenha um
contedo justo. A preocupao dos jusnaturalistas era com a justia.
O direito extremamente injusto no direito, por falta de correo substancial (Robert Alexy).
Contudo, no qualquer injustia que descaracteriza o direito.

No positivismo jurdico, por sua vez, dois elementos esto sempre presentes nos
conceitos de Direito desenvolvidos por seus tericos: validade formal e eficcia social. A
preocupao dos positivistas era com a segurana jurdica.
Para composio de seu conceito de Direito, os ps-positivistas conjugam os trs
elementos mencionados pelo jusnaturalismo e juspositivismo: correo substancial (justia em
seu contedo); validade formal e eficcia social.

CARACTERSTICAS DO PS-POSITIVISMO:
a. Adequao entre positivismo e jusnaturalismo
b. Reconhecimento do carter normativo dos princpios por contribuio de Ronald
Dworkin e Robert Alexy, principais autores do ps-positivismo.
Para a teoria do jusnaturalismo, princpio e norma eram diferentes: princpio seria
diretriz, conselho, sem carter vinculante, enquanto norma seria regra obrigatria e vinculante.
Os positivistas continuaram a diferenciar princpio de norma. Os ps-positivistas passam a
adotar a seguinte distino:
A norma jurdica o gnero de que so espcies os princpios e as regras.

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Robert Alexy muito citado na jurisprudncia do STF, a partir de 2003, por sua obra: Teoria dos Direitos Fundamentais. Ler!

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DIREITO CONSTITUCIONAL JOO PAULO LORDELO

Por isso diz-se que, enquanto no positivismo o principal protagonista era o legislador, no
ps-positivismo o principal protagonista o juiz, que aplicar os princpios com base em
mtodos hermenuticos de ponderao de valores, extremamente subjetivos.

2.4.2. Dimenses dos Direitos Fundamentais
No Constitucionalismo Contemporneo surgem os direitos de terceira dimenso, ligados
fraternidade ou solidariedade. Hoje j se fala em direitos que quarta e quinta gerao, mas a
partir da terceira dimenso, h divergncia da doutrina na classificao dos direitos.
Classificao de Paulo Bonavides (rol exemplificativo dos direitos):
o Primeira dimenso: direitos civis ou polticos, individuais, ligados aos valores
burgueses da propriedade e, principalmente, da liberdade.
o Segunda dimenso: direitos coletivos sociais, econmicos ou culturais, fundados
no valor da igualdade material.
o Terceira dimenso: direitos ligados ao valor fraternidade, solidariedade. Ex: direito
ao meio ambiente; autodeterminao dos povos, direito ao progresso ou
desenvolvimento; direito de comunicao, etc. So direitos transindividuais.
DICA: Notar que as dimenses dos direitos constitucionais seguem a ordem da luta burguesa:
liberdade, igualdade e fraternidade.

o Quarta dimenso: so os direitos ligados ao valor pluralidade. Ex: democracia,


informao e pluralismo.
o Quinta dimenso: recentemente, Paulo Bonavides classificou a paz como direito
fundamental de quinta dimenso. Pedro Lenza e Andr Ramos Tavares classificam
a paz como direito de terceira dimenso.

2.4.5. Estado Democrtico de Direito
Esse o Estado que surge com o neoconstitucionalismo. Ela tenta fazer uma conexo
entre democracia e Estado de Direito, por meio do principio da soberania popular.
O ordenamento introduz dispositivos que passam ao povo o poder.
Art. 1, Pargrafo nico da CF. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de

representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

O Estado Democrtico de Direito procura sintetizar as conquistas dos Estados Liberal e


Social.
Marcelo Novelino prefere utilizar a expresso Estado Constitucional Democrtico no
lugar de Estado Democrtico de Direito em razo da anlise da idia em torno da qual gira o
Estado na Fase do Neoconstitucionalismo, j que o paradigma do imprio da lei (do Estado de
Direito) mudou para fora normativa da Constituio.

CARACTERSTICAS DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO:


i. Preocupao com a efetividade e com a dimenso material dos direitos fundamentais:
enquanto a preocupao antes era com a consagrao dos direitos na Constituio,
agora busca-se que os direitos j consagrados sejam efetivados.

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DIREITO CONSTITUCIONAL JOO PAULO LORDELO

No Estado Liberal, os direitos fundamentais tinham carter meramente formal. No


Estado Democrtico de Direito, os direitos fundamentais passam a ter consagrados sua
dimenso material: ex. direito igualdade (como diminuio de desigualdades).

ii. O direito deve ser exercido e organizado em termos democrticos: No Brasil, temos
mecanismos de democracia direta e indireta (participao popular).
iii. O legislador passa a ter, alm das limitaes formais, limitaes materiais: o legislador
no est limitado apenas em relao ao processo como elabora a lei, mas tambm ao
contedo, a substncia, das normas que cria.
iv. A democracia no apenas a democracia formal (vontade da maioria e eleies
peridicas). Hoje, a democracia vista em um sentido substancial. Alm das acepes
tradicionais da democracia, entra um componente novo: a garantia de direitos
fundamentais para todos, inclusive para as minorias.

2.5. CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO
Os autores j esto falando no Constitucionalismo do futuro, que ainda no chegou, mas
pode vir a ser.
A idia do constitucionalismo do futuro surgir h algumas dcadas, quando foi realizado
um congresso na Amrica Latina em que foram discutidas as metas para o
constitucionalismo no futuro. Alguns participantes escreveram artigos com base nessas
discusses. O autor argentino Jos Roberto Dromi tem sido citado em concurso.

O Constitucionalismo do futuro deve buscar um equilbrio entre as conquistas do


constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporneo.
EXCESSOS DO NEOCONSTITUCIONALISMO: mais ponderao que subsuno; mais princpios do que
regras; protagonismo do judicirio etc.

Na realidade, o ideal que haja um equilbrio entre os Poderes, e entre normas e


princpios. Com base em princpios, o juiz pode decidir da forma como bem entender, da a
importncia das regras para conferirem segurana jurdica ao sistema.

VALORES FUNDAMENTAIS QUE DEVEM NORTEAR O CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO:


i. Verdade As Constituies no podem gerar falsas expectativas, somente devendo
consagrar o que puder ser cumprido.
ii. Solidariedade uma nova perspectiva da igualdade: solidariedade entre os povos,
dignidade da pessoa humana e justia social.
iii. Consenso A Constituio dever ser fruto de consenso democrtico.
iv. Continuidade As Constituies no devem ficar sofrendo reformas continuamente,
como acontece hoje. Ao se reformar a Constituio, a ruptura no pode deixar de
levar em conta os avanos j conquistados.
v. Participao Consagrao da democracia participativa.
vi. Integrao Criao de rgos supranacionais que integrem os povos.
vii. Universalizao Consagrao de direitos fundamentais internacionais, fazendo
prevalecer a dignidade da pessoa humana universalmente, afastando a
desumanizao.
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