PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2022.0000343209

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº

1003829-74.2020.8.26.0291, da Comarca de Jaboticabal, em que é
apelante R. DE S. ( CIVILMENTE COMO R. DE S., são apelados A. C.
B. DE O. F., G. M. P., R. F. F. DA R. M. e C. A. S. T. C..

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de

Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: Por maioria de Votos, DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, vencida a 2ª Juíza, que declara, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ

CARLOS FERREIRA ALVES (Presidente), MARIA SALETE CORRÊA
DIAS, JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS E ALVARO PASSOS.

São Paulo, 8 de maio de 2022.

HERTHA HELENA DE OLIVEIRA

Relatora
Assinatura Eletrônica
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Apelação Cível 1003829-74.2020.8.26.0291

Apelante: R. de S. ( civilmente como R. de S.
Apelados: A. C. B. de O. F. , G. M. P. , R. F. F. da R. M. e C. A. S.
T. C.
Jaboticabal
Procedimento Comum Cível
Juiz prolator da sentença: Andréa Schiavo
Voto nº 8372

OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C INDENIZAÇÃO POR

DANOS MORAIS - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA -
INSURGÊNCIA DA RÉ - CABIMENTO - O EXERCÍCIO
DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO NÃO PODE ATINGIR A
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA- PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS DE IGUAL GRANDEZA, MAS QUE
SE AUTO-LIMITAM- MANIFESTAÇÃO PÚBLICA DE
PENSAMENTO QUE HÁ DE RESPEITAR A IDENTIDADE
DE GÊNERO COMO VALOR QUE COMPÕEM DIREITO
INALIENÁVEL DA PERSONALIDADE-AUSÊNCIA DE
ANIMUS INJURIANDI QUE NÃO AFASTA O DEVER DE
INDENIZAR SE CONFIGURADA A LESÃO-
INDENIZAÇÃO DEVIDA- RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.

Trata-se de apelação cível, interposta contra a

sentença proferida a fls. 317/321 nos autos da ação de obrigação de
fazer cumulada com indenização por danos morais, que dera pela
improcedência da demanda, por entender que o réu tão somente
exerceu o seu direito da liberdade de expressão.

Inconformada, insurge-se a parte autora, pela

reforma da r. sentença.
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Em síntese, reitera a argumentação aduzida à inicial,

qual seja, de que fora vítima de preconceito por identidade de gênero
em publicações do Facebook, após ser homenageada na Câmara dos
Vereadores de Jaboticabal/SP, no Dia Internacional da Mulher, pelo
fato de não ter nascido com a genitália feminina.

Com efeito, aduz que a risada do apelado na

publicação disseminou mais ódio contra a apelante, não havendo que
se falar na proteção do manto da liberdade de expressão para
salvaguardar opiniões que denigram a imagem de alguém.

Deste modo, requer que o presente recurso seja

provido, a fim de reformar a r. sentença, julgando totalmente
procedente a demanda, condenando o réu ao pagamento de
indenização por danos morais.

Recurso processado; respondido a fls. 334/341;

342/346; 347/351; 352/356.

Sem oposição ao julgamento virtual.

É o relatório.

Respeitado o entendimento do douto juízo "a quo",

tenho que o recurso comporta parcial provimento.

Ainda que efetivamente não se vislumbre a vontade

de injuriar ou atingir a personalidade da autora, o fato objetivo e
concreto é que o comentário publicado pelo autor na rede social
ofende sua esfera de direitos, na medida em que critica a
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homenagem prestada à ela, pela Câmara de Vereadores de

Jaboticabal, por ocasião das comemorações do Dia Internacional da
Mulher.

A autora é uma mulher transgênero. O fato é público

e notório. Foi homenageada juntamente com outras mulheres, pelo
dia internacional da mulher.

Inconformado, o réu publicou o seguinte comentário:

"Hummmm tá! Nada contra a Regininha, adoro ela, o

problema são nossos representantes, imagina outras mulheres como
estão pensando nesse momento? Lamentável..."

E na sequência, respondendo a uma crítica ao

comentário:

" Eu apenas dei um exemplo, poderia ser várias

outras mulheres, até você, você não acha que isso está errado...?"

Extrai-se da publicação do autor que ele critica a

premiação conferida à autora. Mas não porque entende que ela não é
merecedora de reconhecimento, mas porque ela é transgenero .
Transparece do seu comentário que as outras mulheres premiadas se
sentiriam diminuídas, ou desvalorizadas, porque dividiram a
premiação com uma transexual. Vale dizer, uma mulher transexual
não pode ser reconhecida como mulher, e portanto não faz jus a
homenagens no dia internacional da mulher. Premiar uma mulher
transexual juntamente com outras mulheres diminuiria e
envergonharia as mulheres ( " poderia ser várias outras mulheres,
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até você, você não acha que isso está errado?" ( sic).

Ao externar uma opinião depreciativa sobre autora,

como se ela fosse uma mulher de segunda categoria, não há dúvida
que o réu ofendeu os seus direitos da personalidade.

Evidente que todos estamos sujeitos à crítica. E a

crítica, ainda que ácida, contundente e incômoda, não causa danos à
personalidade, quando dirigida a aspectos que não fazem parte da
dignidade humana. Vale dizer, toda crítica dirigida a um ser humano
que seja fundada em caraterísticas da sua personalidade ultrapassa o
direito de crítica e liberdade de expressão.

A identidade de gênero é um dos atributos da pessoa

humana. Ninguém deve ser criticado e desvalorizado por ser aquilo
que é, seja cisgênero ou transgênero.

Em voto histórico que equiparou os crimes de

homofobia e transfobia ao crime de racismo, o Ministro Gilmar
Mendes pontuou de forma precisa, o âmbito de proteção
Constitucional a que estão sujeitos a identidade de gênero e
orientação sexual, enquanto elementos essenciais da personalidade
humana:

"A orientação sexual e a identidade de gênero constituem elementos

essenciais da personalidade humana. Não há maiores dificuldades em se

entender que as escolhas tomadas nesses campos concretizam a capacidade
de autodeterminação do indivíduo. Em essência, cuida-se de decisões
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tomadas pelos indivíduos no exercício da liberdade de projetar sua própria

vida e de aspirar à busca da felicidade. A doutrina nacional não se tem
ocupado – como deveria – de um dispositivo que consta do Direito
Comparado – talvez sua matriz moderna esteja na Lei Fundamental de
Bonn –, que fala sobre o direito de autodesenvolvimento
(Selbstentfaltungsrecht), quer dizer, o livre desenvolvimento da
personalidade (die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit), desde que não
viole direitos de outrem e não se choque contra a ordem constitucional ou
os costumes (Art. 2 I GG - Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung
seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht
gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt). É
claro que isso não nos impede de identificar esse direito em nosso sistema,
a partir, sobretudo, do direito de liberdade e em concordância com outros
princípios e garantias constitucionais. Nesse sentido, é possível destacar,
dentre outros: os fundamentos da cidadania e da dignidade da pessoa
humana (art. 1º, II e III); os objetivos fundamentais de se construir uma
sociedade livre, justa e solidária e de se promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação (art. 3º, I e IV); a prevalência dos direitos humanos (art. 4º,
II); a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantida a inviolabilidade do direito à liberdade e à igualdade (art. 5º,
caput); a punição a qualquer discriminação atentatória dos direitos e
liberdades fundamentais (art. 5º, XLI); bem como a aplicabilidade imediata
dos direitos fundamentais (art. 5º, §1º) e a não exclusão de outros direitos e
garantias decorrentes do 5º, §1º) e a não exclusão de outros direitos e
garantias decorrentes do regime constitucional e dos princípios adotados
ou incorporados mediante tratados internacionais (art. 5º, §2º). A
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orientação sexual e a identidade de gênero devem ser consideradas como

manifestações do exercício de uma liberdade fundamental, de livre
desenvolvimento da personalidade do indivíduo, a qual deve ser protegida,
livre de preconceito ou de qualquer outra forma de discriminação. A
proteção constitucional da autodeterminação de gênero deve ser concebida
dentro do quadro de significados de uma Constituição Democrática
Pluralista, que, nas palavras de Peter Häberle, assume um “Compromisso
de Possibilidade”, isto é, assume uma proposta de soluções e de
coexistências possíveis sem se curvar à imposição da força política de cima
para baixo (HÄBERLE, Peter. Die Verfassung des Pluralismus: Studien
zur Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft. Königstein: Athenäum,
1980, p. 5). Nesse contexto, como observa ainda Haberle, os direitos
fundamentais acabam por representar importante meio de alternativas e de
opções, fazendo que, com eles, seja possível um pluralismo democrático
(HÄBERLE, Peter. Die Verfassung des Pluralismus: Studien zur
Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft. Königstein: Athenäum, 1980,
p. 6). " ( ADO 26- DF)

Não resta dúvida que o autor ultrapassou a liberdade

de expressão na medida em que discriminou e depreciou a autora por
sua identidade de gênero, atingindo a esfera íntima de sua
personalidade e dignidade humana. Assim agindo causou dano moral
indenizável.

Indisputável, portanto, o dever de indenizar.

O dano moral está perfeitamente caracterizado pela

simples conduta ilícita do réu, que ofendeu a autora publicamente.
NA fixação da indenização devem ser sopesados,
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tanto a extensão do dano, quanto o seu caráter preventivo e punitivo.

Nesse sentido, toda indenização, sempre ao arbítrio

subjetivo e prudente do julgador, deve considerar, conforme ensina
CARLOS ALBERTO BITTAR, “fatores subjetivos e objetivos,
relacionados às pessoas envolvidas, a saber, de um lado, a análise do
grau de culpa do lesante e a eventual participação do lesado na
produção do efeito danoso, e de outro, a situação patrimonial e
pessoal das partes e a proporcionalidade ao proveito obtido com o
ilícito.”1

Esclarece ainda CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “que se

deve levar em conta a punição ao infrator pelo fato de haver ofendido
um bem jurídico da vítima, colocando nas mãos do ofendido uma
importância que não é o “pretium doloris”, porém, um meio de lhe
oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer
espécie, amenizando a amargura da ofensa. Deve o arbitramento,
ainda, ser feito de forma moderada e equitativa, não tendo o objetivo
de provocar o enriquecimento de uns ou a ruína de outros.”2

Considerando todos estes fatores, arbitro a indenização em

R$15.000,00 ( quinze mil reais) corrigidos monetariamente a partir
da fixação, nos termos da Súmula 362 do Superior Tribunal de
Justiça e juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação.

Havendo sucumbência mínima da autora, o réu arcará com

as custas e despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados
em 15% sobre o valor da condenação.

Ante o exposto, por meu voto, DOU PARCIAL

1 Obra citada, página 209.

2 Responsabilidade Civil, 5ª Edição, Editora Forense, página 317.
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PROVIMENTO ao presente recurso, nos termos da fundamentação.

HERTHA HELENA DE OLIVEIRA

Relatora
Assinatura Eletrônica
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Voto nº 5765
Apelação Cível nº 1003829-74.2020.8.26.0291
Comarca: Jaboticabal
Apelante: R. de S. ( civilmente como R. de S.
Apelados: A. C. B. de O. F. , G. M. P. , R. F. F. da R. M. e C. A. S. T. C.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Respeitado o posicionamento lançado no voto da E. Relatora,

Desembargadora Hertha Helena, passo a divergir da solução de parcial provimento ao
recurso.

Não se discute que diante das peculiaridades do caso concreto,

deve ocorrer a ponderação entre os direitos dos requeridos à livre
expressão/manifestação e os direitos da autora à personalidade, à honra e à
dignidade.

O requerido efetuou o seguinte comentário, objeto da discussão:

““Hummmmmmm tá! Nada contra a Regininha, adoro ela, o

problema são nossos representantes, imagina outras mulheres
como estão pensando nesse momento? Lamentável...

Eu apenas dei um exemplo, poderia ser varias outras

mulheres, até você, você não acha que isso está errado?.”

Em sua manifestação, o requerido reverencia a parte autora: “Adoro

ela”.

Apenas expressa sua opinião, de não concordância em virtude da

autoria da escolha: “o problema são nossos representantes...”

Na contestação, o requerido continua expressando sua admiração à

parte autora, deixando patente o motivo de sua opinião: não concordância em relação
ao autor da escolha e sua respectiva finalidade: “uma homenagem prestada única e
exclusivamente por interesses políticos.”

“O Peticionante REGIS FABRICIO FERREIRA DA ROCHA DE

MORAES é natural da Cidade de Jaboticabal. Nascido e criado
na cidade, é bastante conhecido na região por ser uma pessoa
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extremamente simples, simpática, descontraída e respeitosa

com todos, independentemente da posição social, religião ou
orientação sexual. Vale enfatizar que o Peticionante REGIS
conhece bem a Autora REGINA DE SOUZA, carinhosamente
conhecida na região como “Regininha”. Sempre acompanhou
sua carreira como Atleta vencedora, principalmente pelo fato
de suas inúmeras conquistas colocarem a cidade de
Jaboticabal (sua cidade Natal) em posição de destaque. Além
disso, o Peticionante tem conhecimento que a Autora REGINA
DE SOUZA também é professora da rede pública de ensino,
sendo conhecida pela sua competência, profissionalismo e
dedicação. Essa é a percepção do Peticionante REGIS com
relação a Autora REGINA DE SOUZA como cidadã de
Jaboticabal: Atleta Vencedora e Professora Dedicada e
Competente. Em momento algum o Peticionante REGIS fez
conotação com relação à identidade sexual da Autora REGINA
DE SOUZA pelo simples fato dessa particularidade em nada
interferir em sua percepção com relação à excelente pessoa
que ela é. O Peticionante registra que não tem absolutamente
qualquer preconceito com relação aos apoiadores da Causa
LGBTI. E esse posicionamento não é diferente com relação a
Autora.”

E prossegue:

“E o posicionamento do Peticionante com relação à Autora

REGINA DE SOUZA (reconhecendo-a como Atleta Vencedora
e Professora Dedicada e Competente) não o obriga a
concordar com a sua nomeação para ser homenageada pelo
Presidente da Câmara Municipal desta Comarca. O
Post/Comentário registrado pelo Peticionante visou registrar a
sua insatisfação com relação à homenagem prestada pelo
Presidente da Câmara Municipal, vereador Pretto Miranda, o
que entende ter sido uma homenagem prestada única e
exclusivamente por interesses políticos.”.
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Portanto, não observo na hipótese, na opinião manifestada, abuso

de direito, ofensa a direito de personalidade ou cometimento de ato ilícito, eis que o
requerido após venerar a parte autora, apenas lançou crítica aos representantes que
efetuaram a escolha, por sua finalidade política.

Bem ressaltou a DD. Magistrada sentenciante:

“E ainda: 'O que não se admite é a transposição do limite das

críticas para o campo da ofensa, com ataques abertos diretos
a outros usuários da rede social, fator que não se verifica no
caso'.

Nesse sentido, o TJSP:

'RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR

DANOS MORAIS I. Veiculações ofensivas promovidas em rede
social em relação às autoras. Provedores de serviços de
internet aos quais não se impõe a obrigação de monitoração
prévia do conteúdo editado pelos usuários. Inexistência de
indicação de URL para restrição de conteúdo. Não
caracterizada omissão ilícita do provedor apta a atrair sua
responsabilidade. Precedentes. II. Teor das postagens das
corrés, cuja demanda foi julgada improcedente, que não
possuem viés ofensivo. Mensagens que não têm o condão, por
si só, de denegrir a imagem das autoras. Pleito reparatório
bem afastado em relação a tais figurantes processuais. III.
Sucumbência recíproca. Aplicação do artigo 86, caput, do
Código de Processo Civil. Adequada condenação em
honorários sucumbenciais devidos pelas autoras.
Impossibilidade de afastamento, considerando que ficaram em
parte vencidas. SENTENÇA PRESERVADA. APELO
DESPROVIDO' (Apelação nº 0000281-81.2014.8.26.0125, 3ª
Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador DONEGÁ
MORANDINI com a participação dos Des. BERETTA DA
SILVEIRA e EGIDIO GIACOIA¸ data do julgamento:
28/06/2017) (destaquei).
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Desse modo, ausente lesão aos direitos da personalidade da

autora, não há falar-se em danos morais indenizáveis, sendo
de rigor a improcedência do pedido.”

Pelo exposto e demais fundamentos da r. sentença recorrida,

entendo que a solução de improcedência produziu efetiva justiça no caso concreto,
devendo ser integralmente mantida, aplicando-se o artigo 252 do Regimento Interno
deste Egrégio Tribunal de Justiça.

E entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

“A viabilidade de o órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de

valor firmado na sentença, inclusive transcrevendo-a no
acórdão, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de
fundamentação no 'decisum'” (STJ, REsp nº 662.272-RS, 2ª
Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 04.9.2007; REsp
nº 641.963-ES, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, j.
21.11.2005; REsp n° 265.534-DF, 4ª Turma, Rel. Min.
Fernando Gonçalves, j. 01.12.2003).

“Importante ressaltar que a aplicabilidade do mencionado

artigo encontra respaldo em jurisprudência do C. Superior
Tribunal de Justiça: “No julgamento da apelação, o Tribunal
local pode adotar ou ratificar, como razões de decidir, os
fundamentos da sentença, prática que não acarreta omissão,
não implica ausência de fundamentação nem gera nulidade.
Precedentes.” (AgInt no AREsp 1.075.290/SC, Rel. Min. Maria
Isabel Gallotti, 4ª Turma, j. 15.03.2018).

Ante o exposto, pelo meu voto divergente, nego provimento ao

recurso, nos termos da fundamentação.

MARIA SALETE CORRÊA DIAS

2ª Juíza
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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 9 Acórdãos HERTHA HELENA ROLLEMBERG PADILHA DE 19ED0851
Eletrônicos OLIVEIRA
10 13 Declarações de MARIA SALETE CORREA DIAS 19F62AE4
Votos

Para conferir o original acesse o site:

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1003829-74.2020.8.26.0291 e o código de confirmação da tabela acima.