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689122
Órgão : TERCEIRA TURMA CRIMINAL
Classe : APELAÇÃO CRIMINAL
Processo : 2010 01 1 117388-3 APR
Apelantes : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
e ASSIISTENTE DE ACUSAÇÃO
Apelado : PAULO HENRIQUE DOS SANTOS AMORIM
Relatora : DESEMBARGADORA NILSONI DE FREITAS CUSTÓDIO
Revisor : DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA TEIXEIRA
EMENTA
ACÓRDÃO
RELATÓRIO
20, § 2º, da Lei n. 7.716/89, pois a expressão “negro de alma branca” utilizada
pelo réu revela conteúdo preconceituoso ao sugerir que as pessoas de cor branca
possuem atributos positivos, ao passo que as pessoas de cor negra são
associadas a valores negativos, melhores apenas se possuírem “alma branca”.
Acrescentou que o preconceito com o qual agiu o réu é
confirmado no momento em que ele associa a expressão citada a outras
qualidades da vítima, quais sejam, “negro e de origem humilde”.
Esclarece que essa conduta do apelado produziu percepção
social de raça, identificando juízo de desvalor contra grupos humanos
determinados, não restando dúvidas de que buscou a instigar o público que
acessa seu sítio eletrônico a repercutir a ideia preconceituosa.
Ressaltou que assim agindo o réu atingiu todas as pessoas
negras e não apenas a vítima, acrescentando que essa serviu como exemplo de
sua concepção discriminatória.
Concluiu que está evidenciado o dolo direto do apelado de
praticar e induzir a prática da discriminação, ou pelo menos o seu dolo eventual,
já que conscientemente assumiu o risco de produzir o resultado do delito.
Destacou que como os crimes foram praticados por
intermédio de meio de comunicação, deve incidir a qualificadora constante do § 2º
do art. 20 da Lei n. 7.716/89.
Afirmou o recorrente que, ainda que não se entenda pela
capitulação jurídica dada na denúncia ao primeiro fato, não deve ser reconhecida
a decadência, pois esse prazo é contado apenas do dia em que a vitima vier a
saber quem é o autor do crime, o que, no caso, ocorreu apenas em 16/3/10.
Argumentou que, ainda que se afastasse a data do termo
inicial declarada pelo ofendido, não se pode presumir que a vítima tomou
conhecimento da autoria na mesma data da publicação da ofensa.
Registrou que o Magistrado a quo, ao requalificar a conduta,
agiu com error in procedendo, pois deveria ter ordenado diligência para que o
Ministério público oferecesse aditamento à denúncia ou providenciasse a
manifestação do ofendido para a representação, esclarecendo, entretanto, que a
vítima já tinha se manifestado no sentido de querer que o apelado fosse
processado por tais atos, possibilitando o prosseguimento do feito.
6
Fls. 1250/1254.
VOTOS
7
Fls. 1256/1297.
8
Fls. 1361/1374.
9
Fls. 1141/1154.
10
Fls. 1163/1240.
11
Fls. 1250/1254.
12
FISS, Owen. El efecto silenciador de La libertad de expresión. Isonomia. 1996. Disponível em:
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01474063322636384254480/isonomia04/iso03.pdf.
Acesso em: 30/1/2013.
1º FATO
A inicial acusatória imputou ao réu a prática do crime
previsto no art. 20, § 2º, da Lei n. 7.716/89, por duas vezes, em razão de ter ele
elaborado e veiculado em sítio eletrônico de sua responsabilidade a seguinte
notícia14:
SALGADO, Ana Alice Ramos Tejo e OUTROS. Liberdade de Expressão e os crimes contra a honra:
aspectos controvertidos. Disponível em:
http://revista.uepb.edu.br/index.php/datavenia/article/viewFile/500/297. Acesso em: 30/1/2013.
13
Constituição Federal, Art. 5º, inciso XLI.
14
Fls. 105/106.
DA MATERIALIDADE
A materialidade delitiva restou comprovada nos autos pela
notícia-crime15, Ata Notarial do 24º Ofício de Notas do Rio de Janeiro16, bem
como pela prova oral colhida.
DA AUTORIA
O réu admitiu ter publicado a matéria em seu site, afirmando
em juízo que17 “é verdade que publiquei no site de minha responsabilidade,
quanto a isso, sim, é uma verdade indiscutível.”
DA ADEQUAÇÃO TÍPICA
Para a correta tipificação penal dos fatos, é necessário fazer
prévia distinção entre os crimes de preconceito de raça ou cor, previsto no artigo
20 da Lei n. 7.716/89, e de injúria preconceituosa, elencado no § 3º do art. 140 do
Código Penal.
Assim estabelece o artigo 20 da Lei 7.716/89:
15
Fls. 14/34.
16
Fls.48 v./64.
17
Fls. 789/790.
Injúria
Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o
decoro:
...omissis...
§ 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos
referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição
de pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada
pela Lei nº 10.741, de 2003)
Pena - reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei
nº 9.459, de 1997).
18
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5 ed. rev. atual. ampl.. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. Pág. 327.
20
Fls. 257/285.
21
Fl. 664.
22
Fl. 527.
23
Fl. 527
24
Fl. 527
25
Fl. 527
26
Fl. 527
27
Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2: dos crimes contra a pessoa. 12ª ed. rev e ampl.
São Paulo: Saraiva, 2012. Fl. 352.
28
Fl. 792.
quando diz que eu sou negro de alma branca, eu fico muito mal;
negro de alma branca, eu não sirvo para nenhum dos lados, eu sou a
vergonha dos negros porque eu não me comporto como negro, eu queria
ser branco e eu sou a vergonha dos brancos porque eu jamais
conseguirei ser branco. ...omissis... meu avó era varredor de rua, foi com
ele que eu mais aprendi, ele era analfabeto e a mãe dele era ex-excrava
e beneficiaria da lei do ventre livre; ..omissis... eu tenho o maior
orgulho de ser negro; eu não cheguei a uma posição profissional para
deixar de ser negro; ..omissis... como eu vou fazer uma conferência,
eu fico com receio de alguém me perguntar sobre uma coisa dessa
em auditório; ..omissis... como eu faço para andar; ..omissis... porque
eu vou ter vergonha da minha raça. ..omissis... eu vivo disso, jornalista
vive da credibilidade dele; ...omissis... há uma mancha grande na
minha credibilidade; ..omissis... me causou um prejuízo que não
adiante eu falar quem eu sou (destaquei)
29
Fl. 527
30
Fl. 527
31
Fl. 793.
DA DOSIMETRIA DA PENA
Com observância dos princípios da individualização da pena,
da proporcionalidade e razoabilidade, passa-se a fixar a reprimenda do réu em
relação ao crime previsto no art. 140, § 3º, do Código Penal, cuja pena mínima é
de 1 (um) ano de reclusão.
Primeira fase
Da culpabilidade
Entende-se por culpabilidade o grau de reprovabilidade da
conduta do réu que exorbita a reprovação inerente ao tipo penal.
No caso, o réu é jornalista de renome nacional, conhecido,
inclusive, por atuar em questões sociais e humanitárias, ostentando condição de
figura pública que serve de referência para diversas outras pessoas, razão pela
35
Fl. 1373.
Dos antecedentes
Entende-se por antecedentes a vida pregressa do réu em
matéria criminal.
Conforme a certidão de fls. 828, o réu não ostenta em seu
desfavor qualquer condenação criminal transitada em julgada, razão pela qual
essa circunstância judicial deve ser valorada em seu favor.
Da conduta social
Conforme os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci, a
conduta social é entendida como “o papel do réu na comunidade, inserido no
contexto da família, do trabalho da escola, da vizinhança. O magistrado precisa
conhecer a pessoa que estará julgando, a fim de saber se merece uma
reprimenda maior ou menor (...)”36.
O réu Paulo Henrique Amorim tem trabalho lícito e o seu
papel no contexto social é bom, motivo porque ele ostenta boa conduta social.
Da personalidade
A personalidade é compreendida como a síntese das
qualidades morais e sociais do indivíduo. Na lição de Cezar Roberto Bitencourt,
“na análise da personalidade, deve-se verificar sua boa ou má índole, sua maior
ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de
caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do
réu”37.
36
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral.3 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2007.
37
In “Tratado de Direito Penal – Parte Geral, volume 1”, 13ª ed., São Paulo – SP, Ed.
Saraiva, p. 592.
Dos motivos
Os motivos do crime são os fundamentos que levaram o
agente a praticar o crime.
Certamente, o réu praticou o crime de injúria preconceituosa
com o objetivo de ofender a honra da vítima em razão de sua cor. Assim, os
motivos do crime se confundem com o elemento subjetivo do tipo, não podendo
ser considerado na dosimetria da pena.
Portanto, também essa circunstância judicial é favorável ao
réu.
Das circunstâncias
As circunstâncias do crime referem-se ao modo empregado
pelo agente na prática do crime que, não compondo o crime, influencia na
gravidade de como ele foi praticado.
No caso dos autos, o fato de o réu ter publicado as ofensas
em sítio da internet certamente influencia na gravidade de como ele foi praticado.
No entanto, tal circunstância configura a causa de aumento de pena prevista no
inciso III do artigo 141 do Código Penal devendo ser levada em consideração na
terceira etapa de dosimetria da pena.
Assim, não se agrava a pena-base em razão das
circunstâncias do crime.
Das consequências
As consequências do crime que justificam o agravamento da
pena-base é aquele mal causado pelo delito que transcende ao resultado típico.
Em juízo, a vítima afirmou que38 “como eu fico internamente
na Rede Globo, eu tenho uma carreira; ...omissis... será que eu não posso ter
sido preterido; ...omissis... a partir desse episódio eu só cumpro tabela na Globo;
38
Fl. 527.
Do comportamento da vítima
O comportamento da vítima, considerada elemento neutro, é
o modo de agir do ofendido que pode ter contribuído para a prática do crime.
No caso, não há qualquer indício de que a vítima tenha
provocado ou estimulado a prática do crime, não havendo que se falar em
comportamento da vítima.
Diante do exposto, considerando como desfavorável ao réu
a culpabilidade e as consequências do crime, aumento a pena-base em 6 (seis)
meses de reclusão, fixando-a em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão.
Segunda fase
Não se verifica a existência de quaisquer das circunstâncias
agravantes previstas no art. 61 do Código Penal.
No entanto, observa-se que o réu, no dia 22/02/2013,
completou setenta anos de idade, conduzindo ao reconhecimento da atenuante
prevista no inciso I do artigo 65 do Código Penal, tendo em vista que este acórdão
reformou a sentença para, afastando a extinção da punibilidade, condenar o réu
como incurso no § 3º do art. 140 da citada lei.
Nesse sentido, preleciona Guilherme de Souza Nucci que39
“se o magistrado não pôde aplicar a atenuante na ocasião da sentença, porque o
réu possuía, por exemplo, 69 anos, é ilógico que no julgamento de eventual
recurso o tribunal possa fazê-lo: afinal o juiz não se equivocou na fixação da
pena. Entretanto, se o magistrado de 1º grau absolveu o réu e o tribunal o
39
NUCCI, Guilerme de Souza. Código de Penal Comentado. 12 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2012. Pág. 471.
Terceira fase
Inexiste qualquer causa de diminuição de pena.
No entanto, de acordo com o inciso III do art. 141 do Código
Penal, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço) quando o crime for cometido “na
presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da
difamação ou da injúria.”
No caso, o réu publicou a matéria em seu sítio da internet, o
qual é acessado diariamente por inúmeras pessoas, facilitando, assim, a
divulgação da injúria.
Portanto, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço), de modo a
torná-la definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.
DA PENA PECUNIÁRIA
Na fixação da pena pecuniária, o Julgador deve observar as
circunstâncias judiciais do art. 59, caput, e o disposto no art. 49, caput, ambos do
Código Penal, para estabelecer o número de dias-multa entre o mínimo de 10 e o
máximo de 360 dias. Já para a fixação do valor do dia-multa, há que estar atento
ao artigo 49, § 1º, do citado Diploma legal, considerando, ainda, a situação
econômica do condenado, nos moldes do artigo 60 do mesmo Codex, e a
proporcionalidade com a pena corporal imposta.
No caso, a pena corporal foi fixada oito meses acima do
mínimo legal, motivo pelo qual, a estipulação da pena pecuniária em 15 (quinze)
dias-multa atende ao critério da proporcionalidade.
Em relação ao valor do dia-multa, percebe-se que ele deve
ser estabelecido acima do mínimo legal sob pena de tornar a pena pecuniária
ineficaz diante da capacidade econômica do réu, que é jornalista de renome e
trabalha para empresa televisiva de significativa importância nacional.
O réu foi apenado com pena inferior à quatro anos por crime
cometido sem violência e sem grave ameaça, ele é primário e a maioria das
circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, estando presentes, portanto, todos os
requisitos objetivos e subjetivos exigidos pela norma penal.
Assim sendo, substituo a reprimenda por duas restritivas de
direito nos moldes e limites a serem fixados pelo Juízo das Execuções.
2º FATO
A inicial acusatória imputou ao réu a prática do crime
previsto no art. 140, § 3º, do Código Penal, em razão de ter ele elaborado e
veiculado em sítio eletrônico de sua responsabilidade a seguinte notícia40:
DA ADEQUAÇÃO TÍPICA
40
Fls. 102/105.
41
Fl. 1153.
Kamel, relacionando-a com o fato de Heraldo Pereira ser negro. Mas foi só. Não
ficou demonstrado qualquer ofensa.”
Embora o réu tenha usado termos fortes, tal fato é
insuficiente para a configuração do crime de injúria, tendo em vista que de uma
leitura atenta a essa reportagem percebe-se que o ânimo do réu em relação à
vítima foi o de narrar os fatos, criticando sua postura enquanto jornalista de
emissora rival à qual o réu pertence, sem, no entanto, extrapolar os limites
impostos ao exercício do direito à livre manifestação do pensamento.
O d. Procurador de Justiça, Mário Perez de Araújo
consignou que42:
42
Fl. 1366.
43
Fls. 970/971.
44
Informação extraída do sítio eletrônico deste Tribunal.
45
Informação extraída do sítio eletrônico deste Tribunal. Disponível em: http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-
bin/tjcgi1?MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPGM=tjhtml34&ORIGEM=INTRA&CIRCUN=1&SEQAND=1
97&CDNUPROC=20100110434649. Acesso em 7/2/13.
duas restritivas de direitos nos moldes a serem estabelecidos pelo Juízo das
Execuções, mantendo os demais termos da sentença.
É o voto.
FIXAÇÃO DA PENA
REGIME PRISIONAL
Estabeleço o regime inicial aberto para cumprimento da
pena privativa de liberdade, nos termos da alínea “c” do § 3º do art. 33 do Código
Penal.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, deve
ser a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, a
serem especificadas pelo Juízo da VEPEMA.
PENA PECUNIÁRIA
Fixo a pena pecuniária em 15 dias-multa, à razão de um
salário mínimo vigente à época do crime, uma vez que sua fixação decorre da
natureza dos delitos, da situação econômica do agente e deve guardar certa
proporção com a pena privativa de liberdade (art. 49 e § 1º do art. 60 do CP).
Peço vista.
DECISÃO PARCIAL
para o crime de injúria qualificada pelo preconceito, previsto no art. 140, §3º, do
CP, declarando, todavia, extinta a punibilidade pela decadência, ante a
extemporaneidade do exercício do direito de representação pela vítima, bem
como absolveu o acusado da imputação de injúria preconceituosa, concernente
ao segundo fato descrito na denúncia, por atipicidade da conduta.
Requer o Ministério Público, em suma: a) a condenação do
apelado (1º fato) pelo crime de racismo, previsto no art. 20, §2º, da Lei 7.716/89,
por duas vezes ou, subsidiariamente, a manutenção da desclassificação para o
crime de injúria qualificada pelo preconceito, art. 140, §3º, do CP, afastando-se,
entretanto, a declaração de extinção da punibilidade pela decadência, haja vista a
tempestividade da representação levada a efeito pela vítima; b) quanto ao
segundo fato, requer a condenação do acusado como incurso no art. 140, §3º, c/c
art. 141, III, ambos do CP; c) a reparação dos danos causados à vítima e d) a
retirada das publicações ofensivas do blog mantido pelo réu na rede mundial de
computadores.
O assistente de acusação aderiu integralmente às razões
recursais, sendo que a defesa apresentou contrarrazões pela manutenção da
sentença guerreada.
A Eminente Relatora Desembargadora Nilsoni de Freitas
Custódio, após minuciosa análise do feito deu parcial provimento ao recurso do
Ministério Público e do assistente para afastar a decadência e condenar o
acusado, quanto ao primeiro fato, pelo crime de injúria qualificada, previsto no art.
140, §3º, do CP, impondo-lhe pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
mais pena pecuniária de 15 (quinze) dias-multa, à cifra de 01 (um) salário mínimo
vigente à data do crime, devidamente atualizado.
Já quanto ao segundo fato, manteve in totum a r. sentença
recorrida no sentido da atipicidade da conduta e conseqüente absolvição do
acusado.
No que se refere à reparação de danos, entendeu incabível, uma
vez que as partes já haviam chegado a um acordo na esfera cível, tendo a
publicação sido retirada da internet.
46
Trata-se de prazo penal, contado na forma do art. 10 do CP, razão pela qual são 13 (treze) e
não 12 (doze) dias de extemporaneidade da representação.
como, aliás, serviu, durante anos, na vigência dos crimes da defenestrada lei de
imprensa47, conforme dispunha o §1º do art. 41 da Lei 5.250/67, verbis:
47
STJ: AgRg na Ação Penal nº 442 – DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Corte Especial, DJ de
26/06/2006; HC 39.557/RJ, Rel. Min. Paulo Gallotti, 6ª Turma, DJ de 19/12/2005 e HC 13818/GO,
Rel. Min. Jorge Scartezzini, 5ª Turma, DJ de 25/06/2001.
48
O Código de Processo Penal vigente dispõe que a presença de causa extintiva da punibilidade
implica a absolvição sumária, nos termos do art. 397, inciso IV, do CPP.
49
Elementos de Direito Processual Penal, Vol. II, Ed. Millennium, 2009, pp. 283-284.
50
Manual de processo penal, vol. I, 2ª ed. Niterói/RJ: Impetus, 2012, p. 304.
51
Código de processo penal comentado, 10 ed., Ed. Revista dos Tribunais, p. 155.
52
Ônus da prova no processo penal, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, pp. 330-331.
53
Fl. 16 – Consta da notícia-crime: “Em que pese a cautela e o denodo com que conduziu e
conduz sua trajetória profissional, o noticiante [vítima] vem enfrentando verdadeira campanha
persecutória intensa e permanente, com claro viés discriminatório, por parte do noticiado
[acusado]. Com efeito, o noticiado vem fazendo diversas declarações ofensivas ao noticiante,
Daí por que não me parece crível que alguém tão enfronhado nos
meios de comunicação somente tenha tomado conhecimento de publicação
ofensiva a seu respeito, em blog jornalístico, 13 (treze) dias depois, e, ainda
assim, por intermédio de um colega de trabalho, sobre o qual não deu o nome e
tampouco arrolou como testemunha. Tivesse esse colega de trabalho
comparecido em juízo e declarado, na condição de testemunha, o referido fato,
entendo que aí sim estaríamos diante de prova apta a afastar a presunção da
publicação como marco inicial da decadência, ou, ao menos, eliminar a dúvida
ainda existente, o que, contudo, não ocorreu no caso.
Saliente-se que a ata notarial de fls. 40/45, de 17/03/10, não tem
força suficiente para afastar a presunção de conhecimento decorrente da data de
publicação do texto, pois ela chancela apenas que no dia 17/03/10 o texto
reputado ofensivo e os comentários dos leitores sobre ele, ainda estavam
acessíveis mediante acesso à rede mundial de computadores, nada mais.
Serve, sem dúvida, como prova qualificada, com status de fé
pública, do teor, autoria e extensão da ofensa, que no caso, inclusive, não padece
de controvérsia, mas não como prova do dia exato em que a vítima dela tomou
conhecimento.
Aliás, caso se atribua à ata notarial o status de prova do termo
inicial da decadência, o próprio instituto penal restaria vulnerado em sua essência,
que é justamente a de evitar que o réu fique a mercê da vontade da vítima, pois
bastaria que a vítima comparecesse perante o tabelião, embora já decorridas
semanas ou meses depois da publicação, para se reputar tempestiva a
representação, ou, em outras palavras, a definição do termo inicial da decadência,
nas hipóteses de publicação, caberia exclusivamente ao juízo de oportunidade da
vítima, o que vai de encontro à própria finalidade do instituto da decadência!
O marco inicial do prazo decadencial, desenganadamente, não
pode ficar vinculado à exclusiva vontade da vítima.
Por essas razões, senhor Presidente, e rogando as mais
respeitosas vênias aos entendimentos divergentes, meu voto é no sentido de
NEGAR PROVIMENTO aos recursos, mantendo na íntegra a r. sentença de
primeiro grau, que procedeu à desclassificação do delito de racismo para o de
desde meados de maio de 2009, por meio de sua web site, ‘conversa fiada’
[www.paulohenriqueamorim.com.br] (...)”. (Grifo nosso).
injúria qualificada (art. 140, §3º, do CP), e declarou extinta a punibilidade desse
fato pela decadência, tendo absolvido o réu quanto à segunda imputação, por
atipicidade da conduta.
É como voto.
DECISÃO