1

A (IN) APLICABILIDADE DA LEI MARIA DA PENHA NO TOCANTE S

NOVAS CONFIGURAES FAMILIARES1
Thais Di Giorgio2

RESUMO: O presente trabalho de concluso de curso de Graduao em

Direito tem como objetivo principal discorrer acerca da (IN) aplicabilidade da Lei
Maria da Penha no tocante s novas configuraes familiares, mais
especificamente, aos casos de violncia domstica entre casais homossexuais
homens x homens. O estudo busca efetuar uma reflexo acerca dos dois
princpios constitucionais basilares do nosso ordenamento jurdico ptrio, quais
sejam: a dignidade da pessoa humana e o princpio da igualdade. Ambos esto
intimamente relacionados com a evoluo do conceito de famlia que
atualmente abarca a famlia homoafetiva conforme recente deciso proferida
pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em maio do ano passado. A relevncia
do tema em questo se d por ser um assunto atual, polmico e instigante,
mas, mais do que isso, pelo fato de estarmos frente a um estudo
multidisciplinar, em que diversas reas do direito esto envolvidas, tais como o
direito constitucional (devidos aos princpios constitucionais), o direito de
famlia (pela evoluo do conceito de famlia) e o direito penal (atravs das
consideraes acerca da Lei 11.340/2006 A Lei Maria da Penha); logo,
estamos diante de um trabalho de tamanha relevncia para todo e qualquer
operador do direito.

Palavras-chave: Princpios constitucionais. Configurao familiar. Famlia

Homoafetiva. Homossexualidade. Lei Maria da Penha

1 INTRODUO

A presente monografia tem por objetivo discorrer acerca da (IN)

aplicabilidade da Lei Maria da Penha no tocante s novas configuraes
familiares nos casos de violncia domstica entre casais homossexuais

1
Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial para
obteno do grau de Bacharela em Direito, da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul. Aprovao com grau mximo pela banca examinadora
composta pela orientadora Prof. Samantha Dubugras S, pela Prof. Marcia Andrea Buhring e
pelo Prof. Elias Grossmann, em 13 de junho de 2012.
2
Acadmica do curso de Direito, da Faculdade de Direito, da Pontifcia Universidade Catlica
do Rio Grande do Sul - PUCRS. Contato: thaisdigiorgio@yahoo.com.br.
 2

homens x homens.

Pretendemos demonstrar que os indivduos homossexuais buscam

garantir seus direitos por intermdio do Poder Judicirio, em decises
suportadas por princpios constitucionais genricos, como o direito
igualdade e dignidade da pessoa humana, em um processo denominado
judicializao da poltica. Isso, pois, o tema abordado nesta pesquisa mostra-
se atual e relevante, na medida em que tem fulcro na dignidade da pessoa
humana, um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, consoante
artigo 1, inciso III, da Carta Poltica de 19883.

O presente trabalho ser composto por trs captulos nos quais

abordaremos os seguintes temas: princpios constitucionais norteadores das
relaes familiares, a famlia e a Lei Maria da Penha. A escolha por essa
diviso est apoiada em trs grandes reas que fazem parte do direito: direito
constitucional, direito de famlia e o direito penal, que levam a um estudo
multidisciplinar e de suma importncia para todo e qualquer operador do
direito.

No primeiro captulo, dedicado aos aspectos constitucionais, trataremos

de dois dos mais importantes princpios do nosso ordenamento jurdico ptrio,
quais sejam, princpio da igualdade e princpio da dignidade da pessoa
humana.

No segundo captulo, ser tratada a questo da evoluo do modelo

familiar, atravs de um breve panorama histrico, dando nfase s principais
mudanas ocorridas no conceito de famlia com o advento da CF/88 e o
surgimento do novo Cdigo Civil Brasileiro de 2002. Ainda no mesmo
captulo, apresentaremos alguns conceitos sobre a unio estvel, a famlia
monoparental e, ainda, a famlia homoafetiva, consideradas como novas
configuraes familiares nos dias de hoje, que passaram a surgir aps o
advento da Constituio Federal de 1988.

E, por fim, no terceiro e ltimo captulo desta pesquisa, abordaremos

acerca da Lei Maria Penha, dando enfoque s questes especficas

3
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado Federal, 1988.
 3

relacionadas ao surgimento da mesma, bem como mencionaremos acerca da

discusso sobre a sua constitucionalidade. Apresentaremos ainda a relao
existente entre a Lei Maria da Penha e a famlia homoafetiva, e, ao final,
citaremos casos prticos de aplicao da Lei Maria da Penha em casais
homossexuais homens x homens, vtimas de violncia domstica e familiar.

Ainda, cabe dizer nesse momento, que o presente estudo no tem o

intuito de exaurir o assunto da temtica em questo, mas to somente elucidar
o tema, abordando seus principais e mais discutidos tpicos.

2 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

Antes de adentrar na discusso acerca dos mais importantes princpios

norteadores do ordenamento jurdico brasileiro nas relaes familiares, faz-se
mister destacar a diferenciao entre regras e princpios. Assim, segundo
Barroso, o intrprete deve sempre tomar como base os princpios
constitucionais, tendo em vista que so o conjunto de normas que espelham a
ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seus fins4. Ainda para o
mesmo autor, os princpios so as normas definidas pelo constituinte como
fundamentos institudos pela prpria ordem jurdica.

Ainda acerca disso se posiciona Barroso5, quando expressa que o

principal valor atinente s regras a segurana jurdica, pois na verdade as
regras so as decises do constituinte aps ponderaes cabveis que se
tornaram materializadas num arbitramento objetivo de conduta. Logo,
possvel afirmar, segundo o autor, que as regras fizeram o Direito mais objetivo
e por conta dessa criao se passou a ter uma maior segurana jurdica. No
que tange aos princpios, Barroso expressa que os mesmos possuem funo
diversa, visto que no mbito jurdico servem como base ao intrprete, guiam o
caminho e os objetivos a serem traados. Por conta dos atributos pertencentes
aos princpios, os mesmos propiciam ao intrprete a produo da melhor
resoluo do caso concreto a ser debatido, dessa forma, agindo com justia.

4
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p.151.
5
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 209-210.
 4

Segundo Bonavides, a constitucionalizao dos princpios colaborou

para a conduo valorao dos princpios como sendo as normas-chaves de
todo o sistema jurdico. Assevera que os princpios so o oxignio das
Constituies na poca do ps-positivismo. graas aos princpios que os
sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a valorao
de sua ordem normativa.6

Com base no exposto acima, possvel compreender que os princpios,

pelo seu carter expansivo, fazem com que o intrprete possa adequ-los com
cautela os mesmos a cada caso concreto tendo como limite para tal aplicao
os princpios e regras (colidentes). Estabelece ainda o autor que, com relao
s regras, as mesmas j esto previamente definidas, ou seja, no se pode
mais nem menos, se pode apenas aquilo que est determinado. Logo, conclui-
se que toda a norma uma regra ou um princpio.

2.1 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE NORTEIAM AS RELAES

FAMILIARES NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

indubitavelmente no campo do Direito de Famlia que se reflete com

maior destaque a principiologia constitucional existente em nossa Magna Carta.
A Constituio consolidou diversos princpios dentre os quais vamos
aprofundar nosso estudo apenas em dois deles: o Princpio da Igualdade e o
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, pelo fato de ambos estarem
inseridos na temtica em questo nesta monografia.

Diante desse contexto, importante ressaltar a posio de Dias 7, ao

mencionar que no campo do direito de famlia que mais se refletem os
princpios consagrados pela nossa Carta Magna. Segundo a autora, os
princpios eleitos que norteiam o direito de famlia no podem se afastar do
atual conceito de famlia, do qual trataremos com maior dedicao no prximo
captulo. Nas palavras da desembargadora A Constituio Federal consagra
alguns princpios, transformando-os em direito positivo, primeiro passo para
sua aplicao.
6
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p.
288.
7
DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. p. 54.
 5

De acordo com Almeida8, com a promulgao da Constituio Federal

de 1988, surge um novo vis em que se tem um sistema de Direito Civil
Contemporneo que valoriza prioritariamente a proteo dos valores
existenciais da pessoa humana. Ocorre um redimensionamento em que se
passa a ver o ser humano com novos olhos, como sendo um sujeito de direitos
e no mais um sujeito unicamente abstrato como anteriormente se fazia.

Corrobora tambm nesse sentido Cardoso9 quando explana que com a

promulgao da Constituio Federal de 1988, em que se constituiu o princpio
da dignidade da pessoa humana como princpio fundamental do Estado
Democrtico de Direito, a famlia deixou de ser uma entidade jurdica nica,
passando a adotar uma diversidade de formas e variedade de relaes, que
trataremos nesse estudo, mais adiante, em momento oportuno. Surge com a
chegada da Lei Maior uma nova valorizao do afeto, como sendo o fator
precpuo da famlia.

Consoante entendimento de Dias10 acerca dos princpios constitucionais,

o correto que existem princpios gerais e princpios especiais; os gerais so
aqueles aplicveis a todas as reas do direito, no unicamente ao Direito de
Famlia, como o caso do princpio da dignidade da pessoa humana, da
igualdade e o da liberdade. J os princpios especiais so aqueles especficos
das relaes familiares que devem sempre servir de parmetro, no momento
em que se deve analisar alguma situao concreta que aborde questes
familiares, como o caso do princpio da afetividade.

Tecidas as consideraes acerca dos princpios constitucionais

norteadores das relaes familiares, passemos agora breve anlise dos
princpios que abordaremos nessa pesquisa a comear pelo princpio da
igualdade.

8
ALMEIDA, Patricia Silva de. As relaes homoafetivas e a possibilidade jurdica da
adoo no direito brasileiro. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2011. p. 25-26.
9
CARDOSO, Simone Tassinari. Do contrato parental socioafetividade. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. p.148.
10
DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. p. 55.
 6

2.1.1 O Princpio da Igualdade

Bonavides11 expressa claramente que, dentre tantos princpios

constitucionais fundamentais existentes, o princpio da igualdade aquele que
tem arrancado maior grau de importncia no campo do Direito Constitucional
nos dias de hoje. Menciona tambm que a igualdade compe um sustentculo
por meio do qual envolve toda a noo do Estado Democrtico de Direito
Contemporneo.
A Carta Constitucional de 1988 traz em seu Ttulo II, Dos Direitos e
Garantias Fundamentais (grifo nosso), estampado no artigo 5, o princpio da
igualdade, salientando que todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza. Tal princpio tambm trazido em muitas outras normas
estabelecidas pelo texto constitucional de 1988, tais como: o prprio inciso I do
artigo 5 declara que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, e
no disposto do artigo 7, XXX e XXXI, constam as regras de igualdade material,
aquelas que probem distines baseadas em certos fatores, ao proibirem
diferenas de salrios, de exerccio de funo e de critrio de admisso por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil e qualquer discriminao no tocante
a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincias.

O princpio da igualdade adota critrios proibitivos de diferenciao, cujo

rol encontra sua base disposta no artigo 3, inciso IV, da Constituio Federal:
Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil [...]
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao. (grifo nosso) Atravs
desse dispositivo possvel concluir que tais proibies expressamente
expostas pelo referido artigo da Constituio Federal tm sua raiz na
declarao geral do princpio da igualdade, segundo o qual o aspecto formal
est caracterizado na enunciao destes critrios12.

11
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
p. 376.
12
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2001. p. 72.
 7

Vale ressaltar os dizeres de Rios13 ao expressar que o princpio da

igualdade possui dupla dimenso, a formal e a material, as quais representam
respectivamente, a igualdade perante a lei e a igualdade na lei, que
estudaremos logo a seguir.

2.1.2 Igualdade Formal x Igualdade Material

O Princpio da igualdade se divide em formal e substancial (material) e

tem como objetivo evitar o tratamento discriminatrio entre os gneros sexuais,
bem como abrange tambm as diferenas sociais, econmicas e
psicolgicas14.

A respeito da igualdade formal, salientamos a definio exposta por

Hesse:

Igualdade jurdica formal a igualdade diante da lei (artigo 3, alnea

1, da Lei Fundamental). Ela pede a realizao, sem exceo, do
direito existente, sem considerao da pessoa: cada um , em forma
igual, obrigado e autorizado pelas normalizaes do direito e, ao
contrrio, proibido a todas as autoridades estatais, no aplicar
direito existente em favor ou custa de algumas pessoas. Nesse
ponto, o mandamento da igualdade jurdica deixa-se fixar, sem
15
dificuldades, como postulado fundamental do estado e direito.

A igualdade jurdica material significa tratar de forma igual aos iguais e

de forma desigual os desiguais com o objetivo de atingir o princpio
constitucional da isonomia, resguardando-se dessa forma a identidade16. Em
outras palavras, pode-se dizer que a igualdade jurdica material faz
diferenciao entre os indivduos, mas diante de uma razo considerada
plausvel, no consentindo arbitrariedades em sua definio. Em concordncia
com os dizeres de Splenger, explana Mello17 que [...] o princpio da isonomia
preceitua que sejam tratadas igualmente as situaes iguais e desigualmente
as desiguais [...].
Diante de todo exposto, possvel observar que se deve assegurar a

13
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2001. p. 67.
14
MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 21.
15
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da
Alemanha. Porto Alegre: Fabris, 1998. p. 330.
16
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed.
So Paulo: Malheiros, 1999. p. 15.
 8

igualdade a todas as pessoas, sem qualquer distino por orientao sexual,

seja homossexual ou heterossexual, garantindo a todos a mesma autonomia e
liberdade, por conta do princpio constitucional ora invocado, como tambm, do
princpio da dignidade da pessoa humana, como veremos logo a seguir.

2.2 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A CONSTITUIO FEDERAL DE

1988

O preceito legal da dignidade da pessoa humana, na Constituio

Federal de 1988, encontra-se no artigo 1, inciso III, que dispe:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana; (grifo nosso)
Figura tal dignidade como um dos fundamentos do Estado
Democrtico de Direito. Por conta disso, possvel afirmarmos, sem embargo,
que tal princpio o alicerce, o pilar estrutural e essencial de todos os demais
direitos fundamentais dispostos no texto constitucional, no h como
desagregar um direito fundamental, qualquer que seja ele, da mxima da
dignidade humana18.

Rios19 afirma que a dignidade da pessoa humana, por meio da

promulgao da Constituio Federal de 1988 tornou-se um dos fundamentos
da Ordem Jurdica Brasileira. Isso demonstra o carter centralizador da
dignidade da pessoa humana frente a outros conceitos jurdicos. Pode-se dizer,
na verdade, que h nitidamente uma supervalorizao do princpio da
dignidade da pessoa humana, escolhido como o cerne bsico da Repblica
Federativa do Brasil.

18
DIAS, Maria Berenice. Diversidade sexual e direito homoafetivo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 179.
19
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001. p. 92.
 9

Nesse cenrio, seguindo a mesma linha de raciocnio, Barroso20

determina que a dignidade da pessoa humana o valor e o princpio
subjacente ao grande mandamento, de origem religiosa, do respeito ao
prximo (grifos do autor). Para ele, todas as pessoas so iguais e por conta
disso merecem um tratamento isonmico e digno. A dignidade da pessoa
humana o conceito que anuncia, na filosofia, o imperativo categrico
Kantiano, gerando as seguintes proposies:

a) uma pessoa deve agir como se a mxima da sua conduta pudesse

transformar-se em uma lei universal; b) cada indivduo deve ser
tratado como um fim em si mesmo, e no como um meio para a
21
realizao de metas coletivas ou de outras metas individuais.

Ao analisar o tema, Sarlet22 em sua obra Dignidade da Pessoa

Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, conceitua
juridicamente a dignidade da pessoa humana como sendo:

A qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano

que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do
Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de
direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto
contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como
venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma
vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e
co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em
comunho com os demais seres humanos, mediante o devido
respeito aos demais seres que integram a rede da vida.

Cumpre frisar o que pensa Fernandes23, ao expressar que o princpio da

dignidade da pessoa humana um compndio de todos os direitos
fundamentais e, portanto, qualquer tipo de discriminao que contrarie a
orientao sexual do indivduo confronta o princpio da dignidade da pessoa
humana. Nas palavras da autora:
O Estado Democrtico de Direito tem como um dos seus
fundamentos o da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), que
a sntese de todos os direitos fundamentais. Um dos fins do Estado,
sobretudo quanto ao aspecto moral, o de garantir que as pessoas

20
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 250.
21
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Traduo de Paulo
Quintela. Lisboa: Edies 70, 2004, p. 250 citado por BARROSO, Lus Roberto. Curso de
direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo
modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
22
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio Federal de 1988. 9. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
p. 73.
23
FERNANDES, Tasa Ribeiro. Unies homossexuais e seus efeitos jurdicos. So Paulo:
Mtodo, 2004. p. 150.
 10

tenham uma vida digna. Fere o princpio da dignidade humana

ofender ou agredir, fsica ou espiritualmente, um indivduo por sua
orientao sexual. Toda forma de discriminao hipcrita,
preconceituosa, abjeta, repugnante, e tem de ser combatida e
24
repelida.

No prximo captulo tem-se como principal objetivo traar uma breve

trajetria acerca da evoluo conceitual do modelo familiar na ordem jurdica
brasileira.

3 A FAMLIA

O Direito de Famlia, indubitavelmente, est frente ao ramo do direito de

maior ocorrncia prtica, abrangendo a diversidade de pessoas, visto que, de
um jeito ou de outro, todas elas so geradas de uma famlia, e convivem, na
maioria das vezes, em um mesmo ambiente familiar25. Por conta disso se v
necessrio discorrer acerca do histrico evolutivo da estrutura familiar, a fim de
apresentar as principais transformaes vivenciadas pelo Direito de Famlia
propiciando uma melhor compreenso do conceito atual de famlia bem como o
surgimento das novas entidades familiares, tambm conhecidas como as
novas famlias, que hoje se fazem presentes em nosso Ordenamento Jurdico
Ptrio devido evoluo da realidade social.

3.1 BREVE HISTRICO ACERCA DO CONCEITO DE FAMLIA

Antigamente, na poca clssica de Roma, a famlia romana famlia

prprio iure encontrava-se estruturada ao redor de um chefe de famlia, o
pater familias, pessoa plena de direitos, completamente capaz juridicamente26.
Percebe-se, portanto, que as pessoas que compunham a famlia romana
deviam respeito s ordens submetidas pelo soberano da famlia, mais
conhecido como pater familias.

24
FERNANDES, Tasa Ribeiro. Unies homossexuais e seus efeitos jurdicos. So Paulo:
Mtodo, 2004. p. 150.
25
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia: Lei n 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 1.
26
CASTRO, Adriana Mendes Oliveira de. et al. Pessoa, gnero e famlia: uma viso integrada
do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 88-89.
 11

Corrobora nesse sentido Pereira27 quando assegura que a mulher

romana era propriedade do pai, que tinha o direito de cas-la, conservando
sobre ela seus poderes. O fundamento da famlia era o matrimnio.
Acrescenta ainda o autor salientando que ela no era natural, mas uma
criao do Direito.
Nessa mesma perspectiva, Castro28 assegura que para que fosse
caracterizado um casamento romano era necessria a presena de dois
pressupostos: a affectio maritalis e a coabitao.
Com o advento da Revoluo industrial ocorreram diversas mudanas
significativas no que tange ao modelo patrimonial, hierarquizado e patriarcal de
famlia daquela poca. Isso se deu em prol da necessidade do aumento da
mo de obra, principalmente nas atividades tercirias, o que levou a mulher a
ingressar no mercado de trabalho e no mais ser exclusivamente reprodutora e
dona de casa. Por conta disso, ela passou a contribuir tambm para o sustento
da famlia29.

Como citado alhures, a industrializao transformou significativamente a

composio da famlia. Na lio de Venosa30:

A famlia deixa de ser uma unidade de produo na qual todos

trabalhavam sob a autoridade de um chefe. O homem vai para a
fbrica e a mulher lana-se para o mercado de trabalho. No sculo
XX, o papel da mulher transforma-se profundamente, com sensveis
efeitos no meio familiar. Na maioria das legislaes, a mulher alcana
os mesmos direitos do marido. [...] A unidade familiar, sob o prisma
social e jurdico, no mais tem como baluarte exclusivo o matrimnio.
A nova famlia estrutura-se independentemente das npcias.
Segundo Fauth31, a introduo do Cdigo Civil de 1916 foi um marco
crucial implementao dos direitos das mulheres presentes na sociedade .
Isso porque a primeira vez que a mulher sai do lar e entra no mercado de
trabalho, encarando uma realidade at ento desconhecida pela necessidade
da sobrevivncia da famlia. Assim, de acordo com Oliveira , a evoluo

27
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. Belo
Horizonte: Del Rey, 1997, p. 73.
28
CASTRO, Adriana Mendes Oliveira de. et al. Pessoa, gnero e famlia: uma viso integrada
do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 90.
29
COUTO, Sergio; MADALENO; Rolf; MILHORANZA, Maringela Guerreiro. Direito de famlia
e sucesses. Sapucaia do Sul: Notadez, 2007. (Famlia Notadez, 1). p. 180.
30
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. So Paulo: Atlas, 2003, p. 20.
31
FAUTH, Paula Alves. A possibilidade de unio entre pessoas do mesmo sexo e a adoo por
casais homossexuais. Direito e Justia, Porto Alegre, v. 35, n.1, p. 37-51, jan/jun. 2009.
 12

econmica trouxe, tambm, a evoluo social e, via de consequncia, a

alterao na concepo de famlia.
Feitas essas consideraes iniciais e reconhecidas as caractersticas da
famlia ao longo desses anos, importa que se tenha em mente que com o
passar do tempo, a famlia se condiciona s necessidades impostas pela
sociedade. Passemos agora ao estudo do prximo tpico que coincide com a
quarta e ltima grande mudana ocorrida no mbito do Direito de Famlia, que
se deu com a Promulgao da Constituio Federal de 1988 e posteriormente
com o surgimento do novo Cdigo Civil Brasileiro datado de 2002.

3.2 O DIREITO DE FAMLIA A PARTIR DA CONSTITUIO FEDERAL DE

1988 E DO NOVO CDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002

Com a introduo da Carta Poltica de 1988 houve na ordem jurdica

nacional diversas mudanas significativas, uma delas diz respeito instituio
de um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, qual seja, a
dignidade da pessoa humana, ora j tratado no primeiro captulo deste
trabalho. Como vimos, tal fundamento objetiva a construo de uma sociedade
justa, em que se possa agir de forma livre e de maneira solidria, com a
proibio de toda e qualquer forma de discriminao32.

Nesta realidade, Viana33 explana que a nova viso dada ao

Ordenamento Jurdico Ptrio por meio da isonomia conjugal, do trmino das
distines entre filhos de acordo com a sua origem, consolidada pela Carta
Constitucional, demonstra que no ambiente familiar agora predomina a
igualdade, o respeito e a liberdade. A antiga famlia composta de forma
patriarcal, patrimonializada, sacralizada e autocrtica no existe mais, fora
exterminada.

Dias acrescenta dizendo que a principal mudana, considerada

revolucionria, veio mesmo com a Constituio Federal de 1988, pois trouxe
com ela um alargamento no que tange ao conceito de famlia, que passou a

32
VARJO, Luiz Augusto Gomes. Unio estvel: requisitos e efeitos. So Paulo: Editora
Juarez de Oliveira, 1999. p. 1.
33
VIANA, Marco Aurelio Silva. Curso de direito civil. 2. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte:
Del Rey, 1998. p. 24.
 13

proteger de forma isonmica todos os seus membros, sem os partcipes dessa

unio ou os seus descendentes. Nas palavras da autora:

Seus pontos essenciais constam do art. 226 e seus incisos, assim

resumidos: a) proteo famlia constituda: a) pelo casamento civil,
b) pelo casamento religioso com efeitos civis, c) pela unio estvel
entre o homem e a mulher e d) pela comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes; b) ampliao das formas de
dissoluo do casamento, ao estabelecer facilidades para o divrcio;
c) proclamao da plena igualdade de direitos e deveres do homem e
da mulher na vivncia conjugal; d) consagrao da igualdade dos
filhos, havidos ou no do casamento, ou por adoo, garantindo-lhes
34
os mesmos direitos e qualificaes .

Nessa linha percebe Bandeira35 que aps o processo de

constitucionalizao, atravs do qual a Constituio passou a dominar o lugar
antes pertencente ao Cdigo Civil, se tornou atualmente responsvel por todas
as regras e princpios concernentes ao direito de famlia. A famlia sofreu o
chamado processo de repersonalizao a partir da compreenso do Direito de
Famlia frente Magna Carta de 1988, ou seja, luz de um Estado
Democrtico de Direito que tem por escopo o princpio fundamental da
dignidade da pessoa humana.

Nessas circunstncias, notrio observar que o direito tem como

principal objetivo conceder famlia uma nova organizao, reconhecendo-lhe
como base de preparao da pessoa humana para a vida. Todos so titulares
de direitos e obrigaes cerceados pelo respeito e pela igualdade. O afeto
passa a ser o cerne fundamental das relaes familiares, dentre as funes
basilares da famlia. Assim, leciona Viana a dignidade desponta, a unidade na
affectio consolida-se, a afetividade prepondera. Efetiva-se com maior rigor o
direito de fundar uma famlia [...]36.

Diante do exposto, observam-se os pargrafos 3, 4 e 5 do artigo 226

da CF os quais preveem respectivamente:

34
DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de famlia e o novo
cdigo civil. 4. ed. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 03-04.
35
BANDEIRA, Ana Mercedes M. O aspecto temporal no reconhecimento da unio estvel.
2001. 63 f. Monografia (Graduao em Cincias Jurdicas e Sociais) Faculdade de
Cincias Jurdicas e Sociais, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto
Alegre, 2001.
36
VIANA, Marco Aurelio Silva. Curso de direito civil. 2. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte:
Del Rey, 1998. p. 25.
 14

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do

Estado.
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a
lei facilitar sua converso em casamento.
4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Podemos dizer que a Constituio Federal mediante a adoo de uma

nova ordem principiolgica, baseada na dignidade da pessoa humana, na
igualdade e na vedao a qualquer discriminao, de certa forma, reestruturou
o Direito de famlia no Brasil. Nesse sentido, cabe mencionar a afirmao de
Tepedino:

A Constituio Federal, centro reunificador do direito privado,

disperso na esteira da proliferao da legislao especial, cada vez
mais numerosa, e da perda da centralidade do Cdigo Civil, parece
consagrar, em definitivo, uma nova tbua de valores. O pano de
fundo dos polmicos dispositivos em matria de famlia pode ser
identificado na alterao do papel atribudo s entidades familiares e,
sobretudo, na transformao do conceito de unidade familiar que
sempre esteve na base do sistema. Verifica-se, do exame dos arts.
226-230 da Constituio Federal, que o centro da tutela constitucional
se desloca do casamento para as relaes familiares dele (mas no
unicamente dele) decorrentes; e que a milenar proteo da famlia
como instituio, unidade de produo e reproduo dos valores
culturais, ticos, religiosos e econmicos, d lugar tutela
essencialmente funcionalizada dignidade de seus membros, em
37
particular no que concerne ao desenvolvimento dos filhos.

Segundo Gonalves38, tanto o Cdigo Civil quanto as leis posteriores

consideravam a famlia somente quando fosse constituda pelo casamento, de
forma patriarcal e hierarquizada, ao passo que o atual conceito de famlia
ganhou novos elementos; dentre eles, podemos destacar o vnculo afetivo que
hoje norteia a formao familiar.

Nesse sentido, Pereira39 assevera que, mesmo havendo uma

determinada timidez no texto constitucional quando se diz entidade familiar ao
invs de famlia, nota-se um avano na compreenso do termo. Diz ainda que

37
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 348-349.
38
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2005, p.16-17.
39
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. Belo
Horizonte: Del Rey, 1997, p. 22.
 15

o texto constitucional a traduo da famlia atual, que no mais singular,

mas cada vez mais plural.

Nessas circunstncias e ante as diversas modificaes que passaram a

ocorrer com a criao e promulgao da CF/88, aps uma dcada e meia,
finalmente, em 2002, nasce o novo Cdigo Civil Brasileiro calcado na promessa
de consagrar a mxima eficcia social e enaltecer os valores at ento j
consignados no texto constitucional. Importa frisar que o novo Cdigo Civil
Brasileiro veio com um carter malevel e ampla conexo com a Constituio
Federal de 198840. Insta mencionar que o Cdigo Civil Brasileiro, Lei N 10.416,
de 10 de janeiro de 2002, teve sua origem traada pelo Projeto de Cdigo Civil
proposto pela Comisso presidida pelo professor Miguel Reale41.

Insta mencionar que a partir da nova concepo de famlia advinda com

a CF/88 e o novo CCB/2002 em que h um destaque elevado aos princpios
constitucionais, que so a fonte mais importante para observao e anlise do
direito de famlia, abre-se espao para uma caracterstica fundante nas
relaes familiares da famlia contempornea: a afetividade42.

A despeito disso, a Carta Magna de 1988 inovou, reconhecendo no

somente a entidade matrimonializada (casamento), mas outras duas formas
explicitamente previstas (unio estvel e famlia monoparental, conforme se
pode observar no disposto do artigo 226, 3 e 4, respectivamente), capazes
de proporcionar a realizao do indivduo43, as quais estudaremos logo a
seguir.

40
FERRARINI, Letcia. Famlias simultneas e seus efeitos jurdicos: pedaos da realidade
em busca da dignidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 69-73.
41
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. So Paulo: Atlas, 2003. p. 24.
42
FERRARINI, Letcia. Famlias simultneas e seus efeitos jurdicos: pedaos da realidade
em busca da dignidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 75-78.
43
LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do direito civil. Jus Navigandi, Teresina, ano
4, n. 33, 1 jul. 1999. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/507>. Acesso em: 19 fev.
2012.
 16

3.3 NOVAS CONFIGURAES FAMILIARES

O ditame constitucional de 1988, em destaque para o artigo 226 e seus

pargrafos, reconheceu novos modelos familiares com base na existncia do
afeto entre as relaes dos indivduos. A Carta Constitucional vem com o
intuito de promover os princpios constitucionais que norteiam todo o
Ordenamento Jurdico Brasileiro, impedindo qualquer forma de discriminao
no que tange sexualidade do indivduo, motivo pelo qual autoriza a formao
de diversas configuraes familiares que no se enquadram necessariamente
dentro da proposta estabelecida pelo direito civil codificado.44

Dentre as grandes alteraes introduzidas pela Constituio Federal de

1988 no que compete ao Direito de Famlia, podemos citar aquela que consiste
no reconhecimento da unio estvel entre homem e mulher como entidade
familiar protegida pelo estado. Para Varjo45, a unio estvel : concubinato
puro, isto , a convivncia duradoura de homem e mulher, no unidos entre si
por matrimnio, que vivem como se casados fossem.

Como se pode observar no Cdigo Civil de 200246, o artigo 1.723, caput,

dispe que: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o
homem e a mulher, configurada convivncia pblica, contnua e duradoura
estabelecida com objetivo de constituio de famlia. Assim, verifica-se que
partir da atual Constituio e tambm atravs da disposio legal do artigo
1.723, CC, que elevou a unio estvel categoria de entidade familiar, no h
mais como prevalecer o enunciado previsto pela Smula 38047, uma vez que o
mesmo exigia a existncia de uma sociedade de fato, baseada num
entendimento de direito obrigacional entre os conviventes.

44
ALMEIDA, Patricia Silva de. As relaes homoafetivas e a possibilidade jurdica da
adoo no direito brasileiro. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2011. p. 36-37.
45
VARJO, Luiz Augusto Gomes. Unio estvel: requisitos e efeitos. So Paulo: Editora
Juarez de Oliveira, 1999. p. 73.
46
BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Dirio Oficial da
Unio: seo 1, Braslia, DF, ano 139, n. 8, p.1-74, 11 jan. 2002. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 24 mar. 2012.
47
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n 380. Comprovada a existncia de sociedade
de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio
adquirido pelo esforo comum. Sesso Plenria de 03/04/1964. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumu
la_301_400>. Acesso em: 24 mar. 2012.
 17

No que tange unio entre pessoas do mesmo sexo, possvel

observar que tanto a Constituio Federal quanto o Cdigo Civil de 2002
silenciaram a respeito disso, dando margem para que a doutrina e a
jurisprudncia passassem a debater o tema em busca de solues plausveis
para os casos dessas relaes48.

Dias49 expressa que o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS)

foi o pioneiro ao reconhecer as unies homoafetivas50, pois em 1999 proferiu a
primeira sentena colocando como competente a vara de Famlia para apreciar
estas unies, conforme ementa de jurisprudncia, in verbis:

RELAES HOMOSSEXUAIS. COMPETNCIA PARA

JULGAMENTO DE SEPARAO DE SOCIEDADE DE FATO DOS
CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO. EM SE
TRATANDO DE SITUAES QUE ENVOLVEM RELAES DE
AFETO, MOSTRA-SE COMPETENTE PARA O JULGAMENTO DA
CAUSA UMA DAS VARAS DE FAMLIA, A SEMELHANA DAS
SEPARAES OCORRIDAS ENTRE CASAIS HETEROSSEXUAIS.
AGRAVO PROVIDO.

Na opinio de Pinto51, a busca pelo reconhecimento dos direitos e dos

efeitos jurdicos existentes entre pessoas do mesmo sexo est, sem dvida
alguma, fundamentado no direito constitucional. Logo, por conta disso,
qualquer forma de negao desses direitos caracteriza um afronto
constitucional, mais especificamente, uma ofensa aos princpios da igualdade e
dignidade da pessoa humana. Com isso, qualquer forma de discriminao
aos homossexuais vai contra o disposto de nosso prembulo constitucional
cujo objetivo principal reside na construo de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos.

Observa-se ento que, em se tratando da unio entre pessoas do

mesmo sexo, que so muitas vezes excludas do direito civil, como sendo uma

48
GONAVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2010. p. 592-593.
49
DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005, p. 195.
50
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Cmara Cvel, 8. Agravo de Instrumento.
Relaes homossexuais. AI 599 075 496. Relator: Breno Moreira Mussi. Porto Alegre,
1999. Disponvel em:
<http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+
de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask
=599075496&num_processo=599075496&codEmenta=166858&temIntTeor=false>. Acesso
em: 24 abr. 2011.
51
PINTO, Carlos Frederico Hrymalak. As perspectivas jurdicas das relaes
homossexuais. So Leopoldo: Unisinos, 2000. p. 35.
 18

configurao familiar, no se pode olvidar que com base no conceito nsito do

caput do art. 226, CF/88, essas famlias esto sim inseridas no contexto de
uma forma de famlia. De acordo com Almeida52, tais famlias se inserem como
verdade ftica social, dignas de proteo, tais quais as matrimonializadas, as
concubinatrias, as monoparentais e as socioafetivas.

A despeito disso, houve um julgamento recente53, datado de 05/05/2011,

concludo pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que colocou em discusso a
questo do reconhecimento da possibilidade jurdica de constituio de unio
estvel entre pessoas do mesmo sexo.

Desta forma por unanimidade os Ministros do STF julgaram procedentes

os pedidos consignados na ADI n 4.277 e na ADPF n 132, concedendo
eficcia erga omnes e efeito vinculante deciso e autorizando os Ministros a
decidirem monocraticamente sobre o mesmo assunto, independentemente de
publicao de acrdo54.

Essa deciso do Supremo Tribunal Federal (STF) foi indubitavelmente

indita e teve uma repercusso significativa na sociedade como um todo. A
partir dela muitos magistrados passaram ento a conceder os mesmos direitos
legais aos casais homoafetivos. Essa deciso que j pode ser considerada
histrica acabou gerando uma vasta repercusso miditica, acarretando em
uma srie de dvidas e questionamentos acerca da sua natureza.

Tecidas essas consideraes acerca das novas configuraes

familiares, convm dizer que centraremos nosso estudo no que tange famlia
homoafetiva, visto que o prximo e ltimo captulo desta pesquisa tem por
objetivo comentar a respeito da aplicabilidade da Lei Maria da Penha nos casos
de violncia domstica entre casais homossexuais (homens x homens).

52
ALMEIDA, Patricia Silva de. As relaes homoafetivas e a possibilidade jurdica da
adoo no Direito Brasileiro. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2011. p. 44.
53
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Notcias STF: Supremo reconhece unio homoafetiva.
Braslia, DF, 5 maio 2011. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931> Acesso em:
25 mar. 2012.
54
BERGSTEIN, Las Gomes. Unio Homoafetiva e a Atuao do Supremo Tribunal Federal na
Concretizao de Direitos Fundamentais. Direitos Fundamentais e Justia, Porto Alegre,
ano 5, n. 17, p. 310-324, out./dez. 2011.
 19

4 A LEI 11.340/2006 LEI MARIA DA PENHA

A violncia tem sido, de longa data, um tema comum, pois, como

sabemos a cada ano que passa, a violncia reduz a vida de milhares de
pessoas em todo o mundo e com isso, acaba por prejudicar a vida de tantas
outras.

Segundo a Organizao Mundial da Sade (OMS), podemos definir a

violncia como:
O uso de fora fsica ou poder, em ameaa ou na prtica, contra si
prprio, outra pessoa ou contra um grupo ou comunidade que resulte
ou possa resultar em sofrimento, morte, dano psicolgico,
55
desenvolvimento prejudicado ou privao.

Strey56 disserta acerca do conceito de violncia destacando que a

mesma vem sendo muito usada para expressar modos de vida,
comportamentos, dentre outros fenmenos humanos. Acrescenta dizendo que,
aparentemente, a violncia passou a ser um predicativo do jeito humano de
ser.

No entendimento das pesquisadoras Werlang, S e Borges:

A violncia um fenmeno pluricausal, ou seja, a sua ocorrncia e as

suas origens no podem ser explicadas ou compreendidas atravs de
um s fator. Para que se possa conhec-la e entend-la necessrio
abordar aspectos individuais, psicolgicos, biolgicos bem como
componentes familiares, alm de fatores culturais, sociais e
57
econmicos.
Sobre o conceito especfico da violncia de gnero, cabe destacarmos o
pensamento de Strey58, ao afirmar que violncia de gnero aquela que
incide, abrange e acontece sobre/com as pessoas em funo do gnero ao
qual pertencem. Prossegue dizendo que seria a mesma coisa que violncia
de homens praticada sobre mulheres.

55
ORGANIZAO MUNDIAL DA SADE. Oficina Regional para ls Amricas. Informe
mundial sobre la violncia y la salud. Washington: OMS, 2002.
56
STREY, Marlene Neves. Violncia e gnero: um casamento que tem tudo para dar certo. In:
GROSSI, Patricia Krieger; WERBA, Graziela Cucchiarelli (Org.). Violncias e gnero:
coisas que a gente no gostaria de saber. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2001. p. 47-70. p. 47.
57
WERLANG, Blanca Susana Guevara; S, Samantha Dubugras; BORGES, Vivian Roxo.
Violncia domstica contra a mulher e a Lei Maria da Penha. In: ROVINSKI, Sonia Liane
Reichert; CRUZ; Roberto Moraes. (Org.). Psicologia jurdica: perspectivas tericas e
processos de interveno. So Paulo: Vetor, 2009. V. 1. p. 107-116. p. 107.
58
STREY, Marlene Neves. Violncia de gnero: uma questo complexa e interminvel. In:
STREY, Marlene Neves; AZAMBUJA, Mariana Porto Ruwer; JAEGER, Fernanda Pires;
(Org.) Violncia, gnero e polticas pblicas. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004. p. 13-44. p.
13.
 20

Diante dessa senda, convm destacar que a violncia de gnero est

intimamente relacionada questo da subordinao do masculino sobre o
feminino. Em outras palavras, a violncia de gnero caracteriza-se pela
pretenso de imposio de subordinao do gnero masculino sobressaindo o
gnero feminino. E isso de certa forma possui um respaldo histrico, pois
desde os tempos do Iluminismo e das Revolues ocorridas em meados do
sculo XVIII, a mulher j ocupava um lugar de inferioridade frente ao homem 59.

Tendo em vista o avano dos altos ndices de violncia domstica e

familiar no Brasil, e por conta da necessidade da atuao do Estado na
implementao de polticas pblicas que visassem proteger s vtimas desse
tipo de violncia, criou-se um instrumento: a Lei 11.340/200660, popularmente,
conhecida como Lei Maria da Penha, sancionada em 22 de setembro do
referido ano, pelo Presidente Luiz Incio Lula da Silva. O nome da lei uma
homenagem farmacutica Maria da Penha Maia Fernandes, uma mulher que
foi vtima da violncia domstica durante anos, e que, por duas vezes, sofreu
tentativas de homicdio (arma de fogo e eletrocusso) perpetrada por seu
marido, restando mesma paraplgica.61

A Lei Maria da Penha , indubitavelmente, uma legislao especial cujo

objetivo criar mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e
familiar contra a mulher... (artigo 1). A legislao est adequada Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher
(Conveno de Belm de Par, OEA, 1994), Conveno sobre a Eliminao
de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres (CEDAW, ONU, de
1979) e Constituio Federal (Brasil, 1988). Pode-se dizer que a nova
legislao tem como paradigma o reconhecimento da violncia contra as
mulheres como uma violao dos direitos humanos (artigo 6).

59
SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios lei de combate violncia contra a mulher. 3.
ed. Curitiba: Juru, 2009. p. 36.
60
BRASIL. Lei n 11.340, 22 de Setembro de 2006. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm>. Acesso em: 10
abr. 2011.
61
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: a efetividade da Lei 11.340/2006
de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010. p.15.
 21

Com relao aos objetivos da Lei Maria da Penha, Souza 62 enfatiza que
a mesma volta-se, principalmente, a evitar e combater os fatos que envolvem
violncia na esfera domstica, familiar ou intrafamiliar. J no que tange ao
contexto subjetivo da mesma lei, pode-se dizer que o foco principal esteja
relacionado proteo exclusiva da mulher contra os atos violentos praticados
tanto por homens ou mulheres (sujeitos ativos).

4.1 BREVE ANLISE SOBRE A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI

11.340/2006

Como se sabe muito se discute acerca da constitucionalidade da Lei

Maria da Penha (Lei 11.340/06). A principal discusso concerne abrangncia
da lei no sentido de alcanar somente mulheres no plo passivo da violncia
domstica e familiar. Dessa forma pode-se dizer que a referida lei estaria
rompendo com a previso legal estampada em nossa Carta Poltica de 1988
sobre a disposio legal do princpio da igualdade e tambm por conta da
previso do mesmo em esfera penal. Mas, o que se sabe que a Lei Maria da
Penha foi criada de acordo com a perspectiva de gnero63.
De acordo com Dias64, a Lei Maria da Penha constitucional, ela no
afronta o princpio da igualdade estabelecido no caput do artigo 5 de nossa
Constituio, isso porque tem por objetivo proteger as mulheres que sofram
com a violncia dentro de suas casas. Trata-se da igualdade substancial e no
apenas da igualdade formal, conforme expe o texto constitucional. Alm do
que, a lei no afronta o disposto no inciso I do aludido dispositivo
constitucional, pois o diferenciado tratamento fornecido s mulheres est
consubstanciado a um critrio de valorao, com o intuito de fornecer equilbrio
no que tange ao aspecto social e formal do gnero feminino.

62
SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios lei de combate violncia contra a mulher. 3.
ed. Curitiba: Juru, 2009. p. 30.
63
CRAIDY, Mariana; GHIRINGELLI, Rodrigo de Azevedo. Conflitos de gnero no judicirio: a
aplicao da Lei 11.340/06 pelo Juizado de Violncia Domstica e Familiar de Porto
Alegre/RS. In: GHIRINGUELLI, Rodrigo de Azevedo. (Org.). Relaes de gnero e sistema
penal: violncia e conflitualidade nos juizados de violncia domstica e familiar contra a
mulher. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2011. p. 11- 40. p.16.
64
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: A efetividade da Lei 11.340/2006
de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 75.
 22

Dentre os argumentos que sustentam o fato da Lei Maria da Penha ser

considerada inconstitucional, um deles, envolve o princpio da isonomia entre
os sexos (art. 5, inciso I, da CF), visto que o mesmo estaria sendo afrontado
pelo tratamento diferenciado e pela especial proteo concedida s mulheres
vtimas da violncia domstica por conta da Lei 11.340/06. Todavia, Gomes e
Bianchini, expressam que esse diferenciado tratamento totalmente
justificvel, pois se considera um ntido caso de ao afirmativa no sentido de
buscar uma maior e melhor proteo a um contingente da populao que vem
sendo vitimizada durante muitos anos. Em outras palavras, quando se trata de
diferenciao justificada, por fora do critrio valorativo, no h que se falar em
violao ao princpio da igualdade65.

No tocante possibilidade do homem ser considerado sujeito passivo da

relao, esclarece Souza66 que a Lei Maria da Penha no abarca a questo da
violncia domstica da mulher contra o homem. Isso porque, diante dessa
modalidade o tratamento aplicado deve ser o geral, com isso, as normas a
serem aplicadas devem estar baseadas na legislao penal comum, prevista,
mais especificamente no Cdigo de Processo Penal. No entanto, salienta o
autor que,

Mas isso no impede o uso da analogia para garantir, em carter

excepcional, a integridade do homem que esteja em risco, atravs do
deferimento to-somente de medidas protetivas de urgncia, como
poderia ocorrer, v.g.,na hiptese em que a mulher agressora possua
arma de fogo registrada e sofra restrio de suspenso prevista no
art. 22, I, aplicando-se, quanto ao mais, as regras gerais. Mas esta
posio de maneira nenhuma se compatibiliza com a dos defensores
da tese de que para garantir a igualdade entre homens e mulheres, a
Lei 11.340/06 deve ser aplicada indistintamente a homens e
mulheres, pois tal posio no leva em conta a essncia da prpria
lei, que combater a violncia de gnero.

J no que concerne ao sujeito ativo da relao que envolve a violncia

domstica, h certa divergncia no que tange a quem possa figurar como autor
dos crimes acometidos por essa lei. possvel observar a existncia de duas
correntes, a primeira delas cr ser possvel figurar no plo ativo apenas o

65
GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Lei de violncia contra mulher: principais aspectos.
Revista Magister de Direito Penal e Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 3, n. 13, p.
77-86, ago/set., 2006.
66
SOUZA, Srgio Ricardo. Comentrios lei de combate violncia contra a mulher. 2.
ed. Curitiba: Juru, 2009. p. 26.
 23

homem, e quando muito a mulher, que venha a ter relao homoafetiva com a
vtima tambm mulher ( nico do artigo 5 da Lei 11.340/06), por abranger
crime relacionado ao gnero e cujos objetivos principais residem,
especialmente, no combate da violncia domstica contra a mulher, em mbito
familiar67.

Nestas circunstncias, Hermann68 esclarece que o artigo 5 da Lei Maria

da Penha, tem objetivo conceitual ao desdobrar seu conceito e determinar sua
abrangncia. Segundo a autora, fica evidente que o sujeito ativo da relao
possa ser algum tanto do sexo feminino quanto do sexo masculino, desde que
a agresso ocorra nos moldes dos incisos I, II e III do aludido dispositivo legal.

Tecidas essas breves consideraes acerca da problemtica

apresentada relacionada (IN) constitucionalidade da Lei Maria da Penha
(11.340/2006), passa-se agora ao exame da relao da aludida Lei com a
famlia homoafetiva, analisando sua possvel existncia e seus provveis
efeitos.

4.2 A LEI MARIA DA PENHA (11.340/2006) E A FAMLIA HOMOAFETIVA

Segundo Dias69, a Lei Maria da Penha, de modo expresso, enlaa no

conceito de famlia as unies homoafetivas. Assevera ainda que o pargrafo
nico do art. 5 reitera que independem de orientao sexual todas as
situaes que configuram violncia domstica e familiar.

Nesse contexto, para Dias:

A partir da nova definio de entidade familiar, trazida pela Lei Maria

da Penha, no cabe mais questionar a natureza dos vnculos
formados por pessoas do mesmo sexo. Ningum pode continuar

67
SOUZA, Srgio Ricardo. Comentrios lei de combate violncia contra a mulher. 2.
ed. Curitiba: Juru, 2009. p. 46-47.
68
HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha Lei com nome de mulher: consideraes Lei n
11.340/2006: contra a violncia domstica e familiar, incluindo comentrios artigo por artigo.
Campinas, SP: Servanda, 2007. p. 101.
69
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: a efetividade da Lei 11.340/2006
de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 44.
 24

sustentando que, em face da omisso legislativa, no possvel

70
emprestar-lhes efeitos jurdicos.

Corrobora nesse mesmo sentido Fernandes, ao expressar que a Lei

Maria da Penha Lei n 11.340/2006, abordou expressamente em seu artigo
5, a unio homoafetiva como entidade familiar, in verbis:

Art. 5 Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e

familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no
gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou
psicolgico e dano moral ou patrimonial:
I no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao
de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar,
inclusive as esporadicamente agregadas;
II no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada
por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por
laos naturais, por afinidade ou vontade expressa;
III em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva
ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de
coabitao.

Pargrafo nico: As relaes pessoais enunciadas neste artigo

71
independem de orientao sexual. (grifos da autora)

Vale observar o pensamento de Silva72, ao mencionar acerca do

postulado previsto no artigo 5 da disposta lei que a situao abarcada como
mbito familiar, por constituio de vontade expressa, traduz a aceitao
interpretativa da incluso de casais homossexuais. Segundo o autor, de
acordo com o dispositivo legal considera-se aceitvel, principalmente, a unio
entre duas mulheres.

Conforme entendimento de Teixeira e Moreira73,

A importncia deste diploma legal no reside somente no fato de criar

formas de preveno e punio da violncia domstica e familiar.
Definitivamente, a importncia e a extenso desta lei so muito
maiores. Pode-se, afirmar, sem receio de errar, que a Lei Maria da
Penha representa um marco legislativo no direito brasileiro, por trazer

70
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: a efetividade da Lei 11.340/2006
de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 47.
71
FERNANDES, Jacinta Gomes. Unio Homoafetiva como entidade familiar: reconhecimento
no ordenamento jurdico brasileiro. In: COUTO, Sergio; MADALENO; Rolf; MILHORANZA,
Maringela Guerreiro. Direito de famlia e sucesses. Sapucaia do Sul: Notadez, 2007.
(Famlia Notadez, 1). p. 177-210. p. 198.
72
SILVA, Ricardo Jos de Medeiros. A Lei Maria da Penha e a unio homoafetiva. IBDFAM,
Belo Horizonte, 19 maio 2008. Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=413>. Acesso em: 1 abr. 2012.
73
TEIXEIRA; Daniele Chaves; MOREIRA; Luana Maniero. O conceito de famlia na Lei Maria
da Penha. In: DIAS, Maria Berenice (Coord.). Diversidade sexual e o direito homoafetivo.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 275-288. p. 277.
 25

expressamente em seu texto o reconhecimento legal do conceito

moderno de famlia, formado por pluralidade de formas familiares e
baseado no afeto suprindo, assim, uma lacuna que imperava na
nossa legislao infraconstitucional e deixava margem da lei o
relacionamento e as famlias homoafetivas.

Dessa forma, Dias74 explana imperioso reconhecer que as unies

homoafetivas so uma unidade domstica. De acordo com o pensamento da
autora, mesmo que a Lei Maria da Penha tenha protegido somente a mulher,
houve sim a ampliao do conceito de famlia, no importando, o sexo dos
companheiros. Segundo o dispositivo constitucional que prev o princpio da
igualdade, tal regra deve ser tambm ser estendida aos casais homossexuais
formados por dois homens, em sendo o caso.

Diante de todo o exposto, acerca da relao existente entre a Lei Maria

da Penha e a famlia homoafetiva, aps constatar-se que a referida lei ampliou
de fato o conceito de famlia at ento existente, passemos agora a enfrentar a
situao de alguns casos prticos em que se deu a aplicao da Lei Maria da
Penha no tocante a casais homossexuais formados por homens.

4.3 A (IN) APLICABILIDADE DA LEI MARIA DA PENHA NO TOCANTE S

NOVAS CONFIGURAES FAMILIARES: CASOS PRTICOS

Conforme visto anteriormente para aplicao da Lei n 11.340/06,

necessria a existncia da prtica de violncia, inserida num contexto
domstico, familiar ou numa relao ntima de afeto, e que o sujeito passivo
seja, consoante previso legal, mulher. Nesse sentido cabe mencionar a
deciso do Egrgio Tribunal de Justia do Distrito Federal (TJDF), in verbis:

CONFLITO DE COMPETNCIA. VARA CRIMINAL E JUIZADO

ESPECIAL CRIMINAL. VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR.
VTIMA DO GNERO MASCULINO. NO INCIDNCIA DA LEI
MARIA DA PENHA.

A mens legis da Lei n 11.340/06 foi coibir e reprimir toda ao ou

omisso contra o gnero mulher capaz de causar morte, leso,
sofrimento fsico, sexual e psicolgico. 2- A criao das Varas de
Violncia 1- Domstica e Familiar contra a Mulher objetiva facilitar a
aplicao das medidas de assistncia e proteo da Lei 11.340/2006,
que protege exclusivamente a vtima de sexo feminino, no

74
DIAS, Maria Berenice. Violncia domstica e as unies homoafetivas. Disponvel em:
<http://www.mbdias.com.br/hartigos.aspx?81,14>. Acesso em: 8 abr. 2012.
 26

abrangendo as agresses contra pessoas do sexo masculino,

75
mesmo quando originadas no ambiente domstico ou familiar.

A despeito disso, Dias76 entende que pelo fato da Lei Maria da Penha ter
ampliado o conceito de famlia, inserindo a unio homoafetiva no Sistema
Jurdico Brasileiro, seja essa unio entre duas mulheres, ou entre dois homens,
ambas so consideradas entidades familiares existentes. Mesmo que os
homens no estejam abarcados como sujeitos passivos da aludida lei, no
pensamento de Dias, tal reconhecimento possvel luz do princpio
constitucional da igualdade, bastando, portanto, apenas sua invocao nos
casos de violncia domstica entre dois homens.

Em consonncia com o entendimento de Dias, em deciso inovadora, o

Juiz Osmar de Aguiar Pacheco, da comarca de Rio Prado, interior do Rio
Grande do Sul, em fevereiro de 2011, apresentou a primeira deciso
baseando-se na Lei Maria da Penha a um casal homoafetivo composto por dois
homens, concedendo a um deles uma medida protetiva de proibio do ex-
companheiro de se aproximar mais que 100 metros da vtima, visto que o
mesmo afirmava estar sendo ameaado pelo pelo ex-companheiro77.

Ao proferir essa deciso, o magistrado do caso estendeu a abrangncia

da Lei Maria da Penha, considerando o princpio constitucional, portanto
hierarquicamente superior, da isonomia. Nas palavras dele:

[...] Entretanto, a especial proteo destinada mulher pode e deve

ser estendida ao homem naqueles casos em que ele tambm vtima
de violncia domstica e familiar, eis que no caso em exame a
relao homoafetiva entre o ru e o ofendido, isto , entre dois
homens, tambm requer a imposio de medidas protetivas de
urgncia, at mesmo para que seja respeitado o Princpio
Constitucional da Isonomia. (grifo nosso)

75
BRASLIA. Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Cmara Criminal. CCP n
20070020030790. Relator: George Lopes Leite. Braslia, 2 de julho de 2007. Disponvel em:
<http://tjdf19.tjd&.jus.br/cgibin/tjcgi1?docnum=1&pgatu=1&l=20&id=61637,73528,31383&mg
wlpn=servidor1&nxtpgm=jrhtm03&opt=&origem=inter>. Acesso em: 6 abr. 2012.
76
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: A efetividade da Lei 11.340/2006
de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 48.
77
Lei Maria da Penha aplicada para relao entre homens: todo aquele que vtima de
violncia, ainda mais a do tipo domstica, merece a proteo da lei, mesmo que pertena ao
sexo masculino. Jornal Jurid, 2 mar. 2011. Disponvel em:
<http://jornal.jurid.com.br/materias/noticias/lei-maria-penha-aplicada-para-relacao-entre-
homens>. Acesso em: 7 abr. 2012.
 27

De acordo com Teixeira e Moreira78, as medidas protetivas da referida lei

apresentam natureza processual civil. Por conta disso, segundo entendimento
das autoras, no h nada que impossibilite que as mesmas pudessem ser
analogicamente aplicadas a quem sofresse algum tipo de violncia domstica
em que a vtima fosse pessoa do sexo masculino.

Outro caso em que houve aplicao de medida protetiva da Lei Maria da

Penha, ocorreu dois meses depois do primeiro caso, em abril do ano passado,
em que o juiz da 11 Vara Criminal do Estado do Rio de Janeiro, Alcides da
Fonseca Neto, tambm optou por decretar uma medida protetiva ao ru Ren
Fernandes Silva, determinando que o mesmo mantivesse uma distncia de 250
metros de Adriano Cruz de Oliveira. Este vinha sofrendo diversas agresses
praticadas por seu companheiro durante os trs anos em que estiveram juntos,
pois mantinham uma relao homoafetiva. A ltima agresso foi registrada na
madrugada do dia 30 de maro de 2011, quando foi atacado com uma garrafa,
lesionando seu rosto, perna, lbios e coxa. A vtima apelou ao Ministrio
Pblico Estadual. Segundo os autos do inqurito, os atos de violncia ocorriam
habitualmente e, de acordo com Adriano, Ren teria tambm envolvimento com
drogas. Como prxis em muitos casos de violncia domstica entre casais
heterossexuais, Adriano alega ter sido ameaado, caso chamasse a polcia
para relatar as agresses.

Conforme o entendimento de Silva e Oliveira79 se faz necessrio

destacar que o exerccio interpretativo , na maioria das vezes, criativo, mas
preciso que haja vinculao ao texto. Dessa forma, a atividade inovadora do
juiz diferente com relao criao do legislador, pois o direito como
integridade pressupe que eles esto em plos diferentes, j que as decises
judiciais so prticas interpretativas, e no produo normativa.

Acerca disso, se posiciona Gomes80 ao expressar que,

78
TEIXEIRA; Daniele Chaves; MOREIRA; Luana Maniero. O conceito de famlia na Lei Maria
da Penha. In: DIAS, Maria Berenice (Coord.). Diversidade sexual e o direito homoafetivo.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 275-288. p. 286.
79
SILVA, Ana Clia Clmaco Rodrigues da; OLIVEIRA, Thamyres Camaro. A coerncia da
aplicao da Lei Maria da Penha a um homem. Direito como integridade e pluralismo
jurdico. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2932, 12 jul. 2011. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/19530>. Acesso em: 9 abr. 2012.
80
GOMES, Luiz Flvio. Lei Maria da Penha: aplicao em favor do homem. Portal LFG,
26.06.2009. Disponvel em:
 28

As medidas protetivas poderiam analogicamente ser aplicadas em

favor do homem ou de qualquer vtima de violncia, desde que se
constate, no caso concreto, alguma analogia ftica. Nesse caso,
constatada que a violncia est sendo utilizada pela mulher como
forma de imposio, no h dvida de que todas as medidas
protetivas da Lei 11.340/2006 podem favorecer o homem, impondo-
se a analogia in bonan partem.

Diante do exposto, observamos que o tema bastante polmico e

enseja diversos posicionamentos a respeito da questo da aplicabilidade ou
no da Lei Maria da Penha no tocante aos casais homossexuais. Notamos que
h quem seja a favor, conforme os juzes acima citados em que embasam suas
decises com fulcro no princpio da igualdade, disposto em nossa Constituio
Federal de 1988. No entanto, perceptvel que se fazem necessrios novos
estudos e discusses acerca do referido assunto, tendo em vista que estamos
diante de um tema atual, com uma grande repercusso no senso comum e
considerado recente em nosso Ordenamento Jurdico Ptrio.

5 CONCLUSO

O tema proposto pelo presente trabalho tem por objeto um estudo

multidisciplinar. A temtica abordada nesta pesquisa tem por tema a (IN)
aplicabilidade da Lei Maria da Penha no tocante s novas configuraes
familiares, mais especificamente entre casais homossexuais homens x
homens. Sua proposta visou leitura de dois dos principais princpios
norteadores das relaes familiares o princpio da igualdade e o princpio da
dignidade da pessoa humana, vista das disposies previstas na Carta
Constitucional de 1988, abordados no primeiro captulo deste trabalho .

O segundo captulo, por sua vez, teve o intuito de apresentar uma breve
trajetria acerca da evoluo conceitual do modelo familiar na ordem jurdica
brasileira. Observou-se a significativa diferena da sociedade do sculo
passado com relao a atual.

Importa frisar, que a Carta Poltica de 1988 teve inegvel importncia ao

ampliar nitidamente os chamados direitos fundamentais e abrilhantar ainda
mais a sociedade com o relevante destaque do princpio da dignidade da

<www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009062611380333>. Acesso em: 14 abr.

2012.
 29

pessoa humana, considerado no somente uma norma jurdica, mas

principalmente um dos fundamentos basilares do Estado Democrtico de
Direito, com previso expressa no prembulo constitucional.

Nesta senda, insta mencionar que com a CF/1988 e o novo CCB/2002

houve o surgimento de uma sociedade mais justa e igualitria com a proibio
de toda e qualquer forma de discriminao e preconceitos, por fora do elevado
destaque aos princpios constitucionais, fonte mais importante para anlise e
observao do direito de famlia, em que o afeto passou a ser o cerne das
relaes familiares.

Diante do exposto, o objetivo principal desta pesquisa consistiu no fato

da possvel aplicao ou no desta Lei no que concerne aos casais
homossexuais homens x homens, tendo em vista que o mbito da referida lei
j se resume aos casais heterossexuais. Em face disso, pode-se concluir que a
aplicao da lei em pauta aos casais homossexuais est de acordo com a
Constituio brasileira. A concluso alcanada foi baseada no pensamento dos
autores apresentados e nos argumentos dos dois juzes que julgaram os dois
casos at ento conhecidos pela mdia de aplicao das medidas protetivas da
Lei Maria da Penha para casais homossexuais, em que ambos foram vtimas
de violncia domstica e familiar.

Assim, percebemos que aplicabilidade da Lei Maria da Penha a casais

homossexuais se justifica a partir de alguns dispositivos legais. O artigo 5, I,
da CF/88 considera homens e mulheres iguais em direitos e obrigaes
perante a lei; acrescentando-se a este, o artigo 226, 8, CF/88, defende a
proteo de cada um dos entes da famlia, dispondo que o Estado assegurar
assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes; e para integrar
tal concluso analisou-se ainda o disposto no artigo 5 da Lei 11.340/2006 que
prope a aplicao da mesma independentemente de orientao sexual, de
modo que se houver qualquer relao ntima de afeto, em que haja convivncia
com o agressor, a Lei Maria da Penha dever imperar. Logo, diante disso,
mediante uma interpretao extensiva e sistemtica, da lei em comento, a
mesma pode sim ser estendida aos casais homossexuais (homens x homens),
quando restar configurado caso de violncia domstica e familiar, em havendo
 30

vulnerabilidade do indivduo (homem ou mulher, heterossexual ou

homossexual), poder haver a aplicao da norma em questo.

Tendo em vista que o debate envolveu temas que so indubitavelmente

extensos, com diversos conceitos e variados posicionamentos, salienta-se que,
ainda assim, a inteno principal dessa pesquisa foi atingida, pois o objetivo
residia na simples reflexo acerca do tema e no no esgotamento total do
mesmo. Percebeu-se que nossa sociedade est frente a uma constante
transformao com relao as suas conquistas. Por conta disso, abrem-se
portas para diferentes discusses jurdicas a respeito do tema, que podem no
se esgotar luz da velocidade com que as coisas avanam nos dias de hoje.
Diante disso, espera-se que por meio de reflexes como essas, tanto a
doutrina quanto a jurisprudncia, e a legislao em geral, possam juntas
acompanhar tamanha evoluo no pensamento da sociedade, haja vista a
importncia da temtica tratada a fim de auxiliarem no entendimento e na
interpretao, de assuntos to instigantes na vida de todo e qualquer operador
do direito.

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