O Direito como Argumentao Manuel Atienza

ATIENZA, Manuel. O direito como argumentao. Lisboa: Escolar Editora,

2014.

O conflito uma das origens do direito, motivo que transforma o direito

em um instrumento ou tcnica para problemas de certo tipo. Assim, o direito
contemporneo a tomada de deciso com base em conflitos e que
sustentada por razes de um certo tipo de argumento. E se argumentao to
fundamental porque considerada como um mecanismo de tomada de
deciso, mesmo que seja possvel que exista sim um direito que no se baseia
na argumentao. Normalmente a necessidade de argumentar no vem de uma
necessidade de resolver um problema estritamente formal, mas dos problemas
materiais. Assim, ainda que a argumentao justificativa tenha um papel central,
tambm possui importncia os argumentos dirigidos a explicar, averiguar,
constatar ou recomendar decursos de ao. Argumentar pode ser considerado,
a maneira de Wittgenstein, um jogo de linguagem, onde temos um uso especfico
da mesma que se distingue de seus outros usos, posto que argumentar no
significa somente emitir um certo enunciado, mas exigem-se razes. E a
linguagem no somente um meio de comunicar uma argumentao, mas
argumentar significa usar essa linguagem de uma forma determinada. Assim,
pode-se ver a argumentao como um processo ou como produto, sendo uma
atividade racional, no s dirigida a um fim, mas com critrios que permitem
avaliar como est ocorre.1
O que se chama de argumentao jurdica ou teoria da argumentao
mesmo um mtodo jurdico, considerando ento os problemas do direito por
meio de uma vertente argumentativa, sendo que o estudo de formas lgicas dos
argumentos remonta pelo menos o direito romano. Mas como a argumentao
chegou a centralidade que ocupa? Em primeiro por uma questo terica, no qual
as concepes de direito do sculo XX descuidaram da teoria da argumentao,
de forma que posteriormente a mesma entra como algo para complementar as

1 ATIENZA, Manuel. O direito como argumentao. Lisboa: Escolar Editora, 2014. Fls. 77, 80, 90,
91, 95 a 99, 105, 107.
teorias jurdicas. Em segundo por causa mesmo da prtica do direito em si, que
leva a prtica do direito para uma via argumentativa, em especial em questes
constitucionais. O terceiro fato mesmo a passagem para o estado
constitucional e as mudanas paradigmticas que levam a questo dos direitos
fundamentais, que leva a um desenvolvimento da tarefa justificativa dos rgos
pblicos e uma maior subordinao do poder ao direito e a razo. Um quarto
motivo mesmo a questo pedaggica de se voltar o ensino jurdico para a
questo da prtica, que nesse caso significaria mais metodolgico e
argumentativo, posto que nada mais prtico que uma boa teoria. E por fim
um ltimo motivo poltico, que vem na esteira de um modelo democrtico que
traz um dilogo racional e deliberao coletiva. A argumentao um
componente importante da experincia jurdica, mas ainda h muita confuso
sobre o que est associado a expresso argumentao jurdica. Assim, uma
teoria da argumentao precisa distinguir entre 3 perspectivas: (1) uma lgica
analtica, (2) dialtica; (3) retrica. E haveria ainda uma quarta dimenso da
razo prtica, que seria a fora justificadora da premissa. necessrio primeiro
fazer a distino que argumentao no o mesmo de lgica jurdica (ainda que
com uma concepo suficientemente ampla da lgica, tudo constituiria a lgica),
mesmo que o direito e a lgica tenham a tendncia a se aproximar. A lgica ir
considera a argumentao como um encadeamento de enunciados a partir do
qual se chega a uma concluso. Mas outras perspectivas iro considerar como
uma atividade tcnica, ou mesmo arte de estabelecer e descobrir premissas ou
tcnica de persuaso dos outros, como processo comunicativo. E desde a
dcada de 70 se buscam integrar essas duas opes distintas, a lgico formal e
a racionalidade prtica, devendo em certo grau cumprir requisitos como
consistncias das premissas e respeito pela regra de inferncia, mas tambm
coisas como universalidade ou coerncia. Caindo ainda na questo da
justificao interna, que passagem das premissas a concluso, e a externa,
que a prpria justificao das premissas.2
Alm disso, mesmo uma teoria da argumentao jurdica se divide em trs
enfoques sob os quais se estudam os argumentos: (1) perspectiva lgica ou

2 ATIENZA, Manuel. O direito como argumentao. Lisboa: Escolar Editora, 2014. Fls. 15 a 26,
87, 88 e 102.
analtica; (2) material; (3) pragmtica. Essas perspectivas podem ser
encontradas mesmo entre os autores da chamada teoria padro da
argumentao jurdica. A perspectiva formal se ocupa dos problemas formais,
que possuem uma natureza comumente abstrata (ainda que tenha em certa
medida alguma relao com a prtica social), buscando assinalar quais so as
regras de inferncia dedutiva que permite passar das premissas a concluso.
(fls. 103 a 105)
J a questo dos problemas materiais so os problemas de se explicar
um fenmeno, prever um acontecimento, averiguar uma situao, justificar uma
ao, so s problemas do direito, da moral, das tecnologias. Nesses casos os
argumentos so dirigidos para justificar ou criticar aes ou recomendar um
curso de ao, especialmente se considerando que no direito a justificao tem
um papel bastante importante, ainda que argumentos que explicam, averguam,
constatam prevem ou recomendam um curso de ao tambm tem importncia.
A grande diferena do formal para o material que, ainda que o material no
prescinda da forma, precisando de alguma forma de argumento, no se esgota
nisso, sendo o contedo o essencial. Em um sentido o material pressupem o
formal, mas o critrio de correo no a forma e sim uma boa explicao, com
o uso de argumentos que possam ser verdadeiros ou corretos. E haveria ainda
um terceiro tipo de problema, a pragmtica, quando interagimos com os outros
e precisamos de uma forma de conseguir com que os outros aceitem nossa
posio ou ao menos aceitem se certas regras forem observadas. Aqui o foco
a persuaso e a aceitao dos enunciados por um auditrio, com um orador que
constri um discurso, ainda que isso traga a desvantagem de no ter tantas
regras quantas as outras formas. Essas concepes tm caractersticas ideais,
e quando em uso pode haver uma certa mistura entre elas, especialmente
porque as concepes no so incompatveis entre si e que em contextos reais
no se ver, via de regra, somente um tipo de situao. E o direito , certamente
uma das situaes em que isso mais acontece. Essa distino permite entender
que no necessrio distinguir entre as vises, ainda que se possa faz-lo caso
necessrio.3

3 ATIENZA, Manuel. O direito como argumentao. Lisboa: Escolar Editora, 2014. Fls. 105 a 109,
119 a 125.
 Outro conceito que bastante importante de ser discutido no direito
aquele entre contexto de descoberta e contexto de justificao, uma distino
que vem da filosofia da cincia mas que e a base da teoria padro da
argumentao. Sendo a primeira a descoberta ou enunciao de uma teoria e
que no se sujeita a uma anlise do tipo lgico; e do outro lado se justifica ou
valida essa teoria, confrontando-a com os fatos e exigindo uma anlise de um
tipo mais lgico, ainda que no somente isso. Ou, em um contexto jurdico,
encontrar as razes de porque um juiz tomou determinada deciso e outra
analisar as razes que justificam a deciso. Assim, normalmente os autores que
tratam de argumentao jurdica parte de modelos de como se deve fundamentar
as decises, partindo de como se faz, ou seja, reconstruindo.4
Essa distino permite distinguir entre duas perspectivas de anlise das
argumentaes, sendo o primeiro alvo por exemplo da psicologia social, para
explicar como se chega a deciso em parte com o uso de argumentos; e a
segunda sendo alvo de disciplinas que estudam sob que condies pode-se
considerar um argumento como justificado. H que as falar ento dos tipos de
justificao, sendo a formal para se referir a forma dos argumentos ou
justificao material, que se um argumento para um determinado campo tem um
contedo aceitvel. Sobre o conceito de justificao, podemos ainda dividir em:
(1) justificao interna, que seria a verificao da validade de uma inferncia com
base nas suas premissas; (2) justificao externa, que pem a prova o
fundamento mesmo das premissas. Assim, a teoria da argumentao padro
insere-se no contexto de justificao, tendo pretenses tanto descritivas quanto
prescritivas, e tem como ponto de partida a ideia de que as decises podem e
devem ser justificadas. Alm disso, as teorias da argumentao com a de Robert
Alexy e Neil MacCormick, se apoiam principalmente na questo da justificao
externa. h que se dizer que se dizer que a argumentao jurdica vai para alm
da lgica jurdica, uma vez que os argumentos podem ser estudados para alm
da viso da lgica. E por sua vez a lgica jurdica via para alm da argumentao
por possui um escopo mais amplo que esta.5 Mas h no entanto, uma grande

4 ATIENZA, Manuel. O direito como argumentao. Lisboa: Escolar Editora, 2014. Fls. 128, 129.
5 ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy,
2006. Fls. 14 a 16, 33 e 34.
dificuldade em separar entre o contexto de descoberta e do da motivao de
decises, posto que na maioria das vezes os dois se misturam de forma mesmo
intrnseca, sendo que o ideal em nas motivaes seria justamente a explicao
e a justificao que coincidem.6

6 ATIENZA, Manuel. O direito como argumentao. Lisboa: Escolar Editora, 2014.Fls. 128 a 136.