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A Eficacia Dos Diretos Fundamentais Ingo PDF
A Eficacia Dos Diretos Fundamentais Ingo PDF
CURITIBA
2006
ANA CAROLINA LOPES OLSEN
Profa. Orientadora:
Regina Maria Macedo Neri Ferrari
CURITIBA
2006
ii
ORIENTADOR: ______________________________________________________
Profa. Dra. Regina Maria Macedo Neri Ferrari
______________________________________________________
Prof. Dr.
______________________________________________________
Prof. Dr.
CURITIBA
2006
iii
A Guilherme Kirtschig,
por tudo.
iv
RESUMO
ABSTRACT
The social rights present in the 1988 Constitution have their fundamentality
guaranteed by the constitutional positive prescription and by their relation to constitutional
values and goals; specially the human dignity. They are mainly principle norms that establish
imediate positive obligations, so that their aplication usually requires ponderation of goods
and rights in opposite sense, by means of proportionality analisys. Due to their demand of
material positive provisions, they have undeniable economic content, which influences their
effectiveness. It is affirmed they are rights under a reservation of possibility, so they can be
demanded only if there are enough resources available. Investigating the reservation of
possibility, this study conceived it as a non-legal restriction of social rights, that affects
disadvantagely its normative field, reducing the Governments responsibility with social
obligations. Acting restrictively, the reservation of possibility, which in most cases, refers
to scarce resources due to alocative choices promoted by the Government, must preserve the
social rights essential core, measurable in specific cases, and the proportionality as
prohibition of insuficient provision aswell. The alocation of resources is subjected to juditial
review, because of the vinculative character of fundamental rights, and the normative power
of the Constitution, still effective in late modernity countries, such as Brazil. The Courts,
when seeked, are legitimate to rationally decide for the attendance of social rights, and their
decisions must observe the data of reality. In this sense, the minimum necessary to existence,
and the proportionality as prohibition of insuficient provision may represent the
constitutionality of resource alocation milestone, and determine the putting aside of the
reservation of possibility as a social right restriction.
AGRADECIMENTOS
srie de pessoas, que, cada qual sua maneira, permitiram a escolha do tema, o
que se busca nome-las, a fim de lhes prestar a devida homenagem, arrisca-se deixar
importantes nomes de fora. Assim, de incio, agradeo a todos aqueles com quem convivi
durante os dois anos do curso de Mestrado, pois todos, por certo, auxiliaram-me a trilhar este
caminho.
Neri Ferrari, por ter ajudado a direcionar o presente trabalho nas inmeras guinadas e
experincia.
Aos professores Clmerson Merlin Clve, Celso Lus Ludwig, Ktya Kosicki,
Katie Argello, Alvacir Alfredo Nicz, Abili Lzaro Castro de Lima, e Eduardo de Oliveira
Leite, pela contribuio cientfica para com a elaborao das idias que tornaram este trabalho
possvel.
Eduardo Luhm Freudenberg, cuja pesquisa dedicada e espontnea foi essencial para a
impulsionador dos meus esforos. Em especial, minha me, pela disposio e dedicao
com a reviso desta obra. Este texto deve a ela sua inteligibilidade.
Ao meu marido Guilherme, por todo os conselhos, pelo fomento de idias, pelas
SUMRIO
INTRODUO....................................................................................................................01
CAPTULO I
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA CONSTITUIO DE 1988
CAPTULO II
RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS:
NOES INSTRUMENTAIS
CAPTULO III
A RESERVA DO POSSVEL COMO LIMITE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
SOCIAIS
CAPTULO IV
LIMITES APLICAO DA RESERVA DO POSSVEL NA EFETIVAO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
CONCLUSO .....................................................................................................................362
INTRODUO
reflexo aos anseios e expectativas das camadas mais diversas da populao, e voltada,
valores do Estado Liberal e do Estado Social, buscando, com isso, criar mecanismos capazes
1988 foi o enquadramento de uma srie de direitos antes relegados ordem social e
Com isso, buscou evidenciar a desigualdade econmica que marca a sociedade brasileira, bem
como atribuir direitos que contemplassem todos os cidados de modo a lhes garantir
Estes novos direitos acabaram por traar um delineamento estatal voltado para a
realizao de valores sociais, de modo que o Estado deixou de ser o agente policial da
igualdade, o distribuidor de bens e servios necessrios queles que, por seu prprio esforo,
1
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes, MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra,
1991, p. 105.
2
inegvel que h (havia) muito de ideal utpico nesta Constituio. Tendo sido
valores significativos, atribuiu direitos, mas deixou grandes espaos abertos a respeito de
como estes direitos seriam concretizados. Espaos a serem preenchidos pela disputa poltica,
mas sob a superviso dos valores democrticos, em respeito aos objetivos e princpios
Muito se modificou, seja nas relaes sociais, seja no prprio texto constitucional. Os direitos
fundamentais sociais, entretanto, tm resistido bravamente tal como um dos ltimos pilares
neoliberalismo. Ponte, foroso reconhecer, que jamais chegou a ser inteiramente cruzada,
sido alvo de severas crticas. Afirma-se que o Estado est sobrecarregado; que prestaes
materiais como sade, educao, previdncia, e moradia, custam muito caro, oneram os cofres
uma posio atuante frente sociedade, e prestaes materiais antes negligenciadas, sob o
como Paulo Bonavides, Lus Roberto Barroso, Eros Roberto Grau, dentre muitos outros,
3
como decorrncia, prestaes materiais passaram a ser impostas aos poderes pblicos sem que
que ponto prestaes como sade, educao, assistncia, poderiam ser impostas sem a
necessria preocupao com o custo que elas representariam para os cofres pblicos? Seria
possvel to somente presumir que os recursos existem? Por outro lado, deveria ento o
Administrao Pblica como tbua de salvao frente ao ativismo judicial, sem que,
foram abalados. Esta situao envolve especialmente o Executivo destinatrio mor das
direitos fundamentais.
4
desde sua estrutura dentica, at sua qualificao principiolgica, que implica a utilizao de
ligados possibilidade de restrio dos direitos fundamentais sociais, seja para permitir uma
compreenso clara daquilo que se entende por restrio a direito fundamental, seja para
controle formal e material da atividade restritiva exercida pelos demais poderes pblicos,
CAPTULO I
princpios enumerados no Ttulo I da CF, dentre os quais vale destacar a dignidade da pessoa
2
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p.498.
3
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,
p. 86-87.
6
regime constitucional, bem como aqueles previstos em tratados internacionais. Nesta tica,
catlogo do Ttulo II, dentre os quais pode-se citar o direito ao ensino fundamental (art. 208, I,
1, CF), o direito sade (art. 196, CF), e o direito assistncia social (art. 201, V, 2,
CF).
verdadeiros direitos fundamentais, e devem ser aplicados segundo este regime especfico de
4
Constituio Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988.
5
Neste sentido, vale a observao da Juza do Rio de Janeiro: Muito se discute acerca da fundamentalidade dos
direitos sociais. Contudo, a tese de que os direitos sociais so tambm fundamentais ainda navega por guas
revoltas em busca de um porto seguro. Muitos autores vem distines ontolgicas entre os direitos de liberdade
e os sociais, a ponto de impedir que estes gozem do carter de fundamental. A dar suporte a esse entendimento,
aduzem que esses direitos articulam-se de maneira diferente em relao com dois elementos identificadores: a
7
aplicabilidade imediata (CF, art. 5, 1). Nestes termos, em virtude do evidente carter
adaptao dos avanos trazidos pela doutrina estrangeira, como a teoria dos princpios,
elaborada por Robert Alexy. Alm disso, no se pode olvidar, por certo, que de fato existem
universalidade e os critrios de igualdade aplicveis, ou seja, a liberdade e a igualdade. LIMA, Maria Cristina
de Brito. Direitos Sociais: Sua Circunstncia e sua Justiciabilidade. In: Revista da EMERJ, v. 7, n. 28, Rio de
Janeiro, 2004, p. 142-143.
6
Ingo Sarlet, ao analisar as inovaes trazidas ordem jurdica pela Constituio de 1988, afirma textualmente:
A acolhida dos direitos fundamentais sociais em captulo prprio no catlogo dos direitos fundamentais ressalta,
por sua vez, de forma incontestvel sua condio de autnticos direitos fundamentais, j que nas cartas anteriores
os direitos sociais se encontravam positivados no captulo da ordem econmica e social, sendo-lhes, ao menos
em princpio e ressalvadas algumas excees, reconhecido carter meramente programtico, enquadrando-se na
categoria de normas de eficcia limitada. SARLET, I. W. Ob. cit., p. 77.
7
O autor enumera os direitos sociais expressamente como direitos fundamentais, reconhecendo sua dimenso de
imposio ao Estado do dever de realizar determinadas prestaes positivas. BARROSO, Lus Roberto. O
Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Limites e possibilidades da Constituio Brasileira. Rio
de Janeiro: Renovar, 2000, p. 99 e 101.
8
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. So Paulo: Celso
Bastos: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p.46.
9
O autor atribui aos direitos sociais o carter de direitos fundamentais, na medida em que positivados no texto
constitucional, e submetidos ao regime da aplicabilidade imediata prevista no 1 do art. 5 da CF.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 518.
10
A discusso relativa interpretao dos direitos sociais como normas programticas ser analisada mais
especificamente no item 1.4.2.1, adiante. Todavia, a fim de ilustrao da assertiva lanada, vale mencionar os
nomes de Jos Carlos Vasconcellos dos Reis, Jos Afonso da Silva e Regina Maria Macedo Neri Ferrari como
autores que encontram reticncia na identificao de todos os direitos sociais presentes no catlogo dos direitos
fundamentais da Constituio de 1988 (Ttulo II) como autnticos direitos fundamentais.
8
abordada, sendo que, no presente item, a preocupao dirige-se to somente para uma
implicaes desta concepo para fins de eficcia normativa das normas correspondentes
Fundamentais, existe discusso acerca do grau de vinculao que estes direitos podem
Joaquim Jos Gomes Canotilho, Vital Moreira e Jorge Miranda esto de acordo ao
considerar os direitos sociais como autnticos direitos fundamentais. Jorge Miranda observa
que a diferena tradicionalmente criada entre direitos sociais e direitos de liberdade remonta
no s aos textos constitucionais mas tambm aos textos de tratados internacionais, como o
11
SARLET, I. W. Ob. cit., p. 295.
12
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra, 1993, p. 93-94.
13
Idem, p. 98.
9
constitucional especial que lhes garante uma fora vinculante e uma densidade aplicativa
(aplicabilidade directa) que apontam para um reforo da mais valia normativa destes
da CRP, estariam sujeitos ao regime jurdico geral dos direitos fundamentais.14 Todavia, ainda
prev dois regimes diferentes de direitos fundamentais: um regime jurdico especfico para os
direitos, liberdades e garantias, e outro para os direitos sociais. Segundo o autor, isso se daria
legislador para que seu contedo fosse determinado, conforme autorizao do constituinte.15
Moreira.
direitos fundamentais sociais, de modo que juristas alemes como Robert Alexy consideram
14
CANOTILHO, J.J. G. Ob. cit. P. 522-523 e 527-528. No mesmo sentido, MIRANDA, J. Ob. cit., p. 92 e
seguintes. Ainda, CANOTILHO, J. J. Gomes, e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra:
Coimbra, 1991, p. 127-128.
15
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra:
Livraria Almedina, 1998, p. 198-199. No mesmo sentido, Jorge Reis Novais, em As restries aos direitos
fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra, 2003, p.133-134. Vale
salientar que estes autores se distanciam de Canotilho, Miranda e Moreira na medida em que compreendem a
eficcia vinculante dos direitos fundamentais sociais de forma bastante mitigada, sujeita reserva de
determinibilidade material das normas correspondentes, e reserva de recursos financeiros do Estado, o que ser
objeto de anlise mais adiante.
10
previstos.16 Mas, ainda assim, por certo, direitos fundamentais, e, ainda, direitos subjetivos.
o que se depreende das palavras do autor: Sobre a base de normas jusfundamentais, cada um
constitucional, so to importantes que sua outorga ou denegao no pode ficar nas mos da
direitos, mas reconhece a sua existncia na Lei Fundamental alem como uma decorrncia do
Diante desse quadro de frtil discusso doutrinria, j que o presente estudo est
voltado para a questo da efetividade dos direitos sociais, especialmente quando confrontados
com situaes de ordem ftica adversas, como a escassez de recursos necessrios sua
referidos direitos.
por eles assumida no ordenamento jurdico20. Trata-se de uma questo de ordem lgica, que
revela a importncia de se ter assentada a caracterizao dos direitos sociais como verdadeiros
direitos fundamentais, tanto sob aspectos formais quanto materiais. Nas palavras do autor
espanhol:
16
Sobre o tema, observou Andreas J. Krell: A no incluso de direitos sociais na Lei Fundamental alem, no
entanto, no significa uma recusa do seu iderio subjacente. Assim, o conceito do Estado Social (art. 20, LF),
representa uma norma fim de Estado (Staatszielbestimmung) que fixa, de maneira obrigatria, as tarefas e a
direo da atuao estatal presente e futura, sem, no entanto, criar direitos subjetivos para a sua realizao.
KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des)caminhos de um
direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2002, p. 48.
17
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
p. 435.
18
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre:
Srgio Fabris, 1998, p. 170-171.
19
ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la tica en la sociedad atual. Madrid: Civitas, 1992.
20
Com estas ponderaes o autor manifestou sua discordncia com a famosa assertiva de Norberto Bobbio: O
problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto de justifica-los, mas o de protege-los.
Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro:
Campus, 1992, p. 24.
11
direitos humanos significa abandonar o referencial tico, fator determinante para a aceitao
Constituio.
roupagem a partir da difuso das idias neoliberais, que chegaram ao Brasil atravs de uma
parmetros fixados pelo Consenso de Washington.23 Neste sentido, Lus Roberto Barroso
sociais como direitos fundamentais tem parecido mais de ordem ideolgica do que de ordem
No se pretende explorar esta seara na presente seo, todavia, vale salientar que
21
ROBLES. G. Ob. Cit. p. 13-14.
22
MIRANDA, J. Ob. cit., p. 43.
23
o que observa Rodrigo de Lacerda Carelli, ao questionar a fundamentalidade dos direitos sociais a partir da
adoo do pensamento neoliberal globalizado pelos intelectuais do poder no Brasil. Direitos Constitucionais
Sociais e os Direitos Fundamentais: so os direitos sociais constitucionais direitos fundamentais?. In Revista de
Direito Constitucional e Internacional, ano 11, n. 42, jan/mar 2003, p. 244-257.
24
BARROSO, L. R. Ob. cit., p. 106.
12
sociedade.25 Todavia, em pases com extrema desigualdade social como o Brasil, em que a
da populao que vive abaixo das condies de insero no mercado (os chamados
Este papel foi observado pelo constituinte, que se ocupou dos direitos sociais
diferente na medida em que eles representam instrumentos para a realizao dos fins que a
25
LIMA, Abili Lzaro Castro de. Globalizao Econmica Poltica e Direito. Anlise das mazelas causadas no
plano poltico-jurdico. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2002. O autor observa que as diretrizes do
Consenso de Washington so difundidas como um pensamento nico que esvazia o debate poltico, e
ridiculariza as idias divergentes. Tais princpios neoliberais [supremacia do mercado, concorrncia e
competitividade, diviso internacional do trabalho, moeda forte, desregulamentao, privatizao] acabam sendo
apresentados como uma panacia que ir resolver todos os problemas da sociedade e difunde-se a idia de que
no h outra opo seno segui-los. Existe, de forma subentendida, uma mensagem oculta, que apregoa que
cumprir as polticas neoliberais significa trilhar o caminho natural rumo modernizao....p. 262. No mesmo
sentido, Flvia Piovesan observa que o advento da globalizao econmica fundada no neoliberalismo, reduo
das despesas pblicas, privatizao, desconstitucionalizao/flexibilizao dos direitos sociais, disciplina fiscal
para eliminao do dficit pblico, reforma tributria e aberura do mercado ao comrcio exterior causam
terrvel abalo aos direitos sociais, que deixam seu carter jurdico para se transformar em mercadoria passvel de
disposio. PIOVESAN, Flvia. A desconstitucionalizao dos direitos sociais na Amrica Latina, in Genesis,
Curitiba, 16 (92), agosto 2000, (p. 213-223) p. 218-219.
13
Esta escolha no afasta, por certo, uma eventual conexo entre os direitos
fundamentais e os direitos humanos expresso mais utilizada por jusfilsofos quando tratam
dos direitos do homem em seu aspecto independente das ordens jurdicas internamente
de 1988.26
uma especial dignidade a todos os homens independentemente de sua cidadania, ou seja, sua
26
SARLET, I. W. Ob. cit., p. 37.
27
o relata Celso Lafer, observando as lies de Hannah Arendt ao tratar dos direitos humanos como
construo da igualdade: Ns no nascemos iguais: ns nos tornamos iguais. A igualdade no um dado ele
no physis, nem resulta de um absoluto transcendente externo comunidade poltica. Ela um construdo,
elaborado convencionalmente pela ao conjunta dos homens atravs da organizao da comunidade poltica. E
mais adiante: justamente para garantir que o dado da existncia seja reconhecido e no resulte apenas do
impondervel da amizade, da simpatia ou do amor no estado de natureza, que os direitos so necessrios. por
essa razo que Hannah Arendt reala, a partir dos problemas jurdicos suscitados pelo totalitarismo, que o
primeiro direito humano o direito a ter direitos. In LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. Um
dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia da Letras, 1988, p. 150, 153-154.
14
relacionados.28
ampla que direitos naturais, de modo que os direitos humanos seriam aqueles direitos
atribudos ao homem pelo fato de sua existncia.29 Todavia, referida aproximao encontra
crticas na doutrina mais atualizada, na medida em que os direitos humanos foram positivados
possvel afirmar que os direitos fundamentais encontram maior grau de efetividade, pois
contam com uma estrutura judiciria capaz de obrigar os destinatrios das normas respectivas
28
Entretanto, necessrio esclarecer que no h identidade necessria entre o contedo dos direitos humanos e
aquele manifestado pelos direitos fundamentais. Afinal, determinados direitos humanos reconhecidos na ordem
jurdica internacional nem sempre encontram reflexos nos textos constitucionais, da mesma forma como pode
haver um catlogo de direitos fundamentais eventualmente mais extenso que os prprios direitos humanos
internacionalmente considerados. O que se verifica uma tendncia de aproximao na medida em que os textos
constitucionais tm buscado se aproximar das Declaraes Internacionais de direitos humanos. SARLET, I. W.
Ob. Cit., p. 38-39.
29
PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado yConstitucin. Madrid: Tecnos, 1999, p. 30.
30
SARLET, I. W. Ob. cit., p. 36.
31
PEREZ LUO, A. E. Ob. Cit. p. 30-31.
32
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional, p. 497.
15
em que nem sempre as cortes internacionais tm condies de impor o respeito aos direitos
em questo, matria, entretanto, que escapa aos limites da investigao que se pretende
realizar. Como observou Ingo Wolfgang Sarlet, o termo direito fundamental oferece mais
Jos Afonso da Silva34 tambm manifesta sua preferncia pela expresso direitos
fundamentais35, o que se mostra valioso por aproximar o significado dos direitos humanos
desenvolvimento do presente estudo, na medida em que faz inequvoca meno aos direitos
positivados no mbito interno, j que aqueles oriundos dos tratados internacionais no sero
objeto de anlise.
33
SARLET, I. W. Ob. Cit., p. 37.
34
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 178.
35
o caso de Manoel Gonalves Ferreira Filho, Direitos Humanos Fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1996; e
Alexandre Morais, Direitos Humanos e Fundamentais. So Paulo: Atlas, 1998.
16
Esta expresso direitos sociais foi objeto de crtica pelo autor espanhol Jos
Ramn Cossio Daz36, que defendeu que ela no guardaria, ainda hoje, o significado que lhe
constituies teriam positivado ditos direitos, melhor expresso para design-los seria
prestacional37, ainda que os chamados direitos de defesa a apresentem em menor grau que
exclusivamente, pode provocar equvocos. Com relao ao termo direitos de igualdade, vale
caracterstica ainda que seja verdadeira no parece a mais adequada para designar os
direitos sociais.
Por essas razes, ainda que a adoo do termo direitos fundamentais sociais
abandon-lo. Os direitos sociais refletem direitos com uma tradio histrica ligada s lutas
sociais, pelo reconhecimento de melhores condies de vida, a serem garantidos pelo Estado.
Fazem referncia a uma luta por igualdade real, e por liberdade real, no sentido de que todos
deveriam desfrutar de uma igual oportunidade de ser livre. Estas idias permanecem vvidas
quando se faz referncia ao termo direitos sociais, o que justifica sua atualidade.
36
COSSIO DAZ, Jos Ramn. Estado Social y Derechos de Prestacin. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1989, p. 44-47.
37
Temtica que ser abordada adiante, na seo seguinte, 1.3.
17
fundamentais aos direitos humanos positivados nas constituies, parece claro afirmar que a
previso constitucional o aspecto formal por excelncia dos direitos fundamentais. Segundo
em direito positivo.39
constitucionais. No mesmo sentido, Jorge Miranda observa que segundo um conceito formal,
proteo pelo constituinte, seja em virtude de sua imutabilidade sob a tica da reforma
complexos de modificao. 42
bem como aqueles a que se refere a norma do artigo 60, 4, IV, ao estabelecer clusulas
direitos previstos no Ttulo VIII, que trata da Ordem Social. Uma interpretao sistemtica do
texto constitucional poderia lanar luzes sobre a questo. De fato, ao enumerar como direitos
artigo 6 determinou que a proteo destes direitos se daria na forma desta Constituio.
precisamente ao Ttulo VIII, que trata da ordem social, onde seus diversos dispositivos
explicitam a forma como se dar a efetivao dos direitos sociais previstos no artigo 6.
Precisamente neste Ttulo encontram-se sediados a maior parte dos direitos fundamentais fora
sade (art. 196, CF), autnticos direitos fundamentais sociais43. Todavia, critrios
Carl Schimitt estabeleceu critrios de ordem material e estrutural, como observou Robert
Alexy44. Para este autor, seriam direitos fundamentais aqueles vinculados ao fundamento do
Estado Liberal critrio material e com estrutura idntica a dos direitos individuais de
direitos de natureza social, voltados para a realizao da igualdade, direitos que exigiam uma
43
SARLET, I. W. Ob. cit., p. 83.
44
ALEXY, R. Teoria de los Derechos Fundamentales. p. 63.
19
Robert Alexy, tendo sua ateno voltada para a Lei Fundamental alem, tambm
expressamente na Constituio como tais. Partilhando das idias de Fr. Klein, o autor sugere
Lei Fundamental e os enunciados formulados nos artigos 20, pargrafo 4, 33, 38, 101, 103 e
104 da Lei Fundamental que conferem direitos individuais. Normas de direito fundamental
adequada para a proposta de teoria de direitos fundamentais formulada pelo autor, vinculada
aqueles expressamente previstos como tais, mas tambm direitos chamados adscritos s
45
ALEXY, R. Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 65.
46
Idem, p. 64-65.
20
normas de direitos fundamentais.47 Estes direitos podem ser identificados como fundamentais
texto das normas de direitos fundamentais positivadas. Estas duas relaes de preciso e de
Maliska48 bem traduziu o pensamento do autor alemo: Segundo uma definio geral,
No mesmo sentido, Ingo Sarlet observa que o critrio formal apesar de relevante
fundamentais fora do catlogo do Ttulo II, seja direitos dispersos no texto constitucional (e,
neste sentido, pode-se fazer referncia aos direitos fundamentais sociais previstos no ttulo da
Ordem Social), seja direitos decorrentes dos princpios e do regime constitucional, seja, ainda,
internacionais (mesmo porque a doutrina diverge em relao ao seu status jurdico50), bem
como de direitos fundamentais sociais implcitos. O foco estar centralizado tanto nos direitos
47
ALEXY, R. Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 70-71.
48
MALISKA, Marcus Augusto. O direito educao e a Constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,
2001, p.77.
49
Neste sentido o autor salienta que um conceito de direito fundamental s pode ser auferido a partir da ordem
constitucional positiva, pois um conceito que busque universalidade encontrar distines em cada ordem
jurdica nacional, na medida em que esta revela as particularidades de cada sociedade. SARLET, I. W. Ob. cit. p.
87-89. Talvez este seja um dos pontos que tem levado dificuldade para diferentes comunidades da Europa
aceitarem uma Constituio Europia.
50
SARLET, I. W. Ob. cit. p. 139-144, em discusso que foge ao mbito do presente estudo.
21
tambm no Ttulo VIII, concernente Ordem Social. Todavia, sua identificao mostra-se
referncia a explicitao dos direitos previstos no artigo 6 nas normas oriundas dos
possibilidade de outros direitos fundamentais dos trabalhadores, que visem melhoria de sua
condio social.52
abordados a seguir.
Gonalves Ferreira Filho, na doutrina ptria. Segundo esta concepo, determinados direitos,
51
No caso da Constituio Brasileira, no parece possvel a distino entre dois regimes jurdicos de direitos
fundamentais, um aplicvel aos direitos de liberdade, e outro aos direitos econmicos, sociais e culturais,
como ocorre na doutrina portuguesa. Embora possa ser eventualmente identificada diferena estrutural entre as
normas que positivam os diversos direitos fundamentais, todos comungam do mesmo regime jurdico, o qual
lhes atribui aplicabilidade imediata (art. 5, 1, CF), e especial proteo contra reforma constitucional (art. 60,
4, IV, CF).
52
SARLET, I. W. Ob. cit., p. 135-136.
53
ANDRADE, J. C. V. Ob. cit., p. 81.
22
Ingo Wolfgang Sarlet refuta esta concepo, na medida em que entende que todos
observa que poderia se justificar uma certa divergncia em relao aos direitos previstos nos
artigos 5, XXVIII e XXIX, 7, XI e XXIX, 14, 1 a 11, os incisos e pargrafos do artigo 17,
com exceo para o 1, que prev a autonomia dos partidos polticos, dentre outros.
Canotilho tambm formula crtica severa a este respeito, observando que esta
Canotilho rechaa esta concepo, acusando seus adeptos de elaborarem uma teoria de
metodolgico prximo das teorias atomsticas da sociedade, expulsa do catlogo material dos
54
ANDRADE, J. C. Vieira de. Ob. cit., p. 85. O autor ainda utiliza dois outros critrios de identificao dos
direitos fundamentais: a subjetividade, ou seja, o fato de as normas de direitos fundamentais atriburem aos seus
titulares posies jurdicas subjetivas; e a funo de garantia de determinados bens jurdicos ou posies
jurdicas de seus titulares. p. 84-85.
55
SARLET, I. W. Ob. cit., p. 150.
56
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional. p. 531.
23
excludentes, como a dignidade da pessoa humana. Distines como a sugerida por Vieira de
Andrade acabam por se revelar to somente ideolgicas. Como passaremos a analisar a seguir,
mostrou seu valor na medida em que vincula o intrprete s opes axiolgicas adotadas pelo
humana
exclusivamente como critrio para a identificao dos direitos fundamentais fora do catlogo
57
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional, p. 532.
24
quais valores foram levados em considerao pelo constituinte para a previso constitucional
destes direitos. A partir desta conscincia axiolgica, a vinculao dos poderes pblicos aos
direitos fundamentais assume, necessariamente, outra conotao. Dar efetividade aos direitos
valores construdos e difundidos na sociedade, trilhando os caminhos que ela mesma traou
ou pretendeu traar.
Esta preocupao com o valor se depreende das lies do mestre portugus Jorge
referncia aos direitos inerentes prpria pessoa, como direitos bsicos da pessoa, como os
direitos que constituem a base jurdica da vida humana no seu nvel actual de dignidade, como
conceito material de direitos fundamentais ser sempre relativo, na medida em que dever
relevncia.
Robert Alexy deteve-se uma vez mais sobre a caracterizao de direitos como
60
fundamentais, partindo de uma noo mais abrangente, a de direitos do homem. Neste
sentido, o autor procura identificar uma relao material entre os direitos do homem e os
direitos fundamentais, na medida em que seriam direitos fundamentais aqueles cuja proteo
58
MIRANDA, J. Ob. cit. p. 9-10.
59
No mesmo sentido, ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas caractersticas. In
Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 8, n. 30, So Paulo: Revista dos Tribunais, jan/mar 2000,
(p.146/158), p. 146: Os direitos so materialmente fundamentais quando seu contedo est relacionado aos
valores mais caros ao homem (dignidade da pessoa humana) e formalmente fundamentais, quando se mostram
atravs de normas de hierarquia jurdica superior s demais, comumente positivadas nas Constituies.
60
ALEXY, R. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico. p.55-66.
25
sua caracterizao como direito fundamental na medida em que sua violao ou no-
Prossegue o autor alemo, salientando que por este critrio material possvel conceber como
direitos fundamentais no somente direitos de defesa liberais clssicos, mas tambm, direitos
fragilidade se tomado de forma isolada, bem como sua contaminao por um certo grau de
subjetividade o que, vale salientar, dificilmente pode ser afastado de forma total quando
no se revela critrio material mais ajustado para a conceituao material dos direitos do
anos.62
partir de pressupostos inteiramente abstratos, como sua conexo com os direitos do homem63.
histrica e constitucional de cada pas, bem como deve respeitar as opes feitas pelo
61
ALEXY, R. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico, p. 61.
62
Idem, p. 61.
63
Partindo dos mesmos critrios desenvolvidos por Alexy, Rodrigo de Lacerda Carelli chega a enumerar quais
os dispositivos constitucionais do catlogo dos direitos fundamentais sociais seriam efetivamente de direitos
fundamentais, o que evidencia uma opo doutrinria pela possibilidade de direitos apenas formalmente
fundamentais, posio no adotada no presente trabalho. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Direitos
Constitucionais Sociais e os Direitos Fundamentais: so os direitos sociais constitucionais direitos
fundamentais?. In Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 11, n. 42, jan/mar 2003, p. 254.
26
constituinte. Nesta ordem, ambos os direitos mencionados (direito ao dcimo terceiro salrio,
direito ao lazer e ao descanso (que se tornam possveis atravs da gratificao natalina), seja a
1, III, CF). A partir desta previso constitucional, verifica-se que a dignidade humana deixou
dimenso principiolgica da dignidade da pessoa humana tambm foi objeto de estudo por
Ana Paula de Barcellos65, que defende a dignidade da pessoa humana como verdadeira norma
que seriam aceitos tambm como direitos fundamentais outros direitos decorrentes do regime
e dos princpios por ela adotados, por certo fez referncia ao princpio da dignidade humana
e mesmo implcitos.
A dignidade da pessoa humana tem tido seu conceito construdo atravs dos
sculos. Os primeiros registros de uma esfera de dignidade ligada ao ser humano esto
64
Recentemente, o princpio da proteo ao idoso, como um decorrncia do princpio da dignidade da pessoa
humana, e expressamente positivado no artigo 230 da Constituio Federal, recebeu regulamentao atravs da
Lei n 10.740, de 01/10/2003. Vale observar o que determina o artigo 3 do mencionado diploma legal:
obrigao da famlia, da comunidade, da sociedade e do Poder Pblico assegurar ao idoso, com absoluta
prioridade, a efetivao do direito vida, sade, alimentao, educao, cultura, ao esporte, ao lazer, ao
trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria.
65
BARCELLOS, Ana Paula de. Normatividade dos princpios e o princpio da dignidade da pessoa humana na
Constituio de 1988. Revista de Direito Administrativo, n 221, Rio de Janeiro, jul/set 2000, p. 175.
27
humanos seriam iguais em dignidade, devendo ser respeitados em sua liberdade pessoal.66
Esta noo foi aprimorada pela doutrina crist, a partir da lio trazida pela Bblia
de que todos os homens teriam sido criados imagem e semelhana de Deus, e portanto,
Mdia, chegou a referir-se expressamente dignitas humana, conceito que foi aprimorado por
Pico della Mirandola, partindo da racionalidade como qualidade peculiar inerente ao ser
humano, advogou ser esta a qualidade que lhe possibilita construir de forma livre e
condio crist. Nos sculos XVII e XVIII, a dignidade da pessoa humana foi racionalizada e
laicizada pela profuso das idias jusnaturalistas, sendo que a concepo desenvolvida por
Kant ainda referncia atual do tema. Para o filsofo, a dignidade da pessoa humana diz
sendo assegurada a dignidade da pessoa humana, qualquer pessoa sujeito de direitos perante
se a ateno para o valor da pessoa humana, como ser social, como valor-fonte de todos os
valores.69
66
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais: na Constituio Federal
de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 29.
67
SARLET, I. W. Dignidade da Pessoa Humana..., p. 30-31.
68
Idem, p. 32-38.
69
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e a
flexibilizao da legislao trabalhista. In Revista de Direito Constitucional e Internacional. Cadernos de
Direito Constitucional e Cincia Poltica, ano 11, n 44. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul/set 2003, p.96.
28
por Kant mantenha sua atualidade, certo que ele depende de uma boa dose de
humana para cada sociedade, e, em especial, para cada ordem jurdica. Neste sentido, o
precisado de modo absoluto. Fica como referncia a condio de valor do ser humano como
natural da dignidade humana que dever ser complementada pela dimenso cultural, em
mtua interao.70
pessoa humana (...) reclama uma constante concretizao e delimitao pela prxis
sua dupla dimenso: negativa e positiva. Segundo a dimenso negativa, ningum poder
dignidade da pessoa reclama que este guie as suas aes tanto no sentido de preservar a
Perez Luo se refere dignidade da pessoa humana como uma garantia do ser humano contra
para o qu se revela necessria uma atitude prestativa dos poderes pblicos, ainda que
meramente de proteo.73
70
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 117.
71
SARLET, I. W. Dignidade da Pessoa Humana..., p. 41.
72
Idem, p. 47-48.
73
PEREZ LUO, A. E. Derechos Humanos..., p. 318.
29
ingerncia do poder pblico na esfera de autonomia do cidado, mas tambm tarefa a ser
cumprida pelo Estado. precisamente neste sentido positivo que o princpio da dignidade da
lusitano salienta que podem ser considerados direitos fundamentais todos aqueles que
Andrade agrega a este critrio dois outros, considerados por Ingo Sarlet como critrios
materiais, os quais acabam por limitar excessivamente o conceito de direito material para
aquele autor. Segundo Vieira de Andrade, seriam direitos fundamentais aqueles direitos
individuais ou coletivos.75
concepo:
74
ANDRADE, J.C. Vieira de. Direitos Fundamentais..., p. 83 e seguintes. No mesmo sentido, na doutrina
brasileira, conforme anlise de Ingo Wolfgang Sarlet, em A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 109,
menciona-se Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Princpio da Dignidade Humana, in G. Salomo Leite
(Org.), Dos Princpios Constitucionais; e Edilson Pereira de Farias, Coliso de Direitos: A Honra, a Intimidade,
a Vida Privada e a Imagem versus a Liberdade de Expresso e Informao.
75
ANDRADE, J. C. V. de. Ob. cit., p. 84-85.
30
princpio, que se trate dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5), dos direitos
sociais (arts. 6 a 11) ou dos direitos polticos (arts. 14 a 17).76
Referida concepo foi objeto de crticas pela prpria doutrina portuguesa, como
Todavia, vale ponderar que ainda que a dignidade da pessoa humana no possa ser
tomada como nico elemento material unificador e identificador dos direitos fundamentais
uma ligao no mnimo remota com o referido princpio (CF, art. 5, XVIII, XXI, XXV,
XXVIII, XXIX, XXXI, XXXVIII, e art. 7, XI, XXVI, XXIX)77 no se pode afastar por
completo a validade deste critrio. O que se verifica uma certa graduao no vnculo de
dignidade da pessoa humana. Ingo Sarlet posiciona-se no seguinte sentido: entendemos ser
possvel, no mnimo, sustentar o ponto de vista de acordo com o qual os direitos fundamentais
humana.78
internacionais.79
76
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direito. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2000, p. 66.
77
A enumerao de SARLET, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 110.
78
SARLET, I. W., A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 127.
79
GOMES, D. G. P. Ob. cit., , p. 101.
31
Federal, dentre os quais o princpio democrtico, o qual assume especial relevncia para a
identificao dos direitos fundamentais polticos. Mas certo que o princpio da dignidade da
pessoa humana tem um importante papel a cumprir, especialmente no caso dos direitos
fundamentais sociais.
determina a proteo da integridade fsica e moral do ser humano, ela tambm se revela uma
garantia de condies justas e adequadas de vida para o indivduo e sua famlia, contexto no
qual assumem relevo de modo especial os direitos sociais ao trabalho, a um sistema efetivo de
material e assegurao de uma existncia com dignidade.80 Neste sentido, parece evidente
que o direito sade, o direito educao, o direito previdncia social e o direito moradia
palavras de Sarlet, o ponto de ligao entre a pobreza, a excluso social, e os direitos sociais
acordo com Rosenfeld onde homens e mulheres estiverem condenados a viver na pobreza,
sociais e os direitos individuais, pois ambos esto conectados a um valor maior: a dignidade
80
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 120.
81
SARLET, I. W., Dignidade da pessoa humana..., p. 96.
82
BONAVIDES, P. Ob. Cit. p. 595.
83
Isso no retira dos direitos fundamentais sociais sua autonomia enquanto autnticos direitos fundamentais, e
no apenas direitos fundamentais instrumentais ou derivados.
32
medida em que os direitos sociais viabilizam o exerccio real e consciente dos direitos
humana.84
fundamentalidade. Dessa forma, sero direitos fundamentais aqueles direitos cujo contedo
puder ser equiparado, em grau de importncia, aos direitos fundamentais do catlogo. Trata-se
expresses dos valores mais arraigados sociedade, certo que a substncia e a relevncia
so dois critrios que no podem ser olvidados quando da identificao dos direitos
fundamentais fora do catlogo. Esta noo revela-se de especial importncia para os direitos
sociais, na medida em que Robert Alexy, analisando a Lei Fundamental alem, elegeu como
to importantes que sua outorga ou no outorga no pode ficar nas mos da simples maioria
parlamentar.86
catlogo constitucional, sua relevncia se impe a ponto de tornar possvel sua assuno como
84
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar,
2002, p. 115.
85
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 106.
86
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 432.
33
critrio material basilar. Ao lado dos critrios da substncia e da relevncia, nos termos da
idia reitora de Robert Alexy, referido princpio permite reconhecer nos direitos sociais
sua efetividade.
Brasileira de 1988 previu autnticos direitos fundamentais sociais. Estes direitos podem ser
identificados a partir do catlogo do Captulo II, Ttulo II, que expressamente enumera
direitos fundamentais sociais. Existem, todavia, outros direitos fundamentais sociais alm
aos direitos fundamentais sociais, esta abertura tambm se revela no caput do artigo 7, que se
fundamentais sociais positivados no texto constitucional, ainda que fora do catlogo, torna-se
necessrio apreciar critrios de ordem material que permitam identificar estes direitos, e
87
Neste sentido, Gilmar Ferreira Mendes salientou: se alguns sistemas constitucionais, como aquele fundado
pela Lei Fundamental de Bonn, comportam discusso sobre a existncia de direitos fundamentais de carter
social, certo que tal controvrsia no assume maior relevo entre ns, uma vez que o constituinte, embora em
captulos destacados, houve por bem consgrar os direitos sociais, que tambm vinculam o Poder Pblico, por
fora inclusive da eficcia vinculante que se extrai da garantia processual-constitucional do mandado de injuno
e da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. MENDES, G. F. Ob. cit., p. 46.
34
Constituio Federal. Alm disso, a fundamentalidade destes direitos faz referncia ao ncleo
fundamental reitor da Repblica Federativa do Brasil, o critrio material por excelncia dos
Sob esta tica, ao preceituar o homem como valor-fonte do ordenamento jurdico, dotado de
valor intrnseco, e neste sentido, titular de um direito ao seu livre desenvolvimento, autnomo
coloquem os seres humanos em patamar de igualdade entre si, que lhe garantam o sustento, o
acesso ao conhecimento necessrio para a livre manifestao do seu pensamento e para a luta
pelos seus interesses. Direitos que o protejam quando ningum mais estiver presente para lhe
Arendt.
88
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 112-113.
35
e jurdica destes direitos, para a realizao dos fins a que o Estado Brasileiro se props.
uma conexo imediata entre eles e a dignidade da pessoa humana. Ainda que se considere
referido princpio como um critrio material unificador dos direitos fundamentais, preciso
haver direitos formal e materialmente fundamentais que pouco se relacionem com o princpio
subsistir, na medida em que existem outros valores que podem ter sustentado a deciso do
fundamentais sociais estar-se- fazendo referncia aos critrios formais e materiais que
Constituio, seja respeitando os valores que informaram a qualificao dos direitos sociais
enquanto fundamentais.
denticas, ora prevendo precipuamente prestaes de cunho positivo por parte dos poderes
pblicos, ora estabelecendo uma posio de defesa do seu titular contra a ingerncia do
Estado. H que se investigar se estas diferenas influenciam na sua justiciabilidade, para que
36
demandam dos poderes pblicos uma determinada conduta, uma prestao, que satisfaa uma
Afonso da Silva: direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so
normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos
que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais.89 Em que pese a definio
ser adequada a uma srie de direitos fundamentais sociais, ela no pode se aplicar
interveno dos poderes pblicos. certo que esta no a nica posio jurdica em que o
direito de greve investe o seu titular, como ser abordado adiante, mas o exemplo serve para
89
SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 286.
37
critrio desenvolvido especialmente por Jellinek90, aprimorado por Robert Alexy91 e traduzido
Andrade93, bem como para o direito constitucional brasileiro por Ingo Wolfgang Sarlet94,
dentre outros.
A teoria dos status de Georg Jellinek tem seu ncleo central na compreenso de
que a posio do indivduo em relao ao Estado que o qualifica na relao jurdica. A partir
desta concepo, estruturou quatro status do homem que qualifica sua posio jurdica: o
status passivo, o status negativo, o status positivo e o status ativo. O primeiro status, tambm
frente ao poder do Estado, ou seja, posio em que ele est obrigado pelas imposies
liberdade de cada indivduo, segundo o qual sua atuao juridicamente irrelevante para o
segundo a funo por eles exercida no ordenamento jurdico, bem como em conformidade
com a estrutura dentica de suas normas, em trs grandes grupos: os direitos a algo, as
90
Desenvolvido na obra System der subjektiven ffentlichen Rechte, 2 ed, Tubinga, 1905, conforme relatado por
ALEXY, R., Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 248.
91
ALEXY, R., Ob. Cit, p. 186-239.
92
CANOTILHO, J. J. G., Direito Constitucional, p. 537-540.
93
ANDRADE, J. C. V. de. Ob. cit., p. 192 e ss.
94
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 178-227.
38
o sujeito A tem frente a B o direito a X. Esta categoria abarcaria tanto o direito a uma
ao, ou seja, a possibilidade de fazer ou no fazer algo, o que pode ser expresso da seguinte
forma: x livre (no livre) em relao a y para fazer z ou no fazer z.97 Finalmente, as
situao jurdica, ou seja, ela pode ser traduzida em um poder fazer jurdico garantido por
realizar o ato.98
trouxe uma inovao que a permitiu ser adaptada ao direito positivo portugus, qual seja, a
atuao do legislador para a definio do seu contedo. Os segundos, por sua vez, seriam os
direitos dos cidados a uma participao igual nas prestaes estaduais segundo a medida
das capacidades existentes, de modo que restaria assegurado o nvel de concretizao das
95
ALEXY, R. Teoria de los derechos fundamentales, p. 186.
96
Idem, p.186-187. Voltaremos a tratar desta categoria com mais preciso no item seguinte, na medida em que
ela se mostra como categoria chave para a compreenso da estrutura dos direitos fundamentais sociais.
97
Ibidem, p. 214.
98
Ibidem, p. 229-230.
99
CANOTILHO, J. J. G., Direito Constitucional, p. 541-542.
100
Nas palavras de Canotilho, os cidados beneficiam da natureza de direitos justiciveis, permitindo aos seus
titulares o recurso aos tribunais a fim de reclamar a manuteno do nvel de realizao e de radicao subjectiva
j adquirida pelos direitos fundamentais. Ob. Cit. p. 542. A partir deste raciocnio o autor passaria a tratar do
princpio da vedao do retrocesso, do qual no nos ocuparemos no presente momento.
39
aos clssicos direitos de liberdade, que impem uma absteno ao Estado, um dever de no-
exigem do Estado uma ao positiva, a fim de proteger os bens jurdicos protegidos pelos
direitos fundamentais contra a actividade de terceiros, quer seja para promover ou garantir as
teoria do status de Jellinek, e na teoria das posies jurdicas de Alexy, Edilsom Pereira de
Farias elaborou uma classificao dos direitos fundamentais em direitos de defesa, direitos a
e direitos de participao.102
Segundo o autor, os direitos fundamentais podem ser classificados primeiramente entre dois
relacionaria aos direitos a prestaes materiais sociais. Ainda, com relao aos direitos a
prestaes, Sarlet salienta que eles podem ser diferenciados entre direitos originrios a
101
ANDRADE, J. C. V., Ob. cit., p. 192-193.
102
FARIAS, E. P. de. Ob. cit., p. 101-116.
40
prestaes, e direitos derivados a prestaes, tal como elaborado pelo mestre portugus J. J.
Gomes Canotilho.103
direitos derivados a prestaes, ainda que no diga respeito diretamente estrutura dentica
da norma de direito fundamental social, assume relevncia prtica na medida em que foi
baseada na estrutura positiva da Constituio Portuguesa, que, neste aspecto especfico, muito
direito de igual acesso, obteno e utilizao das estruturas institucionais criadas pelos
poderes pblicos, bem como o direito de igual participao nos bens e servios prestados por
estas instituies. Ainda, os direitos derivados a prestaes podem ser compreendidos como
ordinrio. Nesta ordem, por exemplo, a Lei que define as condies para a licena
maternidade, prevista no art. 7, XVIII, e art. 201, II, da CF105, gera, para a cidad, um direito
103
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 183-185.
104
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional, p. 553.
105
CF, art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social: XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e
vinte dias; e CF, art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter
contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e
atender, nos termos da lei, a: II - proteo maternidade, especialmente gestante.
106
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional, p. 554.
41
da CF107, bem como o direito de garantia de um salrio mnimo como benefcio aos
portadores de deficincia e aos idosos que no tiverem meios de garantir o prprio sustento,
de direito fundamental, qual seja, defensiva ou prestacional. Esta predominncia pode ceder
em uma leitura dos direitos fundamentais voltados para os casos concretos, na medida em que
garantias individuais (Ttulo II, Captulo I), direitos sociais (Ttulo II, Captulo II), direitos
da nacionalidade (Ttulo II, Captulo III) e direitos polticos (Ttulo II, Captulo III). A
classificao adotada vai se preocupar menos com a posio dos direitos fundamentais no
catlogo constitucional, e mais com a funo desempenhada por cada norma jusfundamental
perante o ordenamento jurdico. A questo a ser investigada volta-se para a posio jurdica
em que a norma de direito fundamental investe seu titular: uma posio de defesa frente aos
107
CF, art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I - ensino fundamental
obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no tiverem acesso na
idade prpria; 1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo.
108
CF, art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio
seguridade social, e tem por objetivos: V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa
portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-
la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
109
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentai., p. 183-184. Voltaremos a esse ponto quando tratarmos
dos direitos fundamentais sociais como um feixe de posies jusfundamentais, item 1.2.3.
110
Atualmente muito se discute sobre a funo horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, a vinculao dos
particulares s obrigaes jusfundamentais neles estatudas. No entraremos nesta questo, em virtude dos
limites traados para o presente estudo, o qual se ocupa da atuao do Estado no cumprimento das obrigaes
previstas em normas de direitos fundamentais sociais. Sobre o tema, ver SARMENTO, Daniel. Direitos
Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
42
presente estudo, entretanto, no sem uma observao crtica que a permita situar em
conformidade com o atual estado da arte sobre o tema, conforme ser abordado nos itens 1.2.2
e 1.2.3 a seguir.111
direitos, buscando identificar seu carter prestacional, ou defensivo, conforme cada caso.
(direito a prestao). Para tanto, vale observar os ensinamentos trazidos por Robert Alexy.
jurdica na qual ele pode exigir do Estado que este no impossibilite faticamente o exerccio
realizao da ao. Estas duas hipteses estariam inseridas no conceito de turbar a ao.
111
No se trata, por certo, da nica classificao possvel. A ttulo de exemplo, Jorge Miranda classifica os
direitos fundamentais em (1) direitos de proteo da pessoa singular em virtude de sua personalidade, como o
direito vida; (2) direitos da pessoa singular em sociedade, como os direitos sociais, econmicos e culturais, que
permitem a satisfao de suas necessidades dentro do convvio social; (3) direitos da pessoa frente ao Estado ou
no Estado, que correspondem aos direitos de participao na vida pblica e na vida poltica. MIRANDA, J. Ob.
cit., p.86-87.
43
da revogao, por exemplo, de normas jurdicas que criariam as condies necessrias ao seu
exerccio, normas de carter constitutivo. Segundo Alexy, o enunciado deste direito poderia
ser assim traduzido: a tem frente ao Estado um direito a que este no lhe turbe a realizao
da ao h. 112
nesta categoria, como seria o caso do direito de greve (art. 9, CF), e o direito de liberdade de
atravs dos quais seu titular pretende se ver protegido de aes estatais que lhe afetem
propriedades jurdicas (como o direito revogao da lei que estabelece o patamar do salrio
mnimo, nos termos do inciso IV, do art. 7, CF), ou situaes jurdicas (como o descanso
direitos como estes seriam da seguinte forma: a tem frente ao Estado um direito a que este
um direito a que o Estado no elimine posies jurdicas por ele conquistadas, as quais so
configuradas por determinadas normas jurdicas constitutivas. Seu enunciado seria o seguinte:
a tem frente ao Estado um direito a que este no elimine a posio jurdica PJ de a.114
situao pode se identificar o direito previsto no inciso I do art. 7, que trata da proteo
ainda naquele previsto no inciso XII, que trata do salrio-famlia, atualmente regulamentado
112
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales. P. 189-191.
113
Idem, p. 192.
114
Ibidem, p. 192-194.
44
direito fundamental social que se encaixassem na forma pura dos enunciados acima
Estado.
professor em Buenos Aires, Christian Courtis, ressaltam a dimenso negativa dos direitos
fundamentais sociais:
Os direitos a prestaes podem ser catalogados entre dois grandes grupos: aqueles
que demandam do Estado uma determinada prestao ordem ftica (no caso, os direitos
sociais em sentido estrito, como bem observou Ingo Wolfgang Sarlet), e aqueles que
demandam uma prestao de ordem normativa117, o que corresponderia aos direitos proteo
115
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Apuntes sobre la Exigibilidad Judicial de Los Derechos
Sociales. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional,
Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 138.
116
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 205.
117
Esta classificao j foi objeto de crtica por Flvio Galdino, que entende que todas as prestaes so fticas,
na medida em que mesmo que haja a previso de direito a uma determinada norma de proteo do direito, esta
pressupor a existncia de um Congresso habilitado para cri-la e vot-la, deputados e senadores remunerados
45
fim de prover ao titular do direito o bem jurdico tutelado pela norma jusfundamental. Nestas
condies, em princpio, o Estado seria livre para escolher a melhor forma de atender a este
objetivo, prestando o bem jurdico em questo em conformidade com outros interesses, como
uma conduta que atinge a finalidade constitucional, prestando o bem jurdico, e outra que no
momento oportuno.
neste caso importar como o Estado vai editar a norma que garantir a realizao do direito
penais pelo Estado que protejam a esfera jurdica do cidado, como tambm a criao de
uma regulamentao que lhe permite atribuir posies jurdicas inerentes a direitos a
como a prestao em sentido amplo como o direito edio de leis que regulamentem o
para este mister, o que correspondem a prestaes fticas. GALDINO, Flvio. O Custo dos Direitos. In Paulo
Lobo Torres (Org.) Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, (p.139-222) p. 180-181.
118
Lei n 8.080, de 19/09/1990, e Lei n 8.142, de 28/12/1990.
46
verifica-se que a identificao das normas a prestaes normativas tem natureza residual.119
direitos a prestaes em uma s norma jurdica. Significa dizer que um mesmo dispositivo
normativo pode investir seu titular em posies jurdicas de exigncia de prestaes fticas
como uma vaga na rede de ensino pblico fundamental e prestaes normativas como
normas que regulamentem o acesso ao ensino pblico e o funcionamento das escolas, que
constitucional.
prestaes, sendo que, um mesmo direito fundamental poder investir seu titular nas duas
jusfundamentais
dispositivo normativo121 pode gerar diversas normas (com estrutura dentica de direito de
119
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 211.
120
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 241.
121
Assume-se que o dispositivo normativo est sujeito atuao do intrprete, e nesta condio, pode gerar
variadas normas. Como definiu Humberto vila, a norma o resultado da elaborao exegtica de um texto
47
apresentar. Estas normas diversas investem seu titular em uma gama de posies
jusfundamentais, de modo que ele pode assumir uma posio de exigncia a uma determinada
prestao, no sentido de que deveria o Estado fornecer condies materiais para que o direito
podem variar quanto ao seu objeto, seu destinatrio e mesmo quanto sua estrutura jurdico-
Vale observar que na doutrina ptria, Pontes de Miranda123 j havia observado que
um mesmo direito pode implicar em vrias aes para o seu titular, o que j induz a
jurisdicional que lhes proporcione efetividade, seja para possibilitar seu exerccio, seja para
coibir ameaas, restries e limitaes a estes direitos por parte dos poderes pblicos e outros
particulares (direito proteo, tpico direito prestacional). Afirmou o eminente jurista que
Cabe ao Estado, alm de dever abster-se de atos que firam os direitos fundamentais,
caracterizou-se no fato de ser o Estado assegurador, tambm, da liberdade, sendo esse um dos
seus fins; tanto quanto a excessividade da teoria da liberdade no Estado desatendia ao fato de
normativo, e no se confunde com o dispositivo. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 22.
122
SARLET, I. W. A Eficcia, p. 207.
123
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1974, p. 661, 665.
124
Idem, p. 666.
48
podem ser compreendidas a partir de (1) posies jurdicas bsicas; (2) seu grau de
jurdicas definitivas ou prima facie.126 Entre a norma e a posio jurdica existem trs
relaes: uma relao de preciso, uma relao de meio/fim, e uma relao de ponderao. A
relao de preciso corresponde liberdade jurdica de realizar as aes que, por seu contedo
e forma, podem ser consideradas como uma real inteno de descobrimento do contedo do
direito, da verdade, bem como escolher livremente o planejamento e a metodologia para faz-
lo. A relao meio/fim est relacionada com a necessidade de existncia de normas que
organizao. E a relao de ponderao tem sua atuao dentro das relaes anteriores, bem
como na escolha de uma posio jurdica prima facie e uma posio definitiva, em caso de
coliso.127
Assim, conclui Alexy que um direito fundamental como um todo (...) est
composto por elementos com uma estrutura bem definida, ou seja, as distintas posies do
125
ANDRADE, J. C. V. Ob. cit., p. 188.
126
A qualificao das normas de direitos fundamentais sociais como regras e princpios ser objeto da seo
seguinte.
127
ALEXY, R. Teoria de los derechos..., p. 243.
128
Idem, p. 245.
49
1.2.4 Crtica classificao dos direitos entre direitos de defesa e direitos a prestaes
prestaes no est isenta de crticas. Todavia, h que se ponderar a partir de que ngulo a
crtica lanada, para que se possa aquilatar sua real utilidade no auxlio de uma concepo
categrica que tem chamado a ateno da doutrina brasileira: todos os direitos so positivos.
Segundo estes autores, todos os direitos exigem uma prestao do Estado no sentido
concebido como direito de defesa, ou direito negativo) somente foi garantido mediante uma
atividade prestacional dos poderes pblicos, que garantiram as foras necessrias para conter
Flvio Galdino previu a existncia de cinco momentos em que se situaria a doutrina brasileira
129
HOLMES, Stephen, SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. New York:
W.W. Norton & Company, 1999, especialmente nas pginas de 13 a 48.
130
HOLMES, S., SUNSTEIN, C. Ob. Cit. p. 13-14.
50
(III) - modelo terico da utopia: a crtica ideolgica e a crena em despesas sem limite
iguala direitos negativos e positivos, a positividade dos direitos sociais permanece
reconhecida, mas o elemento custo desprezado;
(IV) - modelo terico da verificao da limitao dos recursos: o custo assume carter
fundamental, de tal arte que, mantida a tipologia positivo/negativo, tem-se a efetividade
dos direitos sociais como sendo dependente da reserva do possvel;
(V) - a superao dos modelos anteriores: tem-se por superada essa tradicional tipologia
positivo/negativo dos direitos fundamentais. 131
realizao matria que ser objeto do Captulo III, pode-se observar que Galdino defende a
total abolio da noo de direitos positivos e negativos, para que se assuma em todos os
direitos fundamentais uma dimenso positiva. Todo direito pressupe uma atuao do Estado,
seja mediante provocao (atravs do Poder Judicirio, por exemplo), seja espontaneamente
se pode falar em uma dicotomia entre as duas funes, na medida em que j se assumiu que,
exemplo, pode-se verificar que o direito de liberdade de expresso ainda que seja possvel
dele depreender um direito a uma prestao ftica e normativa, no sentido de criao dos
131
GALDINO, F. Ob. cit., p. 163-164.
132
Neste sentido, vale observar as anotaes de Celso Lafer: , no entanto, da convergncia entre as liberdades
clssicas e os direitos de crdito que depende a viabilidade da democracia no mundo contemporneo, apesar da
heterogeneidade de suas origens, e por essa razo que entendo que esta desarmonia em relao ao papel do
Estado na sociedade, na passagem da primeira Segunda gerao de direitos, obedece (...) a uma dialtica que
subordina a contradio complementaridade, pois as duas geraes de direitos baseiam-se na intuio da
irredutibilidade do ser humano ao todo do seu meio social, e no pressuposto de que a sua dignidade se afirmar
com a existncia de mais liberdade e menos privilgios. LAFER, C. Ob. cit., p. 130.
51
meios para que o pensamento seja manifestado, e esta manifestao seja juridicamente
sentido de que ele no poder tolher a livre manifestao do pensamento (seria o caso de
ainda que seja possvel deduzir um direito positivo, a dimenso negativa do direito de livre
De fato, bem observou Flvio Galdino133 que a distino entre direitos de defesa e
direitos a prestaes muitas vezes utilizada pela doutrina e pelos tribunais a fim de justificar
uma maior justiciabilidade dos primeiros em detrimento dos segundos. As razes mais
menor grau, todos os direitos dependem de recursos financeiros do Estado para se mostrarem
efetivos. E quanto ao contedo, existem direitos de defesa que tambm dependem da atuao
do legislador como se defende em relao ao direito greve (CF, art. 9, 1)134. Sobre este
que, vale salientar, assuma a possibilidade de que todo direito fundamental, na medida em
133
GALDINO, F. Ob. Cit. p. 175-178.
134
CF, Art. 9 assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de
exec-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. 1 A lei definir os servios ou atividades
essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade.
52
social pode assumir, torna-se necessrio restringir o objeto do presente estudo, especialmente
porque a questo da reserva do possvel tem afetado mais diretamente os chamados direitos a
prestaes sociais (ainda que se admita que todos os direitos fundamentais tm um custo).
efetividade dos direitos fundamentais a prestaes fticas como se depreende das decises
proferidas pelos tribunais, a serem analisadas na seo 3.4 o presente estudo voltar suas
Para tanto, vale observar a definio atribuda a estes direitos por Robert Alexy:
direitos do indivduo frente ao Estado a algo que se o indivduo tivesse meios financeiros
suficientes e se encontrasse no mercado uma oferta suficiente poderia obter tambm dos
pressupem seja criada ou colocada disposio a prestao que constitui seu objeto, j que
ateno.
135
ALEXY, R. Teoria de los derechos..., p. 482.
136
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 284. O autor faz referncia obra de J. R. Lima
Lopes, Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, p. 126-127, e A. Fioranelli Jr., RPGESP, n 41, 1994, p.
23.
53
necessrio ponderar acerca da natureza das normas que os veiculam. Neste sentido, volta-se a
anlise para a doutrina que diferencia dois tipos normativos: regras e princpios.
Como j havia sido afirmado por Robert Alexy137, e bem observado por Humberto
resultado desta atividade hermenutica poder reconhecer tanto uma regra, quanto um
poder-se- depreender uma regra ou um princpio. Neste sentido, importa na presente seo
conseqncias jurdicas pertinentes no seu embate com questes como a reserva do possvel.
Foi a partir da distino entre regras e princpios que uma srie de problemas
para a soluo dos casos concretos. Neste sentido, toda uma gama de autores se voltou para a
137
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 50-51.
138
VILA, H. Teoria dos princpios. p. 23-26.
54
questo dos direitos fundamentais como regras e princpios, fundando uma nova escola de
Dworkin141. Segundo Dworkin, a diferena que se estabelece entre regras e princpios seria
sobre ela to somente um juzo de validade, de modo que, se vlida, dever ser aplicada ao
atuam como razes que podero levar a uma determinada deciso, e so aplicados segundo
uma dimenso de peso ou importncia, de modo que podem influenciar na deciso em maior
ou menor grau. Interessante observar que Dworkin, em crtica aberta ao positivismo jurdico,
juiz.143
O carter normativo das regras e dos princpios tambm foi reconhecido por
do dever-ser.144 Aperfeioando a distino criada por Dworkin, Alexy145 afirma que existe
uma diferena de grau e de qualidade entre regras e princpios. Princpios so normas que
139
AMORIM, Letcia Balsamo. A distino entre regras e princpios segundo Robert Alexy. Esboos e crticas.
In Revista de Informao Legislativa, ano 42, n. 165, jan/mar 2005, (p.123-134) p.124.
140
CARBONELL, Miguel. Nueveos Tiempos para el Constitucionalismo. in CARBONELL, Miguel (Org.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p.8-12. Nesta obra, o autor apresenta um conjunto de artigos
redigidos por autores de uma nova fase paradigmtica do constitucionalismo, instaurada a partir da II Guerra
Mundial, e denominada neoconstitucionalismo. Este fenmeno se relaciona tanto com Estado Constitucional,
como representa uma nova teoria do Direito. O neoconstitucionalismo est em fase de formao, de modo que
no possvel ainda prever todo o seu alcance. Ele lida com mecanismos de ponderao de bens constitucionais,
de modo que a busca pelo equilbrio fatalmente envolve problemas ainda por serem resolvidos, na medida da
experincia do aplicador do Direito Constitucional, em especial, dos tribunais.
141
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 43.
142
DWORKIN, R. Ob. Cit., p. 39.
143
Idem, p. 61.
144
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p., 83.
145
Robert Alexy elaborou uma teoria de direitos fundamentais como regras e princpios que conferiu maior
racionalidade s questes relativas aplicao destas normas, e logrou reabilitar a axiologia prtica ao sistema
jurdico, livrando os valores relacionados aos princpios do campo das suposies e da discricionariedade.
AMORIM, L. B. Ob. Cit. p. 124.
55
ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas
vez, so determinaes no campo do ftico e juridicamente vivel, que s podem ser aplicadas
ou afastadas integralmente.147
A partir desta distino, Alexy reconhece que o conflito de regras se resolve pelo
critrio da validez: uma regra pode ser vlida, e portanto ser aplicada, pode ser invlida, e
ento dar lugar aplicao de outra norma, ou, ainda, a partir da introduo de uma clusula
de exceo, tem sua aplicabilidade afastada somente naquele caso concreto.148 A partir desta
construo Alexy inseriu um elemento a mais na distino entre regras e princpios elaborada
por Dworkin: a possibilidade da existncia de uma clusula de exceo que afasta sem
retirar do mundo jurdico uma regra em um determinado caso concreto. Segundo esta nova
detrimento do outro. Este maior peso de um princpio tem sua origem em uma relao de
deste ou daquele princpio. A partir desta anlise, Alexy desenvolve uma lei de coliso: as
146
AMORIM, L. B. Ob. Cit, p. 86.
147
Idem, p. 87.
148
Ibidem, p. 88.
149
Crtica formulada por H. L. A. Hart teoria de Dworkin, a partir do caso Riggs vs. Palmer, em que um
princpio acabou por determinar o afastamento de uma regra que, a partir do critrio da validade, deveria ser
aplicada ao caso concreto. Com isso, Hart pretende responder crtica formulada pelo prprio Dworkin no
sentido que sua teoria do direito deixava de abarcar uma espcie normativa, os princpios. Segundo Hart, quando
ele trata da expresso rules em sua teoria, no afasta a possibilidade da existncia dos princpios. Todavia, no
teria com esta expresso querido fazer referncia a normas que se aplicam exclusivamente sob a forma tud-ou-
nada, afinal nem todas as regras so aplicadas sob esta lgica, na medida em que tambm podem ceder em casos
concretos quando em conflito com outras regras ou at mesmo com princpios. HART, H. L. A. The concept of
law. New York: Oxford Clarendon Press, 1997, p. 261-262.
56
prevalecente.150
que o melhor critrio de distino entre regras e princpios o critrio qualitativo, segundo o
doutrina, Humberto vila152 buscou elaborar seu prprio conceito de regras e princpios, a
aplicao desta norma. Os critrios utilizados pelo autor so: (1) critrio da natureza do
modo que o que justifica a aplicao de uma regra a correspondncia entre a hiptese de
150
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 89-94.
151
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998, p.
1035.
152
VILA, H. Ob. cit., p. 56-57.
153
De modo que um mesmo dispositivo poderia ser distinguido ora como regra, ora como princpio, ora como
postulado. O postulado corresponde a outra categoria normativa analisada por Humberto vila, e diz respeito a
metanormas de determinam a estrutura de aplicao das demais normas jurdicas (regras e princpios). Nesta
categoria o autor enquadra a ponderao e a concordncia prtica como postulados inespecficos, e a
proporcionalidade, a razoabilidade e a igualdade, como postulados especficos. VILA, H. Ob. Cit. p. 60, e 80 e
ss.
57
incidncia, o fim nela prescrito e o caso concreto, um princpio ter sua aplicao justificada
pela relao entre a conduta a se realizar e a concretizao do estado de coisas nele descrito,
de modo que vrios tipos de comportamentos seriam possveis, desde que levassem
finalidade exigida; (3) critrio da medida de contribuio para deciso, segundo o qual as
regras fornecem uma contribuio incisiva e definitiva para a deciso do caso concreto, ao
serem observadas.154
Ana Paula de Barcellos155 tambm trouxe sua contribuio para a distino entre
regras e princpios ao propor um novo critrio, de carter auxiliar, o critrio relativo aos
indeterminao dos efeitos se d somente a partir de um certo ponto, de modo que a autora
poder-se-ia identificar com maior clareza, o efeito pretendido. J as regras produziriam efeitos
determinados, e na maioria das vezes singulares, de modo que uma regra estipularia apenas
um determinado efeito.
regras e princpios tm sido alvo de crticas na doutrina, como o caso das oposies trazidas
por Pietro Sanchis e Jos Maria Rodrigues de Santiago. Pietro Sanchis156 defende que a
154
VILA, H. Ob. Cit., p.63-68.
155
BARCELLOS, A. P. de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, p.51-56.
156
Apud GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo:
Malheiros, 2002, p. 165 e seguintes.
58
seriam duas subespcies de normas, mas sim dois tipos de estratgias interpretativas.157 J
Jos Maria Rodrigues de Santiago158 critica o fato de existirem exemplos estanques de normas
como exclusivamente regras ou princpios, j que, segundo o autor, uma mesma norma pode
Santiago tambm afirma que no h diferena qualitativa entre regras e princpios, assim
como tambm no se poderia separar de forma definitiva o modo de aplicao destas normas,
identificao das normas, e mesmo o carter variante entre regras e princpios. Neste sentido,
determinada regra do caso concreto pode ser lida como uma abertura para a ponderao de
regras.
Dessa forma, as distines trazidas por Alexy, e aprimoradas por Humberto vila,
Significa dizer que a norma que aparentam traduzir em uma anlise preliminar pode assumir
157
Segundo Ruy Samuel Espndola, fazendo a leitura da obra de Perez Luo, Prieto Sanchis e Garca de Enterria,
observou que estes autores inseriram no conceito de norma uma nova categoria: os valores. O presente estudo,
por falta de espao, no entrar nesta seara. ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 66-67.
158
Na obra La ponderacin de bienes e intereses den el derecho administrativo. Madrid: Marcial Pons, 2000, p.
45-47. Apud AMORIM, L. B. Ob. Cit. p. 132.
159
ALEXY, R. Teoria de los derechos fundamentales, p. 137.
160
Para uma anlise mais profunda sobre o tema, especialmente sobre a dogmtica principiolgica, recomenda-
se a obra de ESPNDOLA j citada.
59
apresentam um mandado definitivo prima facie, fornecem razes para a deciso, que
poderiam ser afastadas por outras razes decorrentes de outros princpios; as regras, por sua
XVIII, da Constituio Federal, que institui o direito licena gestante para a trabalhadora
corresponde a uma regra que estabelece um mandado definitivo prima facie: presente a
condio ftica gravidez, a gestante ter direito licena com a manuteno do seu salrio,
durante cento e vinte e dias. J o disposto no inciso XXII do mesmo artigo 7 sugere a
inerentes ao trabalho. Nesta hiptese, a norma determina que algo se realize na maior medida
possvel, ou seja, que sejam editadas normas de sade, higiene e segurana capazes de reduzir
Ainda, como observou Alexy162, em crtica a Ronald Dworkin, este carter prima
facie no o mesmo para todos os princpios e para todas as regras. No primeiro caso, o
carter prima facie pode ser reforado ou mitigado a partir da influncia da argumentao
161
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 99.
162
Idem, p. 99.
60
jurdica; no segundo, pode estar presente uma clusula de exceo que afasta a determinao
norma, adotando uma postura coerente com o mandado, proibio ou permisso nela
estampados. No haveria espao para cumprir o mandamento apenas em parte, pois com o
cumprimento, verifica-se sua violao. A lgica que sustenta a aplicao das regras a do
tudo ou nada. A nica hiptese para a no aplicao da regra, como j referido, seria a
existncia de uma clusula de exceo, que determina o seu afastamento. Seria o caso, por
jornada de trabalho no poder exceder oito horas dirias (art. 7, XIII, Constituio Federal),
contidas. Nestas condies, outros princpios aplicveis ao caso concreto acabam por
representar uma clusula de exceo que determina o afastamento da regra no caso concreto,
vale observar que o mandamento jurdico poder ser densificado a partir de circunstncias
no ser prima facie, pois o mandamento definitivo prima facie s est presente nas regras.164
163
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..,, p.99-100.
164
Idem, p. 101. Este processo de densificao se d mediante a ponderao dos princpios que incidem sobre o
caso concreto, cada um com seu peso e importncia, muitas vezes em rota de coliso. O tema da ponderao
propriamente dita ser abordado no item 1.4.2. Neste item, a inteno to somente demonstrar que tambm a
aplicao de um princpio poder resultar em um mandamento definitivo, que substitui o mandamento prima
facie.
61
formas de escavao de um tnel, uma mais dispendiosa, mas mais segura, e outra mais
definitivo, tal como de uma regra, que seja adotada a forma mais dispendiosa porm mais
segura. Esta foi a opo do constituinte ao estabelecer a reduo dos riscos inerentes ao
trabalho, de modo que diante do caso concreto a norma de carter principiolgico acaba por
Logo, tanto no caso dos direitos sociais previstos como regras, como no caso de
sua previso enquanto princpios, o resultado final da atividade hermenutica poder levar a
um mandamento definitivo para o caso concreto. Alm disso, uma mesma norma de direito
fundamental social poder funcionar como regra para um determinado caso concreto, e como
princpio em outro, j que no se trata de tipos normativos fechados, mas sim de normas
abertas interpretao.
modelos normativos para os direitos fundamentais: o modelo puro de regras, o modelo puro
165
E. von Hippel elaborou um modelo puro de princpios, calcado no valor liberdade: todos os princpios de
direitos fundamentais seriam decorrncias dos interesses relacionados a este valor. A partir desta noo, elaborou
uma frmula geral: toda norma de direito fundamental vale somente quando e na medida em que ao interesse de
liberdade protegido no se ope nenhum outro interesse (bem jurdico). Conforme ALEXY, R. Teoria de Los
Derechos Fundamentales, p. 116.
62
seria uma regra, de modo que em virtude da total dependncia do modelo normativo das
regras em relao aos princpios, este modelo chamado modelo puro de princpios. Em
virtude deste carter dependente dos princpios, o modelo desconsidera o valor normativo da
direitos fundamentais. Alexy ressalta que ainda que em determinados casos seja necessrio
apartar-se da Constituio escrita, ela no pode ser esquecida como ponto de partida de
interpretao.166
modelo encontraria dificuldades quando confrontado com os trs tipos de normas de direito
direito fundamental, ele no poderia ser restringido sob hiptese alguma, de modo que se
A nica forma de afastar a aplicao da regra seria a partir restries imanentes, calcadas na
teoria da norma de F. Mller, segundo a qual a norma pode ter sua incidncia restringida se
no estiverem configurados todos os seus pressupostos de fato168. No caso das regras com
reserva simples de restrio, a nica restrio possvel seria aquela criada pelo legislador, que
encontraria como nico limite para sua atividade restritiva o texto literal da norma, o que
atribui poder excessivo de disposio ao legislador, bem como acaba por determinar o
166
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 116-117.
167
Idem, p. 19-124.
168
Este tema ser abordado como mais profundidade no Captulo II, quando tratarmos das restries s normas
de direitos fundamentais.
63
aplicar a este modelo puro de normas a teoria dos princpios.169 Finalmente, no caso de
direitos fundamentais com reserva qualificada, o modelo puro de regras tambm se mostra
insuficiente, pois para aquilatar se a reserva qualificada pode ser adequadamente aplicada
modelo de princpios.170
A partir das crticas apresentadas aos dois modelos anteriores, Alexy elaborou um
modelo de direitos fundamentais como um hbrido de regras e princpios. Para tanto, dividiu
as decises jusfundamentais segundo a Lei Fundamental. Estes princpios podem sofrer uma
hierarquizao em grau, sendo que de primeiro grau aquele princpio capaz de limitar um
direito fundamental sem reserva; e de segundo grau o princpio que apenas limita um direito
coadunar com os interesses da comunidade. Um princpio material seria aquele que outorga
direitos individuais.171
princpios, seno tambm e com isso ingressamos no segundo nvel como expresso de
contrapostos. Neste ltimo caso surgem direitos fundamentais como regras elas
prevalncia do nvel das regras em relao ao dos princpios, o autor observa que o nvel das
169
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 124-126.
170
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 126-129.
171
Idem, p., 130-133.
64
regras prevalece sobre o dos princpios, a menos que as razes para determinaes diversas
daquelas tomadas no nvel das regras sejam to fortes que tambm afastem o princpio de
direitos fundamentais tem carter duplo, podendo se apresentar tanto por regras quanto por
princpios, pois as duas formas (os dois nveis) esto juntos. Esta vinculao fica mais
evidente quando uma clusula restritiva de uma norma de direito fundamental se refere a
incide como regra, mas abre a possibilidade para que, se este pressuposto de fato no estiver
regras e princpios
Constituio. No caso da Lei Fundamental, para conceber direitos prestacionais como direitos
instituidoras de direitos subjetivos. Para tanto, Alexy sugere tomar por fundamento o
substratos objetivos para esta adscrio. Assim, os direitos fundamentais sociais no estariam
172
ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 133-135.
173
Idem, p. 137.
174
Ibidem, p. 486.
65
positivados a fim de que a literalidade de suas normas pudesse servir como parmetro
hermenutico.
normas escritas, especialmente quando assumem o carter de regra como a regra estampada
no art. 212 da Constituio Federal, que instrumentaliza o direito educao prevendo cotas
princpios.
previstas sob a forma de princpios teriam grau superior em relao quelas previstas sob a
forma de regras, e que estas ltimas ainda seriam, necessariamente, especificaes das normas
A questo que os direitos fundamentais sociais podem assumir uma ou outra forma, a partir
jurdica na qual investe seu titular ter maior ou menor definitividade prima facie. Vale
lembrar que os princpios se realizam em diferentes graus; as regras, por sua vez, devem ser
175
Este escalonamento defendido por Celso Antnio Bandeira de Mello, ao afirmar que violar um princpio
muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a
um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade
ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o
sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de
sua estrutura mestra. Isto porque, com ofend-lo, abatem-se as vigas que o sustm e alui-se toda a estrutura nelas
esforada. Apud ESPNDOLA, R. S. Ob. cit., p.117. No mesmo sentido, Eros Roberto Grau, tambm referido
por ESPNDOLA, R. S. Ob. cit., p. 129.
66
aplicadas integralmente se presente sua hiptese de incidncia. Todas estas normas buscam
jurdica prima facie outorgada pela norma, aps o balanceamento com outros bens jurdicos
em jogo, dever dar lugar a uma posio jurdica definitiva na soluo do caso concreto.
que se filiavam jurisprudncia dos interesses, como Philip Heck, jurisprudncia dos
conceitos.176 O mtodo foi desenvolvido pela jurisprudncia dos valores, a partir dos julgados
colises de normas.177
possam passar, de certa forma, pela ponderao quando em conflito com outros princpios.
176
TORRES, Ricardo Lobo. A Legitimao dos Direitos Humanos e os Princpios da Ponderao e da
Razoabilidade. In ___ (Org.). Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 421.
177
LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin: Springer Verlag, 1983, p. 397. Apud
TORRES, Ricardo Lobo. Ob. cit. p. 421.
178
ALEXY, R. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito
Democrtico. p. 75.
67
Como j relatado, mesmo as regras podem ter sua aplicao afastada de determinado caso
concreto na medida em que se introduz uma clusula de exceo materialmente informada por
um princpio.179 Todavia, ainda que se aceite tal como preconiza Alexy que a ponderao
se verifica exclusivamente entre princpios, e no caso das regras, o que seria ponderado seria o
princpio informador da regra, e no esta em si, foroso admitir a importncia deste instituto
somente ser aceitvel se devidamente ponderada, sendo que esta ponderao tem sua
tratar das restries aos direitos fundamentais, torna-se necessrio abord-la neste tpico, na
medida em que inerente concepo dos direitos fundamentais sociais como um sistema de
regras e princpios.
deciso que, sem perder de vista os aspectos normativos do problema, atribui especial
relevncia s suas dimenses fticas.180 Nestas condies, ela est relacionada ao princpio
ento, so colocados em concorrncia a fim de evitar o sacrifcio total de uns em relao aos
outros.
179
Como na anlise do caso Riggs vs. Palmer, relatado por H.L.A. Hart, em ob. cit. p. 262.
180
SARMENTO, Daniel. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de Bens. In Paulo Lobo Torres (Org.)
Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 55
68
interpretada a partir de uma atividade prtica-normativa que tem por base a experincia
mas sim um mtodo problematicamente orientado, tendo sempre como ponto de partida a
Ocorre que a ponderao tem no seu carter hermenutico apenas uma de suas
facetas: seu principal objetivo a soluo de tenses normativas. Foi o que observou
Canotilho:
Aqui, o balancing process vai recortar-se em termos autnomos para dar relevo ideia de
que no momento da ponderao est em causa no tanto atribuir um signficado normativo
ao texto da norma, mas sim equilibrar e ordenar bens conflitantes (ou, pelo menos, em
relao de tenso) num determinado caso. Neste sentido, o balanceamento de bens situa-
se a jusante da interpretao. A actividade interpretativa comea por uma reconstruo e
qualificao dos interesses ou bens conflitantes procurando, em seguida, atribuir um
sentido aos textos normativos e aplicar. Por sua vez, a ponderao visa elaborar critrios
de ordenao para, em face dos dados normativos e factuais, obter a soluo justa para o
conflito de bens.183
181
Sobre o tema, ver HESSE, Konrad. Ob. cit, p. 61-69.
182
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1086.
183
Idem, p. 1110.
184
SARMENTO, D. Ob. Cit., p. 64.
69
Este mtodo hermenutico o que traz solues mais racionais para a resoluo
dos conflitos que eventualmente se verificam entre princpios185. Vale ressaltar que a
existncia de conflitos quando da aplicao dos princpios decorre de sua prpria natureza186,
afinal, a estrutura aberta e flexvel destas normas permite uma gama variada de significados,
sendo que eventualmente um deles pode chocar-se com o proposto por outro princpio. Como
j havia sido afirmado, a norma principiolgica prev um determinado estado de coisas que
deve ser alcanado na maior medida possvel. A variedade de meios para atingi-lo, e esta
Como bem observou Daniel Sarmento, pela prpria estrutura aberta e flexvel dos princpios,
que no possuem um campo de incidncia rigidamente delimitado, torna-se por vezes muito
rdua, seno impossvel, a tarefa de estabelecer a priori as fronteiras dos seus mbitos
necessrio se faz um mtodo que respeite os princpios vigentes, e os acomode, sempre que
185
A doutrina tem utilizado a expresso conflito quando aplicada a princpios, e coliso, quando aplicada a
direitos e bens jurdicos. Neste sentido, SARMENTO, D. Ob. Cit., p. 38. Ainda CANOTILHO, Ob. Cit, p. 1137
186
Tratando do tema, Alexy chega a afirmar que no possvel conceber um catlogo de direitos fundamentais
como o brasileiro sem que se verifique coliso de direitos fundamentais, seja a coliso em sentido estrito, em
que somente tomam parte os direitos fundamentais, seja a coliso em sentido amplo, na qual os direitos
fundamentais eventualmente entram em coliso com outros bens jurdicos, ou com quaisquer normas e
princpios. ALEXY, R. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de
Direito Democrtico. p.68
187
SARMENTO, D. Ob. Cit., p. 39.
188
STUMM, Raquel Denize. Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 77-78.
70
Esta avaliao no caso concreto feita atravs da tcnica da ponderao, que vai
estabelecer, atravs de uma regra, qual norma deve prevalecer, sempre em respeito ao
ponderao, que sempre est presente quando a ponderao posta em prtica, e vale para
tanto maior deve ser a importncia da satisfao do outro.189 Esta lei deixa claro que nunca
determinado princpio sobre o outro. Para tanto, so aceitveis todos os argumentos jurdicos,
o que permite trazer para a deciso jurdica os pormenores do caso concreto, os bens jurdicos
em conflito, bem como averiguar o contedo de todas as normas jurdicas envolvidas. Todos
Alm disso, a ponderao um mtodo que passa por trs fases distintas: a
do outro princpio; a segunda, em que analisada a importncia das razes que justificam esta
fundamentais a uma reserva de ponderao; (2) trata-se de mtodo inconsistente pois traduz
procedimento formal, no fornecendo pautas materiais vinculantes para a soluo dos casos
189
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 161.
190
SARMENTO, D. Ob. Cit., p. 55-56.
191
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos .., p. 167.
192
ALEXY, R. Coliso de direitos fundamentais..., p. 78.
71
concretos, de modo que diversas pessoas podem chegar a diferentes resultados de peso e grau
discricionariedade aos juzes para escolha dos princpios a serem aplicados ao caso
no so eleitos.194
oposto. Se fosse adotada uma hierarquia normativa fechada para as normas de direitos
fundamentais, por certo seu contedo restaria esvaziado, na medida em que deixaria de
relativizao de seu contedo, sob pena de tornar letra morta determinadas disposies
normas.195
Alexy se contrape veementemente. Observa o mestre alemo que, ainda que a lei da
ponderao enquanto tal realmente no veicule uma pauta material para soluo dos casos
193
Esta crtica veiculada por Fridrich Mller, em sua obra Le Discours de la Mthode Juridique. Traduo de
Olivier Jonanjan. Paris: Presses Universitaires de France, 1996, p. 96. Apud Daniel Sarmento, ob. cit. p. 67-68.
194
Crtica veiculada pelos adeptos da corrente interpretativista nos EUA, e por Ernst Forsthoff, na Alemanha.
SARMENTO, D. Ob. Cit. p. 68. ALEXY, R., Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 171.
195
SARMENTO, Ob. cit., p. 68-69.
72
ponderao determina o que deve ser fundamentado jusracionalmente, ela traz uma pauta a
ser considerada.
As crticas de matiz metodolgico (3) e (4) oferecem argumentos com maior peso.
De fato, no se pode negar que a ponderao confira uma certa dose de discricionariedade ao
julgador, bem como admite que um mesmo caso concreto poderia receber duas decises
crticas aquela que tem por base a realidade do sistema jurdico: no existe outra alternativa
resultado seria uma subsuno cega de normas ao caso concreto, sem observar suas
circunstncias, e sem comprometimento com o ideal de justia. sempre vlido lembrar que
se faz relativiz-los e aplic-los segundo o mtodo da ponderao de modo que todos tenham
196
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos, p. 167.
197
BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 2003, p. 57.
73
final do processo pode ser analisado sob o prisma da sua conformidade com a tboa de
valores consagrados na Constituio. evidente que jamais se atingir a objetividade
plena no processo de ponderao, mas da a afirmar-se que tal processo puramente
subjetivo e irracional, vai uma longa distncia. 198
repetissem diante dos tribunais, a fim de receberem todos a mesma deciso judicial. A cada
protegida. Este sistema, ainda, no vedaria a hiptese de novas decises, sempre que presentes
novos elementos a serem ponderados, e desde que presente uma carga argumentativa capaz de
remete-se o leitor para o Captulo III, seo 3.4, na qual o tema ser abordado com mais
profundidade, bem como estar especialmente relacionado com a aplicao dos direitos
ser apenas um mtodo de aplicao do direito para tornar-se um verdadeiro princpio jurdico,
que proclama um estado de coisas a ser atingido: o estado de coisas resultado da ponderao.
Ressourceallokation).200
198
SARMENTO, D. Ob. cit., p. 70-71.
199
BOROWSKI, M. Ob. cit. p. 58.
200
TORRES, R. L. Ob. cit. p. 426.
74
sociais, como tambm deveria balizar todas as suas atividades estatais, dentre as quais a
alocao dos recursos necessrios efetividade destas normas, pelo critrio da ponderao
ponderao que, por certo, mereceria todo um estudo parte. No presente estudo, ele ser
aplicao.
201
Embora alguns autores, como Lus Roberto Barroso, e Ricardo Lobo Torres, utilizem as expresses
proporcionalidade e razoabilidade indistintamente, muitos doutrinadores enfatizam a diferena existente entre
elas. o que ressalta Willis Santiago Guerra Filho, ao afirmar que enquanto o princpio da razoabilidade tem
origem anglo-saxnica, o princpio da proporcionalidade tem origem alem, de modo que se trata de dois
institutos incomensurveis. Acrescenta: A desobedincia ao princpio da razoabilidade significa ultrapassar
irremediavelmente os limites do que as pessoas em geral, de plano, considerariam aceitvel, em termos jurdicos.
um princpio com funo negativa. J o princpio da proporcionalidade tem uma funo positiva a exercer, na
medida em que pretende demarcar aqueles limites, indicando como nos mantermos dentro deles mesmo
quando no parea, a primeira vista, irrazovel ir alm. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos
fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade. In ______ (Org.) Dos Direitos Humanos aos Direitos
Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 26.
202
TORRES, R. L. Ob. cit. p. 423.
75
normativo que informa a aplicao das normas jurdicas. Segundo este autor, no se refere, ela
prpria, a uma norma prescritiva de condutas, mas sim a uma metanorma, que fornece os
critrios a serem observados quando da aplicao das demais normas jurdicas, regras ou
princpios.204 Sua atuao, por certo, ganha relevo na ponderao de bens, bem como na
Lei Fundamental Alem, atualmente no mais se discute na doutrina e nos tribunais acerca de
seu cabimento e pertinncia no regime jurdico brasileiro. Como bem observou Lus Virglio
fundamentais:
Se se admite que a grande maioria dos direitos fundamentais so princpios (...), admite-
se que eles so mandamentos de otimizao, isto , normas que obrigam que algo seja
203
VILA, H. Ob. cit., p. 80.
204
Neste sentido, a proporcionalidade no poderia assumir a conotao de princpio dada por Robert Alexy, ou
seja, enquanto mandado de otimizao a ser aplicado na maior medida possvel. Lus Virglio Afonso da Silva
partilha deste entendimento, tratando da proporcionalidade enquanto regra, e no enquanto princpio, j que ela
se aplica aos casos pelo mtodo da subsuno. SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. In:
Revista dos Tribunais, v. 798, abril 2002, p. 25-26. Esta no a posio de Ricardo Lobo Torres, para quem a
razoabilidade expresso utilizada pelo autor como sinnimo de proporcionalidade atualmente configura
verdadeiro princpio jurdico. Segundo o autor, tanto a ponderao quanto a proporcionalidade assumem a
posio de princpios de legitimao de todos os outros princpios constitucionais, no s dos princpios
fundantes do ordenamento jurdico (dignidade humana, soberania, cidadania, etc.), como dos princpios
vinculados liberdade, segurana e justia, tornando-se modelo para as apreciaes de lege ferenda.
TORRES, R. L., Ob. cit., p. 432.
205
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 80.
206
Observa Willis Santiago Guerra Filho: No h previso expressa, em nossa Constituio, do princpio em
tela, diferena, por exemplo, da Constituio Portuguesa de 1974, que em seu art. 18, dispondo sobre a fora
jurdica dos preceitos constitucionais consagradores de direitos fundamentais de modo equiparvel ao que
feito, em nossa Constituio, nos dois pargrafos do art. 5 -, estabelece, no inciso II, expressis verbis: A lei s
pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as
restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. So Paulo:
Celso Bastos Editor, 1999, p.61.
76
Sarmento208, ele possibilita a penetrao no mrito do ato normativo, para aferio da sua
jurdica, e da anlise da adequao entre o seu contedo e a finalidade por ela perseguida.
quais foi instituda. A necessidade se relaciona inexistncia de outros meios menos gravosos
aos direitos fundamentais dos envolvidos para a consecuo destes fins. E a proporcionalidade
em sentido estrito, por sua vez, corresponde ao sopesamento dos bens e direitos em conflito
stricto sensu, ou seja, quanto mais severamente for atingido um direito fundamental, maior
Existem autores, como Willis Santiago Guerra Filho, que defendem que a
proporcionalidade em sentido estrito tem por objetivo resguardar o contedo essencial dos
Entretanto, parece no haver uma correspondncia necessria entre estes dois institutos, na
medida em que seria possvel imaginar casos em que o sacrifcio integral de um determinado
direito fundamental ser o nico meio de se garantir a efetividade de outro, no caso concreto,
excesso, segundo o qual os atos dos poderes pblicos sejam legislativos, sejam
negativa, de proteo do indivduo contra os atos estatais, que muito se aproxima dos direitos
conforma a uma concepo liberal de Estado, bem como a uma concepo liberal de direitos
sobre a ingerncia dos poderes pblicos, que a coloca como um dado anterior concepo do
211
STUMM, R. D. Ob. Cit., p. 78-79.
212
Sobre o tema ver CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1242-1243.
78
certo que, apesar de a Constituio Brasileira ter previsto uma srie de direitos
de defesa, bem como proteger a liberdade individual, a autonomia privada, e outros valores
nitidamente liberais, ela os vestiu com uma nova linguagem, mais condizente com a realidade
da estrutura estatal para se tornarem efetivos, ainda que seja apenas a estrutura institucional
A concepo social foi desenvolvida como uma reao aos exageros da doutrina
conjunto unitrio, numa teoria original, cuja caracterstica principal a unidade e a tenso
perante o Estado, que passou a ser chamada de proibio da insuficincia.215 Se, por um lado,
213
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1245-1246.
214
CANOTILHO, J. J. G., MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 104.
215
Neste mesmo sentido se manifestou Lus Virglio Afonso da Silva, observando que a proporcionalidade se
aplica em casos nos quais no h excesso, mais ausncia, insuficincia. SILVA, L. V. A da. Ob. cit., p. 26-27.
79
dimenso da proibio da insuficincia foi a Corte Suprema Alem, sendo que a Lei
positivados. Como bem observou Paulo Cogo Leivas216, o conceito de proibio da no-
uma norma de direito fundamental social, de modo que a ao dos poderes pblicos tambm
estrito.
normativamente estabelecido (adequao), dentre as diversas possveis, deve ser a que melhor
alcana esta finalidade, ou seja, a que mais satisfaz (em sentido positivo) os direitos
fundamentais envolvidos, causando os menores danos (em sentido negativo) aos direitos
216
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. A Estrutura Normativa dos Direitos Fundamentais Sociais. Dissertao de
Mestrado. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2002, p. 59.
80
em sentido estrito).217
pelos poderes pblicos a estes direitos, bem como da imposio de condies que lhes
seguinte idia reitora: os direitos fundamentais so posies to importantes que sua outorga
ou no outorga no pode ficar nas mos da simples maioria parlamentar.218 Nesta idia fica
evidente uma tenso entre o princpio democrtico e os direitos fundamentais, a qual no pode
ser de todo solucionada. Pretende o autor, a partir de uma concepo formal dos direitos
que sua outorga ou denegao no pode ficar nas mos da simples maioria parlamentar.219 A
217
LEIVAS, P. G. C. Ob. cit., p. 59-61, citando a obra de BOROWSKI, Martin. Grundrechte als Prinzipien: Die
Unterscheidung von Prima-facie Position und definitiven Position als fundamentaler Konstruktionsgrundsatz der
Grundrechte. Baden-Baden: Nomos Verl-Ges, 1998, p.151-155.
218
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 432.
219
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 435.
81
demanda ponderao, j que grande parte de suas normas tem carter principiolgico,
determinando um estado de coisas a ser alcanado, porm sem prever precisamente os meios
necessrios para tanto. Nessas situaes, a idia reitora desenvolvida por Robert Alexy pode
transformar-se num importante fator que direciona esta ponderao, na medida em que ela
direitos fundamentais sociais adscritas tm uma estrutura bastante diferenciada das demais
subjetivos, ou ser normas objetivas; outorgar posies definitivas, ou posies jurdicas prima
facie. Cada estrutura garante um determinado grau de fora ao direito, sendo que a estrutura
no vinculantes, de carter objetivo, que atribussem apenas posies jurdicas prima facie.
tm diferente contedo: esses direitos podem ser direitos com um contedo mnimo essencial,
Por essas razes, esses direitos prestacionais no poderiam ser tratados como uma
questo de tudo ou nada, pois haveria pormenores em cada caso concreto que deveriam ser
levados em considerao. Para tanto, o autor procura formular uma proposta de modelo de
direitos prestacionais em sentido estrito, baseada na teoria dos princpios, orientada pela idia
reitora formal, e com consideraes acerca dos prs e contras sustentados pela doutrina.
no fazer algo, se no dispuser das condies materiais necessrias realizao desta escolha.
mesma esteira, sua plena efetividade seriam de duas ordens: formal e material. Segundo o
argumento de ordem formal, o Tribunal Constitucional no seria competente para ditar tarefas
220
HESSE, K. Ob. cit., p. 176-177.
221
Precisamente este Estado provedor tem sido desmontado pelo novo ideal neoliberal, que prega um Estado
mnimo, to somente regulador das aes e reaes do mercado e da atuao das empresas privadas. O Estado de
Bem-Estar tem sofrido um intenso processo de desaparelhamento, e nestas condies, por certo, sofrem em
efetividade os direitos prestacionais que dele dependem.
83
sociais (polticas pblicas) ao Estado, ainda que com base em normas jurdicas, pois isto
princpio democrtico e ao princpio da separao dos poderes, a respeito dos quais ser feita
so incompatveis com os direitos de defesa de outros cidados. Para que o Estado possa
prestar algo a certas pessoas, ele deve restringir liberdades de outros, afetando, assim, sua
esfera de liberdade frente ao Estado. Existiriam tambm violaes aos direitos de defesa do
prprio titular do direito social, bem como uma coliso com bens coletivos.
segundo a qual os direitos fundamentais sociais so por demais importantes para que sua
outorga ou negao seja deixada ao livre arbtrio da maioria parlamentar. Como o autor
coletivos. O produto desta ponderao seria uma posio jurdica definitiva de direito
subjetivo social. Nesse sentido, o autor reconhece que haveria casos em que esta posio
intangvel, o que se pode vislumbrar em relao aos direitos sociais mnimos, como o direito
sade necessria sobrevivncia, o direito a uma moradia mnima, direito educao escolar,
etc.222
direitos s podem ser satisfeitos se forem concretamente realizados. Estes direitos teriam o
seguinte modelo analtico: a) o sujeito A tem um direito d se tem uma necessidade cuja
O modelo desenvolvido por Alexy ainda sofre objees, como o demasiado custo
financeiro para a realizao desses direitos sociais, o qual se tornaria impossvel de ser
suportado em situaes de crise financeira. Todavia, de forma desafiadora, Alexy observa que
precisamente em situaes de crise financeira que os cidados mais precisam dos direitos
sociais, em especial, aqueles responsveis pela garantia de sua sobrevivncia. Alm disso, em
jurdicas definitivas com contedo varivel, at porque a prpria dimenso do custo poderia
sociais, o que respondido pelo mestre alemo com a impossibilidade de se medir sua
222
A questo relativa ao mnimo existencial como critrio para identificao dos direitos fundamentais sociais
ser abordada na seo seguinte.
223
CANOTILHO, J. J. Gomes. Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e culturais. Apud FARIAS, E.
P. de. Ob. cit., p. 112-113.
85
justiciabilidade na mesma proporo dos demais direitos fundamentais. Ainda que tenham
Judicirio no pode ficar sem ao diante de um Legislativo inoperante, de modo que, tal
como preconizado pela idia reitora de Alexy, os direitos fundamentais no podem ser
Outro argumento que procura-se opor prpria eficcia das normas de direitos
subjetivo das normas de direitos fundamentais sociais, o que ser feito na seo seguinte, bem
SOCIAIS
individualmente desfrutveis.
86
em face da reserva do possvel deve ser aquilatada tanto na perspectiva subjetiva, de direito
exigido pelo titular frente aos poderes pblicos, quanto na perspectiva objetiva, de vinculao
Segundo Ingo Sarlet224, foi com o advento da Lei Fundamental Alem de 1949, e
especialmente com a deciso tomada pela Corte Constitucional no famoso caso Lth, que a
dimenso objetiva dos direitos fundamentais foi referida pela primeira vez. Neste caso,
jurdico.
medalha, como bem enfatizou Sarlet.225 Trata-se de uma nova funo autnoma das normas
de direitos fundamentais, segundo a qual elas transcendem sua perspectiva subjetiva gerando
normativos. Como observou Jorge Reis Novais,226 a dimenso objetiva dos direitos
224
SARLET, I. W. Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 156.
225
SARLET, I. W. Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 158.
226
NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela
Constituio. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 59.
87
fundamentais pelos poderes pblicos. Neste sentido, Novais faz meno a diversas teorias que
subjetiva individual.
dimenso objetiva dos direitos fundamentais estaria relacionada sua caracterizao como
institutos, no necessariamente vinculados noo subjetiva dos direitos, que apareceria para
os cidados.227 Esta teoria acabaria por se aproximar da teoria dos valores, proposta por
Ainda, vale mencionar a teoria social dos direitos fundamentais, segundo a qual:
legislador a criao de instituies e leis que lhes tornem efetivos, bem como definem e
Estado Social, que embora no positivado expressamente decorre do conjunto de valores que
expectativas dos cidados quando da elaborao deste estatuto jurdico que lhe estrutura e
direciona, a Constituio.
sociais como direitos relacionados aos valores difundidos em toda a comunidade, e cuja
realizao acaba por tocar a esfera de todos os cidados, tambm possvel deduzir o
231
CANOTILHO, J. J. G., Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 434.
232
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos, p. 160.
89
partir da perspectiva subjetiva do titular do direito, mas devero ser ponderados com a esfera
concretizao e realizao dos direitos fundamentais.234 Esta noo se relaciona com a idia
de dever objetivo mencionada por Jorge Reis Novais, ao observar que a partir da abstrao da
perspectiva relacional (S tem frente ao Estado um direito a algo) entre o sujeito de direito e
o Estado, permanece, para este ltimo, um dever objetivo, independente das pessoas
Pois bem, esses princpios, esses objetivos, esses direitos fundamentais, vinculam os
rgos estatais com um todo. Vinculam, evidentemente, o Poder Executivo, que haver
de respeitar os direitos de defesa, e ao mesmo tempo propor e realizar as polticas
pblicas necessrias satisfao dos direitos prestacionais. Vinculam o Legislador, que
haver de legislar para, preservando esses valores e buscando referidos objetivos,
proteger os direitos fundamentais, normativamente, assim como, eventualmente,
fiscalizando a atuao dos demais poderes.
E, por fim, vincula tambm o Poder Judicirio que, ao decidir, h, certamente, de
levar em conta os princpios, os objetivos e os direitos fundamentais. Os agentes pblicos
brasileiros esto comprometidos, esto absolutamente vinculados a esses parmetros
constitucionais, ou seja, a Constituio desde logo retirou do mundo poltico, da esfera da
disputabilidade poltica, aquilo que nuclear para ns, os integrantes da comunidade
republicana brasileira.236
233
Esta perspectiva acabar por fundamentar o conceito de direitos fundamentais com reserva imanente de
ponderao, desenvolvida por Jorge Reis Novais, e apresentada na seo 2.4.3.3, do Captulo II.
234
SARLET, I. W., A Eficcia dos Direitos, p. 161.
235
NOVAIS, J. R., Ob. cit., p. 68-69.
236
CLVE, Clmerson Merlin. O desafio da efetividade dos direitos fundamentais sociais. In Revista da
Academia Brasileira de Direito Constitucional. v. 3, 2003, p.292/293.
90
que chamado pela doutrina como interpretao conforme a Constituio.238 Nestes termos,
Rothenburg, segundo a qual os direitos fundamentais servem como norte para a interpretao
e aplicao do sistema jurdico.239 Mais que isso, observa Sarlet que a dimenso objetiva dos
Em relevante obra sobre o tema, Paulo Ricardo Schier lanou a idia de filtragem
constitucional. Segundo sua concepo, toda ordem jurdica deva ser lida luz dela [da
Constituio] e passada pelo seu crivo, de modo a eliminar as normas que se no conformem
na medida em que o contedo das normas infraconstitucionais acaba por necessariamente ser
237
Esta eficcia irradiante atingiria inclusive as relaes privadas, o que denominado de eficcia horizontal
dos direitos fundamentais, sobre a qual no iremos nos deter no presente trabalho, na medida em que o foco est
voltado para a exigibilidade dos direitos fundamentais sociais frente ao Estado.
238
Sobre o tema, Lus Roberto Barroso assevera que quando uma norma infraconstitucional admite mais de uma
interpretao possvel, deve-se adotar aquela que mais se coaduna com o texto constitucional e os valores nele
impressos. Ver BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996,
p. 174-181.
239
ROTHENBURG, W. C. Ob. cit., p. 152-153.
240
SARLET, I. W., A Eficcia dos Direitos, p. 161.
241
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional: Construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris, 1999, p. 102.
91
dos direitos fundamentais, diz respeito funo de proteo por eles determinada, no sentido
ingerncias dos poderes pblicos, mas at mesmo em relao s ingerncias dos prprios
particulares. Esta dimenso protetora revela, em verdade o carter positivo que todos os
proteo do Estado, para a qual, por certo, necessrio se faz a adoo de medidas
prestacionais. A partir desta perspectiva torna-se mais evidente a concluso a que chegaram
positivos, e tm um custo.
procedimentos que tenham por fim concretiz-los. Sobre o tema, asseverou Ingo Sarlet:
Neste sentido, sustenta-se com base no contedo das normas de direitos fundamentais
possvel se extrair conseqncias para a aplicao e interpretao das normas
procedimentais, mas tambm para a formatao do direito organizacional e procedimental
que auxilie na efetivao da proteo aos direitos fundamentais, de modo a se evitarem os
riscos de uma reduo do significado do contedo material deles. Neste contexto, h que
considerar a ntima vinculao entre direitos fundamentais, organizao e procedimento,
no sentido de que os direitos fundamentais so, ao mesmo tempo e de certa forma,
dependentes da organizao e do procedimento (no mnimo, sofrem uma influncia da
parte destes), mas simultaneamente tambm atuam sobre o direito procedimental e as
estruturas organizacionais.243
fundamentais, sendo que para o presente estudo, os aspectos axiolgicos de vinculao dos
242
ROTHENBURG, W. C., Ob. cit., p. 152.
243
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos, p. 164-165.
92
importncia.
perspectiva objetiva dos direitos fundamentais no absoluta, devendo ser ponderada com
todos os valores ou princpios em sentido divergente. Jorge Reis Novais vai mais longe nesta
ponderao, observando que ela deve ser mediatizada pelo sentido de oportunidade,
sociais, ressalta o autor portugus que eles estaro sempre submetidos reserva do possvel,
que acaba por condicionar e mesmo limitar a esfera objetiva de sua atuao.
estudo, sendo que para tanto, outros aspectos conceituais ainda carecem de esclarecimento.
discusses na medida em que mesmo o termo direito subjetivo pode assumir diversos
acerca do significado de uma dimenso subjetiva, mas sim recorrer ao quanto h de consenso
subjetivo, quer isto significar que o titular do direito poder exigir judicialmente o
trilateral, como j mencionado por Robert Alexy.244 Neste sentido converge a doutrina
brasileira, como se extrai da obra de Ingo Wolfgang Sarlet245 e Lus Roberto Barroso.246
Vale observar que Barroso, assim como boa parte da doutrina brasileira e
uma conduta se verifica em favor do particular em face do Estado. Esta expresso criticada
por Sarlet, pois seria resultado de resqucios do liberalismo e do positivismo, em que se fazia
referncia aos direitos de defesa da autonomia privada frente ao Estado.247 Partilhando das
mesmas idias, Perez Luo observa que esta categoria s teve sentido no Estado liberal de
Direito, no se coadunando com um Estado social de Direito, pois neste esto presentes os
subjetivos, pois estes tinham uma dimenso exclusivamente de proteo do indivduo contra a
ingerncia do Estado. Para o autor, esta categoria estaria superada em virtude da dinmica
econmico-social atual, pois o exerccio de qualquer direito fundamental exige uma poltica
jurdica ativa (e na maior parte das vezes tambm econmica) por parte dos poderes
pblicos.248
oportuno ressaltar que a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais deve ser
244
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 178.
245
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 167.
246
BARROSO, L. R. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, p. 103-104.
247
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos ..., p. 166-167.
248
PEREZ LUO, A. E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, p. 33-34.
249
Neste sentido vale observar as ponderaes de J. J. Gomes Canotilho, ao asseverar que, a fim de resgatar a
autonomia do direito constitucional e a normtividade da Constituio, preciso evitar que seu contedo material
seja determinado por normas, conceitos e tradies infra-constitucionais. Em ltima anlise, salienta o autor que
num Estado constitucional democrtico a forma e o contedo principal vm de cima. CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Coimbra: Coimbra, 1994, p. 410.
94
Lima Lopes250 busca ressaltar esta dificuldade, na medida em que muitos direitos
conceito de direito subjetivo presente no art. 75 do Cdigo Civil de 1916, segundo o qual a
todo direito deve corresponder uma ao. A falta de tutela, ou a falta de ao disponvel,
reflexo do modelo jurdico que inspirara o Cdigo Civil de 1916, o qual no se adapta ao
fundamentais, atribuindo obrigaes ao Estado e aos particulares (como o caso dos direitos
ele no existe porque exigvel. Ele existe, razo pela qual deve ser exigvel.
de no discriminao, segundo a qual o indivduo deve ter ao seu dispor, sem discriminao
em relao aos demais (a no ser que a discriminao seja necessria para a concretizao da
fundamentais.251
Atualmente, tem-se dado uma certa preferncia para a perspectiva subjetiva dos
direitos fundamentais, no sentido de que ela deva prevalecer enquanto presuno de que os
250
LOPES, Jos Reinaldo Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: o dilema do Judicirio no Estado Social de
Direito. In: Jos Eduardo Faria (Org.) Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 1994,
p. 113; 126-129.
251
CLVE, C. M. Ob. cit., p. 23.
95
Robert Alexy, Sarlet252 observa que esta prevalncia se sustenta em dois argumentos
previso de obrigaes de cunho meramente objetivo. Nesta esteira, Ingo Sarlet fornece mais
que uma norma de direito fundamental assume a feio de direito de defesa, a doutrina tende a
reconhecer com maior tranqilidade sua caracterizao como um direito subjetivo, na medida
em que poderia o seu titular exigir prontamente do Estado que se abstenha de ingerir na esfera
negativa que nos preocupa, mas sim a dimenso positiva ou prestacional dos direitos
252
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos., p. 169-170, citando Robert Alexy, Grundrechte als subjektive
Rechte und als objektive Normen, in: Der Staat, n. 29 (1990), p. 60 e ss.
253
Este enfoque, todavia, no exclui a possibilidade, inclusive reconhecida na nossa Constituio, de atribuir-se
a titularidade de direitos fundamentais subjetivos a certos grupos ou entes coletivos que, todavia, e em que pese a
distino entre as noes de pessoa e indivduo, gravitam, em ltima anlise, em torno da proteo do ser
humano em sua individualidade. SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos., p. 170.
254
Neste sentido, ver SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais Na Constituio de 1988.
Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n. 1, 2001. Disponvel em:
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 20 de outubro de 2004, p.34.
96
prima facie) prestacional, h que se investigar se estes direitos tambm podem ser
ao seu objeto. como se manifestou Lus Roberto Barroso, defendendo uma teoria da
Atualmente, grande parte dos doutrinadores j aponta neste sentido, embora ainda
haja discusso acerca da caracterizao dos direitos fundamentais sociais como normas
destes direitos.
fundamentais sociais para o fim de se aquilatar sua exigibilidade frente aos poderes pblicos,
segundo sua eficcia que ficou famosa na doutrina brasileira. O autor foi um dos primeiros a
relao capacidade de cada uma produzir efeitos no mundo real: (a) normas constitucionais
de eficcia plena, capazes de surtir todos os seus efeitos no mundo jurdico, incidindo
diretamente na matria que constitui o seu objeto; (b) normas constitucionais de eficcia
contida, as quais correspondem a normas tambm capazes de produzir seus efeitos, mas que
255
BARROSO, Lus Roberto. Eficcia e efetividade do direito liberdade. In ________. Temas de direito
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.83.
256
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 81.
97
prevem determinados meios ou conceitos que podem limitar esta eficcia em dadas
produzem todos os efeitos jurdicos a partir de sua entrada em vigor, na medida em que sua
normatividade precisa ser determinada pelo legislador ordinrio.257 neste ltimo grupo que
aquelas normas constitucionais atravs das quais o constituinte, em vez de regular, direta e
programas das respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do Estado.260
Vezio Crisafulli foi quem talvez definiu as normas programticas com maior
clareza e preciso:
257
SILVA, J. A. da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 82.
258
Apesar da preocupao terminolgica manifestada pelo autor, pretendemos continuar utilizando a expresso
normas programticas, na medida em que se trata de termo mais difundido na doutrina ptria e estrangeira.
259
SILVA, J. A. da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 136-137.
260
Idem, p. 138.
98
Nesta acepo, programticas se dizem aquelas normas jurdicas com que o legislador,
ao invs de regular imediatamente um certo objeto, preestabelece a si mesmo um
programa de ao, com respeito ao prprio objeto, obrigando-se a dele no se afastar sem
um justificado motivo. Com referncia quelas postas no numa lei qualquer, mas numa
Constituio do tipo rgido, qual a vigente entre ns, pode e deve dar-se um passo
adiante, definindo como programticas as normas constitucionais mediante as quais um
programa de ao adotado pelo Estado e cometido aos seus rgos legisalativos, de
direo poltica e administrativa, precisamente como programa que obrigatoriamente lhes
incumbe realizar nos modos e formas da respectiva atividade. Em suma, um programa
poltico, encampado pelo ordenamento jurdico e traduzido em termos de normas
constitucionais, ou seja, provido de eficcia prevalente com respeito quelas normas
legislativas ordinrias: subtrado, portanto, s mutveis oscilaes e variedade de
critrios e orientaes de partido e de governo e assim obrigatoriamente prefixados pela
Constituio como fundamento e limite destes.261
programa nelas definido, pois elas to somente estipulam fins genricos a serem observados
determinadas.262 Deste aspecto, depreende-se sua baixa normatividade, na medida em que elas
entretanto, condutas especficas a serem adotadas, e pelas quais eles pudessem ser
neste grupo de normas constitucionais que Jos Afonso da Silva enquadra parte
dos direitos fundamentais sociais, como aqueles previstos no art. 7, XI, XX e XXVII,263 j
estipuladas pelo constituinte, determinando to somente um fim a ser alcanado pelos poderes
261
Apud BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional, p. 221-222.
262
BARROSO, L. R. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, p. 118.
263
CF, art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social...XI participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente,
participao na gesto da empresa, conforme definido em lei; XX proteo do mercado de trabalho da mulher,
mediante incentivos especficos, nos termos da lei; XXVII proteo em face da automao, na forma da lei;...
264
SILVA, J. A. da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p 140-141; 147-148. O autor ressalva
expressamente, entretanto, o direito sade (CF, art. 196) e o direito educao (CF, art. 205), observando que
o desrespeito a estas normas no geraria mero descumprimento de um programa normativamente previsto, mas
sim o desrespeito a um dever especfico de satisfao de um direito determinado. p. 150.
99
incompleto das respectivas normas um certo empecilho para sua caracterizao como
rgos pblicos de forma vinculante, e neste sentido Jos Afonso da Silva no chega a se
posicionar claramente.
Vale deixar registrada a crtica contundente feita por Eros Roberto Grau
classificao das normas constitucionais elaborada por Jos Afonso da Silva, na medida em
que, segundo Eros Grau, afirmar que determinadas normas constitucionais tm sua eficcia
fato, sempre que o legislador se omitisse no seu dever de concretizar a norma constitucional.
Seria inverter a hierarquia das normas jurdicas, na medida em que uma lei ordinria acabaria
por se sobrepor a uma norma constitucional. Nestas condies, o autor defende que as normas
de direitos sociais, ainda que prevejam a possibilidade de integrao do seu contedo por
chega a afirmar que sua programaticidade no se deve carncia de lei integradora, mas sim,
265
GRAU, Eros Roberto. A Constituio Brasileira e as Normas Programticas. In: Revista de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, n. 4, Rio de Janeiro: IBDC/Forense, 1985, p. 40-43.
266
BASTOS, Celso Ribeiro. As normas programticas na Constituio de 1988. In: Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 4, n. 14, jan-mar 1996, p. 12.
100
que instituem como plenamente realizvel uma situao de bem-estar social que nem mesmo
fim de modificar as relaes sociais, sendo que as normas de direitos sociais seriam fruto de
Constituio no mais encarada como mero reflexo das relaes de poder (Lassale) para
Executivo, Legislativo e Judicirio. Neste passo, toda a noo de normas programticas, tal
materiais constitucionais e assumem trs funes distintas: (1) impem ao legislador a edio
de normas que definam seu contedo normativo possibilitando sua realizao; (2) vinculam os
267
BASTOS, C. R. Ob. cit., p. 14-15.
268
HESSE, Konrad. Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991, p. 15: A
Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas tambm de um dever ser; ela significa
mais do que o simples reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas.
Graas pretenso de eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e conformao realidade poltica e
social. Determinada pela realidade social e ao mesmo tempo determinante em relao a ela.
101
contedo.269
cidados.270 Elas esgotam seus efeitos em uma diretiva fornecida ao Estado (mais
uma obrigao prevista na norma se verificaria exclusivamente no caso das normas de direitos
fundamentais sociais.
questo que tem merecido a ateno da doutrina, embora muitos ainda defendam o carter
Jos Carlos Vasconcellos dos Reis desenvolveu relevante estudo a este respeito,
aspecto em comum: seu papel de conformar a ordem econmica e social a certos postulados
investem seus titulares em diferentes situaes jurdicas, bem como determinam diferentes
269
CANOTILHO, J. J. G. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, p. 315.
270
CANOTILHO, J. J. G., MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 127-128.
271
REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos. As Normas Constitucionais Programticas e o Controle do Estado. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003, p. 45.
102
apenas determinam um fim a ser cumprido pelo Estado, as ltimas atribuem um direito
subjetivo aos seus titulares.272 Aprofundando este critrio, o autor sugere que se diferencie o
caso haveria verdadeiros direitos sociais, no segundo, o autor denota a presena de meras
observa que a atuao do Estado assume carter tcnico e instrumental pois a matria objeto
Ainda que no sejam exequveis por si mesmas, por dependerem da edio de leis, a inrcia
direito est investido no direito subjetivo prestao normativa necessria realizao do seu
direito. J no caso das normas programticas, a atuao do Estado tem carter logicamente
essencial, na medida em que deve o Estado agir para determinar quais condutas adotar que
condies, teria liberdade de tempo e escolha dos meios para editar a legislao
complementar necessria.274
fundamental o direito previsto no inciso V do art. 203 da CF, e define como norma
272
REIS, J. C. V. dos. As Normas Constitucionais Programticas ..., p. 49.
273
Idem, p. 55-56.
274
Ibidem, p. 60-62.
103
Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de
contribuio seguridade social, e tem por objetivos:
V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de
deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno
ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei;
No primeiro caso, no estaria delineado um fim a ser seguido pelo Estado, mas
um direito a uma prestao material (um salrio mnimo de prestao) a ser usufrudo pelo seu
que no define uma conduta especfica exigvel do Estado, de modo que no haveria prestao
Assim, a partir dos critrios apresentados, Vasconcellos dos Reis acaba por
classificar como normas programticas uma srie de normas atualmente concebidas pela
doutrina como veiculadoras de verdadeiros direitos fundamentais sociais ainda que em sua
dimenso principiolgica.
da conduta a ser exigida como suficiente para distinguir um direito subjetivo de um fim
estatal, mostram-se equivocados. Depreende-se do quanto foi exposto que o autor acaba por
que definem regras, e que, portanto, apresentem uma conduta definitiva e determinada prima
facie, a ser exigida do Estado; normas com maior grau de abstrao, que no veiculem uma
conduta definida prima facie seriam normas programticas, pois estabeleceriam um fim a ser
seguido pelo Estado, sem qualquer parmetro de meio a ser utilizado para que este fim seja
104
atingido. Uma distino como esta, data venia, parece retirar a normatividade de normas que,
portam como regras, prevendo condutas determinadas a serem executadas pelos poderes
pblicos. Outras, entretanto, tm manifesto carter princiolgico, razo pela qual devem
contedo diante do caso concreto, e aprimorar sua densidade normativa a ponto de torn-la
aos seus titulares o direito de exigir prestaes estatais, bem como incapazes de gerar a
transformar a sociedade.276
que ainda que no haja uma conduta especfica determinada no dispositivo, a norma em si
titular pode exigir determinada conduta do Estado. Ainda que se defenda a impossibilidade de
275
Jos Carlos Vasconcellos dos Reis entende que normas programticas se distinguem de princpios apesar das
semelhanas quanto ao contedo normativo, a funo prospectiva, a funo negativa de impedimento de conduta
diversa ou violadora, e sua caracterizao como mandados de otimizao. Segundo o autor, as normas
programticas so uma combinao, um ponto de encontro dos princpios com as policies [concebidas por
Ronald Dworkin], numa autntica simbiose do elemento jurdico a eficcia principiolgica com o elemento
poltico a afirmao de uma meta a ser atingida pelo Estado. REIS, Ob. cit. p. 121. Entretanto, se o autor
assume que as normas programticas tm eficcia principiolgica, nada justifica a no aplicao da ponderao
para o fim de se identificar, a partir de seu contedo, condutas definitivas prontamente exigveis, especialmente
no caso dos direitos fundamentais.
276
Como observou Paulo Ricardo Schier, reportando-se ao pensamento de Konrad Hesse, h um
condicionamento recproco entre a realidade poltico-social e a Constituio, de modo que a essncia da
normatividade constitucional se encontra precisamente na sua pretenso de prevalecer sobre o real. Embora ela
no seja capaz de realizar tudo por si mesma, ela ter uma fora ativa se se fizerem presentes na conscincia
geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional no s a vontade
de poder, mas tambm a vontade de Constituio. Esta vontade de Constituio tem origem, dentre outros
aspectos, na compreenso da necessidade de buscar constantemente a legitimao da ordem normativa, bem
como na compreenso de que esta ordem normativa somente ser efetiva por atos volitivos do homem. SCHIER,
P. R. Ob. cit., p. 73-74.
105
trabalhador frente automao, certo que diante de uma conduta estatal que no protege o
trabalhador, e outra que poderia proteg-lo, ele pode pleitear perante o Judicirio a omisso
proteg-lo, se esta puder ser determinada no caso concreto. Alm disso, como asseverou
Canotilho, a partir do momento que o prprio constituinte afirmou que so direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, dentre outros (...) a proteo em face da automao, na forma
da lei tem o titular o direito subjetivo de exigir uma prestao normativa que torne seu
direito fundamental. O regime jurdico das normas de direitos fundamentais tem especial
material que recobre estas normas, como j se teve oportunidade de asseverar. No se pode
afirmando que a proteo em face da automao corresponde a mero programa com o qual
Regina Maria Macedo Neri Ferrari inovou no tema relativo discusso das
normas programticas, trazendo uma nova concepo voltada para a mxima normatividade.
Constituio Federal, que determina os fins sociais a serem atingidos pela ordem econmica,
Segundo a autora, mesmo uma norma programtica seria capaz de gerar direitos
desconformidade com os fins por ela estabelecidos, de outro conferem ao seu destinatrio o
direito de exigir o cumprimento da prestao nela prevista, de modo que no altere o seu
significado original, gerando, portanto, efeitos jurdicos, situaes subjetivas.279 Diante desse
quadro, a autora defende que as normas programticas poderiam colocar seus titulares em trs
positivas do Estado, as quais podem encontrar limites de cunho econmico ou poltico; e (3)
direitos fundamentais sociais como normas programticas, entende que direitos como o
direito fundamental sade (CF, art. 196) e o direito educao fundamental (CF, art. 205)
277
FERRARI, Regina Maria Macedo Neri. Normas Constitucionais Programticas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 172.
278
Idem, p. 175.
279
FERRARI, R. M. M. N. Ob. cit., p. 222.
280
Idem, p. 230, e tambm neste sentido BARROSO, L. R. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas, p. 102 e ss.
281
FERRARI, R. M. M. N. Ob. cit., p. 231.
107
Diante do exposto, verifica-se que mesmo entre os diversos autores que concebem
relao aos efeitos que referidas normas podem desencadear no mundo jurdico.
pelo Estado, mas conferem verdadeiros direitos aos seus titulares. Em alguns casos, estes
prima facie, seja porque suas normas correspondem a verdadeiras regras, seja porque os
princpios que as veiculam tm um peso maior no caso concreto, como aqueles que veiculam
como verdadeiros direitos subjetivos. Neste sentido, Canotilho defende que os direitos
282
Neste sentido, Ingo Sarlet chega a reconhecer que muitas normas de direitos fundamentais sociais poderiam
ser equiparadas a normas de cunho programtico, em virtude de sua formulao excessivamente abstrata, e
definidora de fins a serem cumpridos pelo Estado. Fornece como exemplos as normas dos artigos 6, 7, II, III,
IV, XI, XII, e XVI, bem como os artigos 194, 196, 205 e 215. Segundo o autor, ainda que se pudesse partir da
premissa de que no momento em que a Constituio se utiliza da expresso direito (...), est, na verdade,
positivando o direito fundamental como direito subjetivo, tal circunstncia no teria o condo de elidir as
dificuldades e a problemtica delas decorrente, no que tange possibilidade de reconhecer-se, diretamente com
base na norma constitucional, um direito subjetivo a prestaes para o titular. SARLET, I. W. A Eficcia dos
Direitos Fundamentais, p. 302.
108
segurana social (CRP, art. 63), o direito sade (CRP, art. 64), o direito habitao (CRP,
art. 65), o direito educao e cultura (CRP, art. 73), o direito ao ensino (CRP, art. 74),
dentre outros.283 Ainda afirma o carter indiscutivelmente subjetivo dos direitos fundamentais
diretamente do Estado.284
Note-se que ainda que o autor os coloque sob a reserva do possvel, reconhece a
correspondente for equivalente aos dispositivos que veiculam direitos de defesa. O poder
no significaria, de plano, que seu titular poderia impor ao Estado o dever de agir desta ou
domnio das prestaes existenciais mnimas, escolhendo um meio (ou diversos meios) que
283
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 434.
284
Idem, p. 435.
285
Ibidem, p. 436.
109
tornem efectivo este direito, e, no caso de s existir um meio de dar efectividade prtica,
autor, que devido a muitas normas que prescrevem direitos fundamentais sociais dependerem
titulares, j que estas prestaes seriam carentes de definio. Nestas condies, os direitos
prestacionais subjetivos, ainda que esta concluso no possa assumir uma dimenso radical de
tudo ou nada. Existem elementos que podem mitigar a exigibilidade de direitos sociais em
286
CANOTILHO, J. J. G. Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e culturais, apud SARLET, I. W. A
Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 332-333.
287
ANDRADE, J. C. V. de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 300.
288
Neste item, a questo da qualificao das normas de direitos fundamentais sociais como verdadeiros direitos
subjetivos est relacionada to somente aos chamados direitos originrios a prestaes, ou seja, a possibilidade
de se extrair diretamente da norma jusfundamental positivada no texto constitucional um direito subjetivo de seu
titular a uma prestao material a ser realizada pelo Estado.
110
direitos subjetivos no seria absoluto, mas sim dependente da ponderao entre a norma de
direito fundamental social e outros bens jurdicos, outros direitos, e mesmo reservas
econmicas do Estado.
direito vida, e dignidade da pessoa humana, tm, em seu favor, uma presuno de
serviria assim como um limite, uma demarcao da subjetividade dos direitos fundamentais
sociais.
Alm disso, preciso ressaltar que ao estado no apenas vedada a possibilidade de tirar
a vida (da, por exemplo, a proibio da pena de morte), mas tambm que a ele se impe
o dever de proteger ativamente a vida humana, j que esta constitui a prpria razo de ser
do Estado, alm de pressuposto para o exerccio de qualquer direito (fundamental ou
no). No nos parece absurda a observao de que negar ao indivduo os recursos
materiais mnimos para manuteno de sua existncia (negando-lhe, por exemplo, uma
penso adequada na velhice, quando j no possui condies de prover seu sustento) pode
significar, em ltima anlise, conden-lo morte por inanio, por falta de atendimento
mdico, etc. Assim, h como sustentar na esteira da doutrina dominante que ao menos
na esfera das condies existenciais mnimas encontramos um claro limite liberdade de
conformao do legislador. 289
risco que se torna possvel reconhecer direitos fundamentais subjetivos a prestaes por parte
do Estado. Com base no princpio da dignidade da pessoa humana, o autor procura identificar
direitos subjetivos individuais). Neste sentido, fornece como exemplo o acesso ao ensino
fundamental obrigatrio e gratuito (art. 208, 1, CF) que se negado importa igualmente em
grave violao ao princpio da dignidade da pessoa humana, na medida em que este implica
289
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos..., p. 352.
290
SARLET, I. W. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio de 1988, p. 36-37.
111
indivduo como parmetro para a qualificao dos direitos fundamentais sociais como direitos
subjetivos, que chega, em ltima anlise, a negar a prpria jusfundamentalidade dos direitos a
digna que no pode ser objeto de interveno do Estado e que ainda exige prestaes estatais
especfico, de modo que ele poderia abranger qualquer direito, at mesmo um direito no
confunde-se com a prpria questo da pobreza. (...) H que se distinguir entre pobreza
absoluta, que deve ser obrigatoriamente combatida pelo Estado, e a pobreza relativa, ligada a
causas de produo econmica ou de redistribuio de bens, que ser minorada de acordo com
que sempre que eles estivessem vinculados realizao das condies mnimas de
291
TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. In: Ingo Wolfgang
Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003, p. 1-2. A reduo dos direitos fundamentais sociais a um mnimo existencial ser
objeto de discusso no Captulo IV.
292
TORRES, Ricardo Lobo. O Oramento na Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 126.
293
Idem, p. 126.
294
BARCELLOS, Ana Paula de. O Mnimo existencial e Algumas Fundamentaes: John Rawls, Michael
Walzer e Robert Alexy. In: Ricardo Lobo Torres (Org.) Legitimao dos Direitos Humanos, p. 23; 45.
112
sobrevivncia do indivduo, eles gerariam uma obrigao estatal passvel de ser cobrada via
fundamentalidade destes direitos noo deste mnimo existencial, na medida em que eles
definitiva nesse caso acaba gerando uma minimizao dos demais direitos sociais que no
mnimo existencial, mas busca a realizao mxima do Estado Social de Direito. Portanto, a
estariam sujeitos ponderao, em respeito a uma posio jurdica prima facie que determina
a exigncia da prestao, parece mais adequada para atender s necessidades dos titulares
desses direitos. O nus da argumentao jusracional recairia sobre o juiz que pretendesse o
afastamento da norma de direito fundamental social, sendo que negar a vida humana seria um
Alm disso, para que seja possvel afirmar que determinado direito corresponde a
um mnimo existencial, e outro no, ter sido necessrio realizar um processo de ponderao,
295
BOROWSKI, M. Ob. Cit., p. 151.
296
Nesse sentido, a noo de mnimo existencial tem sua valia no momento em que auxilia o juiz a identificar
um limite alm do qual ele no poderia passar, como ser objeto de anlise no Captulo IV. Todavia, isso no
significaria a impossibilidade de reconhecer direitos subjetivos em absolutamente todas as normas de direitos
fundamentais sociais.
113
jurdicos que apontem para a no aplicao da norma. Ainda que no caso do direito sade,
por exemplo, existe uma certa evidncia em favor do direito prestacional, pois ele est,
muitas vezes, relacionado prpria sobrevivncia do ser humano, essa concluso apenas
minimamente, necessria.
subjetivo do titular a prestaes a serem fornecidas pelo Estado. Nestas situaes, o modelo
de ponderao de Robert Alexy o que fornece o melhor instrumental para a aplicao das
jusracional.
alguns autores297, que o no reconhecimento dos direitos sociais como verdadeiros direitos
subjetivos mais uma questo poltico-ideolgica que jurdica. No se nega que a efetivao
destes direitos requer mais esforo do intrprete, uma vez que seus enunciados normativos,
por vezes, no deixam transparecer a posio jurdica em que investiro seu destinatrio, de
297
Dentre eles, Lus Roberto Barroso, em obra citada, p. 106.
114
existncia de trs argumentos polticos que apontam para uma inefetividade dos direitos
Direito; b) dependem de uma economia forte; e c) o custo dos direitos sociais supera os
recursos oramentrios. No primeiro caso, hoje evidente que os direitos sociais deixaram
sua funo acessria de garantir a liberdade ftica299, para assumir a posio de ncleos
integradores e legitimadores do bem comum, j que atravs de sua realizao, como observa
discricionariedade estatal na escolha das polticas pblicas a serem adotadas na sua realizao.
dos direitos fundamentais, a fim de que se possa identificar se esta reserva do possvel atua
inerente prpria configurao destes direitos. A questo seria distinguir entre duas hipteses:
o direito fundamental social existe, mas no pode ser aplicado no caso concreto em virtude da
298
BARRETO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os direitos sociais. In Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos
Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar,
2002, p.115-122.
299
Como ainda defendido por Ricardo Lobo Torres.
115
CAPTULO II
INSTRUMENTAIS
absolutos. Por diversas vezes, estes direitos esto sujeitos interveno dos poderes pblicos,
seja atravs da edio de leis que buscam densificar seu contedo aberto, seja atravs de atos
pelos seus titulares. A questo que surge quase automaticamente : estas intervenes dos
sendo que vrios autores de renome entendem ser descabido falar em restrio a direitos
Assim, num primeiro momento, a questo a ser enfrentada por este estudo diz
como instituto jurdico autnomo, ou se sempre que houver interveno no mbito normativo
300
Vale esclarecer que a pergunta vlida para todos os direitos fundamentais, e no apenas os direitos
fundamentais sociais. A anlise a ser feita na presente seo cuidar dos direitos fundamentais indistintamente, a
fim de identificar a possibilidade de sua restrio. Somente na seo seguinte que se verificar a possibilidade
de se falar de restries aos direitos fundamentais sociais prestacionais propriamente ditos.
117
somente uma delimitao de seu contedo, a definio de seus contornos conceituais, mas
nunca uma restrio. Esta noo se relaciona com a teoria interna, segundo a qual no existem
determinado. No h restrio, mas sim limite conceitual do direito, o que passou a ser
fato, tal como analisado por Robert Alexy. O suposto de fato corresponde s condies fticas
que se encaixam na previso da norma, trata-se do ambiente das relaes sociais que a norma
visa proteger. Ao seu lado, existe o mbito protegido da norma jusfundamental, que
corresponde poro de realidade que est albergada pela norma, quando j satisfeitas as
condies de fato, ou seja, o suposto de fato. Este mbito protegido costuma se identificar
de fato, Friedrich Mller.303 Segundo o jurista alemo, nenhum direito fundamental est
301
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 268-269.
302
Idem, p. 292-294.
303
Robert Alexy tambm faz meno a Rfner, e sua teoria da limitao do suposto de fato sobre a base de leis
gerais. Todavia, dados os limites do presente trabalho, e a preocupao mais instrumental com as noes a serem
desenvolvidas acera das restries aos direitos fundamentais, a anlise se restringir s teorizaes de Mller, e
de suas influncias em outros doutrinadores, como o jurista portugus Vieira de Andrade.
118
A partir da teoria geral das normas por ele desenvolvida, segundo a qual no h
que se falar em restrio a um direito fundamental, mas sim em identificao de seu contedo
de validade a partir da anlise de seu mbito normativo, Mller defende que o decisivo para
duas funes, a de suposto de fato, e a de fonte de argumentos, sendo que para o presente
integrado por instituies jurdicas, como o casamento, por exemplo. o mbito normativo
que, juntamente com o programa da norma, compe a norma jurdica, e apresenta duas
em mbito normativo, ou seja, que compe a norma, depender sempre de sua pertinncia
suposto de fato) exclusivamente as aes especficas, ou seja, aes que no podem ser
substitudas por nenhuma outra, sob pena de se extravasar o mbito normativo. Assim, ainda
que uma dada situao apresente caracteres especficos do suposto de fato (razo pela qual
norma de direito fundamental se ao lado dos caracteres especficos possuir outros que no
forem especficos do suposto de fato. Por exemplo: pintar em um cruzamento de ruas uma
atividade artstica (especfica) e, portanto, deveria estar protegida pelo direito fundamental de
304
Apud ALEXY, R. Teoria de los derechos ...., p. 300.
305
BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Coliso entre Direitos Fundamentais: Metdica Estruturante e Ponderao.
Dissertao de Mestrado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2001, p. 23-25.
119
se expressar artisticamente de forma livre; todavia, como junto ao suposto de fato especfico
(pintar) existe um suposto de fato inespecfico (em um cruzamento de ruas), esta atividade
clusula restritiva, mas uma parte do suposto de fato que determina que a conduta em questo
Desta forma, para a teoria interna, o direito fundamental tem, desde sua
concepo, um contedo jurdico determinado, de modo que toda posio jurdica que exceda
seus limites, no pode ser considerada como abrangida por este direito. Existe, no mundo
jurdico apenas um objeto normativo: o direito fundamental com seus limites concretos, os
limites imanentes, que no podem ser denominados de restries. Se restrio algo que
no ser restrio, mas sim definio do mbito normativo do direito.307 Se esta reduo no
definitivo. O direito aparente, desta forma, no uma posio normativa, mas uma
contedo verdadeiro.308
interna poder-se-ia verificar uma conexo com o modelo normativo das regras, na medida em
306
Apud ALEXY, R.. Teoria de Los Derechos..., p. 301-305.
307
BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 68-69.
308
Idem, p. 69.
120
que ela determina que no existem restries aos direitos fundamentais que sejam legtimas,
pois ou se est dentro do mbito normativo, e neste caso pode se falar em limites imanentes a
ajustar a correspondncia com o suposto de fato, ou se est fora deste mbito, hiptese em que
modelo exclusivo de regras, as normas geraro apenas posies jurdicas definitivas, de modo
normativo da norma, de modo que todo direito fundamental se encontraria sob uma reserva de
309
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 269. No mesmo sentido, BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 77-78.
310
Na obra Die Wesensgehaltgarantie..., apud NOVAIS, As restries aos direitos..., p. 309 e ss. Vale salientar
que a teoria interna dos limites aos direitos fundamentais em verdade corresponde a uma resposta teoria
externa, concebida como teoria da interveno e limites, que cronologicamente a antecedeu. A teoria externa
surgiu da preocupao da esfera de liberdade do indivduo frente ao Estado, de modo que toda e qualquer
ingerncia deste no mbito de liberdade protegida deveria ser concebido como restrio, e, portanto, deveria
estar sujeita a controle. Neste sentido, a teoria interna representou uma reao a esta concepo, de modo a
defender que nem toda e qualquer ao do titular do direito de liberdade estaria protegido pela norma. Algumas
condutas estariam, a priori, afastadas, em virtude dos limites internos que a prpria norma de direito
fundamental estabelecia. No presente estudo, contudo, optou-se por tratar inicialmente da teoria interna, para,
num segundo momento, explorar a teoria externa, j que esta vem sendo mais difundida na doutrina
contempornea.
311
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 313.
121
dentro do mbito normativo do direito fundamental, de modo que se extravasar seus limites,
no receber proteo jurdica. Entretanto, dentro deste mbito normativo definido e limitado,
nenhuma ingerncia legtima pode ser aceita, toda interveno assumir o carter de
modos de exerccio pensveis para cada um dos direitos (como aconteceria se a Constituio
concedesse os direitos aos indivduos para que deles fizessem uso como bem entendessem).
excluir da respectiva esfera normativa certos tipos de situaes. Esta excluso no representa
uma restrio a estes direitos, mas to somente a definio de seu contedo. vlido salientar
direito fundamental, situaes jurdicas que lhe so flagrantemente contrrias, como seria o
caso, por exemplo, de autorizar uma licena maternidade de apenas noventa dias, no lugar dos
cento e vinte dias constitucionalmente previstos. Neste caso, de fato, estar-se- diante de uma
312
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 314.
313
ANDRADE, J. C. V. de. Direitos Fundamentais...., p. 215.
314
Neste sentido, BARROSO, L. R., Interpretao e Aplicao da Constituio..., p. 122: a mesma linguagem
que confere abertura ao intrprete h de figurar como limite mximo de sua atividade criadora. As palavras tm
sentidos mnimos que devem ser respeitados, sob risco de se perverter o seu papel de transmissoras de idias e
significados. a interpretao gramatical ou literal que delimita o espao dentro do qual o intrprete vai operar,
embora isso possa significar zonas hermenuticas muito extensas.
122
Todavia, o autor portugus vai mais longe, para admitir que no se considerar
restritiva a lei que declare limites imanentes, tal como se julga admissvel a actuao
hiptese de configurao de uma norma de direito fundamental que modifique seu contedo
constituinte.
A teoria interna est sujeita a muitas crticas. Alexy aponta razes de ordem
cruzamento de ruas pode estar permitido se este cruzamento estiver fechado especificamente
porque existem outros critrios, no caso, outros bens jurdicos que devem ser resguardados
se confrontados com aquele direito fundamental (a liberdade de trnsito, por exemplo, no caso
do pintor no cruzamento de ruas). Isto mostra que a teoria interna somente teria aplicao se
de um contedo normativo elstico e varivel tal como o dos princpios, previsto na teoria
ampla do suposto de fato, que ser tratada no tpico a seguir.315 Nessas condies, para
315
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 305-306.
123
Alexy, a necessidade de ponderao acaba por desvirtuar a teoria interna, e justificar a teoria
externa.
Jorge Reis Novais tambm assinalou algumas crticas em relao teoria interna.
Segundo ele, a logicidade da teoria interna inatacvel. Entretanto, ela soluciona a questo
da aplicao das normas de direitos fundamentais sob aspectos exclusivamente formais, que,
na prtica, acabam por comprometer o efetivo controle da atividade restritiva destes direitos
pela atuao dos poderes constitudos. Em verdade, ela vai mais alm na medida em que
interveno estatal, debilita a efectividade dos controlos tpicos de Estado de Direito a que
seus limites imanentes podem, na realidade, modificar o contedo destes direitos, reduzindo
o alcance das posies jurdicas que eles outorgariam aos seus titulares. A atividade restritiva
recebe a roupagem de atividade conformadora, e com isso deixa de estar sujeita ao controle
princpios informadores do prprio Estado Democrtico de Direito, parece claro que esta
mas tambm significa uma proteo frente aos prprios poderes pblicos, na medida em que
316
NOVAIS, J. R., Ob. cit., p. 317.
124
interesses, qual este contedo, para adapt-lo s suas atividades e ento enquadr-las como
legtimas. Embora os direitos fundamentais estejam previstos em normas com elevado grau de
abstrao, e que permitem a atividade legislativa complementar, certo que esta atividade
deve ser controlada a fim de se evitar abusos que restrinjam inadvertidamente direitos que
presente na obra de filsofos como Robert Alexy, Gomes Canotilho e Jorge Reis Novais.
lado, e restries a estes direitos de outro, como duas coisas separadas e distintas, entre as
quais existe uma relao de restrio. Esta relao de restrio surge de uma necessidade
Esta teoria teve seu bero nas teorizaes de Schimitt, que, a partir da separao
portanto, por natureza ilimitado. O Estado poderia, se necessrio, intervir nesta esfera de
liberdade, mas sua interveno assumiria o carter de uma exceo, em face da regra, que
seria a liberdade ilimitada.318 Neste sentido, uma restrio de direitos fundamentais , ento,
uma aco estatal que afecta, primariamente, o bem jusfundamentalmente protegido, cuja
317
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 268.
318
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 293.
125
fundamental.319
de regras e princpios por Robert Alexy, que defende a existncia, num primeiro momento, do
direito fundamental instituidor de uma posio jurdica prima facie, sobre a qual poder
naquele determinado caso concreto, de modo que ento j no se teria o direito definitivo.320
acaba por trazer nova configurao das restries, distinta da teoria externa e da teoria interna:
Logo, os limites ou restries dos direitos fundamentais nem seriam criaes dos poderes
constitudos apostas, de fora, aos direitos fundamentais com base em autorizao
constitucional como pretendia a teoria externa nem seriam concretizaes de limites
imanentes j contidos nos direitos fundamentais, como entendia a teoria interna. , antes,
a prpria natureza das normas de direitos fundamentais enquanto princpios que
fundamenta a possibilidade de cedncia, de restrio, de converso de um direito prima
facie em no-direito definitivo, como resultado de uma ponderao com princpios
opostos que apresentem, no caso concreto, um maior peso. Como diz Alexy, existe
limitao sempre que no lugar de um direito fundamental concedido prima facie se coloca
um no-direito definitivo.322
319
Idem, p. 296.
320
BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 66-68.
321
CANOTILHO, J. J. G.; MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 134-135.
322
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 340.
126
externa e a teoria dos princpios. Em verdade, pode-se afirmar que a teoria dos princpios
admite restries como espcies jurdicas distintas das normas de direito fundamental, que
modo que podem ser declarados pelo Judicirio em anlise do caso concreto, como tambm
pelo prprio legislador, quando ele realiza esta ponderao em um momento anterior edio
da lei infraconstitucional.
normativo dos direitos fundamentais. Segundo esta teoria, as restries aos direitos
fundamentais podem assumir tanto o carter de normas, quanto de atos jurdicos de natureza
justificao constitucional, e o respeito aos limites traados pela prpria Constituio para a
atividade restritiva.323
relao aos direitos fundamentais no caso concreto, fornecendo mecanismos mais claros e
constitucionais, como a reserva de lei simples ou qualificada, bem como dever atender
proporcional.
garantia efetivo da norma jusfundamental, qual seja, aquele que resta da atuao redutora da
323
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 298-299.
127
certo, porm, que tambm foram traadas crticas contra a teoria externa, dentre
as quais pode se salientar a pouca mobilidade que ela daria ao sistema constitucional na
medida em que busca solucionar todas as hipteses de restrio aos direitos fundamentais com
Neste mesmo sentido, a previso de um direito constitucional sem reservas poderia levar
concepo de que este direito seria ilimitado, ou seja, que nenhuma restrio legtima seria
Estas crticas podem ser amenizadas a partir das adaptaes feitas por Alexy
medida em que se concebe os direitos fundamentais ora como regras, ora como princpios, e
que estes ltimos podem entrar em rota de coliso, em virtude da abertura de seu mbito
estabelecidas prima facie esto sujeitas ponderao com outros bens jurdicos, valores ou
princpios em choque, que agem como se fossem restries, de modo que atravs da
teoria externa parece ser a que melhor se coaduna com a efetiva possibilidade de restrio a
estes direitos. Se os direitos fundamentais sociais, em grande parte dos casos, criam posies
324
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 307-308.
128
jurdicas prima facie, de modo que esto sujeitos ponderao de bens, princpios e valores, a
A limitao dos direitos fundamentais, como observou Konrad Hesse, diz respeito
fundamentais, bem como estas condies de vida e outros bens jurdicos essenciais para a
possibilidade de restrio.
prima facie. Neste sentido, seu contedo pode eventualmente chocar-se com outros direitos,
ou bens jurdicos, de modo que em certos casos a interveno dos poderes pblicos mostra-se
severa, restringindo posies jurdicas dos seus titulares. Somente atravs da argumentao
racional e da sujeio destas restries aos limites impostos pela prpria Constituio, a fim
de permitir seu controle, pode-se evitar que abusos sejam cometidos na atividade restritiva,
princpios, fornecem o instrumental mais seguro para uma dogmtica preocupada com o
325
HESSE, K. Elementos de Direito Constitucional..., p. 255.
326
Neste sentido, Jorge Reis Novais coloca os direitos fundamentais sob uma reserva geral de ponderao, j
que embora os direitos fundamentais tenham uma posio preferencial, suas normas esto sujeitas ponderao
com outros valores, interesses e princpios previstos na Constituio, e muitas vezes, at relacionados a outros
direitos fundamentais em conflito. Ob. cit., p. 359.
327
Trata-se da concluso tambm obtida por NOVAIS, Ob. cit., p. 360-361.
129
Esta tambm parece ser a posio adotada por J. J. Gomes Canotilho, na medida
em que ressalta serem as restries um segundo momento da aplicao das normas de direito
ter adotado tambm esta concepo, a ttulo de exemplo, Gilmar Ferreira Mendes329, e Ingo
falar em direitos fundamentais na forma da lei, mas sim, lei na medida dos direitos
fundamentais. Nesta mesma linha, ensina Suzana de Toledo Barros, que a fora jurdica dos
direitos fundamentais, por mnima que seja em cada caso, consagra o princpio da
constitucionalidade, segundo o qual a validade das leis depende da sua conformidade com a
Constituio, abrindo as portas para a fiscalizao das opes polticas do legislador pelo
328
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1142-1143.
329
MENDES, G. F. Ob. cit., p. 37-38.
330
SARLET, I. W. Eficcia dos Direitos..., p. 362.
331
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade. Braslia: Braslia Jurdica, 1996, p.144.
332
STUMM, R. D. Ob. cit., p. 142-143.
130
fundamentais, bem como a necessidade de controle desta atividade restritiva, noo que se
2.1.4 Direitos fundamentais sociais como normas com reserva imanente de ponderao
fundamentais, Jorge Reis Novais333 elaborou uma teoria segundo a qual estes direitos teriam
sua vigncia condicionada a uma reserva imanente de ponderao. Embora tenha tratado
preferencialmente dos direitos de defesa, elaborou conceitos tericos que se aplicam tambm
Portuguesa atribui aos direitos fundamentais sociais e aos direitos fundamentais de liberdade
diferentes regimes jurdicos, o que no ocorre no sistema ptrio, razo pela qual os direitos
defesa.
trata dos direitos fundamentais sociais no significa ser titular de uma posio jurdica de
definitividade possa aparecer. Significa, isso sim, ser titular de uma posio forte de
garantia do bem jurdico nela tutelado, vinculante para as entidades pblicas administrativas
responsveis pelo cumprimento das obrigaes previstas na norma, bem como vinculante para
o legislador, que dever atuar para promover sua concretizao, estando-lhe vedado reduzir o
333
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p.569-581.
131
restrio sejam respeitados. Nestas condies, as normas de direitos fundamentais podem ser
compatibilizao com outros bens que o Estado deve prosseguir e a cuja realizao se
bens, de modo que se torne possvel distinguir qual bem jurdico deve ceder no caso concreto
em favor do outro a ele oposto. Esta ponderao no precisa ser feita a cada momento em que
a norma de direito fundamental deve ser aplicada, na medida em que diversas vezes o prprio
conflito e determina qual deles dever prevalecer. Nesse caso, caber ao intrprete aplicar a
limites imanentes, j que eles no podem ser definidos em abstrato tem sido alvo de muitas
direitos fundamentais, assim concebidos, teriam sua eficcia mitigada e submetida avaliao
334
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 570.
132
composio de interesses. Por outro lado, essas idias vem a sua vitalidade reforada,
mesmo contra as imposies pretensamente definitrias da lei, quando se adquire a
conscincia de que a liberdade individual tem de ser defendida das decises da maioria e
que, em Estado de Direito democrtico, necessrio encontrar um equilbrio entre a
interpretao que os titulares do poder fazem do interesse pblico e as garantias
inviolveis da liberdade individual, equilbrio esse que encontra, precisamente, uma
expresso normativa conflitual, mas constitucionalmente adequada quando a retirada
dos direitos fundamentais da disponibilidade dos poderes constitudos vem acompanhada
do reconhecimento de uma reserva imanente de ponderao condicionadora da validade
dos direitos fundamentais.335
Vale ressaltar que onde o autor se refere esfera de liberdade individual, h que
inerentes a esta liberdade, ou seja, os direitos prestacionais. Afinal, sem condies mnimas de
dos casos em que estes direitos forem veiculados por regras e no propriamente por
princpios devero ser subsumidos ao caso concreto. Ainda que esta subsuno deva ser
consciente dos pormenores da realidade, e dos bens jurdicos envolvidos, e implique, num
grau reduzido, a existncia de ponderao. Nos casos em que forem veiculados por princpios,
cuja abertura do texto normativo permite maior compatibilizao com os bens jurdicos
335
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 571-572.
133
fundamentais, como algo distinto de suas normas e que sobre elas age modificando seu
Como observa Jorge Reis Novais, na raiz da preocupao com uma delimitao
conceitual do termo restrio est um problema de ndole prtica: saber para que tipo de
Estado de Direito que a Constituio impe s restries aos direitos fundamentais.337 Estes
requisitos podem ser tanto de ndole formal (como a reserva de lei, ou a previso
De fato, todas as esferas dos poderes constitudos podem praticar atos que afetem
negativamente os direitos fundamentais, seja atravs da edio de leis pelo Poder Legislativo,
extravagante, como o caso das Medidas Provisrias, pelo Poder Executivo, seja, ainda,
faz-se necessrio identificar quando se est diante de restrio ao direito fundamental, e quais
336
Sobre o disposto no 1 do art. 5 da CF como um mandado de otimizao ver SARLET, I. W., A Eficcia
dos Direitos Fundamentais, p. 259-274.
337
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 172.
134
Neste sentido, a doutrina oferece uma gama variada de noes de restrio aos
sentido amplo. O ponto central do conceito de restrio, como se ver adiante, que ela afeta
de forma negativa a norma de direito fundamental, diminuindo seu mbito de atuao, sua
esfera de proteo. Em razo disso, ela sempre precisar ser justificada constitucionalmente.
Em relao s diversas concepes que se traam acerca dos limites aos direitos
significados, e determina diferentes conseqncias jurdicas, razo pela qual se faz necessrio
distinguir umas das outras. Enquanto uma determinada lei poderia to somente regulamentar o
exerccio de um direito fundamental338, sem implicar uma efetiva restrio, no se pode deixar
Elucidar estas questes, ainda que sem pretenso de esgotamento da matria, mas
define o contedo dos direitos fundamentais atravs da lei, determinando seu objeto, ou
regulamentando a forma de seu exerccio. Situaes como esta so denominadas por Jorge
338
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 175-177.
135
Reis Novais como desenvolvimento dos direitos fundamentais. Neste sentido, a lei de
j constitucionalmente delimitado. Dentro desta categoria, seria possvel distinguir entre (a)
observncia dos requisitos constitucionais que devem ser analisados na hiptese de restrio,
ou seja, seria desnecessria uma justificativa constitucional para estas normas. Segundo
na vida social, de modo que a legislao surgiria como um caminho para se atingir a realidade
social.341
339
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 180-181. Esta circunstncia se v presente no caso dos direitos fundamentais
sociais, em que diversas leis foram editadas a fim de criar as condies normativas necessrias ao exerccio dos
direitos fundamentais previstos na Constituio.
340
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 181-182.
341
Apud ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 322.
136
ele no pode modific-lo. Entretanto, somente possvel configurar aquilo que possvel
Tanto Robert Alexy quanto Jorge Reis Novais criticam esta noo, pois a partir
dela podem restar justificadas verdadeiras restries aos direitos fundamentais que no
obstaculizao da realizao dos princpios fundamentais, sempre que seja necessria (caso
encontrados pelos direitos fundamentais para sua plena realizao, foi categrico ao afirmar
excluso de outros, e com isso, a excluso do acesso de outros possveis titulares: a qualquer
corpo daqueles titulados a esses direitos, demarcao do campo inicialmente invisvel dos
duas formas diferentes de descrever o mesmo fenmeno, de modo que sempre que a atividade
344
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 183-184; 189.
345
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 328, traduo livre da autora.
346
CARVALHO NETTO, Menelick. A hermenutica constitucional e os desafios postos aos direitos
fundamentais. In: Jos Adrcio Leite Sampaio (Coord.) Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p.145.
138
diversas vezes fez remio lei ordinria (como o caso dos direitos previstos nos incisos I,
IV, X, XI, XII, XIX, XXI, XXII, XXIII, e XXVII do artigo 7, por exemplo), a identificao
caber ao intrprete legislador gerar parmetros que permitiro uma maior especificidade e,
Neste sentido, Canotilho diferencia entre normas legais restritivas, que limitam ou
restringem posies jurdicas que estariam includas prima facie no mbito normativo dos
fundamentais sociais, chega a ir mais longe. Para o mestre portugus, estes direitos conferem
modo que o seu contedo acaba por depender da legislao concretizadora, para a qual o
legislador seria mero executor da Constituio, e esta deixaria de ser o quadro normativo
fundamental e aberto que exprime o consenso cultural de uma comunidade poltica, para se
347
BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 95-96.
348
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1131,
139
Constituio.349
viso se coaduna com a teoria dos limites imanentes aos direitos fundamentais, da qual
adepto, como j se teve oportunidade de analisar. Todavia, possvel vislumbrar que para ele
oferecem aos seus titulares seno a imposio para que o legislador determine o seu contedo.
A partir da norma constitucional de direito fundamental social, pouco ou nada poderia ser
aferido.
direitos sociais na Constituio Brasileira de 1988, nem com os objetivos que o prprio
constituinte traou para a sociedade, no artigo 3. Alm disso, nega a normatividade destes
desenvolvida por Alexy para a identificao dos direitos fundamentais sociais direitos to
importantes para o ser humano que no podem ficar na dependncia da maioria parlamentar
a qual se mostrou a mais acertada para a compreenso dos direitos fundamentais sociais na
exarada diretamente das normas constitucionais, ainda que possa haver o trabalho de
349
ANDRADE, J. C. Vieira de. Os Direitos Fundamentais..., p. 249-250.
350
Idem, p. 250.
140
mbito normativo, bem como poder criar certas condies que obstaculizem o pleno
exerccio da norma.
Em todos estes casos, referida lei dever obedecer aos princpios do Estado
fundamental que informa seu contedo (em especial, a dignidade da pessoa humana), que
351
BARROSO, L. R. Interpretao e Aplicao..., p. 211. O autor prefere a expresso razoabilidade no lugar
de proporcionalidade. Todavia, o princpio da proporcionalidade no se confunde com o princpio da
razoabilidade, derivado do direito norte-americano. Aquele possui um efetivo contedo, consistente numa
exigncia de racionalidade ou racionalizao, no se limitando figura de um princpio negativo,
exclusivamente impediente do arbtrio. No seria descabido, pois, acrescentar ao raciocnio exposto que a
proporcionalidade confere um maior poder ao Judicirio, quando da anlise de uma coliso entre princpios
constitucionais, de uma lei ou mesmo de um ato administrativo. No basta que a medida seja razovel, ser
necessrio, ainda, que a proporo que se conferiu a cada interesse (ou direito) em jogo no seja ultrapassada.
Por outro lado, mesmo naquelas dimenses em que o princpio substantivo do due process se manifesta com
mais intensidade, como na defesa das liberdades fundamentais (Bill of Rights), pareceria um pouco apressada a
equiparao da metdica utilizada pela Suprema Corte, com os mtodos desenvolvidos pelo direito germnico.
BORNHOLDT, R. M. Ob. cit. p. 134.
141
Importante ressaltar que para estes autores, com base na Constituio Portuguesa,
Brasileira, ainda que no haja autorizao expressa do constituinte para o legislador, certo
que este pode editar normas que busquem facilitar o exerccio dos direitos fundamentais, que
conformao dos direitos fundamentais sociais. Como j observou Jos Felibe Ledur, o
mbito de proteo normativo destes direitos conformado pelo texto constitucional, todavia,
na legislao complementar e ordinria que esta tarefa [de conformao] deve ser
concluda.355 Ocorre que esta tarefa no est isenta de controle, e muito menos de limites.
Observa o autor que ao exercer seu dever de conformar os direitos fundamentais previstos na
Constituio, o legislador no pode dispor do direito fundamental, sendo necessrio que lhe
352
CANOTILHO, J. J. G.; MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 134.
353
Trata-se de entendimento que se coaduna com a teoria externa das restries. CANOTILHO, J. J. G.;
MOREIRA, V. Ob. cit., p. 135.
354
Idem, p. 133.
355
LEDUR, Jos Felipe. O contributo dos direitos fundamentais de participao para a efetividade dos direitos
sociais. Tese de Doutorado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2002, p.42.
142
sejam impostos limites se, ao invs de dar conformao ao mbito de proteo de determinado
No direito brasileiro, por exemplo, o quadro material vinculante do contedo da lei pode
ser localizado pela leitura do Prembulo, dos Princpios Fundamentais (...), inclusive dos
objetivos fundamentais (...) e, igualmente, do Ttulo II, dedicado aos direitos e garantias
fundamentais. O quadro constitucional referido aponta para o contedo mnimo da lei.
(...) A liberdade do legislador encontra como limite a Constituio...357
fundamental, deve ser controlada tal como se fosse restrio a este direito, e nestas condies,
deve observar, a partir da ponderao com outros direitos, bens e valores com guarida na
proporcionalidade em sentido estrito. Alm disso, seja qual for a atividade legislativa
Novais, ou de restrio dever sempre estar presente uma justificao passvel de controle
de constitucionalidade.359
A partir destes critrios, o direito fundamental ser trabalhado pelo legislador com
356
LEDUR, J. F. Ob. cit., p. 42.
357
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p.73.
358
At porque uma das eficcias das normas de direitos fundamentais sociais precisamente a vinculao do
legislador que no s est obrigado a concretizar os fins traados na norma, mas tambm que, ao cumprir seu
desiderato, no se poder afastar dos parmetros prescritos por estas nas normas. SARLET, I. W. Os Direitos
Fundamentais Sociais Na Constituio de 1988, p. 33.
359
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 190.
143
Segundo Jorge Reis Novais, as restries aos direitos fundamentais podem ser
amplo.
proteco.360 Nestas condies, sempre que o mbito de liberdade delineado pela norma
constitucional se v atingido por uma norma infraconstitucional geral e abstrata, que reduz
sentido estrito.
norma jusfudamental mediante atuao do legislador ordinrio no est livre dos requisitos
constitucional confere ao legislador legitimidade para editar normas que interfiram no mbito
360
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 193-194.
144
oportunidade de asseverar.
norma assumir o carter de regra quando, com sua vigncia, no lugar de uma liberdade
jusfundamental prima facie ou de um direito jusfundamental prima facie, aparece uma no-
que determina aos motociclistas usar capacete, els tem uma liberdade prima facie de usar ou
no o capacete. Se surge uma regra que obriga a utilizao do capacete, sua liberdade prima
facie d lugar a uma no-liberdade definitiva (no cabe a escolha entre usar ou no o capacete,
quando h coliso entre direitos fundamentais de terceiros e outros valores jurdicos de carter
princpio que o restringe. Assim, um princpio uma restrio de direito fundamental quando
h casos nos quais h uma razo para que, no lugar de uma liberdade jusfundamental prima
361
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 272. No mesmo sentido, STUMM, R. D. Ob. cit., p. 137.
362
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 274.
363
Idem, p. 275-276.
145
autorizao desta, pela via da clusula restritiva. A clusula restritiva uma norma que
prever todos os possveis conflitos entre direitos fundamentais, a fim de normatizar todas as
no caso concreto.
configurar restrio aos direitos fundamentais. Atos exarados pelos rgos administrativos
tambm podem, ainda que sem ter sido concebidos precisamente para este fim, restringir o
mbito dos direitos fundamentais. Se estes atos por vezes de natureza geral e abstrata, por
constitucional, podem gerar efeitos concretos que restrinjam os direitos fundamentais, mas
364
SILVA, J. A da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 422.
146
direitos fundamentais, ou seja, um conceito amplo de restrio, assim definido por Jorge Reis
Novais: atos concretos praticados pelo Estado que afetem o exerccio do direito fundamental
no caso concreto. Novais utiliza como critrio para identificao das intervenes restritivas o
do Estado em relao ao direito fundamental deve ser sensvel ao seu titular (no caso
(relao entre Estado e vrios titulares de direitos fundamentais) deve estar presente o dever
de proteo do Estado contra intervenes de terceiros, de modo que o Estado poder ser
sobre direitos de outros particulares, e nessa medida se responsabilizou pelo controle dessa
finalidade do presente estudo o conceito amplo, definido por Jorge Reis Novais como toda
possibilidades de acesso ao bem jusfundamentalmente protegido e a sua fruio por parte dos
em sentido lato, que dele resultam para o Estado, afecta desvantajosamente o contedo de um
direito fundamental.365
365
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 247.
147
Dessa forma, o conceito de restrio aos direitos fundamentais no fica mais preso
mesmo de uma circunstncia de fato, desde que imputveis ao Estado. Resta analisar se
pela Constituio.
direito fundamental, o qual, uma vez estabelecido, no pode sofrer restrio legtima, seno
uma afetao desvantajosa ao seu contedo, a qual dever ser submetida a uma investigao
de justificao constitucional para a sua existncia e, num ltimo momento, o prprio controle
366
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 249-250.
367
Jorge Reis Novais ainda diferencia o tratamento dado s restries pela teoria dos princpios, a qual analisa as
restries exclusivamente sob a tica da justificao e do controle de constitucionalidade. Entendemos,
entretanto, que a partir das teorizaes de Alexy, a teoria dos princpios em verdade teria incorporado os
conceitos da teoria externa, concebendo a possibilidade de restries como um momento separado e distinto do
mbito normativo do direito fundamental. NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 366.
148
restries no expressamente autorizadas, de modo que sempre que houver restrio ao direito
autorizados pela Constituio, desde que configurem limites a priori dos direitos
confiana no Poder Constituinte, no sentido de que ele deveria ser capaz de prever todas as
poderia sofrer alteraes pelo legislador ordinrio, ou por atos do Executivo, sem expressa
jusfundamental deveria ser aplicada em sua integralidade, de modo que qualquer interveno
no seu contedo seria reputada ilegtima. Pelas mesmas razes que foi afastado o modelo puro
de regras para os direitos fundamentais, bem como a teoria interna das restries, mostra-se
doutrina dos limites imanentes.368 Com isso, a concepo restritiva de previso normativa dos
direitos fundamentais exclui do mbito de proteo da norma tudo aquilo que no estiver
violao; ou a restrio realiza esta afetao, pois a conduta em questo no estava, de fato,
protegida pela norma de direito fundamental, de modo que a restrio ser apenas aparente.369
dos limites imanentes dos direitos fundamentais, segundo a qual admite-se a existncia de
configurados por certos limites imanentes, como a clusula de comunidade, os direitos dos
que em todas estas hipteses, fornecida uma imensa rea de discricionariedade para a
abrindo a possibilidade de uma definio de seu contedo de tal forma restritiva e arbitrria,
368
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 390.
369
Idem, p. 396-397.
370
Ibidem, p. 438.
371
Ibidem, p. 445.
150
j que isenta de qualquer tipo de controle que o espao de proteo do direito fundamental
pela Constituio, admite sua existncia e at mesmo sua legitimidade, na medida em que o
sistema constitucional aberto pode gerar choques entre direitos e bens igualmente protegidos
despedida arbitrria no pode ser absoluto a ponto de se chocar com a autonomia privada,
para deficientes e idosos no pode onerar o Estado a ponto de inviabilizar sua atuao na
372
NOVAIS, J. R.Ob. cit., p. 529-532.
151
expressamente uma reserva de restrio, ela no poder ser considerada de forma absoluta e
ilimitada, pois existem circunstncias em que seu mbito normativo poder sofrer uma certa
posio a ser adotada pelo intrprete na anlise da constitucionalidade destas restries, bem
bem como ser controladas a partir do mecanismo de ponderao entre os direitos, bens e
valores em conflito. As restries expressamente autorizadas, por sua vez, gozaro de uma
presuno de legitimidade, a qual pode ser desfeita na medida em que violarem precisamente
373
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 285-286.
152
dos poderes constitudos na esfera de proteo dos direitos fundamentais, mas sim identificar
quando esta restrio representa verdadeira violao, e quais os parmetros que os tribunais
Dessa forma, percebe-se a ntima ligao entre esta doutrina e a teoria externa das
restries aos direitos fundamentais, na medida em que compreende a atuao dos poderes
direitos fundamentais prestacionais, mas to somente aos direitos de defesa. Neste sentido,
restrio, mas meramente concretizao insuficiente da norma, omisso do poder pblico que
definido na Constituio, ou na lei ordinria, e fosse ento atingido, reduzido pelos poderes
pblicos. Assim, o autor s concebe restrio como ao que reduz a atuao da norma, que
374
CANOTILHO, J. J. G.; MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 133.
153
medida em que o Estado satisfaz seja concretamente, seja atravs da edio da legislao
sociais, ele no poderia revogar estas leis, ou comprometer eventuais estruturas e instituies
fundamentais.
casos de omisso do poder pblico diante de obrigao constitucional como uma verdadeira
restrio lato sensu do direito fundamental a esfera de direitos do titular pode ser reduzida
pela ao estatal, revogando atos que haviam possibilitado o exerccio do direito, ou pela
omisso estatal que deixa de realizar a prestao normativamente definida. Os dois casos
podem receber o mesmo tratamento jurdico, na medida em que devero ser alvo de controle
375
Esta a definio de Canotilho: O princpio da proibio do retrocesso social pode formular-se assim: o
ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efectivado atravs de medidas legislativas (lei da segurana
social, lei do subsdio de desemprego, lei do servio de sade) deve considerar-se constitucionalmente
garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas
alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao, revogao ou aniquilao pura a
simples desse ncleo essencial. CANOTILHO, J. J. G., Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 321.
154
proteo insuficiente:
Portanto, para os fins a que este estudo se prope, sempre que se estiver diante de
dos seus titulares aos bens jurdicos protegidos, estar-se- diante de uma restrio ao direito
fundamental social. Esta restrio somente ser legtima se, ainda que desprovida de previso
dentre outros.
uma das formas de preservao destes direitos frente s intervenes dos poderes constitudos.
Como observou Ana Maria Dvila Lopes, a garantia do contedo essencial foi criada para
controlar a atividade do Poder Legislativo, visando evitar os possveis excessos que possam
376
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 249.
377
LOPES, Ana Maria Dvila. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais. In: Revista de
Informao Legislativa, Braslia, ano 41, n. 164, out-dez 2004, p. 7. A autora faz uma anlise mais aprofundada
155
irredutvel, e impassvel de restrio foi prevista na Lei Fundamental Alem no art. 19, 2:
os direitos fundamentais podem ser restringidos desde que no afetado o seu contedo
essencial. Tambm a Constituio Portuguesa de 1976 previu esta garantia no art. 18, III.378 A
Mendes, trata-se de garantia evidente: fcil ver que a proteo do ncleo essencial dos
doutrina ptria tem se baseado nas teorizaes da doutrina alem a fim de discutir tambm
relativo.381
contedo essencial dos direitos fundamentais, necessrio considerar que esta proteo se
que se coaduna com a teoria subjetiva. Neste caso, o direito fundamental compreendido em
relao ao seu titular, de modo que ele se torna a referncia para aferio da gravidade da
do conceito de contedo essencial, reportando-se teoria de Smend, Dring e Hberle, o que no foi tratado na
presente seo em virtude de seu carter instrumental e preparatrio para o enfrentamento da questo principal,
relativa implicao da reserva do possvel nos direitos fundamentais sociais a prestaes.
378
MENDES, G. F. Ob. cit., p. 39.
379
Idem, p. 39.
380
Vale observar que inclusive os tribunais vem utilizando a noo de ncleo essencial como uma proteo
contra a interveno nos direitos fundamentais, como se depreende do voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes
em julgamento do Habeas Corpus n HC 84862/RS - Relator(a): Min. Carlos Velloso, Julgamento: 22/02/2005,
rgo Julgador: Segunda Turma, Publicao: DJ 15/04/2005 p-38 Ement. Vol-02182-3 p-426.
381
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos ..., p. 287.
156
ordenamento jurdico como um todo, na sociedade em si, de modo que por esta
particularidade que ele no poderia ser atingido. Dessa forma, o contedo essencial definido
como norma objetiva, de modo que sempre que permanecer vlido para os demais indivduos,
poder ser totalmente restringido num dado caso concreto. Trata-se de posio incompleta,
que pode assumir, no mximo, um carter complementar em relao teoria subjetiva, mas
correntes, a teoria absoluta, e a teoria relativa, que pela sua relevncia para o presente estudo,
fundamentais a prestaes.
um determinado caso concreto, o ncleo essencial pode estar totalmente protegido, em outros,
pode sofrer tal mitigao em virtude do peso do outro princpio em conflito, que praticamente
382
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos ..., p. 287-288.
383
LOPES, A M. Dvila. Ob. cit., p. 8.
157
para alm do limite do ncleo essencial, em vista de princpios ou bens jurdicos com um peso
tal que justifique praticamente a anulao do direito fundamental naquele caso concreto.
Todavia, parece correto afirmar que autores como Gilmar Ferreira Mendes
admitem a ponderao deste ncleo essencial na medida em que o concebem como uma
Diante desta afirmao, seria possvel compreender que sempre que a restrio
fosse cabvel, em medida adequada e proporcional, o ncleo essencial poderia ser atingido.
autorizadas pela Constituio, especialmente nos casos em que elas no forem veiculadas por
leis, mas por atos administrativos. Nestas hipteses, o rigor da necessidade de se satisfazer
bens jurdicos em conflito deve assumir um peso com justificativa quase evidente, e
ncleo essencial dos direitos fundamentais386, observou que existem determinados casos em
que um direito fundamental pode ceder integralmente em prol de outro, como o caso do
direito de greve que, em certas circunstncias, pode ser inviabilizado no caso concreto em
384
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos ..., p. 288-291.
385
BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 98-99.
386
MELO, Sandro Nahmias. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais. In: Revista de Direito
Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 11, n. 43, abr-jun 2003, p. 87.
158
Este contedo essencial pode, segundo Sandro Nahmias Melo, ser definido pelo
Neste mister, o legislador precisaria de uma certa margem de liberdade para ponderar os
Trata-se de posio que merece ser observada com uma certa reserva, na medida
em que o legislador sempre estar vinculado ao contedo previamente estabelecido pela
Constituio. Alm disso, um engessamento do ncleo essencial a partir da legislao
infraconstitucional parece no atender s necessidades de abertura das normas de direito
fundamental, e sua aplicao, enquanto princpios, aos casos concretos, que demandam uma
certa margem de ponderao.
Como diz Canotilho, os direitos fundamentais so sempre direitos prima facie,
de modo que pode haver casos em que um direito fundamental possa ser totalmente
sacrificado em virtude do peso do direito fundamental que com ele colide, e neste sentido o
autor fornece o exemplo do direito vida do nascituro, que se v totalmente violado quando
da autorizao estatal para a interrupo da gravidez produto de um ato criminoso de violao
da mulher.387 Neste caso, a ponderao foi feita pelo legislador, mas tambm pode haver
situaes em que o julgador quem pondera interesses em conflito na soluo de um caso
concreto.
Desta forma, a teoria relativa identificar o ncleo essencial dos direitos
fundamentais sempre como fruto da tcnica de ponderao, de modo que seu mbito poder
ser mais ou menos elstico, dependendo do caso e do peso dos demais princpios, bens
jurdicos ou valores em conflito.
certo que a teoria relativa no est isenta de crticas, dentre as quais pode-se
mencionar a de Lorenzo Martin-Retortillo Baquer, que em sua obra Derechos fundamentales
y Constitucin, combate-a afirmando sua carncia de autonomia conceitual, pois s
reconhece o ncleo essencial luz da restrio que se impe ao direito fundamental, uma vez
aplicada a ponderao e a proporcionalidade.388
387
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1140.
388
Apud MELO, S. N. Ob. cit., p. 87.
159
Embora a crtica deva ser considerada, sua rigidez parece no afetar a construo
terica como um todo, na medida em que a teoria relativa admite a existncia de um ncleo
essencial a ser definido, todavia, defende-o como uma categoria fluida e malevel, passvel de
Otto y Pardo389 formula outra crtica, segundo a qual a teoria relativa no fornece
afeta o direito fundamental, e a gravidade desta interveno depender dos argumentos que se
possa apresentar para justific-la. Em verdade, trata-se da mesma crtica que fora apresentada
ser nos mesmos termos respondida: somente este carter aberto de anlise respeita a evoluo
histrico-social dos conceitos trazidos nas normas de direitos fundamentais, de modo que
intangvel do direito fundamental, que no pode, em hiptese alguma, ser atingido ainda que
389
Apud LOPES, A M Dvila. Ob. cit., p. 14.
390
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos ..., p. 288.
160
determinvel em abstrato, prprio de cada direito e que seria, por isso, intocvel. Referir-se-ia
afetado sob pena de o direito deixar realmente de existir.391 O autor nega a possibilidade de
afetao de um direito fundamental para alm deste mnimo essencial, de modo que em certas
fundamental a ele contraposto. Este mnimo inerente a cada direito fundamental corresponde,
somente como categoria inerente aos direitos de defesa (direitos, liberdades e garantias), no
aplicvel aos direitos sociais prestacionais. que segundo Vieira de Andrade, tendo por base
ao definir o mbito normativo destes direitos, poder tambm traar seu ncleo essencial com
ampla autonomia, sob pena de se tornar mero executor da Constituio. O autor s admite a
existencial. 393
para determinar a produo de efeitos, bem como para a apurao de eventual ncleo
391
ANDRADE, J. C. V. de. Ob. cit., p. 233.
392
Idem, p. 235-236.
393
Ibidem, p. 248-250.
161
tarefa de limitao do direito, a configurar restrio e como tal deve ser tomada definir em
do ncleo essencial, na medida em que observa que a toda evidncia, o limite de restrio de
qualquer coisa tudo aquilo que conceitualmente a pode destruir. Todo o bem ou valor
jurdico tem, por isso, uma essncia a respeito da qual h um certo consenso, ainda que se
caso concreto tal como uma regra. A questo que este entendimento deixaria em aberto qual
que, portanto, seria intangvel a qualquer interveno. Ao contrrio do que poderia parecer,
uma soluo doutrinria que busca fornecer maior segurana para a aplicao do direito acaba
por gerar total insegurana jurdica, j que no se pode afirmar quem pode definir o ncleo
essencial, e com base em qu, pois sua posio dispensa a fundamentao racional, a
valores, de modo que a teoria absoluta acaba por ser intrinsecamente dependente da teoria
relativa.396 Afinal, a escolha realizada pelo intrprete entre o quanto est inserido no contedo
essencial, e o quanto est fora, somente poder ser feita de forma relativa, ou seja, observando
circunstncias externas que afetem este contedo. Assim, o autor mostra-se partidrio da
394
BARROS, S. T. Ob. cit., p. 86.
395
BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 99-100.
396
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos ..., p. 288-291.
162
teoria relativa, ressaltando que o disposto no artigo 19, 2 da LF acaba to somente por
Outra crtica que se pode apresentar teoria absoluta do contedo essencial diz
respeito fragilidade com a qual ela trata o direito fundamental como um todo. Na medida em
que somente o ncleo essencial, arbitrariamente definido, merece ser considerado intangvel,
tudo que no fizer parte deste ncleo estar sujeito atividade restritiva dos poderes
constitudos, sem que para tanto estes necessitem fornecer argumentos de justificao
racional. A proteo unicamente do ncleo implica que a parte perifrica estaria totalmente
desprotegida, com o qu, ainda que indiretamente, o direito poderia ser lesionado sem a
Dessa forma, referida teoria no se mostra como a mais adequada para a proteo
dos direitos fundamentais em face da interveno dos poderes constitudos, de modo que a
partir das consideraes apresentadas, torna-se possvel uma tomada de posio sobre o tema.
princpios para a anlise dos direitos fundamentais sociais na Constituio Brasileira, bem
como se adotou a teoria externa das restries, adaptada pela teoria dos princpios, como meio
constitudos, a adoo da teoria relativa do contedo essencial a que melhor se coaduna com
397
LOPES, A M. Dvila, reportando-se ao pensamento de Otto y Pardo. Ob. cit., p. 14.
163
convincente a fim de justificar sua mitigao em virtude do peso de outros princpios, bens
jurdicos ou valores em conflito. A justificao racional deste ncleo somente pode ser
sempre ser satisfeitos quando o Estado pretende restringir o mbito normativo de um direito
fundamental.
certo, porm, que esta teoria relativa deve ser contextualizada pelo Direito
especialmente dos direitos fundamentais sociais sejam observadas. Neste sentido, preciso
ter em mente que a garantia do ncleo essencial surgiu na Alemanha, poca da Constituio
de Weimar, como uma forma de proteo dos direitos fundamentais em face da atividade
restritiva dos legisladores, que estavam praticamente a aniquilar estes direitos quando da
constitucionalidade destas leis, de modo que a doutrina procurou identificar meios de proteo
artigos 102, I, a, 103), bem como alou os direitos fundamentais a clusulas ptreas,
intangveis at mesmo pelo poder de reforma da Constituio (CF, art. 60, 4, IV).
398
ZAGREBELSKI, Gustavo. El Derecho Ductil. Traduccin de Marina Gascn. 3 ed. Madrid: Trotta, 1999, p.
14-15.
399
LOPES, A M. Dvila. Ob. cit., p. 13.
164
justificao, apresentada sob a forma de argumentao racional, que demonstre o maior peso
especialmente no caso dos direitos fundamentais sociais, em que muitas de suas normas
constitucional como um todo, mas tambm protege os interesses dos titulares destes direitos
com uma carga de argumentao supletiva sempre que sua interveno buscar, de alguma
400
BARROSO, L. R. Interpretao e Aplicao da Constituio, p. 150.
401
LOPES, A M. Dvila. Ob. cit., p. 14.
165
forma, atingir o contedo mais essencial previsto na norma, aquele que o caracteriza, que
o estudo das restries tem pertinncia tambm para os direitos fundamentais sociais a
constitucional) ou no, e como devem se portar os poderes pblicos diante deste aspecto.
tema402, impem-se aos poderes pblicos quando da atuao restritiva em relao aos direitos
fundamentais sociais.
prev que sua proteo se dar na forma da Constituio. Assim, ela remete o intrprete
402
A questo dos limites s restries aos direitos fundamentais sociais ser aprofundada no Captulo IV, no qual
se buscar traar as implicaes constitucionais da incidncia da reserva do possvel sobre o mbito normativo
destes direitos.
166
para o conjunto das normas constitucionais, tanto aquelas presentes no catlogo do Ttulo II,
quanto as esparsas ao longo do texto, especialmente no Captulo da Ordem Social, como j foi
constitucionalidade.
atuao do legislador ordinrio, com expresses como na forma da lei, fixado em lei,
nos termos da lei, etc. Sempre que o constituinte faz esta referncia, ele concede
autorizao expressa ao legislador para intervir no contedo destes direitos, a fim de fornecer
os meios de sua exeqibilidade. Esta atividade, ainda que considerada como conformao dos
totalmente livre, mas pautada pelo contedo e sentido da norma constitucional, e pela
proporcionalidade.
qualificadas.403 Sero simples, sempre que deixarem de fornecer elementos que conduzam a
posio de livre disposio do direito fundamental, pois em hiptese alguma poder contrariar
elementos que devem ser observados pelo legislador, e dos quais no pode se desviar quando
da edio da lei.
403
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 260-261.
167
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social:
IV salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas
necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao,
sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos
que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;
(grifo nosso)
formuladas pelo constituinte, de modo que este salrio mnimo dever atender s necessidades
vitais bsicas do titular do direito e de sua famlia, nos termos do dispositivo constitucional.
previdenciria (art. 201, 2, CF), e assistencial (art. 203, V, CF) a serem fornecidas pelo
pea chave na poltica pblica econmica que busque erradicar a pobreza e diminuir a
leis editadas pelo Congresso Nacional, fixando o patamar do salrio mnimo, aps o advento
registrado que o estudo acima mencionado traz razes convincentes para denunciar a
404
COUTINHO, Aldacy Rachid (Orientadora), et al. Direito Constitucional ao Salrio Mnimo. In: Revista da
Academia Brasileira de Direito Constitucional. v. 2 Curitiba: ABDConst, 2002, p.223.
405
COUTINHO, A. R. Ob. cit., p. 247.
168
inconstitucionalidade da lei que fixa o salrio mnimo no pas o exemplo serve para
demonstrar que o legislador, mesmo quando atua para configurar um direito fundamental
prestacional, acaba por restringir seu mbito de atuao, e esta restrio est sujeita ao exame
direito fundamental pode trazer uma srie de elementos que apontam at onde pode ir a
atividade restritiva, ou seja, ela fornece parmetros que, uma vez desrespeitados, implicaro
na inconstitucinalidade da medida.
Outra questo que merece ser esclarecida diz respeito legitimidade do Poder
Executivo para editar normas que restrinjam ou conformem os direitos fundamentais sociais
com reservas expressamente previstas pela Constituio. Em verdade, h que se observar que
depreende do art. 36, 1). Alm disso, h que se considerar que o termo lei, utilizado pelo
constituinte, apresenta, em muitos casos, sentido equvoco406, podendo referir-se desde a lei
certo, todavia, que sempre que uma norma de direito fundamental prev a
Poder Legislativo, no podendo ser substituda, sob pena de inconstitucionalidade formal, por
ato do Poder Executivo. Trata-se de um limite formal restrio do direito fundamental, que
406
SILVA, J. A. da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 232.
169
Constituio
prever a possibilidade de restrio, bem como de traar parmetros claros para o controle da
eventual restrio a estes direitos. Isto no significa, em absoluto, que inexistem parmetros a
serem observados, mas que os mesmos podem ser buscados em outros elementos
Esta norma, ainda que no preveja expressamente uma reserva, fornece elementos
sociais a prestaes, estes parmetros podem ser encontrados nos termos utilizados pelo
quais os bens jurdicos que esto prima facie sob proteo, ou seja, quais as prestaes que
Grosso modo pode-se dizer que os elementos temticos fornecem uma indicao
preliminar, mais ou menos completa, precisa ou determinada do mbito ou recorte da
realidade, objectiva e subjectiva, relatiamente qual o direito fundamental desenvolve a
sua proteco. Os elementos de delimitao excluem, partida, certas zonas, actividades,
possibilidades ou comportamentos, que os particulares poderiam eventualmente invocar
como constituindo exerccio desse direito, da proteco por ele juridicamente garantida;
nesta medida, do uma formulao mais consistente ou determinada norma
constitucional de direito fundamental. Por ltimo, os elementos de restrio abrem aos
poderes constitudos ou, directamente, a possibilidade de interveno restritiva no direito
fundamental ou a possibilidade de procederem alterao da norma de direito
fundamental que resultara daquela sua primeira formulao em ordem a permitir uma
insero constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais na ordem jurdica e a
correspondente compatibilizao entre os valores prprios dos direitos fundamentais e
como valores e interesses constitucionalmente dignos de proteco.407
407
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 274.
170
eficcia.408
forem contrrios s suas determinaes. Ana Paula de Barcellos observa que a eficcia
negativa autoriza que sejam declaradas invlidas todas as normas ou atos que contravenham
os efeitos pretendidos pela norma.410 Em verdade, no existe eficcia negativa apenas a partir
dos efeitos normativamente previstos, mas preciso compreender que o prprio texto da
norma funciona como limite sua interpretao, bem como ao controle de constitucionalidade
precisos, funciona como um primeiro limite atividade restritiva dos poderes constitudos,
408
SILVA, J. A. Ob. cit., p. 80-81.
409
BARROSO, L. R. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, p. 119. O autor, neste trecho,
trata mais especificamente das normas constitucionais classificadas como programticas, todavia, a eficcia
negativa aplica-se indistintamente a todas as normas constitucionais, inclusive as de direitos fundamentais.
410
BARCELLOS, A. P. de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 67. A autora observa que
existe uma certa indeterminao naquilo que se pode considerar efeitos pretendidos pela norma, mas defende
que existe um ncleo determinado apreensvel hermeneuticamente, o que torna possvel compreender esta
modalidade de eficcia das normas constitucionais.
411
BARROSO, L. R. Interpretao e Aplicao da Constituio, p. 126.
171
pois impede a edio de atos legislativos ou administrativos que firam diretamente o texto
quais as polticas pblicas que deveriam ser adotadas pelo Estado para cumprir a prestao
prevista na norma garantir o direito moradia aos cidados. Todavia, mesmo diante da
foram revogadas todas as normas que desrespeitam este direito a moradia, impondo sacrifcios
direito fundamental, vale analisar a existncia de outros parmetros fornecidos pela prpria
Jorge Reis Novais defende que tambm as restries implicitamente autorizadas, enquanto
lei parlamentar (no caso brasileiro, esta reserva de lei parlamentar deve ser compreendida
412
Neste sentido, surgiu a discusso na doutrina a respeito da revogao do inciso VII, do art. 3 da Lei 8.009/90,
que trata do bem de famlia, na medida em que o desrespeito ao direito moradia do fiador dos contratos de
locao, quando o prprio locatrio tem protegido seu patrimnio em hipteses semelhantes. Foi criada uma
situao de diferena de tratamento jurdico para duas hipteses idnticas, a proteo do bem de famlia, da
moradia, do locatrio e sua famlia, e do fiador e sua famlia. Esta situao no mais poderia perdurar a partir da
incluso deste direito no rol de direitos fundamentais sociais da Constituio, inclusive em respeito a eficcia das
normas de direitos sociais prevista por Canotilho, de igual proteo do bem jurdico tutelado.
413
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 727.
172
somente para elucidar que o controle das restries aos direitos fundamentais sociais se dar,
direitos encontram-se sob uma reserva imanente de ponderao ainda que no haja
Constituio.
proibio da proteo insuficiente, matria que ser explorada mais detidamente no Captulo
doutrinria, sendo que existem autores que defendem os dois termos como sinnimos, bem
representa um parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto
informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia. (...) razovel
o que seja conforme razo, supondo equilbrio, moderao, harmonia; o que corresponda ao
senso comum, aos valores vigentes num dado momento e lugar.414 Neste sentido, segundo o
razoabilidade Lus Virglio Afonso da Silva afirma que a origem da razoabilidade estaria,
em verdade, em uma deciso judicial proferida pela Corte Inglesa em 1948, segundo a qual
Wednesbury, a qual determina que se uma deciso (...) de tal forma irrazovel, que
414
BARROSO, Lus Roberto. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional.
In: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 23, p. 69.
415
SILVA, L. V. A da. O proporcional e o razovel, p. 29. O termo irrazovel teria sido substitudo pela
doutrina argentina por razovel, e assim incorporado pela doutrina brasileira.
174
fundamentais e na conseqente necessidade de soluo de conflitos entre eles que ela encontra
lgicos:
existncia de uma relao racional e proporcional entre os motivos e meios da lei, e os fins
por ela buscados (razoabilidade interna). Pode, ainda, ser investigada segundo seu aspecto
416
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. O retorno s tradies: a razoabilidade como parmetro constitucional. In:
_______ (Coord.) Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 62.
417
SAMPAIO, J. A. L. Ob. cit., p. 58-59.
418
Apud SAMPAIO, J. A L. Ob. cit., p. 58-59.
419
Apud SAMPAIO, J. A L. Ob. cit., p. 59.
175
externo (razoabilidade externa), ou seja, uma relao de correspondncia entre a lei e o texto
constitucional.420 Logo, uma lei que restrinja o mbito normativo de direito fundamental
dever ser internamente razovel, no sentido de demonstrar coerncia entre seus motivos,
meios e fins, bem como externamente razovel, respeitando os parmetros traados pela
Constituio. Ainda que ela afete desvantajosamente o contedo do direito fundamental, ela
ser legtima se seus motivos forem razoveis e racionalmente compreensveis para sacrificar
parcela de um direito fundamental em prol de outro bem jurdico ou outro direito fundamental
em conflito.
Como observou Jos Adrcio Leite Sampaio421, parte da doutrina defende que a
Filho, Lus Virglio Afonso da Silva). E ainda h aqueles que defendem a equiparao entre
Trata-se de posio inadequada para os fins do presente estudo, na medida em que a proibio
do excesso to somente uma das facetas da vedao arbitrariedade dos poderes pblicos.
Afinal, no se pode olvidar que quando se trata de direitos fundamentais sociais, a vedao do
420
SAMPAIO, J. A L. Ob. cit., p. 70-71.
421
Idem, p. 63.
422
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 727.
176
mbito mais abrangente que o da proporcionalidade: ela critrio de restrio aos direitos
devido processo legal; um padro dos servios pblicos. Dessa forma, conclui Jos Adrcio
Frana, possvel verificar que razoabilidade age como verdadeiro limite geral ao poder de
maior de justia.424
argumentao racional na aplicao dos direitos fundamentais, sem uma estrutura definida.
Complementa o autor:
423
Neste sentido, o parmetro da razoabilidade age tanto como imposio de uma legislao razovel (...), seja
como parte integrante da estrutura do direito (v.g. todos tm direito a uma moradia em condies razoveis...),
seja, enfim, como dever que se impe tambm a todos (a exemplo do uso razovel da gua e dos rios...).
SAMPAIO, J. A L. Ob. cit., p. 64.
424
SAMPAIO, J. A L. Ob. cit., p. 74-75.
425
SILVA, L. V. A da. Ob. cit., p. 30.
177
direitos fundamentais, que interessa mais de perto ao presente estudo, possvel dizer o
restritiva.
adequada se guarda relao entre o meio utilizado e o fim almejado; b) necessria se, para
alcanar o resultado em questo, corresponde ao meio que atinge em menor grau os direitos
direito que restringe ou determina a restrio do outro quanto mais atingido o direito
fundamental, maior deve ser o peso do direito fundamental ou bem jurdico contraposto.
Estes trs elementos guardam uma relao de subsidiariedade entre si, de modo
que a medida restritiva dever primeiramente sofrer o exame da adequao, para depois ser
estrito. No se exige que todos os exames sejam realizados, j que na medida em que a
primeira etapa, a partir da qual se deve constatar se existe uma autntica restrio, ou seja, a
constitucional) ou no, hiptese em que a restrio se funda no conflito com outros direitos ou
o fim, ou seja, o meio escolhido pelo legislador, por exemplo, quando da atividade restritiva
ato praticado pela Administrao Pblica em relao ao princpio constitucional que vige
concretizar. Nestas condies, o exame de adequao ser positivo se o ato eleito pelo
administrador for apto para o atingimento do fim previsto no princpio de direito fundamental
em questo o que no quer dizer que este fim seja necessariamente atingido.427 Suzana de
Toledo Barros observa que uma medida s poder ser afastada como inadequada se
inequivocamente se apresentar como inidnea para alcanar seu objetivo,428 ou seja, trata-se
de um controle negativo.
426
BARROS, S. T. Ob. cit., p. 177-179.
427
SILVA, L. V. A da. Ob. cit., p. 36.
428
BARROS, S. T. Ob. cit., p. 75. Neste mesmo sentido, complementa a autora: possvel, pois, que uma lei
contemple, ou parea contemplar, no momento de sua edio, uma relao meio-fim adequada e, ao longo do
tempo, mostre-se discordante do programa da Lei Fundamental, seja porque os efeitos previstos no ocorreram,
seja porque se tenham verificado ulteriores conseqncias jurdicas indesejveis. Essa circunstncia muito
comum em se tratando de leis interventivas na economia, e no est apta a justificar um juzo de inadequao,
p. 75-76.
179
meio eleito dever atingir o mnimo necessrio da esfera de liberdade do indivduo. O meio
dever ser o nico vivel para a satisfao do fim, se ele afrontar direitos fundamentais de
outros, ou seja, ele dever ser necessrio. Na definio de Suzana de Toledo Barros: o
conservao do prprio ou de outro direito fundamental e que no possa ser substituda por
que atingem o fim com a mesma intensidade. Bastaria, assim, analisar qual o meio menos
restritivo dos bens jurdicos e dos direitos fundamentais envolvidos. Entretanto, a anlise
dever ser outra quando se estiver diante de meios que atingem a finalidade com intensidade
necessrio escolher entre duas alternativas: melhor atingir o fim estabelecido, e admitir uma
menor grau, mas assim melhor proteger os direitos fundamentais. Nesta hiptese, surge a
estrito.
de um princpio, tanto maior tem que ser a importncia da satisfao do outro.430 Como
observou Humberto vila, a partir deste exame, a importncia da realizao do fim ser
429
BARROS, S. T. Ob. cit., p. 76.
430
STUMM, R. D. Ob. cit. p. 81.
180
implique.431
Diante deste quadro, uma restrio aos direitos fundamentais somente estar em
conformidade com a proporcionalidade se, simultaneamente, for apta para os fins a que se
destina, for o menos gravosa possvel para que estes fins sejam atingidos, e cause benefcios
Suzana de Toledo Barros afirmam que a Corte Constitucional Brasileira tem feito uso deste
aplica a proporcionalidade, j que no faz o exame minucioso dos trs critrios apresentados,
pelo Supremo Tribunal diz respeito to somente razoabilidade das medidas, ou seja,
relaciona-se com a idoneidade entre meio e fim, e por vezes chega a realizar uma ponderao
433
entre princpios, ou seja, aplica a proporcionalidade em sentido estrito. Alis, esta a
constatao de Jos Adrcio Leite Sampaio: a razoabilidade tem sido aplicada como exigncia
de coerncia interna da lei, como coerncia da medida com o sistema constitucional, como
431
VILA, H. Ob. cit., p. 116.
432
A este respeito, vale observar BARROS, S. T. Ob. cit., p. 99-125, e MENDES, G. F. Ob. cit., p. 72-87. No
se pretende aprofundar esta anlise, por fugir ao escopo central do presente estudo.
433
SILVA, L. V. A da. Ob. cit., p. 32-34.
181
respeito s restries aos direitos fundamentais, bem como a abertura de seu entendimento
que se erige aos poucos, com a assimilao pelos julgadores das teses desenvolvidas pelos
doutrinadores. Este processo enfrenta a resistncia das tradies imbudas nas convices de
Todavia, com base nos avanos, ainda que atropelados, que se fundamenta a
validade da criao de uma dogmtica voltada para a realizao dos direitos fundamentais.
Cabe doutrina fornecer elementos aos julgadores, a fim de concretizar os valores trazidos
das restries aos direitos fundamentais sociais, resta enfrentar a questo da reserva do
para que se possa analisar como a reserva do possvel atua em relao s normas de direitos
434
SAMPAIO, J. A. L. Ob. cit., p. 82-85.
182
previstas nestas normas, bem como os limites que a prpria realidade ftica por vezes impe
sua efetivao.
183
CAPTULO III
SOCIAIS
contexto social, poltico e jurdico do seu surgimento, especialmente aqueles com maior
reflexo na realidade brasileira.435 o que se pretende fazer nesta seo, a partir de uma breve
eficcia dos direitos fundamentais sociais. Posies doutrinrias voltadas nesta direo
passaram a ser alvo de crtica com o advento dos ideais neoliberais, que pregam a prevalncia
do econmico sobre o jurdico, bem como a total separao entre estas duas esferas, como
feita no Captulo IV, momento em que se buscar demonstrar quais os limites de aplicao da
reserva do possvel aos direitos fundamentais sociais. Por ora, pretende-se to somente
fornecer elementos capazes de situar a preocupao com o custo dos direitos surgida no final
do sculo passado, e que, ao que se anuncia, avanar por um bom perodo deste sculo.
435
A primeira vez que a reserva do possvel foi tratada nos tribunais, foi na Alemanha, em 1970, no caso
numerus clausus, que ser investigado mais profundamente na seo 3.5. Naquela oportunidade, a discusso se
dava a respeito de vagas nas universidades, e a razoabilidade de se exigir do Estado uma vaga para cada cidado
interessado em um curso superior. No Brasil, a reserva do possvel comeou a ser objeto de discusso a partir da
dcada de 90, e seu contexto foi um pouco diferente, na medida em que a reserva do possvel mostrou-se como
verdadeiro obstculo realizao dos direitos fundamentais sociais previstos na Carta Constitucional de 1988.
184
econmicas e jurdicas que haviam sido sufocadas ao longo dos anos de Ditadura Militar. A
nova ordem para o sistema jurdico brasileiro: a do Estado Social Democrtico de Direito.
para a justia material, para uma convergncia entre igualdade e liberdade. Nunca os direitos
sociais haviam sido to valorizados; nunca haviam alado a estatura de direitos fundamentais
fundamentalidade no sistema jurdico brasileiro. Como bem observou Lnio Luiz Streck, o
436
Sobre o tema, Ingo Wolfgang Sarlet comenta artigo de Roberto Campos publicado no Jornal Zero Hora, de
Porto Alegre, em 14.02.99, p. 14, no qual o articulista diz que termos como social so mera retrica semntica
de pouco significado, ou de significado to aberto que se tornam inteis. SARLET, Ingo Wofgang. Os direitos
fundamentais sociais na Constituio de 1988. [on line] In Revista Dilogo Jurdico, ano I, vol. I, n 01, abril de
2001, Salvador, Bahia. Disponvel em www.direitopublico.com.br, 02.02.2004.
437
STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hemernutica. Uma nova crtica do Direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, p. 56.
185
como um reflexo do momento poltico vivido pelo pas. o que se depreende do Ato das
novo sistema. A Constituio deixou de ser o vrtice da pirmide normativa de Kelsen para
mas em desordem, como observou Clmerson Merlin Clve, a ser costurada e construda
pelo operador jurdico, pelo seu trabalho hermenutico, pelo seu trabalho de aplicao,
trabalhos que havero de ser desenvolvidos certamente a partir da Constituio.438 Esta nova
batalhas.
438
CLVE, Clmerson Merlin. O Controle da Constitucionalidade e a Efetividade dos Direitos Fundamentais.
In: Jos Adrcio Leite Sampaio (Org.) Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003, p. 387.
439
o que se depreende do discurso proferido por Afonso Arinos, quando da promulgao da Constituio, em
05 de outubro de 1988: importante insistir neste ponto. A garantia dos direitos individuais cada vez mais
eficaz e operativa nas Constituies contemporneas, mas a garantia dos direitos coletivos e sociais, fortemente
capitulada nos textos, sobretudo nos pases em desenvolvimento e, particularmente nas condies do Brasil,
torna-se extremamente duvidosa para usarmos uma expresso branda quaisquer que sejam as afirmaes
grficas existentes nos documentos, como este que estamos, hoje, comemorando. Afirmar o contrrio
ingenuidade, iluso, ou falta de sinceridade, quem sabe, de coragem. Direito individual assegurado, direito social
sem garantia eis a situao. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional do Brasil.
Porto: Universidade Portucalense Infante D. Henrique, 2004, p.475.
440
CLVE, C. M. O Controle da Constitucionalidade..., p. 389-390.
186
envoltas por uma nvoa j na dcada de 1990, com o surgimento do neoliberalismo. Paulo
A segunda batalha apontada por Clmerson Merlin Clve disse respeito a uma
existncia de uma Jurisdio Constitucional atuante esta tem sido a terceira batalha.
estas trs batalhas ainda esto em curso, com avanos e recuos, e os caminhos percorridos tm
441
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 183.
442
CLVE, C. M. O Controle da Constitucionalidade..., p. 391.
187
sido abertos de forma a buscar sedimentao segura das vitrias relacionadas plena
Todavia, a influncia da doutrina neoliberal se faz sentir, ora como uma sombra
ameaadora aos progressos conquistados, ora como verdadeira barreira cuja transposio no
nos ltimos anos do sculo XX, comeou a tomar forma um fenmeno social de integrao
passaram a se travar com mais liberdade e menos interveno estatal, de modo que os agentes
No s o aspecto territorial das fronteiras entre os Estados foi mitigado, mas tambm sua
mais estavam sujeitas aprovao dos governantes eleitos, mas eram tomadas pelas grandes
corporaes internacionais.444
443
LIMA, Abili Lzaro Castro de. Ob. cit., p. 127.
444
Idem, p. 151-152.
188
em uma teoria econmica que resgatou valores do capitalismo anterior ao Estado de Bem-
Estar Social, consolidando-os a partir dos eventuais fracassos amargados pelas democracias
Em 1944, os Estados Unidos sediaram os acordos de Bretton Woods, que sob a famosa
deixar o mercado regular a sociedade, atravs da reduo do papel do Estado, sendo os seus
americanas.446
Collor de Mello. At ento, o Estado estava organizado sob uma estrutura ditatorial
anos de regime militar, o que resultou uma Constituio com fortes tendncias sociais,
reveladas no catlogo de direitos fundamentais, bem como nos objetivos do Estado Brasileiro,
445
Lnio Luiz Streck, no entanto, afirma que o Estado, apesar da crise financeira, encontra-se num ponto de no
retorno, de modo que seria impensvel o retorno ao Estado Mnimo. STRECK, L. L. Ob. cit., p. 58.
446
LIMA, A. L. C. de. Ob. cit., p. 159.
189
neoliberal foi apresentado como aspecto natural da evoluo social, contra o qual no caberia
possa haver alternativas, mas sim que estas no integram a pauta neoliberal, e por isso devem
447
Todavia, ressalta Nicolao Dino de Castro e Costa Neto: A vertente neoliberal propugna um Estado mnimo,
capaz de permitir a mobilidade do mercado, e, ao mesmo tempo, um Estado forte, no sentido de ser apto a
assegurar e a fazer respeitar a espontaneidade das regras de mercado. O minimalismo estatal , pois, em certo
sentido, uma falcia, um engodo, uma inebriante cortina de fumaa destinada a ocultar e, principalmente,
entreter possveis adversrios. COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Direito e neoliberalismo. In: Revista
de Informao Legislativa, ano 40, n. 160, Braslia, out/dez 2003, p. 206.
448
Sobre o tema, vale observar o seguinte relato: No cabar da globalizao, o Estado passa por um strip-tease
e no final do espetculo deixado apenas com as necessidades bsicas: seu poder de represso. Com sua base
material destruda, sua soberania e independncia anuladas, sua classe poltica apagada, a nao-estado torna-se
um mero servio de segurana para as mega-empresas... Os novos senhores do mundo no tm necessidade de
governar diretamente. Os governos nacionais so encarregados da tarefa de administrar os negcios em nome
deles. Artigo: Sept pices du puzzle nolibral: la quatrime guerre mondiale a commenc, Le Monde
Diplomatique, apud BAUMAN, Zygmundt. Globalizao: as conseqncias humanas. Traduo de Marcus
Penchel, Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 74.
449
O que revela uma reao onda de estatizao excessiva levada a cabo pela administrao militar nos tempos
da ditadura, e que acabou por gerar uma estrutura estatal significativamente burocratizada e incapaz de satisfazer
as necessidades da populao.
190
Toda estas mudanas acabaram por colocar o Estado brasileiro em uma posio
esquizofrnica: por um lado, ele permanece vinculado aos objetivos de reduo das
constitucionais; por outro, em muitos aspectos perdeu as rdeas da economia, desmontou boa
parte da estrutura responsvel pela prestao de servios, levando inefetividade dos direitos
observou Lnio Luiz Streck, o que nos vendido como prova de modernidade d os claros
sinais de uma barbrie, a barbrie neoliberal que, a ttulo de guardar identidade com a
Sarmento:
Fala-se tambm em reforma das relaes trabalhistas, que teria o objetivo de flexibiliz-
las, e reduzir assim o chamado custo Brasil, aumentando a competitividade das
empresas nacionais no mercado global, como se o maior responsvel pelo to decantado
450
KELLER, Arno Arnoldo. O Descumprimento dos Direitos Sociais. Razes Polticas, Econmicas e Jurdicas.
So Paulo: LTR, 2001, p. 51-52.
451
STRECK, L. L. Ob. cit., p. 65.
191
custo Brasil no fosse o patamar absurdo de juros que oneram a produo, e que
452
decorrem da poltica econmica monetria adotada no pas.
pela transferncia do campo de produo do Direito, que est saindo do poltico para o
452
SARMENTO, Daniel. Direitos Sociais e Globalizao: Limites tico-Jurdicos ao Realinhamento
Constitucional. In: Revista de Direito Administrativo, n. 223, Rio de Janeiro, jan/mar 2001, p. 163. Todavia,
diante do quadro de excluso social que se forma como decorrncia da inefetividade do Estado na promoo dos
direitos sociais, o neoliberalismo no tem nada a dizer. No apresenta alternativas de atuao. Dessa forma,
quanto mais necessitamos de polticas pblicas, em face da misria que se avoluma, mais minimizamos o
Estado, nico agente que poderia erradicar as desigualdades sociais!. STRECK, L. L. Ob. cit., p. 74.
453
STRECK, L. L. Ob. cit., p. 67.
454
Idem, p. 128.
455
KELLER, A. A.. Ob. cit., p. 39.
192
previstas nas normas de direitos fundamentais sociais. Ela costuma estar relacionada com a
real disponibilidade de recursos em caixa, para a efetivao das despesas. A preocupao seria
conter decises judiciais que determinavam o cumprimento das prestaes previstas nas
normas de direitos fundamentais sociais, muitas vezes, vlido ressaltar, sem a menor
possvel se relaciona a trs falcias polticas criadas pelo pensamento neoliberal a fim de
legitimadores do bem comum, pois ser atravs deles que se poder garantir a segurana, a
exigibilidade condicionada a uma economia forte. Neste sentido, para o autor a existncia dos
recursos necessrios efetivao destes direitos est condicionada a escolhas polticas, que
456
BARRETTO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os direitos sociais. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos
Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p.117-121.
457
Idem, p. 119.
193
poltica.458
medida em que nunca se falou tanto em aspectos econmicos da realizao dos direitos
como se somente agora doutrina e jurisprudncia estivessem finalmente abrindo os olhos para
458
BARRETTO, V. de P. Ob. cit., p. 120.
459
Idem, p. 121.
194
Dessa forma, uma primeira anlise a ser feita a respeito da reserva do possvel a
realizao de despesas por parte do Estado para se tornarem efetivos, esta dimenso de
despesa passaria a fazer parte do prprio conceito de direito, de modo que diante da escassez
prestaes sociais.
Cass Sunstein e Stephen Holmes chamaram a ateno para um fator com o qual
direitos.
a realizao de despesas pblicas por parte do Estado para que sejam realizados, e para que
sejam exercidos por toda a populao. A prpria classificao de direitos puramente negativos
que demandam mera absteno do Estado, e por isso seriam economicamente indiferentes
efetuar despesas foi no s questionada pelos autores como demonstrada imprpria e intil.
460
HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. The Cost of Rights. Why Liberty Depends on Taxes. New York: W.W. Norton
& Company, 1999.
195
fato revela a inadequao da distino entre direitos negativos e positivos. Ele demonstra
que todos os direitos legalmente protegidos so necessariamente direitos positivos.
Direitos so custosos porque aes so custosas. (...) Quase todo direito implica um
dever correlato, e deveres s so levados a srio quando seu descumprimento punido
pelo poder pblico servindo-se dos cofres pblicos.461
sua estrutura implica custos para o Governo, todos os direitos, indistintamente, representam
sentido de que as liberdades custariam nada ou muito pouco aos cofres pblicos, enquanto
revelar seu real carter ideolgico. A prpria noo de Estado mnimo resta comprometida,
rgos eficazes462 no caso, pelo Estado, que o nico com poder e legitimidade social para
faz-lo. Mesmo no caso em que o destinatrio da norma o prprio Estado, seja nos casos em
que deve se omitir seja nos casos em que deve agir, so necessrios rgos capazes de fazer
eles forem sindicveis, ou seja, se houver uma estrutura estatal capaz de impor
srio464 Sunstein e Holmes enfatizam que levar os direitos a srio levar escassez a
461
HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. Ob. cit. p. 43. Where there is a right, there is a remedy is a classical legal
maxim. Individuals enjoy rights, in a legal as opposed to a moral sense, only if the wrongs they suffer are fairly
and predictably redressed by their government. This simple point goes a long way toward disclosing the
inadequacy of the negative rights/positive rights distinction. What it shows is that all legally enforced rights are
necessarily positive rights. Rights are costly because remedies are costly. (...) Almost every right implies a
correlative duty, and duties are taken seriously only when dereliction is punished by the public power drawing
on the public purse.
462
Idem, p. 50-51.
463
Ibidem, p. 54. Neste sentido tambm j se manifestara Nicolao Dino Costa Neto, como relatado
anteriormente.
464
Taking rights seriously, ttulo da obra traduzida para o portugus como Levando os direitos a srio.
196
srio.465 Segundo esta tica, diante da escassez dos recursos necessrios a tornar os direitos
efetivos, eles perdem o significado, no passam de promessas feitas no papel. Como, segundo
os autores, nada que custe dinheiro pode ser absoluto, os direitos fundamentais por certo
subjetivo, no qual a dimenso do custo esteja inserida. Como bem observou Flvio Galdino,
no permitem que todos os direitos sejam realizados uniformemente para todos os cidados.
escassez de recursos deixa de ser um elemento externo dos direitos, que pode comprometer
sua eficcia, para ser considerada como elemento intrnseco. A questo econmica foi trazida
para o prprio mago da existncia dos direitos sem recursos, eles deixam de existir. Diante
Assim, para dar conta desta realidade instvel, no se deve considerar direitos fora da
dimenso de tempo e espao, ou como um dado absoluto. mais realista e mais
465
HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. Ob. cit., p. 94. Taking rights seriously means taking scarcity seriously.
466
GALDINO, F. Ob. cit., p. 188.
197
Segundo Flvio Galdino, h que se superar a viso do custo dos direitos como
mero bice consecuo dos mesmos. A perspectiva dos custos como meios lhe parece mais
direito pblico subjetivo em especial (ou determinado, ou seja, o direito de uma determinada
pessoa receber uma determinada prestao) quando seja absolutamente impossvel, sob
Assim, na medida em que esta concepo busca tratar da questo do custo dos
direitos, ou seja, da inegvel influncia do econmico sobre o jurdico, trazendo para dentro
concepo de norma de direito fundamental presente na teoria interna dos limites aos direitos
fundamentais.
3.2.2 A reserva do possvel como limite imanente da dimenso positiva dos direitos
sociais
Como observado no Captulo II, a teoria interna dos limites aos direitos
467
HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. Ob. cit., p. 123. To take account of this unstable reality, therefore, we ought
not to conceive or rights as floating above time and place, or as absolute in character. It is more realistic and
more productive to define rights as individual powers deriving from membership in, or affiliation with, a
political community, and as selective investments of scarce collective resources, made to achieve common aims
and to resolve what are generally perceived to be urgent common problems.
468
GALDINO, F. Ob. cit., p. 214.
198
normativo do direito, ento se pode falar em direito subjetivo exigvel do Estado; se no for
possvel, a pretenso no estaria dentro do mbito normativo, e por esta razo, no seria
juridicamente protegida.
AIDS mostra-se como flagrantemente impossvel. Logo, esta pretenso no se encontra dentro
este direito, assim como no haveria o direito de o pintor pintar um quadro em um cruzamento
discusso sobre o mbito normativo recebe outra conotao. Assim, por exemplo, ainda
tratando do direito sade, parte-se do princpio de que o mbito normativo deste direito
somente poderia abarcar as prestaes fticas que estivessem ao alcance do Estado, enquanto
para abastecimento dos postos de sade, no existiria direito sade para alm destes limites
previamente estabelecidos. Afirmar que existe o direito sade quando este corresponderia a
previstas no oramento, seria afirmar o impossvel, afirmar algo que o titular do direito no
lograr exigir, pois o Estado no tem condies de cumprir. Poder-se-ia interpretar que para
199
obrigao do Estado.
medida em que esta ao estivesse acobertada pelos recursos destinados a este fim pelo
oramento, ou, ainda, na medida em que houvesse recursos nos cofres pblicos para realizar
para tratamento de pneumonia est dentro do mbito normativo do direito, faz parte de seu
daria em um momento anterior sua aplicao, sendo que seria nesta investigao sobre o que
est ou no protegido pelo mbito da norma que a reserva do possvel incidiria enquanto
limite imanente. Ainda que se admita a possibilidade de ponderao, como o fez Peter
Hberle469, esta ser feita sem parmetros juridicamente aferveis, na medida em que o que se
anlise, como bem observou Alexy, uma vez definido o mbito normativo da norma, ele se
aplica ao caso concreto como uma regra, de modo que os fatos que so apresentados ao
neste sentido pode-se falar em direito subjetivo prontamente exigvel, pois qualquer medida
que afete esta pretenso seria uma violao ao direito constitucional, ou no se verifica esta
469
Conforme Captulo II, seo 2.1.1.
200
Neste sentido, verifica-se que as mesmas crticas que foram dirigidas teoria
interna dos limites imanentes aplica-se a esta considerao. Importa, pois, observar quais so
sociais quando ela se relaciona a aspectos lgicos de escassez de recursos poderia parecer at
jurdicas, por certo, encontram-se sob a reserva do possvel se esta for compreendida como
absurdo. certo que o avano da tecnologia tem tornado determinados fenmenos antes
considerados inatingveis algo compreensvel e controlvel, mas ainda assim existem leis da
fsica que o homem no logrou contornar. E o Direito deve regular as relaes jurdicas entre
sentido que a questo assume maior complexidade se a escassez de recursos for observada
Dentro deste quadro, parece que a questo dos recursos financeiros disponveis
para a efetivao dos direitos fundamentais sociais revela-se mais propriamente como uma
escassez artificial que natural. Os recursos econmicos se tornam escassos para um fim
porque houve uma deciso poltica que os manejou para outro. No existiriam recursos
qual muitos autores partem como premissa bsica e irrefutvel para teorizar a reserva do
possvel.471
reserva do possvel como um limite imanente dos direitos fundamentais sociais (mas no s,
j que mesmo os direitos de defesa implicam custos) pode apresentar riscos para a
Afinal, como bem observou Jorge Reis Novais, a teoria interna coloca sob o
determinar quem ser atendido e quem no ser, o que, por certo, implica uma reduo da
esfera de atuao da norma, uma diminuio de sua eficcia. Na medida em que se determina
o que pode ser atendido pela norma de direito fundamental, ou seja, quais as situaes
470
ELSTER, Jon. Local Justice. New York: Russel Sage Foundation, 1992, p. 21-22, apud AMARAL, Gustavo.
Direito, Escassez & Escolha. Em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises
trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 133-134. Traduo de Gustavo Amaral.
471
Dentre eles, Gustavo Amaral e Flvio Galdino, como se ter oportunidade de aprofundar mais adiante.
202
jurdicas que podero ser tuteladas, pois esto dentro da reserva do possvel, est a se
promover uma escolha, pois outras dadas situaes no sero atendidas. Se esta escolha for
considerada mera delimitao do contedo do mbito normativo, ela estar fora do alcance do
oportunidade de asseverar, uma atividade que , por sua natureza, restritiva, estar isenta de
limite imanente dos direitos fundamentais, ainda que logicamente aceitvel, gera um grave
legitimados a descrever o mbito normativo de um direito, com seus limites inerentes, tero
Estado Democrtico de Direito, foroso reconhecer que esta discricionariedade no pode ser
total, mas deve se enquadrar aos objetivos traados pela prpria Constituio.
reserva do possvel de modo que, por exemplo, fornecer remdios para o tratamento de gripe
essencial, mas artificial, fruto da escolha realizada pelos poderes pblicos. A prova desta
artificialidade est no fato de que quando existem muitas decises judiciais determinando o
fornecimento de um certo medicamento, o Estado acaba por se organizar para promover uma
dotao oramentria capaz de suprir esta necessidade, este remdio passa a ingressar na lista
alocao de recursos pelos poderes constitudos, verifica-se que sua considerao como limite
imanente dificulta o controle desta atividade, e com isso, a proteo dos direitos fundamentais
como um todo.
FUNDAMENTAIS SOCIAIS
relao aos direitos fundamentais corresponde ao seu enquadramento na teoria externa das
restries, ou seja, como um elemento externo ao direito fundamental, que acaba modificando
472
GAZETA DO POVO, 20 de janeiro de 2006, p. 03.
204
3.3.1 A escassez de recursos na teoria externa das restries aos direitos fundamentais
aplicador do direito, da existncia de condies materiais para a sua realizao, pode ser
considerada como um elemento externo norma de direito fundamental. No caso dos direitos
fundamentais sociais, isso significaria que o princpio determinaria posies jurdicas prima
facie as mais amplas possveis, as quais eventualmente poderiam ser restringidas em face da
limitao dos recursos disponveis para torn-las posies jurdicas definitivas, prontamente
exigveis.
que se encontram acobertados pelo direito sade de forma abstrata, sem antes ponderar as
circunstncias do caso concreto. Somente diante das circunstncias reais que se poder
poderia reduzir mais ou menos o mbito normativo do direito, e esta reduo estaria sujeita ao
473
FERRARI, R. M. M. N. Ob. cit., p. 235.
205
desprezadas. O prprio conceito de princpio fornecido por Robert Alexy o qual traduz com
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das
dimenso de realidade, da qual o direito por certo no pode se alienar, sob pena de
conceito operacional de reserva do possvel. Por ora, preciso deixar claro que sempre que a
escassez se relaciona a recursos econmicos, ela envolve o elemento escolha, ela fruto de
Alis, esta tambm parece ser a posio adotada por Gustavo Amaral, quando
assinala que a alocao de recursos pelo Estado passvel de controle pelo Judicirio na
medida em que cabe ao magistrado, ento, questionar as razes dadas pelo Estado para suas
474
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 86 (grifo da autora).
475
AMARAL, G. Direito, Escassez...., p. 208.
206
elemento externo aos direitos fundamentais, que pode determinar a reduo de sua eficcia. O
direito fundamental embora o mesmo no possa ser efetivamente aplicado, por ausncia das
condies materiais necessrias: por mais vital que seja a prestao, tal circunstncia no
tem o condo de contornar o limite ftico imposto pela ausncia de recursos.476 Nestas
Barcellos:
Como se viu no captulo II, a apurao da eficcia jurdica das normas um trabalho
quase exclusivamente de hermenutica jurdica. No momento em que o estudo se
concentra no direito pblico, e especialmente nos direitos do indivduo que havero de ser
atendidos bem de ver, custeados pelo Estado, torna-se imperioso examinar alguns
elementos no propriamente jurdicos que, apesar disto, podero exercer considervel
influncia sobre a construo da eficcia jurdica das normas em questo. nesse
contexto que se insere o estudo da reserva do possvel...477
A partir da posio adotada por estes autores, verifica-se que a reserva do possvel
pode assumir uma posio exterior ao direito, que no determina seu contedo, no influencia
na sua existncia jurdica (no sentido de vigncia), mas pode, eventualmente, comprometer a
sua eficcia. Nestas condies, afirmar que um direito pode ser exigvel na medida em que
houver disponibilidade dos meios materiais necessrios sua realizao significa estabelecer,
num primeiro momento, o amplo alcance da norma de direito fundamental, e num segundo, a
para tanto, o Judicirio, perante o qual esta exigibilidade foi reclamada, ter ao seu alcance o
476
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 326.
477
BARCELLOS, A. P. de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais..., p. 236.
207
em sentido estrito.
fundamental importncia se evidenciam para a sua aplicao como limite eficcia dos
destino conferido aos recursos materiais, e pelo Judicirio, nas decises em que determina que
certas prestaes materiais sejam fornecidas a fim de satisfazer pretenses deduzidas com
impossibilidade contingencial, ou seja, aquela que se mostra como resultado de uma alocao
de recursos para fins diversos daqueles institudos pela norma de direito fundamental. No se
pode perder de vista que a proteo dos direitos fundamentais um dos objetivos primordiais
promoo do bem de todos. Neste sentido, a alegao, pelos poderes pblicos, de que no
juzo dever passar pelo crivo da proporcionalidade. Esta escassez de recursos, em outras
recursos, de forma racional: por quais razes um determinado bem jurdico tem um peso
maior que justifique a alocao de recursos para a sua satisfao em detrimento de outros?
que se toma a escassez de recursos econmicos para a realizao dos direitos fundamentais
como uma escassez artificial, e no natural, quando se est consciente de que o Estado escolhe
dedicar recursos a um determinado fim, no lugar de outros, torna-se possvel, e desejvel, que
esta alocao de recursos seja justificada sob o ponto de vista constitucional. certo que
existe uma margem de discricionariedade que deve ser respeitada, todavia, tambm existe
margem de controle.
satisfao dos direitos fundamentais sociais foi ressaltado por Jos Felipe Ledur:
Nenhuma sociedade possui recursos ilimitados para atender a demanda por direitos
sociais. Esse dado, contudo, no autoriza o esvaziamento do princpio da igualdade de
oportunidades. Ao contrrio. Quanto mais limitados os recursos, maior a necessidade de
concreo desse princpio. A deciso acerca da destinao dos (limitados) recursos
existentes determinante para que a igualdade de oportunidades possa ter maior grau de
efetividade. E tendo em vista que a Constituio vincula indistintamente os poderes da
repblica, importa verificar qual a tarefa que a cada um compete nesse terreno da
efetividade dos direitos sociais de natureza prestacional.478
478
LEDUR, J. F. Ob. cit., p. 100.
209
Aspecto que merece relevncia neste momento que sempre que o Judicirio for
pelo afastamento ou pela aplicao do limite da reserva do possvel, esta deciso precisar ser
racionalmente fundamentada.
medida em que ela se mostra mais adequada para a considerao da reserva do possvel em
conceito operacional do que efetivamente seja esta reserva do possvel, a fim de determinar
limites presentes na realidade dos fatos que condicionam a aplicao do Direito no existe
acordo com relao a sua natureza e o significado de sua atuao na aplicao das normas
Ou seria uma condio de realidade, um elemento lgico extrajurdico, mas que exerce sua
imanente dos direitos fundamentais sociais, para outros, ela configura limite externo. Nestes
termos, depois de avaliadas as diferentes implicaes de uma e outra concepo, foi possvel
perceber que considerar a reserva do possvel como elemento externo confere aos direitos
possvel representa uma autntica restrio aplicao das normas definidoras de direitos
que auxiliem na compreenso do instituto, para que ento se possa aquilatar sua influncia na
aplicao dos direitos fundamentais sociais, e quais os limites jurdicos que podem ser
traados a fim de controlar sua atuao, de modo a evitar o total esvaziamento dos direitos
que a reserva do possvel determina que um direito s poder ser exigido dentro das condies
fticas existentes. Todavia, a partir desta noo, verifica-se uma certa insegurana na doutrina
e na jurisprudncia quando se faz necessria uma referncia reserva do possvel, sendo que
alguns tratam-na como princpio,480 outros como clusula ou postulado481, e outros so mais
479
A ttulo de recordao, o conceito de restrio adotado para este estudo corresponde a toda ao ou omisso
estatal que, eliminando, reduzindo, comprimindo ou dificultando as possibilidades de acesso ao bem
jusfundamentalmente protegido e a sua fruio por parte dos titulares reais ou potenciais do direito fundamental
ou enfraquecendo os deveres e obrigaes, em sentido lato, que dele resultam para o Estado, afeta
desvantajosamente o contedo de um direito fundamental.
480
Neste sentido, Jos Felipe Ledur afirmou: A ampliao e a qualidade dos direitos sociais de carter
prestacional confrontada tambm no direito brasileiro, com a denominada clusula da reserva do possvel.
H decises do STF que invocam esse princpio. LEDUR, J. F. Ob. cit., p. 98.
481
Neste sentido so as decises do Supremo Tribunal Federal, como se reconhece no julgamento da ADPF 45
MC/DF, em que foi relator o Min. Celso de Mello: Ementa: Argio de descurmprimento de preceito
fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio em tema
211
especficos ao trat-la como condio de realidade. Neste sentido, faz-se necessrio, ainda que
possvel, este elemento, por si s, no parece suficiente para identific-la como um princpio,
j que mesmo bens jurdicos podem ser ponderados. Em verdade, o que se pondera a
adequadas para se referir reserva do possvel, j que ela, em verdade, condiciona, determina
postulado, no pode ser ela mesma objeto de ponderao, j que ela se aplica como uma regra
possvel, como uma condio da realidade que influencia na aplicao dos direitos
fundamentais.
realidade ftica, a partir da qual prescrevem condutas a serem obedecidas. Dentro desta
primeiro momento, que se pode abordar a temtica da reserva do possvel, embora trazendo a
Estes direitos alis, como todo direito fundamental que tm uma dimenso
prestacional a ser observada pelos poderes pblicos, ainda que exclusivamente de proteo
prevem a realizao de condutas materiais pelo Estado, como educao, sade, previdncia.
Significa dizer que a obrigao prevista na norma depende de uma atividade a ser prestada
pelo Estado que, intervindo no mundo dos fatos, altere-o, fornecendo bens jurdicos antes
inexistentes para o titular daquele direito. Nestas condies, a dimenso ftica de viabilidade
prestaes a que os cidados tm direito, preciso que existam recursos materiais suficientes
e preciso que o Estado possa dispor desses recursos. Nestas condies, reafirma o autor que
213
experincia.482
... a ausncia de recursos materiais constitui uma barreira ftica efetividade dos direitos
sociais, esteja a aplicao dos correspondentes recursos na esfera de competncia do
legislador, do administrador ou do judicirio. Ou seja, esteja a deciso das polticas
pblicas vinculada ou no a uma reserva de competncia parlamentar, o fato que a
efetividade da prestao sempre depende da existncia dos meios necessrios. No se
483
pode negar que apenas se pode buscar algo onde algo existe.
pode prescrever o impossvel484 sob pena de se subjugar o texto constitucional fora dos
realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas ordenao e realidade
recproco.485 Dalmo de Abreu Dallari tambm se manifestou neste sentido, mesmo antes da
Ser totalmente intil todo o cuidado para elaborar uma boa Constituio se ela no
for efetivamente aplicada e respeitada por todos, governantes e governados. Por esse
motivo, entre outros, a Constituio no deve conter preceitos de aplicao impossvel ou
que contrariem a realidade social. Mesmo aquilo que for includo na Constituio com o
sentido de definio de objetivos ou de aspiraes deve ter coerncia com a realidade
para que seja vivel, pois caso contrrio os dispositivos constitucionais tero o significado
482
ANDRADE, J. C. V. de. Os Direitos Fundamentais na Constituio..., p. 200.
483
BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos direitos sociais. In: Revista
do Ministrio Pblico. Porto Alegre, n. 53, maio/set 2004, p. 67.
484
Sobre o tema, Andreas J. Krell teve oportunidade de asseverar: O Direito tem seus prprios limites e por isso
no deve normatizar o inalcanvel; ele se forma com elementos colhidos na realidade que precisam de
ressonncia no sentimento social. O equilbrio entre esses dois extremos que conduz a um ordenamento
jurdico eficaz. Sempre ser necessrio que o texto constitucional tenha respaldo na realidade ftico-social
existente, para que seja obedecido. KRELL, Andreas J. Ob. cit., p. 25-26.
485
HESSE, K. Fora Normativa da Constituio, p. 13.
214
de simples afirmaes tericas, soltas no espao, o que ir contribuir para que a prpria
486
Constituio se desmoralize.
Moro afirma que a interpretao e aplicao das normas constitucionais pelo Poder Judicirio
est sujeita a uma reserva de consistncia, a qual determina que o intrprete utilize dados da
realidade como informaes tcnicas, oriundas de outros ramos do conhecimento, sempre que
necessrio para tornar efetiva uma norma constitucional. Segundo o autor, esta conscincia
com os dados da realidade que poder outorgar maior racionalidade s decises judiciais.487
democrtico, pois uma interpretao judicial s ter legitimidade para afastar determinadas
alcanar.488
Dentro desta concepo, Srgio Moro concebe a reserva do possvel como uma
desenvolver ou efetivar direitos sem que existam os meios materiais disponveis para tanto;
e, ainda mesmo que presentes os meios materiais, o juiz deve estar atento para a escassez dos
recursos oramentrios, pois viabilizar uma prestao pode comprometer outra, e este tipo de
486
DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituio e Constituinte. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 53.
487
MORO, Srgio Fernando. Desenvolvimento e Efetivao Judicial das Normas Constitucionais. So Paulo:
Max Limonad, 2001, p. 90-96.
488
MORO, Srgio Fernando. Jurisdio Constitucional como Democracia. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 221.
489
MORO, S. F. Desenvolvimento e Efetivao..., p. 96-97.
215
deciso somente o legislativo est legitimado a fazer, por fora do princpio democrtico.490
invivel, mas, como bem observa o autor, distinguir o que vivel daquilo que no .491 E
nem pelo Judicirio segundo a viso de Gustavo Amaral. O autor critica de forma veemente
a doutrina da mxima eficcia dos direitos sociais492, pois ao prometer o que a realidade no
permitiria cumprir, esta doutrina acaba por gerar frustrao: assegurar a todos uma dada
prestao apenas no papel, sem que haja meios materiais para sua realizao frustrar o
comando constitucional ainda mais do que negar a efetividade atual do comando prescritivo
mitigar por completo a fora prescritiva destas normas, sua funo diretora da atuao dos
reflexo da realidade existente, mas tambm o indicativo de um caminho a ser seguido, a fim
de que os valores nela consagrados, em deciso democrtica tomada pelo povo reunido em
490
MORO, S. F. Desenvolvimento e Efetivao..., p. 98. A respeito do princpio democrtico e a legitimidade do
Judicirio na efetivao dos direitos fundamentais sociais a prestaes ser dedicada a seo 4.2.
491
MORO, S. F. Desenvolvimento e Efetivao..., p. 98.
492
Neste diapaso, o autor faz meno expressa a Lus Roberto Barroso, na obra Interpretao e Aplicao da
Constituio, So Paulo: Saraiva, p. 260.
493
AMARAL, Gustavo. Interpretao dos Direitos Fundamentais e o Conflito entre Poderes. In: Paulo Lobo
Torres (Org.) Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 11-112.
216
Alm disso, faz-se mister atentar para quando uma determinada norma
constitucional deixa de ser aplicada por real impossibilidade ftica, ou quando esta ineficcia
possvel um elemento material que influencia a aplicao dos direitos fundamentais sociais,
a fim de facilitar a anlise deste fenmeno em relao aos direitos fundamentais sociais a
prestaes. Num terceiro momento, procurar-se- elucidar a confuso que muitas vezes se
norma com base na reserva do possvel, e a falta de recursos em virtude de sua destinao a
relacionada a dados da realidade, certo que o intrprete no poder demandar dos poderes
cidado o direito sade, no poder o titular deste direito pleitear em juzo, por exemplo, o
fundamentais prestacionais diz respeito existncia dos recursos materiais. Esta existncia de
na norma deve estar disponvel para o agente pblico destinatrio da obrigao, ou seja, os
tanto ftica, quanto juridicamente. No basta a existncia dos recursos, o Estado deve ter a
do Estado um determinado bem jurdico se ele estiver disponvel naquele momento (no se
pode pleitear um transplante de fgado sem que o rgo em questo esteja disponvel), bem
como se a concesso deste bem jurdico for juridicamente possvel (o Estado no poder ser
Dentro destes parmetros pode se afirmar que os direitos fundamentais sociais encontram-se
dos direitos fundamentais sociais quando relacionada dimenso econmica. Estes direitos
demandam a existncia de dinheiro para que as prestaes materiais neles previstas sejam
efetivamente realizadas pelos poderes pblicos.495 Trata-se do chamado fator custo, ou seja,
os direitos fundamentais sociais somente podem ser efetivados na medida dos recursos
494
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 288.
495
Todavia, j se teve a oportunidade de afirmar que os direitos fundamentais de defesa tambm implicam a
existncia de custo, como bem observaram Cass Sunstein e Stephen Holmes. O que se pretende analisar neste
ponto a influncia que a questo da existncia dos recursos financeiros tem para a efetividade dos direitos
fundamentais sociais a prestaes.
218
financeiros efetivamente disponveis para este mister. o que observou Ana Paula de
Barcellos:
recursos econmicos, de modo que sua realizao ser progressivamente maior na medida em
Quais so, no fundo, os argumentos para reduzir os direitos sociais a uma garantia
constitucional platnica? Em primeiro lugar, os custos dos direitos sociais. Os direitos de
liberdade no custam, em geral, muito dinheiro, podendo ser garantidos a todos os
cidados sem se sobrecarregarem os cofres pblicos. Os direitos sociais, pelo contrrio,
pressupem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Por isso,
rapidamente se aderiu construo dogmtica da reserva do possvel (Vorbehalt des
Mglichen) para traduzir a idia de que os direitos sociais s existem quando e enquanto
existir dinheiro nos cofres pblicos. Um direito social sob reserva dos cofres cheios
equivale, na prtica, a nenhuma vinculao jurdica.498
deixado sentir na doutrina e jurisprudncia brasileira com mais intensidade a partir da dcada
direcionar a atuao dos poderes pblicos nacionais. Ana Paula de Barcellos observou este
fenmeno, relatando que a reserva do possvel funcionou muitas vezes como o mote mgico,
sociais. A iminncia do terror econmico, anunciada tantas vezes pelo Executivo, cuidava de
496
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Fundamentais..., p. 236-237.
497
CANOTILHO, J. J. G., MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 131.
498
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional..., p. 439. Sobre esta questo da vinculatividade dos direitos
prestacionais e a reserva do possvel haver oportunidade para consideraes mais especficas.
219
tomadas.499
material escolar, etc. Dado s propores da populao brasileira em idade escolar, certo
que prestaes como estas demandam gastos vultosos. E esta dimenso ftica da realizao
material demandada, e a inexistncia destes recursos porque os mesmos foram alocados pelos
499
Idem, p. 237.
500
AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez..., p. 173.
220
prprio texto da Constituio determinadas normas que estipulassem uma obrigao clara e
inequvoca de destinao dos recursos auferidos pelo Estado para a realizao de polticas
pblicas destinadas efetivao dos direitos fundamentais nela previstos. o que se verifica,
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais:
I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre:
a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer
ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo
contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia
social de que trata o art. 201;
III sobre a receita de concursos de prognsticos.
Art. 204. As aes governamentais na rea de assistncia social sero realizadas com
recursos do oramento da seguridade social, previstos no art. 195, alm de outras fontes, e
organizadas com base nas seguintes diretrizes: ...
Art. 212. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de
impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e
desenvolvimento do ensino.
Art. 60. Nos 10 (dez) primeiros anos da promulgao desta Emenda, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios destinaro no menos de 60% (sessenta por cento) dos
recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituio Federal, manuteno e ao
desenvolvimento do ensino fundamental, com o objetivo de assegurar a universalizao
de seu atendimento e a remunerao condigna do magistrio.
221
dos direitos fundamentais sociais previstos na Constituio Federal. certo que no tarefa
Como bem observou Ana Paula de Barcellos, a obteno de receita pelo Estado
tributar, apontando o caminho a ser trilhado pelo administrador pblico. Se esta limitao est
presente para a obteno de recursos financeiros, por certo que tambm o est para a
nela estipulados os quais so frutos de uma deciso poltica e eticamente material assumida
501
Neste sentido, no parece mais adequada a posio uma vez defendida por Ricardo Lobo Torres: Os direitos
sociais e os econmicos projetam sobre o oramento conseqncias diferentes das emanadas dos direitos de
liberdade, que antes examinamos. Se no houver lei ordinria concessiva, inexistir a obrigatoriedade de o
oramento contemplar as dotaes para a despesa, ainda que a Constituio, programaticamente, proclame o
direito social. Havendo lei ordinria de concesso do direito social ou econmico, o oramento autorizar a
despesa; mas pode fixar dotaes inferiores s propostas ou at mesmo se omitir. O Executivo, por seu turno,
far discricionariamente a entrega das prestaes, sob a forma de subvenes ou de transferncias
intergovernamentais. TORRES, R. L. O oramento na Constituio, p. 136. Ao negar a vinculatividade dos
direitos fundamentais sociais, esta posio caba por negar a prpria normatividade da Constituio.
222
efetividade dos direitos fundamentais sociais. O econmico tem prevalecido sobre o jurdico,
direitos fundamentais a prestaes positivas, como os direitos sociais, pois nada poderia ser
feito ainda que houvesse vontade poltica - face escassez de recursos. Interessante que
estes recursos nunca so escassos para outros fins, de modo que a prpria noo de escassez
Gustavo Amaral, por sua vez, trata a escassez de recursos como um elemento
essencial, no acidental, na realizao dos direitos, razo pela qual a questo econmica
dever sempre passar por uma investigao da alocao dos recursos escassos pelos poderes
determinado fim acaba por determinar a escassez para outro, verifica-se que muitos autores
brasileiros esto autorizados a falar em escolhas polticas, e m vontade dos poderes pblicos
502
BARCELLOS, A. P. de. A Eficcia dos Princpios..., p. 240-244.
503
AMARAL, G. Direito, Escassez..., p. 147.
223
O Brasil, em face da srie de problemas que vem enfrentando de uma s vez, (...), est
negligenciando os direitos sociais e os dispositivos constitucionais que os asseguram no
esto sendo cumpridos integralmente. Esse descumprimento deve-se a alguns fatores,
dentre os quais destacam-se: a) falta de vontade poltica para dotar os oramentos
pblicos de recursos necessrios; b) precisamos de um Estado cada vez mais forte, o que
se consegue com a participao da sociedade civil, para garantir os direitos neste contexto
hostil de globalizao e neoliberalismo; c) o Direito deve servir de instrumento de
transformao social, afastando a desfuncionalidade existente entre o Direito e as
Instituies que tm a seu encargo a aplicao da lei.504
foram alocados para outras prioridades. Neste diapaso, assume especial relevncia a questo
quem atender.507 Para tanto, a prpria Constituio fornece parmetros a serem respeitados,
504
KELLER, A. A. Ob. cit., p. 102-103.
505
Neste sentido, h que se tomar cuidado para que, a ttulo de exemplo, a fim de buscar aprovao de suas
contas pelos Tribunais de Contas, determinados entes da federao insiram as despesas oriundas do pagamento
do salrio do motorista do Secretrio de Educao, e mesmo despesas com propaganda, como sendo relativas
despesas com educao, para o fim de atendimento da percentagem constitucionalmente estipulada.
506
SADY, Jos Joo. O Judicirio e o conflito entre DH e reserva do possvel. In: Carta Maior,
http://cartamaior.uol.com.br/cmsemanal/imp_cmsemanal.asp?id-60&coluna-producao, acessado em 01/02/2005,
s 10:00 horas, p. 3.
507
AMARAL, G. Direito, Escassez..., p. 148.
224
fundamentais sociais implicam custos para o Estado e para as empresas, tambm os direitos
dependem de uma estrutura estatal ativa e eficiente para serem efetivados. E para tanto,
custam caro. Esta a concluso a que chegaram Cass Sunstein e Stephen Holmes, como j se
a opo poltica de no se gastar dinheiro com aquele mesmo direito. (...) O argumento da
que bens jurdicos sero protegidos prioritariamente, qual parcela da populao ser atendida,
escolha alocativa procedida revelia das normas constitucionais. nesta seara que se faz
necessrio discutir a atuao Poder Judicirio, na medida em que nos direitos fundamentais
508
HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. Ob. cit. p. 35-48.
509
GALDINO, F. Ob. cit., p. 214. Ainda que no se concorde com a opo do autor por considerar a dimenso
do custo como elemento intrnseco do conceito de direito fundamental, no se pode deixar de reconhecer a
validade de suas observaes em relao questo da alocao de recursos. De fato, mesmo partindo da
premissa da escassez de recursos, a existncia de escolhas por parte dos poderes pblicos sobre como despend-
los assume especial relevncia em um pas cuja Constituio estabelece certas prioridades de forma vinculante a
estes poderes.
225
justiciabilidade.
de realidade que determina a submisso dos direitos fundamentais prestacionais aos recursos
suficientes em caixa, disponveis pelos poderes pblicos, para realizar as prestaes neles
responsabilidade dos rgos pblicos para com a sua efetivao. Na medida em que a
bem como determinou expressamente a alocao de recursos para sua realizao, o argumento
226
da reserva do possvel como condio de realidade que impede a efetivao deste direito deve
ser analisada como exceo, e no como regra. Os direitos no existem porque h recursos
disponveis. Sua mera existncia determina, por si s, a alocao dos recursos necessrios
sua realizao. Ainda que no se possa perder a dimenso da realidade, vlido ter em
como tais, e por essa razo devem ser concretizados, de modo que impem a alocao dos
Assim, a condio imposta pela reserva do possvel atua em relao aos direitos
acesso dos titulares de um dado direito fundamental social ao bem juridicamente protegido
termos, no conceito de restrio adotado para os fins do presente estudo, o que implica todas
fundamentao, e a ponderao.
Wlber Arajo Carneiro defende que a reserva do possvel age como uma
recursos, como um fato inexorvel, servir, desde que esteja caracterizada, como uma
demonstrar essa escassez quando provocado a cumprir prestao de cunho social, prevista em
norma constitucional.510
escassez de recursos atende aos ditames da proporcionalidade. Ser preciso investigar por que
prestaes esto sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo pode
razoavelmente esperar da sociedade. Esta noo traz, em verdade, para dentro do conceito de
semelhanas que cada uma pode assumir, como j analisado no Captulo II).
lado se relaciona com a proibio do exagero infundado na luta pela efetivao dos direitos
fundamentais sociais, de modo que no se pode exigir do Estado e da sociedade algo fora dos
que for possvel dever estar pautado pela proporcionalidade. Diante da inevitvel vinculao
510
CARNEIRO, Wlber Arajo. Escassez, eficcia e direitos sociais. In: Revista do Programa de Ps-
Graduao em Direito da UFBA. Salvador: Faculdade de Direito: EDUFBA, jan-dez 2004, p. 383.
228
dos poderes pblicos aos direitos fundamentais sociais, decorrente de sua dupla dimenso,
objetiva e subjetiva, a alegao fornecida pelos poderes pblicos de que no podero cumprir
alocao de recursos. Ainda, a reserva do possvel acaba por determinar a ponderao entre o
bem jurdico que se visa realizar e a escassez artificial de recursos, ou seja, aquela escassez
que resulta da alocao dos recursos existentes para outros fins. Vale observar a posio
objeto do direito fundamental social, e outros bens jurdicos que receberam a esperada
dotao oramentria.
A questo verificar como se tem dado este controle, como tem atuado o
511
MORO, S. L. Jurisdio Constitucional como Democracia, p. 224.
229
disponibilizados pelo sistema jurdico para o exerccio de sua funo dentro do Estado
legais estaduais que restringiam esse acesso ao ensino superior (numerus clausus), com a Lei
Fundamental.
estes nmeros. Para que isso fosse necessrio, as esferas governamentais teriam de
disponibilizar mais de 7,7 bilhes de marcos, valores irreais se considerada a situao alem
do ps-guerra. Por conta disso, nos anos 60 cada vez mais escolas recorreram ao auxlio da
vagas para o ensino superior era limitado, e de fato no poderia atender a toda a populao.
512
KRELL, A. J. Ob. cit., p 52.
230
Faltava, todavia, a base constitucional para esta regra. O recurso ao Tribunal Constitucional
513
BVerfGE 33, 303 - numerus clausus I, [on line] disponvel em
http://sorminiserv.unibe.ch:8080/tools/ainfo.exe?Command=ShowPrintVersion&Name=bv033303, em
25/11/2005.
514
Teilhaberechte: literalmente, direitos a ter uma parte. No presente caso, foi traduzido como direito a
prestao, em virtude do contexto em que o direito tratado direito de exigir do Estado uma prestao que
garanta a participao do indivduo no sistema.
231
...
(...) Uma eventual exigncia constitucional no obriga a providenciar, para cada
candidato em cada oportunidade, a vaga almejada, e assim tornar os complexos
investimentos em educao superior exclusivamente dependentes da demanda individual,
freqentemente flutuante e influencivel por inmeros fatores. Isso implicaria num
entendimento errado quanto liberdade, atravs do qual se desconhece que a liberdade
pessoal no pode ser implementada a longo prazo, sem associao com a
operacionalidade e o equilbrio gerais, e que demandas individuais ilimitadas s expensas
pblicas no so compatveis com o ideal do Estado Social.
A Constituio - como a Corte Constitucional j pronunciou, salientando a conexo
com o direito fundamental liberdade de ao (vgl. BVerfGE 4, 7 [15]; 8, 274 [329]; 27,
344 [351]) - decidiu a tenso indivduo-sociedade, no sentido da relacionabilidade e da
conectividade da pessoa com a comunidade; o indivduo deve, ento, deixar baixarem as
barreiras sua liberdade de ao, que o legislador institui para o zelo e a promoo da
vida comunitria dentro dos limites razoveis, desde que a auto-suficincia da pessoa
permanea protegida. Estas consideraes reclamam validade, primariamente, no mbito
da outorga estatal de participao. Aqui, o oferecimento de justia social, que se
concretiza na igualdade, seria diretamente contrariado, se meios pblicos limitados,
disponibilizados apenas atravs da negligncia de outros interesses comunitrios
importantes, favorecessem uma parte privilegiada da populao. Ao legislador tambm
no pode ser negado orientar-se pela urgente requisio de fora de trabalho nas diversas
profisses; ao passo que no vem sendo possvel fazer coincidir a demanda individual e
as exigncias sociais, apenas por meio do aconselhamento estudantil.
Uma vez lanados estes marcos, no se vislumbra nenhuma violao constitucional.
A obrigao, para que se faa rapidamente o necessrio, no mbito do possvel, no foi
negada por nenhum dos responsveis, nos rgos estatais. No pargrafo 2 da Lei de
Estmulo Construo de Escolas Superiores foi expressamente admitido, que Unio e
aos Estados est atribudo o cumprimento da tarefa social de Ampliao e Construo de
Escolas Superiores Cientficas, dirigida obteno de um sistema de universidades
cientficas conectado pelo direcionamento profissional, nmero, tamanho e localizao,
atravs da oferta suficiente e equilibrada de vagas para ensino e pesquisa. No que diz
respeito ao cumprimento dessa obrigao, viso comum que o presente estado de tenso
no deve ser atribudo unicamente a dificuldades objetivas; mas tambm ao fato de que,
demanda, ampliada pela publicidade referente ao ensino, no corresponderam medidas de
ampliao do Ensino Superior e de reforma de estudos. Todavia, j no passado uma parte
considervel dos meios disposio foi utilizada diretamente no desenvolvimento de
complexos mecanismos de ensino de medicina. O pessoal cientfico nos centros de ensino
mdico dobrou entre 1960 e 1969.
(...) Ademais, desde o reconhecimento das dificuldades, comearam intensos
esforos para a sua superao, mbito no qual o primeiro plano posterior Lei de
Estmulo Construo de Escolas Superiores deve ser referido em particular. Acrescente-
se que para os Estados de Hamburgo e Bavria a poro do nmero total de estudantes de
medicina mais elevada que a poro do nmero total de habitantes da Repblica.515
515
Die Problematik absoluter Zulassungsbeschrnkungen ist dadurch gekennzeichnet, da die vorhandene
Kapazitt nicht ausreicht, um jedem hochschulreifen Zulassungsberechtigten seinen Studienplatz zuzuteilen.
Wrde sich die verfassungsrechtliche Betrachtung von Anfang an auf die Teilhabe am Vorhandenen verengen,
ginge sie daher am Kern der Schwierigkeiten vorbei. Whrend im Normalfall sozialstaatlicher
Teilhabegewhrung, nmlich bei finanziellen Begnstigungen, die nachteiligen Folgen einer Beschrnkung auf
vorhandene Mittel durch Umverteilung einigermaen aufgefangen werden knnen, fhrt der absolute numerus
clausus zu der krassen Ungleichheit, da ein Teil der Bewerber alles und der andere Teil - zumindest fr eine
mehr oder weniger lange und fr die weitere Lebensentscheidung mglicherweise ausschlaggebenden Dauer -
nichts erhlt. bersteigt die Zahl der Abgewiesenen wie beim Medizinstudium sogar weit mehr als die Hlfte der
Bewerber, dann droht der verfassungsrechtlich geschtzte Zulassungsanspruch weitgehend leerzulaufen. Wegen
dieser Auswirkungen ist nicht zu bestreiten, da sich der absolute numerus clausus am Rande des
verfassungsrechtlich Hinnehmbaren bewegt.
232
Portanto, verificou-se que o Estado Alemo estava fazendo ou tinha feito tudo que
estava ao seu alcance a fim de tornar o ensino superior acessvel. Exigir mais, para o fim de
Da diesen Auswirkungen nachhaltig nur durch Erweiterung der Kapazitten begegnet werden kann, liee sich
fragen, ob aus den grundrechtlichen Wertentscheidungen und der Inanspruchnahme des Ausbildungsmonopols
ein objektiver sozialstaatlicher Verfassungsauftrag zur Bereitstellung ausreichender Ausbildungskapazitten fr
die verschiedenen Studienrichtungen folgt. Ob diese Frage zu bejahen wre und ob sich aus diesem
Verfassungsauftrag unter besonderen Voraussetzungen ein einklagbarer Individualanspruch des Staatsbrgers
auf Schaffung von Studienpltzen herleiten liee, bedarf jedoch hier keiner Entscheidung. Denn
verfassungsrechtliche Konsequenzen kmen erst bei evidenter Verletzung jenes Verfassungsauftrages in
Betracht.
Eine solche lt sich namentlich fr den Bereich des Medizinstudiums derzeit nicht feststellen:
(...) Andererseits verpflichtet ein etwaiger Verfassungsauftrag aber nicht dazu, fr jeden Bewerber zu jeder Zeit
den von ihm gewnschten Studienplatz bereitzustellen und auf diese Weise die aufwendigen Investitionen im
Hochschulbereich ausschlielich von der hufig fluktuierenden und durch mannigfache Faktoren beeinflubaren
individuellen Nachfrage abhngig zu machen. Das liefe auf ein Miverstndnis von Freiheit hinaus, bei dem
verkannt wrde, da sich persnliche Freiheit auf die Dauer nicht losgelst von Funktionsfhigkeit und
Gleichgewicht des Ganzen verwirklichen lt und da ein unbegrenztes subjektives Anspruchsdenken auf
Kosten der Allgemeinheit unvereinbar mit dem Sozialstaatsgedanken ist. 69
Das Grundgesetz hat - wie das Bundesverfassungsgericht wiederholt im Zusammenhang mit dem Grundrecht der
allgemeinen Handlungsfreiheit hervorgehoben hat (vgl. BVerfGE 4, 7 [15]; 8, 274 [329]; 27, 344 [351]) - die
Spannung Individuum - Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit
der Person entschieden; der Einzelne mu sich daher diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen
lassen, die der Gesetzgeber zur Pflege und Frderung des sozialen Zusammenlebens in den Grenzen des
allgemein Zumutbaren vorsieht, vorausgesetzt, da dabei die Eigenstndigkeit der Person gewahrt bleibt. Diese
Erwgungen beanspruchen erst recht im Bereich staatlicher Teilhabegewhrung Geltung. Hier wrde es dem
Gebot sozialer Gerechtigkeit, das sich im Gleichheitssatz konkretisiert, geradezu zuwiderlaufen, die nur begrenzt
verfgbaren ffentlichen Mittel unter Vernachlssigung anderer wichtiger Gemeinschaftsbelange bevorzugt
einem privilegierten Teil der Bevlkerung zugute kommen zu lassen. Dem Gesetzgeber kann es daher nicht
verwehrt sein, sich auch am vordringlichen Krftebedarf fr die verschiedenen Berufe zu orientieren, sofern es
nicht gelingt, individuelle Nachfrage und gesamtgesellschaftlichen Bedarf durch das Mittel der Studienberatung
in Deckung zu bringen. 70
Legt man diese Mastbe zugrunde, ist eine Verfassungsverletzung nicht ersichtlich. Die Verpflichtung, im
Rahmen des Mglichen beschleunigt das Notwendige zu tun, wird von keinem Verantwortlichen in den
staatlichen Organen geleugnet. In 2 des Hochschulbaufrderungsgesetzes wird ausdrcklich anerkannt, da
Bund und Lnder bei der Erfllung der Gemeinschaftsaufgabe "Ausbau und Neubau von wissenschaftlichen
Hochschulen" auf die Schaffung eines nach Fachrichtungen, Zahl, Gre und Standort zusammenhngenden
Systems an wissenschaftlichen Hochschulen hinzuwirken haben, "durch das ein ausreichendes und
ausgeglichenes Angebot an Forschungs- und Ausbildungspltzen gewhrleistet wird". Was die Erfllung dieser
Verpflichtung anbelangt, so ist zwar nach verbreiteter Ansicht die derzeitige Notlage nicht allein auf objektive
Schwierigkeiten zurckzufhren, sondern auch darauf, da einer durch Bildungswerbung noch verstrkten
Nachfrage nicht die adquaten Manahmen in Hochschulausbau und Studienreform entsprachen. Schon in der
Vergangenheit ist jedoch ein betrchtlicher Teil der zur Verfgung stehenden Mittel gerade fr den Ausbau der
besonders aufwendigen medizinischen Studieneinrichtungen verwendet worden; das wissenschaftliche Personal
an den medizinischen Ausbildungssttten wurde in den Jahren zwischen 1960 und 1969 verdoppelt.(...). Auch
haben seit Erkennen der Schwierigkeiten verstrkte Anstrengungen zu ihrer berwindung eingesetzt, wobei
insbesondere auf den ersten Rahmenplan nach dem Hochschulbaufrderungsgesetz hinzuweisen ist. Fr die
Lnder Hamburg und Bayern kommt hinzu, da hier der Anteil an der Gesamtzahl der Medizinstudenten hher
liegt als der Anteil an der Einwohnerzahl der Bundesrepublik. 71 Disponvel em
http://sorminiserv.unibe.ch:8080/tools/ainfo.exe?Command=ShowPrintVersion&Name=bv033303, em
02/12/2005.
233
escassez absoluta de recursos, mas sim a razoabilidade com que a alocao destes recursos
poderia ser demandada. Mesmo que o Estado dispusesse dos recursos, segundo a reserva do
possvel instituda pelo tribunal alemo, no se poderia impor a ele uma obrigao que fugisse
aos limites do razovel, tendo em vista os fins eleitos como relevantes pela Lei
ensino superior possvel a absolutamente todos os indivduos que assim o quisessem. Faz-lo,
seria colocar a liberdade individual muito acima dos objetivos comunitrios, comprometendo
possvel ainda mantm seu significado quando aplicada pelas cortes alems: um parmetro de
vista o que ele efetivamente tem condies de realizar, e o que realmente precisa ser
No caso especfico, a vtima de atos violentos morava com a companheira e seu filho o
indenizao a vtima, seu cnjuge, os filhos rfos e demais descendentes. Dentre estes filhos,
516
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos..., p. 289.
517
No caso da discusso a respeito do numerus clausus, o que estava em discusso no era somente o acesso ao
ensino superior, mas o direito do cidado exigir vaga para particularmente um curso (o de Medicina), direito
ligado liberdade de escolha de profisso, garantida pela Lei Fundametal Alem. Esta liberdade no poderia ser
exacerbada a ponto de exigir do Estado um esforo irrazovel, comprometendo inclusive interesses da
coletividade.
234
enquadrava-se no s os havidos com o cnjuge, ou por ele adotados, mas tambm pessoas
com as quais o legitimado ligado por lao similar ao familiar e de longa durao, e em cuja
habitao haja acolhido. Uma emenda de 1989 restringiu este conceito legal, afirmando que
referido benefcio no se aplicaria ao filho adotivo se este ainda mantivesse contato com os
pais biolgicos.
o qual foi negado com base na mencionada emenda de 1989: como o menor ainda morava
com a me, apesar de adotado pela vtima do atentado violento, no seria titular do
benefcio em questo. Diante deste quadro, o autor interps o recurso constitucional alegando
518
Autos 1 BvR 684/98: Die staatliche Familienfrderung steht unter dem Vorbehalt des Mglichen im Sinne
dessen, was der Einzelne vernnftigerweise von der Gesellschaft verlangen kann, wenn er sich fr Kinder
entscheidet (BVerfG, a.a.O.). Auerdem darf der Staat eine unterschiedliche Frderungsbedrftigkeit
bercksichtigen (vgl. BverfGE 43, 108, < 121 >). Aus diesen Grnden besteht ein weiter Spielraum fr die Art
und Weise des Familienlastenausgleichs (vlg. BverfGE 103, 242 <260>). bb) Diesen Spielraum hat der
Gesetzgeber im vorliegenden Fall nicht berschritten. Zwar ist zugunsten des Beschwerdefhrers davon
auszugehen, dass der Partner der Mutter die Gemeinschaft berwiegend unterhalten hat. Auf den Fortbstand
dieser Leistungen konnten jedoch weder der Beschwerdefhrer noch seine Mutter vertrauen. Nach dem Tode des
Partners war ihre Situatioon nicht anders als bei einem allein erziehenden Elternteil. Die Mutter des
Berschwerdefhrers konnte fr diesen Kindergeld beziehen. Fr seine Ausbildung standen ihm die Leistungen
nach dem Bundesausbildungsfrderungsgesetz zur Verfgung. Der Gesetzgeber war nicht durch Art. 6 Abs. 1
235
tudo que o Estado poderia ter feito pelo autor, e por sua famlia, havia sido feito.
Esta, entretanto, no parece ser a aplicao que a reserva do possvel tem sofrido
pelos tribunais brasileiros. H que se ponderar que na grande maioria dos casos, no se pode
admitir que o Estado tenha feito, efetivamente, tudo que estava ao seu alcance para satisfazer
os direitos fundamentais dos cidados. Ainda assim, a reserva do possvel tem sido invocada
absoluta.
modificaes, no sendo aplicada exatamente nos mesmos termos em que foi desenvolvida na
(aquilo que razoavelmente se pode exigir) deu lugar para a questo da disponibilidade de
GG gehalten, eine zustzlich Unterhaltsansprche gegen beide Elternteile und auch gegen die Groeltern dann
zustehen, wenn ein Elterneil vorverstorben ist ( 1601, 1606, Abs. 2 BGB). Die Gewhrung einer
Hinterbliebenenrente nach dem Tod eines faktischen Stiefelternteils wrde dem Kind eine weitere
unterhaltsrechtliche Absicherung verschaffen, die eingene Kinder eines Getteten nicht besitzen. Disponvel em
http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidundgen/frames/rs20041109_1bvr068498, em 24/11/2005.
236
proferidos pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em que a reserva do possvel foi
ainda que considerem a escassez de recursos, tratam do tema de forma diferenciada. Em seus
direitos vigem sob uma reserva do possvel, mas que em determinados casos especficos,
sua satisfao pode comprometer outros bens juridicamente relevantes, de modo que a
em conflito.
519
TJRS, Agravo de Instrumento n 70009692245 4 Cmara Cvel Relator Ds. Araken de Assis julgado
em 27/10/2004. CD-ROM. Grifo da autora.
520
TJRS Agravo de Instrumento 70008740433 4 Cmara Cvel Relator Ds. Wellington Pacheco Barros
julgado em 08/09/2004. CD-ROM. Grifo da autora.
237
teoria desenvolvida na Alemanha pelo professor portugus Gomes Canotilho. Como bem
pretenso dos titulares de direitos fundamentais prestacionais na medida em que no lhes cabe
requerer alm daquilo que o Estado j prestou dentro de sua capacidade, cumprindo seus
especialmente para o curso de Medicina. Diante disso, no se poderia exigir do Estado que
interesse individual e particular naquele curso superior. No razovel exigi-lo. E este limite
aqui, o Estado no faz tudo que est ao seu alcance para cumprir os mandamentos
521
KRELL, A. J. Ob. cit., p. 51-52.
238
constitucionais. Muito pelo contrrio, ele cria mecanismos para burlar as exigncias dos
Outro aspecto que merece relevncia diz respeito prpria discricionariedade para
a dotao dos recursos necessrios satisfao dos direitos fundamentais sociais. Vale
texto da Lei Fundamental. No o que ocorre com a Constituio Federal do Brasil, que
previu expressamente estes direitos como direitos fundamentais, e inclusive instituiu normas
correspondentes.
de destinar recursos para a satisfao dos direitos fundamentais sociais. Se esta alocao de
previstos, tem-se uma clara violao ao comando explcito de dotar determinada porcentagem
do oramento a despesas com a educao, com a sade, com a assistncia social, com a
522
KRELL, A. J. Ob. cit., p. 54.
239
princpio instituidor do direito fundamental que seria realizado com aquela dotao
oramentria.
que embasa todos os direitos fundamentais sociais determinando sua efetivao, sua
realizao no plano social. Neste sentido, a reserva do possvel age como uma restrio que
deve ser ponderada: razovel exigir do Estado um leito em hospital para tratamento de
sade, quando os hospitais pblicos negam a internao por falta de vagas? razovel alegar
que no h possibilidade de internao deste paciente, pois o Estado no tem mais recursos
para gastar com a sade, embora gaste bilhes de reais todos os anos com o pagamento das
dvidas pblicas? preciso ponderar os bens jurdicos em conflito, com todos os pormenores
Direito.
como uma interpretao dos direitos em conformidade com a ordem constitucional brasileira,
no pode ser uma caixa de surpresas da qual os poderes pblicos podem sacar toda a sorte de
identificar mecanismos jurdicos de controle, que permitam uma maior efetividade destes
Constituio.
523
neste sentido que assume relevncia a reserva de consistncia argumentada por Srgio Moro.
240
encontrado exemplos mais freqentes no mbito do direito sade. quando est em pauta o
fundamental.
De fato, foi com o movimento iniciado pelas vtimas da AIDS no Brasil, ao longo
dos anos noventa, que a questo relativa eficcia dos direitos prestacionais acabou por entrar
na ordem do dia.524 Num primeiro momento, as aes propostas pelos pacientes soropositivos
da norma inscrita no artigo 196 da Constituio Federal. Objetivando buscar a tutela de seus
ser negligenciada pelos poderes pblicos, o que acabou resultando na promulgao da Lei n
medicamentos aos portadores do HIV e vtimas da AIDS. Ainda assim, os poderes pblicos
lei era por demais abstrata, faziam-se necessrios regulamentos que ainda no haviam sido
editados.
524
GOUVA, Marcos Maselli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. Rio de Janeiro: Slaib Filho
[on line], disponvel em http://www.nagib.net/textos.asp?area=3&id=219&tipo=13, em 25/11/2005.
241
De fato, muitos tribunais brasileiros passaram a adotar uma posio clara e por
organizar a distribuio destas prestaes populao. Assim, uma ordem judicial impondo
a entrega de remdio para um determinado postulante acaba por deixar sem assistncia
referncia.526
Esta crtica traz em seu cerne uma preocupao central: at que ponto poderia o
Judicirio intervir nas polticas pblicas adotadas pelo Executivo, ou agir mesmo quando no
Alguns desprezam a questo relativa ao custo destes direitos, determinando uma aplicao
eventuais conseqncias jurdicas de suas decises para o oramento pblico. Outros, por
outro lado, quando confrontados com a questo da alocao de recursos e a efetividade dos
525
GOUVA, M. M. Ob. cit.
526
Idem.
242
ou mesmo realizao de prestaes especficas, sob o fundamento de que estaria havendo uma
questo do custo mensurada, ponderada com os bens jurdicos em conflito, com a pretenso
ptrios demonstra que o tema est em processo de maturao. E neste processo que as
Gustavo Amaral, quando tratou da dimenso do custo dos direitos nos tribunais,
apresentou como paradigma da deciso que desconsidera a relevncia econmica dos direitos
direito sade o agravo de instrumento n 97.000511-3, cujo relator foi o Des. Srgio
Paladino. Neste acrdo, o relator entendeu que a partir do direito fundamental sade
argumento fornecido pelo relator seria o seguinte: Ao julgador no lcito, com efeito, negar
Errio.527
527
AMARAL, G. Direito, Escassez..., p. 26.
243
juiz que lhe incumbe a administrao da justia, mas apenas ao administrador, que deve
doentes.528
custo dos direitos quando foi invocado a decidir pela efetividade do direito a sade em
apelao cvel, na qual o Estado do Paran se interps contra deciso proferida por juzo
Hepatite B:
Desse modo, no podendo ele pagar pelo remdio, no pode, por fora do disposto
na Lei Maior, ser privado da assistncia mdica e medicamentosa, posto que isso trar-lhe-
ia graves danos sade. De fato, no pode o Poder Pblico privar-lhe do medicamento,
528
MELLO, Celso de. ________ Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, ano 10, n. 39, abril-jun 2002, p. 341.
529
TJPR, Apelao Cvel n 283029500, Origem: Vara Cvel de Araucria, Acrdo n 1411, rgo Julgador 15
Cmara Cvel, Relator Des. Paulo Habith, julg. 28/06/2005[on line] disponvel em
http://www.tj.pr.gov.br/consultas/judwin/ListaTextoAcordao.asp?Codigo=283029500&CodigoInt=655837,
acesso em 01.12.2005.
244
sob pena de ferir-se o comando constitucional de que o Estado deve assegurar aos
cidados o direito vida e sade.
Oportuno deixar asseverado que, por mais relevantes que sejam as dificuldades
oramentrias dos rgos pblicos ou por mais necessria que seja a regulamentao dos
procedimentos do Sistema nico de Sade, no possvel desrespeitar a Constituio
Federal, sob pena de afronta ordem jurdica, privilegiando-se meros regulamentos e,
mais grave ainda, dando-se poderes ao administrador para, sob os mais variados
pretextos, descumprir a Lei Maior.
reconhecido, mas no vem a se realizar na prtica, pois inexistem condies materiais para
econmico. Desta forma, se recursos realmente inexistem, o direito prestacional, por mais
em estado grave. Vale observar como se pronunciou o Tribunal de Justia do Cear quando
Estado do Cear e do Municpio de Fortaleza, na qual buscou medida liminar para que o
530
MASELLI, M. M. Ob. Cit.
245
particulares que estivessem aparelhados com esta estrutura; bem como para que o Estado do
Cear e a Unio tomassem providncias no sentido de implementar novos leitos de UTI nos
hospitais pblicos, a fim de superar a crise do Sistema nico de Sade naquele Estado, no
prazo de 90 dias. Referida deciso liminar foi deferida pelo Juiz Federal Joo Lus Nogueira
Matias, que fixou multa diria no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a hiptese de
elevao da multa diria, bem como com o objetivo de efetivar a medida, que fosse
determinado aos hospitais conveniados ao SUS que recebessem os pacientes espera dos
leitos de UTI na rede pblica. Requereu ainda que mesmo os hospitais privados no
conveniados com o SUS fossem obrigados a aceitar os pacientes que no pudessem ser
a partir das prestaes materiais demandadas com base no direito fundamental sade, o
Tribunal deferiu o pedido formulado, determinado: 1) que os hospitais conveniados aos USS
efetuados com tributos federais, estaduais e municipais; 3) se esgotados os leitos nos hospitais
conveniados, em ainda havendo demanda por parte dos enfermos, deveriam os hospitais no
despesas por conta dos cofres pblicos, nos termos indicados no item anterior; 4) a Secretaria
246
sade, estendendo sua eficcia (dimenso objetiva dos direitos fundamentais) aos entes
pblicos responsveis e mesmo aos particulares. Diante deste quadro, vale verificar os
fundamental absoluto, de modo que contra ele no se poderiam erguer argumentos de carter
Diante desse quadro, em observncia da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, foi
determinado, tanto aos poderes pblicos, quanto aos hospitais particulares, a realizao de
violao.
sido enfrentada, mas sim afastada sumariamente, como se aspectos econmicos no pudessem
531
TJCE, Ao Civil Pblica n 2003.81.00.009206-7, Relator Juiz Federal George Marmelstein Lima, [on line]
disponvel em www.anpr.org/boletim59/george.htm, em 01.12.2005.
248
de Duchenne, que queria o custeio de tratamento mdico nos Estados Unidos, assim se
apresentou:
de deferir uma pretenso de custeio de uma terapia necessria ao tratamento de doena, pois
O direito sade previsto nos dispositivos constitucionais citados pelo agravante [arts.
196 e 227 da CF/88] apenas so garantidos pelo Estado, de forma indiscriminada, quando
se determina a vacinao em massa contra certa doena, quando se isola uma determinada
rea onde apareceu uma certa epidemia, para evitar a sua propagao, quando se
inspecionam alimentos e remdios que sero distribudos populao, etc. (...) Quando
um determinado mal atinge uma pessoa em particular, caracterizando-se, como no caso,
num mal congnito a demandar tratamento mdico-hospitalar e at transplante de rgo,
no mais se pode exigir do Estado de forma gratuita, o custeio da terapia, mas s dentro
do sistema previdencirio.533
afirmando que no poderia intervir nas polticas pblicas adotadas pelo Executivo, de modo
que somente se o titular do direito estivesse filiado a um sistema previdencirio que previsse a
532
TJSP, Agravo de Instrumento n 42.530.5/4, 2 Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Alves Bevilacqua, j.
11/11/1997, apud AMARAL, G. Ob. cit., p. 27-28.
533
TJSP, Agravo de Instrumento n 48.608-5/4, 9 Cmara de Direito Pblico, Relator Des. Rui Cascaldi,
julgado em 11.02.1998, p. 2 do voto do relator, apud AMARAL, G. Ob. cit. p. 28.
249
possibilidade de realizao deste tratamento, que o Estado poderia ser compelido a realiz-
lo. Alm de utilizar como fundamento subliminar a separao dos poderes, a deciso em
Neste caso, verifica-se que a reserva do possvel foi utilizada em seu sentido
existncia prvia de recursos materiais do Poder Pblico para atendimento das necessidades
sociais. Nesta hiptese, no se realiza uma maior investigao a respeito do que teria
534
TJSP, Apelao Cvel n. 184.346-5/0 [on line] - So Paulo - 9 Cmara de Direito Pblico - Relator: Geraldo
Lucena - 01.06.05 - V.U.
250
escassez de recursos a fim de julgar pela exigibilidade do direito. Ainda que em alguns casos
esta avaliao no seja to evidente, possvel depreender das posies adotadas que a norma
de direito fundamental social foi compreendida como direito subjetivo prima facie, com a
como a reserva do possvel que podem reduzir seu mbito de atuao, minimizando o dever
que suprimiu o veto atacado, o acrdo enfrentou o mrito da questo, e o Ministro Celso de
posicionamento favorvel do Supremo Tribunal Federal teoria externa das restries. Alm
disso, a reserva do possvel em si foi analisada sob dois aspectos: a dimenso do custo dos
direitos fundamentais sociais, que reconhecidamente oneram o poder pblico, e por isso deve
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, mas sim, com a ponderao racional entre
meios e fins, ou seja, uma noo mais restrita, como foi observado no Captulo II. Neste caso,
o Tribunal ponderou a justia do fim almejado pelo titular do direito a dotao oramentria
necessria realizao dos direitos fundamentais sociais e os meios por ele apresentados
bem como a prpria alegao de escassez de recursos em si, foi colocado do outro lado da
balana a fundamentalidade dos direitos sociais, seu peso, enquanto princpios, necessrios
recursos para fins diversos daqueles enumerados como primordiais pelo prprio texto
constitucional (e dentre eles, a realizao dos direitos fundamentais) seria irrazovel. Aqui
possvel verificar uma ponderao semelhante quela que se realiza no terceiro momento da
Finalmente, mesmo a noo de necessidade foi analisada pelo Tribunal neste caso,
polticas pblicas sempre que o Estado faltasse com suas obrigaes constitucionais, como
uma prerrogativa do sistema de freios e contrapesos institudo pelo princpio da separao dos
poderes. Nestas condies, a razoabilidade da pretenso foi observada tambm sob o prisma
na necessidade: era necessria a interveno do Estado neste caso, como meio menos gravoso
possvel para a legitimidade democrtica dos demais poderes constitudos, tendo em vista o
fim de tornar vivel a prestao buscada dos poderes pblicos. Com relao a este aspecto, o
254
Supremo Tribunal Federal parece ter feito uma anlise mais superficial: comprovada,
prevista no direito fundamental. Esta questo no foi diretamente enfrentada no acrdo sob
exame, de modo que o Supremo Tribunal Federal to somente advertiu que a escassez no
poderia ser manipulada pelo Estado atravs das alocaes de recursos revelia dos
objetivos constitucionais, nem poderia a reserva do possvel ser invocada com a finalidade
dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao
Vale destacar que a posio do Supremo Tribunal Federal ora apresentada no diz
realizao do direito vida), mas tambm se verifica quando posta em questo a efetivao de
uma criana de 6 (seis) anos de idade em creche pblica. O descumprimento, pelo Estado,
plena realizao do ser humano, o Supremo Tribunal Federal afastou a alegao de escassez
Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que os Municpios que atuaro
prioritariamente no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) no
podero demitir-se do mandado constitucional juridicamente vinculante, que lhes foi
outorgado pelo art. 208, IV, da Constituio, e que representa fator de limitao da
discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se
de atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de
modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera
oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social.536
para se manifestar sobre o direito sade (o acrdo relatado por Gustavo Amaral a respeito
04.022858-9, o relator Des. Francisco Oliveira Filho determinou que o Estado de Santa
capaz de tratar a grave doena renal de que era portadora a requerente (glomuruloesclerose
medicamento era R$ 2.000,00 (dois mil reais) e no poderia ser suportado pelo paciente.
Aps ter afastado as alegaes veiculadas pelo Estado no sentido de que o direito
536
STF, Recurso Extraordinrio 436.996-6, So Paulo, Relator Ministro Celso de Mello, [on line] disponvel em
http://conjur.estadao.com.br/static/text/39363?display_mode=print, acesso em 29/11/2005.
256
bens jurdicos para analisar a questo da escassez de recursos, atribuindo peso maior
interesse financeiro estatal. Todavia, vlido ressaltar, esta escassez de recursos foi
(inexistncia de recursos). De fato, no caso em exame, ficaria difcil conceber que o Estado de
Santa Catarina no poderia dispor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por ms para o custeio de
no era propriamente a escassez, mas sim uma escolha oramentria dos poderes pblicos. E,
como se depreende do acrdo, esta escolha deveria se pautar pelos fins constitucionais.
pelo Estado do Rio Grande do Sul contra deciso proferida liminarmente pelo juiz Breno
Beutler Junior, em Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico em favor de menor
gastrostomia (button) em 72 (setenta e duas) horas, sob pena de multa de R$ 100,00 ao dia,
537
TJSC, Ap. Cvel n 04.022858-9, Relator Des. Francisco Oliveira Filho, Blumenau, Deciso 05.10.2004, [on
line] disponvel em
http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia_Documentojsp?corH=FF00008p_id=AAAOs
iAAsAAAFneAA&p_query={azybwkg443}, em 01/12/2005., acesso em 29/11/2005.
257
esta a inteno das autoridades ao se depararem com o assunto, j que o direito sade
inserido no direito fundamental prioridade absoluta s crianas e aos adolescentes
deve sempre pautar as aes do Estado nesta rea.
No se pode inviabilizar o direito das crianas e adolescentes sade por meio de
entraves processuais, devendo ser garantido o amplo acesso ao judicirio e a plena
possibilidade de alcanar os entes responsveis pela ineficcia no sistema de sade.
Ora, convm ressaltar que a Administrao Pblica pautada pelo princpio da
eficincia, baseado na desburocratizao e na melhor utilizao possvel dos recursos
pblicos, visando satisfao do bem comum.
No se est a falar de normas programticas, vez que os direitos fundamentais
relacionados com a sade possuem aplicabilidade imediata, consoante o art. 5, 1, da
Constituio Federal. Logo, aplicar o direito torn-lo efetivo, de modo a vincular, em
ltima instncia, o Poder Judicirio. Negada pela Administrao Pblica, pelo Legislativo
ou pelos particulares a sua aplicao, cumpre ao Judicirio decidir pela imposio de sua
pronta efetivao.
Importante frisar que o direito sade encontra-se intrinsecamente ligado ao direito
vida, dignidade da pessoa humana e assistncia social, no podendo ser
impossibilitado por percalos administrativos e processuais.
Assim, , que a invocada teoria da reserva do possvel, que tem como pressuposto
a no-imposio, ao ente pblico, do atendimento daquilo que no razovel, cede diante
de situaes como a que ora discutida, onde alm de ser garantida a prioridade absoluta
criana, suas condies especiais em funo da paralisia cerebral justificam a relevncia
e urgncia do equipamento pleiteado.
Tanto verdade que se mostram temerrias as consideraes do laudo mdico
elaborado pela equipe de consultores da Secretaria Estadual da Sade (fls. 14/15), e nas
quais se baseou o agravante para justificar a ausncia de necessidade urgente da medida,
j que elas foram feitas com base em mera bibliografia, sem levarem em conta as reais
condies de Filipe.
Portanto, e porque no contestada de forma idnea a prescrio dos mdicos do
infante que o examinaram diretamente, no h motivos para que seja revogada a
determinao imposta ao Estado do Rio Grande do Sul, em fornecer criana o tubo de
gastrostomia de que tanto necessita.538
recursos, mas sim eventual escassez jurdica o Estado no estaria legalmente autorizado a
contexto, a reserva do possvel foi afastada na medida em que a prestao material do Estado
mostrou-se essencial para a preservao do direito sade e do direito vida, bem como no
possvel foi analisada como ndice de razoabilidade (o que se pode razoavelmente exigir do
538
TJRS, Agravo de Instrumento n 700101134062, Stima Cmara Cvel, Relator Des. Jos Carlos Teixeira
Giorgis, Origem: Porto Alegre, Deciso 22.07.2005,[on line] disponvel em
http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/exibe_documento.php?ano=2005&codigo=410983, acesso em
01/12/2005.
258
Alemanha.
Outra deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que
merece ser mencionada foi a proferida pelo Desembargador Araken de Assim, no julgamento
proferida pelo Juiz Daniel Henrique Dummer, em antecipao de tutela que determinou o
sobrevivncia de pessoa que no dispunha dos recursos necessrios sua aquisio. Neste
caso, a ponderao se fez bastante presente, na medida em que foi confrontado o interesse do
particular que exigiu prestao estatal para ver garantido seu direito sade e vida, com a
possibilidade de se exigir do Estado esta pretenso, em face da obrigao assumida pelo ente
pblico para com todos os cidados (e no apenas um cidado enfermo), de modo que o
essencial para que, resolvido o caso particular da agravada, sobrem recursos para os
demais necessitados.
preciso, neste assunto, o mais delicado equilbrio, pois se trata de uma questo de
direito pblica. Em litgios dessa espcie, que envolvem a classificao de algum em
concurso pblico concesso de vantagens pecunirias a um servidor, o acolhimento da
pretenso de quem vai a juzo produz efeitos reflexos e colaterais de vulto. Por exemplo,
gastar todo o oramento do Estado com apenas um paciente (simples hiptese) implicar
o abandono de todos os demais; arredondar a nota de um candidato para ele alcanar a
mdia do concurso, e, conseguintemente, aprov-lo, significar a excluso do ltimo
colocado, que obteve a mdia sem o arredondamento do ativismo judicial; conceder
uma gratificao ao servidor importar a concesso a todos, em nome do princpio da
isonomia, e o aumento dos gastos pblicos, em prejuzo dos demais servios reclamados
pela sociedade; e assim por diante. Esses efeitos reflexos precisam ser considerados e
resolvidos em qualquer litgio de direito pblico.
Se parece natural que a Defensoria Pblica e os advogados, no desempenho dos seus
misteres, no se ocupem dessas questes, veiculando to-s a pretenso do cliente, sem
nenhum filtro prvio, j no pode assim decidir o rgo judicirio. Em ltima anlise,
cumpre avaliar a prescrio mdica no ambiente do contraditrio e da prova judicial.
Em outras palavras, nada tem de automtico, assentada a premissa que a agravada
tem o direito, em tese, o julgamento dessas pretenses, a partir de prova produzida pela
parte, que repousam em rduas questes de fato e, sobretudo, tcnicas. E aqui calha
relembrar que a prova inequvoca apta a confortar a antecipao de tutela no a mesma
exigida para amparar um juzo de procedncia.
...
Todavia, a despeito da proibio legal, que estimo constitucional e adequada
liberdade de atuao da Administrao, no caso, indeferir a antecipao implicaria pr em
risco o direito vida, que se sobrepe a qualquer outro direito (...). verdade que h risco
de irreversibilidade na medida, pois a agravada poder morrer, em virtude de suas
enfermidades e, de qualquer modo, o consumo da medicao j torna impossvel o
retorno ao estado anterior. Assim, caracteriza-se o periculum in mora inverso; mas, to
grave e contrrio o prprio periculum in mora, que o primado do direito vida supera
restries legais.
Convm distinguir a espcie, em que est em jogo o direito vida e pretenso a
aes positivas do Estado, na rea da Sade, consoante o art. 176 da CF/88.
A doutrina brasileira jamais se rendeu ao carter absoluto de tais proibies,
defendendo a aplicao do princpio da proporcionalidade e o sacrifcio do interesse
menos relevante (ATHOS GUSMO CARNEIRO, Da antecipao de tutela no processo
civil, n 45, p. 61). a velha opo entre prover ou perecer, no qual o perecimento afetar
a vida humana.
Nesta contingncia, nenhuma hesitao admissvel ou razovel. Cabe ao rgo
judicirio, tutelando o direito vida e sade (art. 196 da CF/88), sacrificar o direito
patrimonial contraposto. No se cuida de negar vigncia quelas normas legais, que
probem a antecipao, mas interpret-las luz da Constituio.539
relacionada ao custo dos direitos no tem mais sido desconsiderada pelos tribunais, os quais
539
TJRS, Agravo de instrumento n 70011342300, Quarta Cmara Cvel, So Borja, Relator Des. Araken de
Assis, deciso 25.05.2005, [on line] disponvel em
http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/exibe_documento.php?ano=2005&codigo=312338, acesso em
01.12.2005.
260
nos cofres pblicos e com previso oramentria para serem gastos precisamente pelo fim
chama a ateno a artificialidade desta escassez, na medida em que ela , na maior parte dos
casos, uma escassez decorrente da escolha feita pelos poderes pblicos a respeito da alocao
de recursos.
tratar-se de uma absoluta escassez de recursos, como pregam alguns autores, ao mencionar
que os recursos so, em um primeiro momento, escassos, e por isso eles so alocados para
fins diversos. No se pode deixar de considerar sem querer contrapor em sua totalidade a
os cidados brasileiros que muitas vezes esse caminho pode ser visto sob um outro prisma:
caso concreto, o magistrado que se dispe a ponderar os bens jurdicos, interesses e direitos
em conflito, no pode partir de premissas absolutas como a reserva do possvel no pode ser
veiculadas. Se por um lado a reserva do possvel no deve ser tida como um dado
261
consistente.
impor aplicao da reserva do possvel enquanto restrio aos direitos fundamentais sociais.
CAPTULO IV
fundamentais sociais s pode ser definido a partir do momento em que se estabelece o alcance
da vinculao dos poderes pblicos (Executivo, Legislativo e Judicirio) a estes direitos. Para
tanto, faz-se necessrio retomar os conceitos de perspectiva subjetiva e objetiva dos direitos
fundamentais, traados no Captulo I, a fim de verificar at que ponto o contedo das normas
seu titular exigir judicialmente a conduta estatal prevista na norma. Os direitos fundamentais
sociais tm uma perspectiva subjetiva que deve ser compreendida juntamente com a teoria dos
princpios. Dessa forma, a maioria dos direitos fundamentais sociais, a priori, concedem
tambm direitos fundamentais sociais que se aproximam da modalidade normativa das regras,
de modo que as posies subjetivas por eles institudas devem ser reconhecidas como
definitivas a no ser que esteja presente alguma restrio sua eficcia, como, por exemplo,
a reserva do possvel.
263
sociedade. Sempre que estes direitos so negligenciados pelos poderes pblicos, os valores
que eles representam so violados, o que pode gerar e muitas vezes de fato gera um
sentimento de injustia na sociedade, que pode desencadear desde protestos pblicos at aes
eficcia dirigente de uma constituio que preveja estes direitos, a qual vincula a atuao dos
poderes pblicos no sentido de determinar no s respeito a estes direitos, como tambm sua
efetivao.
perspectiva objetiva, segundo a qual toda norma deve ser interpretada a partir do prisma
relacionada com a matria dos direitos fundamentais sociais, ainda que infraconstitucional
(como a lei do oramento), dever ser compreendida no sentido de lhes atribuir a maior
efetividade possvel. Por outro lado, se norma ou ato administrativo for contrrio ao contedo
emanam a partir de sua dimenso objetiva, no sentido de que incumbe ao Estado no apenas
adotar polticas pblicas voltadas para a sua realizao, mas, ainda, proteger o seu exerccio,
seja reprimindo atuao de particulares que causem empecilhos realizao destes direitos,
seja controlando a atuao do prprio Estado. Neste sentido, verifica-se uma conexo entre
264
direitos fundamentais sociais. Nesta qualidade, sua aplicao est relacionada mais de perto
com a atuao da Administrao Pblica, que costuma utiliz-la como fundamento para a
direitos. Assim, a reserva do possvel uma condio de realidade que justificaria a mitigao
das obrigaes outorgadas ao Executivo voltadas para a realizao dos direitos fundamentais
sociais.
no palco das lides judiciais, seja envolvendo de um lado um particular em busca da efetivao
de determinado direito social, e do outro, o Estado obrigado pela norma jusfundamental, seja
envolvendo a eficcia destes direitos sociais em uma dimenso mais coletiva, na qual costuma
A presente seo abordar o tema da vinculao dos poderes pblicos aos direitos
Gomes Canotilho permanece em vigor, e quais suas especificidades para o caso brasileiro. Em
outras palavras, se faz necessrio verificar at que ponto os poderes pblicos tm sua atuao
de Direito Social e Democrtico que informa (ou procura informar) a atuao do Governo nas
matrias que tocam mais de perto os cidados. Neste diapaso, a doutrina da Constituio
pela doutrina brasileira, como se depreende da obra de Paulo Bonavides, Lus Roberto
Barroso, Clmerson Merlin Clve, Lnio Lus Streck, dentre tantos outros a Constituio
passou a ser norma diretiva fundamental, que dirige aos poderes pblicos e condiciona os
interpretao das normas constitucionais: elas passaram a ser o fundamento das normas
contrrio.541
entendimento causando estranheza e consternao queles que utilizavam suas lies para
540
STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica, p. 101.
541
Esta, alis, uma das facetas da perspectiva objetiva anteriormente apresentada: a dimenso hermenutica das
normas constitucionais, especialmente aquelas definidoras de direitos fundamentais.
266
estava morta:
pases do globo.543 O Direito Constitucional teria deixado de ser uma disciplina dirigente,
uma disciplina dirigida, desconectada do seu anterior centro jurdico-poltico. Ele deveria se
adaptar aos esquemas regulativos das novas associaes abertas de estados nacionais
abertos. 544
incumbi-las ao Estado, mas to somente traar seus fins e seus objetivos. Especificamente
542
CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas. 2 ed. Coimbra: Coimbra, 2001, p. XXIX.
543
CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio Dirigente ..., p. XI.
544
Idem, p. X, XII, e Apud STRECK, L. L. Ob. cit., 117.
267
normas constitucionais, ressaltando que esta noo no poderia ser veiculada de forma
(ou seja, a liberdade de conformao do administrador) merecia uma nova leitura. Na medida
545
CANOTILHO, J. J. G. Constituio Dirigente ..., p. XX.
546
CANOTILHO, J. J. G. Constituio Dirigente ..., p. XV, XVI. Lnio Luiz Streck aprofundou esta anlise,
reportando-se a uma observao de Canotilho especificamente voltada para o caso brasileiro, na medida em que
criticou a acrtica transferncia do princpio da aplicabilidade imediata consagrado no art. 5, 1, da
Constituio brasileira, a todos os direitos e garantias fundamentais de forma a abranger indiscriminadamente os
direitos sociais consagrados no Captulo II. STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional, p. 118. Esta crtica
encontra firme resistncia na doutrina brasileira, como se depreende do entendimento manifestado por Ingo
Wolfgang Sarlet, em A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 260 e ss.
547
CANOTILHO, J. J. G. Constituio Dirigente ..., p. XXI.
548
Esta demanda por esclarecimentos gerou a I Jornada sobre a Constituio Dirigente, em Curitiba, evento que
mais tarde gerou a publicao da obra Canotilho e a Constituio Dirigente, organizada por Jacinto de Miranda
Coutinho, e publicada pela Renovar, em 2002.
549
COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. (Org.) Canotilho e a Constituio Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar,
2002, p. 15. Trata-se da resposta de Canotilho indagao formulada por Eros Roberto Grau.
268
ser contextualizadas com o momento scio-poltico atualmente vivido por Portugal bastante
situao scio-poltico-econmica vivida pelo Brasil, de modo que a nova teoria no poderia
Em anlise crtica das novas teses esboadas por Canotilho, Lnio Luiz Streck
buscou resgatar uma teoria de constituio dirigente por certo no aquela elaborada por
Canotilho em 1982, mas outra, que mantm sua base material e sua responsabilidade por
realizaram.
550
Referida norma foi retirada do texto constitucional em reviso posterior.
551
STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional e Hermenutica, p. 122.
269
vida em sociedade, como fundamento ltimo de toda atuao estatal e social552, ela no pode
sujeito, individualista, autnomo e liberal (e neste sentido que Streck mostra-se de acordo
com Canotilho quando este prega que a Constituio deve ser lida segundo o paradigma da
concretizao dos direitos plasmados no texto constitucional). Trata-se, isso sim, da proteo
enquanto centro irradiador de valores por todo o ordenamento jurdico, e em ltima anlise,
552
Segundo a explicao de Streck, Enquanto matriz privilegiada de sentido do ordenamento, que une o poltico
e o jurdico, a Constituio o espao (enquanto como se) onde se fundamenta o sentido jurdico. Ocorre que
esse sentido fundante acontece e, portanto, se d a partir de uma manifestao prvia, no interior da qual j
existe um processo de compreenso. A Constituio, assim, funda, sem ser fundamento, porque no uma
categoria ou uma hiptese a partir da qual se possa fazer dedues. Da que possvel afirmar que a noo de
Constituio um paradoxo, exatamente porque funda sem ser fundamento, e, ao mesmo tempo, constitui sem
constituir, como se houvesse um ponto de partida. A Constituio um paradoxo, na medida em que temos que
colocar um ponto de partida (...), mas ao mesmo tempo ela frustra essa pretenso de ser o comeo, j que esse se
d sempre de novo e de vrias formas na antecipao de sentido, a partir do modo prtico de ser-no-mundo do
intrprete. STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional, p. 126.
553
STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional, p. 125-127.
554
Esta influncia da teoria sistmica na teoria da Constituio desenvolvida por Canotilho em sua nova fase foi
abordada quando se tratou do surgimento da reserva do possvel enquanto argumento de defesa do Estado para a
no realizao dos direitos fundamentais sociais. Estes direitos estariam demasiadamente condicionados pelo
sistema econmico, de modo que o sistema jurdico deveria abster-se de determinar a implementao de medidas
destinadas sua efetivao.
270
Adjetivado que ele tambm percebia criticamente as teorias sistmicas. Fez questo de
ressaltar:
em que a Constituio procurou gerar uma idia de estabilidade social calcada no combate a
com base na liberdade; e c) a violncia decorrente da pobreza, que passou a ser combatida
com a previso de projetos de sociabilidade. Em casos de pases que ainda se vem engajados
Bercovici, o texto constitucional o texto que regula uma ordem histrica concreta, e a
definio da Constituio s pode ser obtida a partir de sua insero e funo na realidade
555
Apud STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional, p. 130-131.
556
STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional, p. 132.
557
STRECK, Lnio Luiz. O papel da jurisdio constitucional na realizao dos direitos sociais-fundamentais.
In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional
e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 192.
558
BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso
brasileiro. In: Revista de Informao Legislativa, n. 142, 1999, p. 35.
271
Gilberto Bercovici, pois a liberdade do legislador no foi tolhida, nem sequer determinada
apenas uma nica linha de direo para a atuao das polticas estatais559. A Constituio de
1988 forneceu, isso sim, premissas de ordem material a serem observadas pelo Estado e pela
contexto da Unio Europia, tambm no pode ser equiparada quela vivida no Brasil, na qual
pouco se fez para modificar o quadro de desigualdade social, pobreza e infortnio vivido
estruturado especialmente na participao poltica dos cidados e foi neste sentido que
brasileira, em que os tribunais no podem ficar como espectadores dos conflitos sociais.560
especfico do Brasil, a realizao dos direitos fundamentais sociais faz parte do prprio ncleo
constitucional562, razo pela qual se faz necessria uma leitura do dirigismo constitucional
adaptado realidade ptria, o que, na viso de Lnio Streck, se revela como uma Teoria da
559
BERCOVICI, G. Ob. cit., p. 40.
560
KRELL, A. J. Ob. cit., p. 69.
561
STRECK, L. L. O papel da jurisdio constitucional..., p. 193.
562
De fato, os direitos fundamentais sociais, ao lado dos demais direitos fundamentais, constituem clusula
ptrea da Constituio, o que revela, para alm da significncia axiolgica de sua fundamentalidade material e
formal, sua posio extremamente privilegiada em relao a outras normas constitucionais. Esta especificidade
no pode ser abandonada.
272
democrtica.563
com a populao instala a pessoa humana dentro da comunidade poltica de acordo com sua
social, entendimento que ressalta o deslocamento da viso abstencionista do Estado para uma
Estado deve organizar-se humanitariamente. Neste contexto, o autor define Estado como
toda organizao que, com qualquer forma ou estrutura histrica e temporal, pode cumprir
com o fim de conseguir o que cada homem ou grupos menores no possam conseguir por
563
STRECK, L. L. O papel da jurisdio constitucional..., p. 193-194.
564
Dieter Grimm, Die Verfassung und die Politik: Einsprche in Strfallen, apud COUTINHO, J. N. M. (Org.)
Ob. cit. p. 11-12.
565
BIDART CAMPOS, German J. El Derecho Constitucional Humanitario. Buenos Aires: EDIAR, 1996, p. 11.
273
promoo da democracia e dos direitos. Quando se identifica o Estado como Social, a noo
de bem estar geral passa a englobar no somente um grupo, mas a totalidade das pessoas
submetidas ao poder deste Estado, pois o bem de apenas alguns representa, em verdade, um
eficazmente o bem estar geral, igual ao bem estar de todos. No humanitrio um direito
constitucional que s beneficia a alguns, porque ento no lugar de bem estar geral, tem-se o
mal estar dos excludos.568 Viver desumanamente, para o autor, no ser capaz de alcanar
com seu prprio esforo a satisfao de suas necessidades bsicas, to intimamente ligadas
modo que um constitucionalismo reflexivo no seria capaz de promover este necessrio bem
estar geral.
mnimo, no se mostram viveis para a satisfao dos princpios traados pelo prprio
constituinte, bem como para a realizao dos objetivos que a Constituio se colocou. No
possvel deturpar o texto constitucional a este ponto, seria necessria a elaborao de uma
566
BIDART CAMPOS, G. J. Ob. cit., p. 12-13.
567
Idem, p. 13-14.
568
BIDART CAMPOS, G. J. Ob. cit., p. 14.
274
da atuao da ONU? O prprio professor Canotilho ressalta que no, observando que os
dimenso da pobreza como fruto de uma fatalidade muitos nascem pobres, e no podem ser
responsabilizados por isso, de modo que sem a positividade da atuao estatal estaro fadados
afirmar que, de fato, mais til seria tratar o constitucionalismo como um dilogo entre vrios e
sentido, ressalta textualmente que a doutrina do direito reflexivo no encontra terreno frtil no
Brasil, pois este enfrenta problemas que j foram solucionados, ou esto em via de s-lo, nos
pases europeus.570
Tardia deve elaborar os mecanismos necessrios ao resgate das promessas no cumpridas pela
modernidade, atravs de uma interligao entre teoria do Direito e teoria do Estado. certo
que a Constituio no poder sozinha, nem arbitrariamente, trilhar este caminho e determinar
569
COUTINHO, J. N. M. (Org.). Ob. cit., p. 30.
570
COUTINHO, J. N. M. (Org.). Ob. cit., p. 35.
571
Idem, p. 197.
275
a realizao dos ideais e igualdade, liberdade e justia. A Constituio deve ser dirigente no
este objetivo, no poder ser implementada, pois fere a ordem constitucional em sua
dignidade.
deve manter-se como texto aberto e arejado, a ponto de permitir novas leituras, novas
aquela que mantm sua normatividade a ponto de garantir um ncleo de modernidade tardia
no cumprida.573
mecanismos jurdicos capazes de tornar suas normas efetivas. o caso das aes
art. 5.574
capazes de tornar efetivas as suas normas, muitos deles tiveram sua eficcia evanecida seja
572
Ibidem, p. 195.
573
STRECK, L. L. O papel da jurisdio constitucional..., p. 198.
574
Apesar de Canotilho manifestar-se contrrio ao elastecimento da abrangncia desta norma, a ponto de tratar
tambm dos direitos fundamentais sociais, parece mais adequada a tese desenvolvida por Ingo Wolfgang Sarlet,
segundo a qual referida norma deve ser interpretada como um mandado de otimizao da eficcia das normas de
direitos fundamentais, todas elas, sem exceo. Tambm Clmerson Merlin Clve ressalta a aplicabilidade do
instituto aos direitos fundamentais sociais. CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da
constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 370.
276
verificou-se no caso do mandado de injuno575 seja pela inrcia do Poder Legislativo, que
texto constitucional uma srie de normas que tratam da elaborao do oramento, e que
realizao de determinados direitos. A ttulo de exemplo, vale lembrar o disposto no art. 195
da Constituio Federal:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais:
I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre:
a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer
ttulo, pessoa que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
III do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo
contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia
social de que trata o art. 201;
III sobre a receita de concursos de prognsticos;
...
575
Art. 5, LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania. Tal como foi previsto pelo constituinte, o mandado de injuno era uma poderosa
ferramenta em benefcio dos titulares de direitos fundamentais, na medida em que poderiam exigir do Estado o
cumprimento de prestao prevista em direito fundamental mesmo que ausente a lei regulamentadora. Se esta
omisso representasse o comprometimento do direito fundamental, poderia e deveria agir o Judicirio no
sentido de supri-la, para aquele caso concreto, tornando o direito factvel. Neste sentido, CLVE, C. M. A
fiscalizao abstrata ..., p. 376.
Entretanto, no julgamento do Mandado de Injuno n 42-5-DF, o Supremo Tribunal Federal, atravs do voto do
relator Ministro Moreira Alves, reduziu o instituto constitucional mesma eficcia da ao declaratria de
incostitucionalidade por omisso, de modo que caberia ao Judicirio, to somente, comunicar o rgo
responsvel do Poder Legislativo que ele estaria em mora, e deveria providenciar a edio da lei
regulamentadora em questo. Entretanto, se ainda assim no fosse editada a norma, nada poderia ser feito na
medida em que no caberia ao Supremo Tribunal invadir a competncia democrtica exclusiva do Legislativo,
em nome do princpio da separao dos poderes. E, neste diapaso, permaneceria ineficaz a norma de direito
fundamental, e sem tutela jurisdicional efetiva o cidado que tivesse impetrado o mandado de injuno.
576
Foi regulada pela Lei n 9.882, de 03.12.1999.
277
direitos sociais a fim de contribuir para a efetivao dos objetivos constitucionais, como a
criao de uma sociedade mais justa e igualitria. Os adeptos desta teoria se afastam das
alegaes de que o texto constitucional de 1988 gera ingovernabilidade, para buscar extrair
No caso especfico dos direitos fundamentais sociais, esta teoria assume especial
Ocorre que a essncia da Constituio, embora a ambiguidade que essa noo possa
assumir, aponta com firmeza e determinao pelo menos no que pertine Constituio
brasileira para a realizao dos direitos sociais-fundamentais. Desse modo, (...) parece
razovel afirmar que a idia da programaticidade da Constituio deve ser mantida, pela
simples razo de que, sem a perspectiva dirigente-compromissria, torna-se impossvel
realizar os direitos que fazem parte da essncia da Constituio.
(...) Sem a garantia da possibilidade do resgate desses direitos, atravs de
mecanismos de justia constitucional, como proteger o cidado, o grupo, a sociedade,
das maiorias eventuais que teimam em descumprir o texto constitucional?
por isso que a noo de Constituio programtico-dirigente compromissria,
adaptada ao que aqui denomino de Teoria da Constituio Dirigente Adequada a Pases
de Modernidade Tardia (TCDAPMT), ainda assume relevncia como um contraponto a
essa tempestade globalizante/neoliberal. (...) Um texto constitucional que aponta em
direo da correo de tais anomalias [discrepncias sociais] no pode ficar relegado a
um plano secundrio, mesmo em face das novas feies que assume a economia mundial
em face do fenmeno da globalizao.577
posio de texto sagrado, mas, sim, busca encontrar os meios fornecidos pelo prprio
constitucional.
577
STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional..., p. 143.
278
e a partir deste prisma que se torna controlvel a incidncia da reserva do possvel como
recursos
de impor a adoo de polticas pblicas pelo Estado, especialmente a fim de tornar efetivos os
direitos fundamentais sociais a prestaes, bem como determinar que as alocaes de recursos
Houve uma alterao entre a poltica e o Direito. Com efeito, o Direito j no est
subordinado poltica que se converte em instrumento de atuao do Direito, subordinada
aos vnculos a ela impostos pelos princpios constitucionais: vnculos negativos, como os
gerados pelos direitos s liberdades que no pode ser violado; vnculos positivos, como os
gerados pelos direitos sociais, que devem ser satisfeitos. 579
administrativa, pois ela essencial para a desenvoltura da mquina burocrtica estatal, bem
578
Em sentido oposto manifestou-se Ricardo Lobo Torres: Os direitos sociais e os econmicos projetam sobre o
oramento conseqncias diferentes das emanadas dos direitos de liberdade, que antes examinamos. Se no
houver lei ordinria concessiva, inexistir a obrigatoriedade de o oramento contemplar as dotaes para a
despesa, ainda que a Constituio, programaticamente, proclame o direito social. Havendo lei ordinria de
concesso do direito social ou econmico, o oramento autorizar a despesa; mas pode fixar dotaes inferiores
s propostas ou at mesmo se omitir. O Executivo, por seu turno, far discricionariamente a entrega das
prestaes, sob a forma de subvenes ou de transferncias intergonvernamentais. TORRES, R. L. O
oramento na Constituio, p. 136. Esta posio nega a vinculatividade dos direitos sociais. A lei ordinria que
os concederia tambm no vincularia o Poder Pblico, que teria total discricionariedade. O autor s admite a
vinculatividade em alguns casos, como o dos salrios dos servidores pblicos (p. 137) Alm disso, a diferena
que o autor faz entre as prestaes positivas dos direitos de liberdade e dos direitos sociais no tem justificativa
plausvel pois no h essa diferena no aspecto dentico das normas justificando-se to somente por ser
puramente ideolgica.
579
Oriundo da obra Jueces y poltica. Derechos y Liberdades, apud STRECK, L. L. O papel da jurisdio
constitucional..., p.212-213.
279
margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de
integrar com sua vontade ou juzo a norma jurdica, diante do caso concreto, segundo critrios
subjetivos prprios, a fim de dar satisfao aos objetivos consagrados no sistema legal.581A
questo que esta discricionariedade pode, e deve, ceder quando em jogo a realizao dos
direitos fundamentais, dentre eles os direitos fundamentais sociais. Significa dizer que entre
discricionariedade possvel: o Estado deve escolher a medida que torna factvel o direito
fundamental em questo.
Esta preocupao com os fins das atividades estatais denota uma nova concepo
de Estado: do Estado de Direito clssico, concebido como um Estado de razo, regido pelo
direitos polticos e individuais dos cidados, e pela separao dos poderes, passou-se ao
Estado Constitucional, preocupado com o contedo do Direito e cujas prticas devem estar
580
REIS, J. C. V. dos. Ob. cit., p. 195.
581
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2004, p.
396.
582
ZAGREBELSKI, G. El derecho dctil..., p. 22-27; 33.
280
impositiva em questo. De qualquer modo, por menor que seja a eficcia vinculante, os
rgos administrativos encontram-se obrigados a considerar, no mbito de sua
discricionariedade, as diretrizes materiais contidas nas normas de direitos fundamentais a
prestaes.583
escassez e da distribuio dos recursos que deve ser atribuda ao Executivo, segundo sua
tiverem sido observados, no pode o Estado alegar escassez de recursos a fim de justificar sua
omisso.584
sociais tem uma estrutura principiolgica aberta, de modo que apontam um fim a ser atingido,
condies, em tese, tem o administrador o poder discricionrio (autorizado pela lei e pela
prpria Constituio) de escolher as condutas a adotar, mas, em hiptese alguma, ter escolha
normas de eficcia limitada, segundo a classificao elaborada por Jos Afonso da Silva.
idoneidade em relao finalidade constitucional, ainda assim, poder e dever ser aferida.
583
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 368.
584
CARNEIRO, W. A. Ob. cit., p. 385.
585
CARNEIRO, W. A. Ob. cit., p. 198-199. Tanto que autores como Celso Antnio Bandeira de Mello fala em
dever discricionrio no lugar de poder discricionrio.
281
definio, pelo administrador, das polticas pblicas a serem realizadas, e das dotaes
de direito fundamental a promoo da sade, por exemplo, certo que no poder o Estado
ainda que respeite o limite da reserva do possvel em relao aos recursos financeiros
oramentria suficiente para tanto. A medida administrativa cair no vazio, o Governo entrar
deve ser feita mediante uma ponderao dos bens jurdicos e direitos a serem por eles
finais traados pela Constituio, observando o carter dirigente e vinculante de suas normas,
Campos, preciso assinalar que no basta que a letra da norma constitucional garanta os
econmicos, de modo que a economia deve dar sustentao aos programas polticos. Para
tanto, deve haver sagacidade nas eleies e no desenvolvimento de polticas pblicas de bem
superestruturais, ela um fator imprescindvel que os homens devem utilizar mediante sua
hermeticamente nas contas, nmeros, na aritmtica, nos resultados fiscais e afins, porque o
bem estar dos seres humanos (de todos) no se identifica com as cifras nem com os ndices,
quando da alocao de recursos pelo Estado. Afinal, a prpria noo de Estado merece uma
... o Estado uma realidade instrumental. uma mquina concebida pelo constituinte
para buscar a plena efetividade, a plena concretizao dos princpios, dos objetivos e dos
direitos fundamentais. para isto que se presta o Estado, para isso que o Legislativo
legisla, para isso que o Ministrio Pblico atua, para isso que o Judicirio judica,
para isso que o Executivo administra. Todos os poderes do Estado, ou melhor, todos os
rgos constitucionais, tm por finalidade buscar a plena satisfao dos direitos
fundamentais. Quando o Estado se desvia disso ele est, do ponto de vista poltico, se
deslegitimando, e do ponto de vista jurdico, se desconstitucionalizando...588
Um dos princpios que merece destaque quando se trata da efetividade dos direitos
586
BIDART CAMPOS, G. J. Ob. cit., p. 16-18.
587
BIDART CAMPOS, G. J. Ob. cit., p. 19.
588
CLVE, C. M. O controle de constitucionalidade e a efetividade dos direitos fundamentais, p. 388.
283
Lima Nogueira, este princpio atua no campo da despesa pblica, operando a distribuio de
o autor que embora, os gastos pblicos no Brasil sejam elevados, estes ainda no se dirigem
camada da populao mais pobre. Logo, no redistribuem riqueza, portanto, fere de morte
como um fundamento tico para a elaborao das leis oramentrias, j que no se pode
No Brasil, cuja eticidade profundamente marcada pela injustia, vivemos frente a uma
inafastvel exigncia de que, para tornarmos um verdadeiro Estado de direito
democrtico, precisamos antes de qualquer coisa, integrarmos (com base no princpio da
solidariedade oramentria), no processo de desenvolvimento uma imensa massa de
excludos. Essa a exigncia central de nossa epocalidade, a forma especfica de
efetivao, em nossa contemporaneidade, da exigncia tica fundamental de respeito e
proteo dignidade da pessoa humana.591
Diante deste quadro, o processo de incluso do qual os direitos sociais so um
589
NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Sade, medicamentos, desenvolvimento social e princpios
oramentrios. [on line] Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 542, 31 dez. 2004. Disponvel em:
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6127. Acesso em: 21.07. 2005.
590
Segundo Nogueira, este princpio informa em primeiro lugar, a entrega de prestaes positivas para a defesa
do mnimo existencial (v. art. 208, I da CF) ensino fundamental gratuito; assistncia jurdica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficincia de recursos (art. 5, inciso LXXIV); a garantia de certides aos
reconhecidamente pobres na forma da lei (art. 5, inciso LXXVI); (4) e o fornecimento gratuito dos medicamentos
essenciais previstos na RENAME (Relao Nacional de Medicamentos Essenciais) elaborada pelo Governo
Federal consoante as diretrizes da Lei n 8.080/90 e Portaria Federal n 3.916/98, em atendimento sobretudo ao
art. 6 da Constituio Federal que contempla o direito sade como Direito Social. NOGUEIRA, R. W. L. Ob.
cit. Para o autor, a gratuidade de servios excedentes estaria sujeita reserva do possvel, de modo que fica
evidente sua posio no sentido de que, quando se trata de garantir a vida humana, a dimenso do custo perderia,
automaticamente, a importncia.
591
NOGUEIRA, R. W. L. Ob. cit.
284
Outro princpio que vale ser referendado, especialmente depois dos estudos
abrangida pela Constituio de 1988, e serve como baliza a ser considerada quando da
alocao de recursos pelo Estado. A partir desta noo, possvel traar uma crtica s
primrio quando existe uma srie de prioridades relacionadas satisfao das necessidades
de modo que no poder ela escolher entre, por exemplo, o pagamento de juros para saldar a
oportuno. A questo que o bem jurdico a ser atingido por esta prtica o atendimento das
diretrizes fixadas por organismos internacionais como o Banco Mundial e o FMI deve ser
592
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 18 e 29. Apud
NOGUEIRA, R. W. L. Ob. cit. A respeito da obra de Amartya Sen, Nogueira salientou: Amarty Sen angariou
como fruto de seus trabalhos no campo da economia tica, o Prmio Nobel de Economia de 1998. A verdade
que aps os seus estudos, abre-se uma perspectiva para que o desenvolvimento possa ser visto como um
processo de expanso de liberdades reais, centrado nas liberdades humanas, contrastando com uma viso estreita
do desenvolvimento que era identificada apenas com as seguintes questes: crescimento do produto nacional
bruto, o aumento da renda pessoal, industrializao, avano tecnolgico e modernizao social. Para Sen, o
indivduo deve ser visto como agente de transformao e no apenas como destinatrio passivo de benefcios
pblicos.
285
contraposto a outros bens jurdicos que por ventura deixem de ser atendidos, pois os recursos
suficientes para atender a todos os objetivos, mas, ao que parece, no esta a realidade
pblicas a serem adotadas ainda que todas elas voltadas para a realizao de uma finalidade
prope; se a que menos atinge a liberdade dos demais cidados, sendo, portanto, necessria;
determinado fim ligado realizao de um direito fundamental social dever ser, sobretudo,
constitucional voltado aos pases de modernidade tardia, como o caso do Brasil, e levando-
atuao da Administrao Pblica no s deve estar pautada pela realizao dos objetivos
286
Judicirio.
diretrizes. O Poder Judicirio entra em cena quando estes poderes descumprem suas
capaz de reger a vida em sociedade, a partir dos valores por ela escolhidos como
fundamentais; demanda tambm uma organizao dos Poderes Pblicos na qual cada um
tenha autonomia para realizar suas funes, mas que estas sejam desempenhadas segundo um
sistema harmnico de coordenao. Entretanto, de nenhuma valia ser uma Constituio que
593
vlido ressaltar a posio da doutrina dissonante, que entende que as normas de direitos fundamentais
sociais, quando no reguladas por legislao infraconstitucional, no podem determinar, diretamente, a adoo
de determinadas condutas pelos poderes pblicos, pois lhes carece justiciabilidade. Se a conduta a ser adotada
no estiver especificada na norma jusfundamental, ou, na sua falta, em legislao complementadora, no h que
se falar em obrigao direta do Estado de realizar seu contedo. ANDRADE, J. C. V. Ob. cit., p. 302.
594
REIS, J. C. V. dos. Ob. cit., p. 212.
595
ABRAMOVICH, V. Ob. cit., p. 142-143.
287
Esta posio tem sido ocupada, no sistema jurdico brasileiro, pelo Poder
Judicirio, seja atravs do Supremo Tribunal Federal, no chamado controle abstrato de
constitucionalidade, seja atravs da atuao dos magistrados integrantes dos foros mais
longnquos, a partir do reconhecimento, pela Constituio Brasileira, da idoneidade do
controle concreto e difuso de constitucionalidade.
Em princpio, a partir da previso constitucional deste controle (CF, arts. 97; 102,
I, a, q; 103), poderia estar encerrada a discusso acerca da legitimidade do Judicirio para
intervir na atuao dos demais poderes constitudos sempre que esta se desvirtuar dos fins
constitucionais. A legitimidade do Judicirio estaria assentada em uma previso expressa do
constituinte. Entretanto, em virtude da prpria abertura das normas constitucionais, e das
vrias interpretaes que delas se podem deduzir, a doutrina brasileira incorporou com clamor
discusses travadas em outros sistemas constitucionais, como o americano, e o alemo. Como
ressalta Jos Adrcio Leite Sampaio, a questo no somente se pode o Judicirio intervir na
atuao dos demais poderes para o fim de garantir a constitucionalidade, mas qual at onde
pode agir.596
Diante deste quadro, vlido percorrer os argumentos que so apresentados em
prol e contra a atuao jurisdicional de controle da constitucionalidade, especialmente no que
toca determinao judicial de adoo de determinadas condutas pelo Poder Executivo no
sentido de tornar efetivos direitos fundamentais sociais campo em que a discusso se mostra
mais rida, e mais pertinente.
dos atos praticados pelos demais poderes constitudos Executivo e Legislativo passa,
596
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio Reinventada pela Jurisdio Constitucional. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002, p. 100-101.
288
anos de ditadura militar, a palavra dos tribunais de pouco ou nada valia como determinante da
de tornar efetivos estes direitos, caso se verificasse seu desrespeito pelo Executivo, na
realizao dos atos administrativos, ou pelo Legislativo, na edio das leis. Afinal, s tem
constitucionalidade).597
Constituio de 1988 tem ntidos matizes voltados para esta concepo de Estado, mediante
597
Trata-se de um modelo de controle da constitucionalidade desenvolvido com especificidade pelo Brasil, como
observou Clmerson Merlin Clve: Na formulao brasileira, os juzes e tribunais dispem de competncia para
conhecer e para decidir, com recurso possvel para um Tribunal que, situado dentro da ordem judicial, o rgo
mximo para questes constitucionais. (...) Ao lado da concreta, admite igualmente a fiscalizao abstrata da
constitucionalidade, que , no caso das leis estaduais e federais em face da Constituio Federal, concentrada no
Supremo Tribunal Federal. CLVE, C. M. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade..., p. 71.
289
sua interveno nas relaes sociais e econmicas a fim de garantir a observncia dos valores
constitucionalizados.598
inoperante para realizar direitos previstos constitucionalmente. O Executivo, por sua vez,
transformado em imensa mquina burocrtica, poderia passar a agir em nome de seu interesse
separao dos poderes, de modo que caberia ao Judicirio garantir o reequilbrio dos poderes
juiz.599
passou a ser alvo de severas crticas por autores que, pelas suas idias, podem ser agrupados
em uma corrente denominada procedimentalista. O principal foco das crticas seria o prejuzo
severo causado democracia pela atuao de juzes que, sem legitimao democrtica direta,
estariam autorizados a invalidar os atos praticados pelos demais poderes constitudos, os quais
determinando condutas, conforme aquilo que veio a ser chamado por Jrgen Habermas de
contra esta nova teoria, defendendo a Constituio como sistema de normas axiologicamente
598
STRECK, L. L., Jurisdio Constitucional..., p. 148.
599
SAMPAIO, J. A L. A Constituio Reinventada..., p. 62-63.
290
para tanto, fazendo uso da estrutura da Jurisdio Constitucional. Esta nova concepo foi
chamada de substancialista.
insuficientes para quem pretenda uma anlise mais aprofundada do tema, algumas das idias
lanadas pelas duas correntes mencionadas. O objetivo desta anlise precisamente fornecer
legitimidade do controle, pelo Judicirio, dos atos praticados pelos demais poderes
4.2.1.1 O procedimentalismo
principais expoentes. As teses lanadas pelo filsofo alemo buscaram superar os paradigmas
liberal e social do Estado de Direito a partir da distino entre poltica e direito, segundo a
do Legislativo na medida em que age segundo o discurso de aplicao das leis, ao passo que o
moral do Direito, mas ressalta o carter exclusivamente deontolgico das normas jurdicas (e
solitrio e capaz de dizer o direito a partir de suas convices morais, Habermas defende um
600
STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional..., p. 155.
291
juiz integrado em uma comunidade de homens livres, que aplica o direito a partir do agir
Ao aplicar o Direito, deveria o juiz sentir-se como um dos destinatrios da norma jurdica.601
normas jurdicas, na medida em que ela contraria o princpio democrtico e a separao dos
A lgica da diviso dos poderes no pode ser ferida pela prtica de um tribunal que
no possui os meios de coero para impor suas decises contra uma recusa do
parlamento e do governo. A concorrncia do tribunal constitucional com o legislador
legitimado democraticamente pode agravar-se no mbito do controle abstrato de normas.
Na viso da teoria do discurso, a lgica da diviso dos poderes exige uma assimetria
no cruzamento dos poderes do Estado: em sua atividade, o executivo, que no deve dispor
das bases normativas da legislao e da justia, subjaz ao controle parlamentar e judicial,
ficando excluda a possibilidade de uma inverso dessa relao, ou seja, uma superviso
dos outros dois poderes atravs do executivo. (...) A lgica da diviso dos poderes,
fundamentada numa teoria da argumentao, sugere que se configure auto-reflexivamente
a legislao, de modo idntico ao da justia e que se a revista com a competncia do
autocontrole de sua prpria atividade. 603
condutas, pois isso significaria uma deturpao do princpio da separao dos poderes, e uma
601
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. v. I. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 278 e ss; STRECK, L. L. Ob. cit, p. 156.
602
Segundo Habermas, O fato de o tribunal constitucional e o legislador poltico ligarem-se s normas
processuais no significa uma equiparao concorrente da justia com o legislador. Os argumentos
legitimadores, a serem extrados da constituio, so dados preliminarmente ao tribunal constitucional, na
perspectiva de um legislador, que interpreta e configura o sistema de direitos, medida que persegue suas
polticas. O tribunal torna a desamarrar o feixe de argumentos com os quais o legislador legitima suas
resolues, a fim de mobiliz-los para uma deciso coerente do caso particular, de acordo com princpios do
direito vigente; todavia ele no pode dispor desses argumentos para uma interpretao imediata do tribunal e
para uma configurao do sistema do direito e, com isso, para uma legislao implcita. Ob. cit., p. 324-325.
603
HABERMAS, J. Ob. cit., p. 300-301.
604
Na medida em que esse controle de normas feito no quadro da instncia da prova judicial, (...) argumentos
pragmticos e poltico-jurdicos podem falar em prol da distribuio institucional de competncias. Ento
preciso perguntar se a delegao parlamentar dos juzes constitucionais suficiente para satisfazer exigncia de
uma legitimao democrtica da percepo judicial de uma funo, que tem que ser entendida na arquitetnica
da constituio e na lgica da diviso dos poderes como uma delegao do autocontrole do legislador ao
tribunal constitucional. HABERMAS, J. Ob. cit., p. 325.
292
A constituio tambm no pode ser entendida como uma ordem jurdica global e
concreta, destinada a impor a priori uma determinada forma de vida sobre a sociedade.
Ao contrrio, a constituio determina procedimentos polticos, segundo os quais os
cidados, assumindo seu direito de autodeterminao, podem perseguir cooperativamente
o projeto de produzir condies justas de vida (o que significa: mais corretas por serem
eqitativas). Somente as condies processuais da gnese democrtica das leis asseguram
a legitimidade do direito. (...) O tribunal constitucional precisa examinar os contedos de
normas controvertidas especialmente no contexto dos pressupostos comunicativos e
condies procedimentais do processo de legislao democrtico. Tal compreenso
procedimentalista da constituio imprime uma virada terico-democrtica ao problema
de legitimidade do controle jurisdicional da constituio.605
entendimento sobre quais so seus problemas e como devem enfrent-los. Dentro desta
perspectiva, no h espao para uma Constituio alada Lei Fundamental, informada por
jogo democrtico. Caberia ao Judicirio garantir que seus interesses fossem devidamente
conhecidos e valorados pelos representantes eleitos, de modo a possibilitar que todos tenham
605
HABERMAS, J. Ob. cit., p. 326.
606
ELY. Democracy and Distrust. Apud SAMPAIO, J. A. L. Ob. cit., p. 74.
293
diversas. Uma delas, a qual falha, na posio do autor, a que encara qualquer controle da
pressupostos da democracia. A outra trata dos requisitos para que o processo democrtico
necessrias, seria possvel recorrer ao judicirio para que ele determine o preenchimento das
condies pertinentes.607
como um rbitro da legitimidade do jogo democrtico. Trata-se de uma posio que, apesar de
no poder ser desconsiderada, na medida em que suas idias lanam nova luz para a
607
NINO, Carlos Santiago. The Constitution of Deliberative Democracy. New Haven & London: Yale
University, s.d., p. 198/199.
608
NINO, C. S. Ob. cit.. No entanto, o autor reconhece que, m especial, os direitos das minorias, que poderiam
ser sufocados pelo exerccio democrtico das maiorias. Neste contexto que o controle da constitucionalidade
pelos juzes pode assumir alguma relevncia. p.189
294
Esta anlise do autor, entretanto, choca-se com algumas realidades sociais, como a
pela populao, o que certamente dificulta o exerccio deste controle de forma direta. Seria
sentido de torn-la capaz de realizar anlises crticas, para ento lhe atribuir esse tipo de
competncia. Ainda, corre-se o risco de que interesses escusos prevaleam, se seus titulares
tiverem um grande poder de convencimento das massas mal informadas, de modo que ainda
cumpre as diretrizes normativas fixadas pelo Legislativo, ou seja, pela comunidade livre de
609
NINO, C. S. Ob. cit., p. 196.
295
4.2.1.2 O substancialismo
imbudo de uma srie de normas com pungente contedo material, axiolgico, demonstrando
opes polticas adotadas pela Assemblia Constituinte. Muitas delas no esto relacionadas
necessria legitimidade.
das normas materiais presentes na Constituio.610 Note-se que justamente estas normas, em
democrtico, e sua proteo atravs da Jurisdio Constitucional, verifica-se que ele prprio
democrtico. Como observou Srgio Moro, no possvel exigir que a prpria democracia
fixe quais seriam tais condies democrticas, de modo que, parafraseando Michelman, o
610
MORO, S. F. Jurisdio Constitucional como Democracia, p. 146.
296
pela malha social, para agir em conformidade com o processo democrtico e defend-lo.612
no seu ponto de partida, pois, em ltima anlise, parte de um valor: o processo , em si, algo
benfico, seja porque garante a democracia, seja porque reconhece a igual dignidade dos
611
Apud MORO, S. F. Jurisdio Constitucional como Democracia, p. 148.
612
Em A ascenso da insignficncia, apud STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional ..., p. 151-152.
613
STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional ..., p. 162.
614
STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional ..., p. 163.
297
desta atividade nas ltimas dcadas do Sculo XX. Segundo Capelletti, a criao do Direito
pelos juzes mostra-se inevitvel, na medida em que toda interpretao tem uma dose
legislativa.615
615
CAPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris, 1993, p.19-27.
616
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2003, p.
83. O autor ressalta, em contraposio, a corrente interpretativista, segundo a qual interpretar no criar, (...)
simplesmente aplicar a norma com o sentido e o alcance que lhe atriburam as instncias de representao
popular, cujas decises polticas no podem ser substitudas pelas decises jurdicas sobretudo as de forte
inspirao poltica da magistratura constitucional. p. 82. No mesmo sentido, PEREIRA, urea Pimentel. A
Obra de Criao do Direito pelo Juiz na Interpretao das Leis. Limites. In: Revista da Escola da Magistratura
do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: EMERJ, v. 5, n. 18, 2002, p. 104-109.
617
GOMES, Luiz Flvio. A Dimenso da Magistratura no Estado Constitucional e Democrtico de Direito. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 47.
298
so variveis em cada tempo e lugar, pois dependem dos valores que informam o
so absolutos, pois toda aplicao jurisdicional do direito, segundo o autor, importa uma certa
O primeiro deles seria a regra nemo judex in causa propria, segundo a qual o juiz deve
sempre agir de forma imparcial, no podendo decidir sobre relaes sociais das quais ele
mesmo participe. O segundo limite corresponderia regra audiatur el altera pars, segundo
a qual o juiz, livre da presso das partes, deve garantir o contraditrio do processo, ouvindo a
ambas as verses e dando igual oportunidade de defesa. A regra do ubi non est actio, ibi non
segundo esta regra, o juiz deve permanecer inerte, no podendo iniciar um processo para
sobre ele decidir. Sem a provocao das partes, ao juiz est vedado exercer o controle
jurisdicional.619
imparcial nem ouvir as minorias j que o jogo democrtico se baliza pela regra da maioria
e no precisa aguardar a provocao dos grupos que ele representa. A vantagem dos limites
atividade criativa real e potencial, mas implicar uma maior estabilidade e menor sujeio a
618
CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 24.
619
CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 74-76.
299
A partir desta premissa, o autor prope uma investigao desta atividade criativa, a
fim de analisar sua extenso, as causas e efeitos de sua expanso. Nesse sentido, Capelletti
garantidor dos direitos individuais frente ao Estado; d) a posio do Judicirio como defensor
dos indivduos que no tinham acesso s manobras polticas necessrias para influenciar nas
Executivo e o Legislativo.622
desta inevitvel dimenso material, caberia aos juzes garantir que estas normas fossem
620
Idem, p. 80.
621
Preocupada com os limites da atividade jurisdicional, urea Pimentel Pereira salientou: Tal obra de criao
no pode, porm, insista-se, desbordar para o arbtrio, estando antes sujeita a limites, que no podem ser
transpostos para alcanar o fundo do direito, na norma legal contido, em clara violao ao princpio da tripartio
dos Poderes, com a transmudao do juiz em legislador positivo, via da criao de um direito alternativo, capaz
de carrear insegurana para o direito das partes no processo e o comprometimento de todo um ordenamento
jurdico. PEREIRA, A. P. Ob. cit., p. 112.
622
PEREIRA, A. P. Ob. cit., p. 31-60.
300
privadas e pelos particulares. Para tanto, outra alternativa no h seno uma Magistratura
valores constitucionalizados.623
estrutura judiciria segue o civil law determinou a mudana de toda a perspectiva de atuao
do Legislativo:
ele reflete os valores que informam a vida de uma determinada comunidade. No caso
negligenciada. Elas tm uma razo de ser: os direitos sociais foram positivados como direitos
introdutria dos textos relativos aos direitos sociais surge exatamente a partir de sua
pela sua extenso a toda a sociedade, resta evidenciada a sua ausncia para a grande parte da
populao. Neste diapaso, uma Constituio que no preveja direitos fundamentais sociais
acabaria por revel-la em seu sentido negativo: os direitos sociais no realizados, os direitos
fundamentais no respeitados!.628
mais se adapta leitura da Constituio brasileira, que, assim como em muitos pases de
modernidade tardia, ainda luta pela realizao no corpo social de uma srie de prerrogativas
que j foram satisfeitas em outras sociedades. A Constituio como forma, como garantia do
em que todos os cidados tm sua sobrevivncia garantida e podem adentrar a esfera pblica
de discusso para lutar pelos seus interesses polticos.629 Nestas condies, basta, de fato, que
realidade brasileira, razo pela qual o procedimentalismo deve ser visto com reservas.
homem estivessem satisfeitas, poderia ele ingressar com liberdade na esfera pblica de
discusso poltica. As discusses especficas desta esfera somente poderiam ser travadas se os
respeitadas. Significa dizer: o homem precisa deixar o reino da necessidade para ingressar no
reino da liberdade, onde ter condies de comunicar sua existncia, e suas preferncias
ideolgica.631
tornaro efetivos se houver uma prtica jurisdicional que determine sua observncia seja na
elaborao das leis, seja na adoo de polticas pblicas, seja no cumprimento estrito das
obrigaes previstas nas normas, quando assim demandado pelo seu titular. Nesta linha,
verificar o descumprimento destes direitos, seja pela prtica ruidosa do poder pblico,
630
ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p. 31-37.
631
KRELL, A. J. Ob. cit., p. 70.
632
CLVE, C. M. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade, 1995, apud STRECK, L. L. Ob. cit., p. 184.
303
Logo, ex officio, ele no tem sequer condio de avanar sobre a esfera de competncia dos
demais poderes constitudos. Isso apenas se verifica diante da hiptese a ser confirmada
ditadura, a ditadura dos juzes, j que de suas decises no cabe controle exercido pelos
demais poderes? At que ponto eles podem determinar o cumprimento, pelo Executivo e
Legislativo, dos programas previstos na Constituio Federal de 1988, segundo uma Teoria da
normas.633
633
CARNEIRO, W. A. Ob. cit., p. 372.
304
opem-se a um controle material exercido pelos juzes sobre o mrito dos atos administrativos
ou sobre o contedo das leis. Na medida em que estes juzes compem uma Corte
Constitucional sem terem sido democraticamente eleitos, e suas decises no esto sujeitas a
procedimentalistas que eles no teriam legitimidade para invalidar atos realizados pelos
Existem outros enfoques, entretanto, sob os quais esta questo merece ser
ser defendida, especialmente nos casos em que est em jogo a efetividade de direitos
Executivo merece ser analisada com uma certa reserva. J no se aceita mais a idia de que
referidos poderes logram ser perfeitos representantes polticos de seus eleitores634 e esta
verifica com atos administrativos que muitas vezes atendem a um juzo de oportunidade e
634
CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 94-95.
635
Um exemplo pode ser encontrado na Medida Provisria 2.631/2001, que autorizou a capitalizao de juros
pelas instituies financeiras. Ora, so milhes de consumidores em todo o pas que dependem dos servios
bancrios e no logram quitar seus contratos de mtuo em virtude da extrema liberdade com que os bancos
arbitram taxas de juros e fazem-nas incidir de forma capitalizada sobre os saldos devedores, at o ponto de os
mesmos se tornarem impagveis. certo que estes milhes no foram ouvidos (no foram sequer consultados)
quando da edio da Medida Provisria em questo.
305
retrica no pode ser levada ao extremo, sob pena de se comprometer o Estado Democrtico
de Direito e autorizar uma ditadura jurisdicional, mas ela serve para demonstrar que o carter
democrtico dos poderes polticos no pode ser tomado como algo absoluto.
interpretaes aos demais poderes constitudos na medida em que suas decises encontram-se
procedimento de criao das normas, de modo que os valores nela inserido deveriam ser
prtica, pode se mostrar equivocada, pois, como bem observou Jos Adrcio Leite Sampaio,
a identidade entre posies dos juzes e orientaes esperadas por quem os nomeou tem
verificar pela argumentao. Afinal, sabe-se que exigida das decises judiciais uma extensa
carga argumentativa, de modo que uma deciso judicial deve ser cumprida no s em virtude
de sua autoridade intrnseca, mas especialmente porque ela capaz de convencer seus
636
Dahl e Eisenmann, conforme relatado em SAMPAIO, J. A. L. A Constituio Reinventada..., p. 70. No
mesmo sentido, em CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 96-97.
637
No caso americano, bastante parecido, em tese, com o brasileiro, o chefe do Executivo quem indica uma
pessoa para ocupar o cargo na Suprema Corte, e submete seu nome aprovao do Congresso Nacional. Dessa
forma, se aprovado, depois de intensa sabatina na qual as idias do candidato so exploradas e postas prova, o
indicado teria legitimidade democrtica para aplicar as normas constitucionais, j que o faria em consonncia
com a vontade da maioria democrtica do Congresso.
638
SAMPAIO, J. A. L. A Constituio Reinventada..., p. 72.
306
geral do sistema na medida em que podem permitir o acesso ao judicial process e, assim,
dar proteo a grupos que, pelo contrrio, no estariam em condies de obter acesso ao
political process.640 Ou seja, os grupos marginais, que no tm voz poltica, somente tero
atendimento da populao, muitas vezes somente atravs do Judicirio que estas necessidades
jogo democrtico. o que se verificou, a ttulo de exemplo, nas decises judiciais proferidas
em sede de Ao Civil Pblica intentada pelo Ministrio Pblico para a construo de leitos
em UTI, bem como nas aes propostas com a finalidade de garantir o fornecimento de
provimento jurisdicional pelas partes. So elas que delimitam a lide, que produzem provas, e
tm efetiva oportunidade de serem ouvidas. certo que este procedimento pode ser
votao de uma lei pelo Congresso, em que a populao que ser diretamente atingida pelo
639
CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 98; SAMPAIO, J. A. L. A Constituio Reinventada..., p. 91-94.
640
CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 99.
307
provimento normativo nada tem a fazer seno confiar em seus representantes eleitos, j que
ela mesma no poder participar do processo decisrio.641 Neste sentido, observa Capelletti:
... Embora a profisso ou a carreira dos juzes possa ser isolada da realidade da vida
social, a sua funo os constrange, todavia, dia aps dia, a se inclinar sobre essa
realidade, pois chamados a decidir casos envolvendo pessoas reais, fatos concretos,
problemas atuais da vida. Neste sentido, pelo menos, a produo judiciria do direito tem
a potencialidade de ser altamente democrtica, vizinha e sensvel s necessidades da
populao e s aspiraes sociais.642
concretize o acesso ao judicirio. De qualquer forma, todo progresso feito neste sentido
estudo. Ele diz respeito realizao dos direitos fundamentais: somente em sociedades
dispem de um corpo de juzes destinado proteo destes direitos eles sero efetivamente
poder constitudo diverso do Legislativo e do Judicirio com fora suficiente para, dentro do
esquema dos checks and balances, controlar sua atuao, determinando a obedincia s
normas jusfundamentais.
Neste mesmo sentido, Flvia de Almeida Viveiros de Castro afirma que o Estado
de modo que cabe ao Poder Judicirio velar para que tais direitos sejam respeitados e
641
Exceo feita ao referendo que se verificou neste ano de 2005 para votao da Lei referente ao desarmamento
da populao.
642
CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 105.
643
CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 106.
308
democracias, exige que a validade das leis e dos atos do Estado busque na Carta Magna o seu
fundamento.644
Logo, no caso especfico dos direitos fundamentais sociais, quando o Estado deixa
de agir promovendo sua realizao, alm da salutar influncia poltica que os grupos de
presso podem exercer, outra soluo no tm os grupos mais necessitados, e mesmo por isso
pleito judicialmente tutelado, de modo que a pretenso dever aguardar sob o manto da
que o Legislativo tome decises alocativas de recursos, criando normas que determinem
condutas a serem adotadas pelo Executivo, sempre que presente o parmetro da razoabilidade:
644
CASTRO, Flvia de Almeida Viveiros de. O papel poltico do Poder Judicirio. Revista de Direito
Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, Ano 10, n. 38, jan-mar 2002, p. 294.
645
AMARAL, G. Direito, Escassez & Escolha, p. 199-200.
309
pautadas pela necessidade necessidade de atender a uns no lugar de outros. Para tanto,
so polticas em seu procedimento e sua essncia, como tambm utilizam critrios polticos,
... No h um critrio nico que possa ser empregado para todas as decises a serem
tomadas. H, sim, um leque de critrios e consideraes que podem ser utilizados e
combinados entre si. Essa caracterstica d deciso teor nitidamente discricionrio e
poltico, devendo ser sindicvel enquanto deciso poltica. O controle poltico se d pelo
voto popular e pela atuao da sociedade civil organizada.
...
Alm de questes de essncia, h empecilhos funcionais que no recomendam a
atuao destacada do Judicirio. Todo modo de funcionar da judicatura, a iniciativa por
provocao, o impulso oficial, a linearidade do procedimento e as regras de precluso no
constituem procedimentos apropriados para lidar com a dinmica das decises alocativas.
Tais decises so sempre mutveis em funo da evoluo dos fatos, do conhecimento
que deles se tenha e da percepo da advinda.
...
No que diz respeito s pretenses positivas, cabe ao Judicirio o controle do
discurso, o controle das condutas adotadas por aqueles que ocupam funo executiva ou
legislativa. No cabe ao magistrado fazer a mediao fato-norma, seja pela subsuno ou
pela concreo. Cabe-lhe, isso sim, projetar o contedo de pretenso contrastando o teor
dessa pretenso com a realidade ftica, verificar se h violao potencial. Havendo a
violao potencial, cabe ao magistrado, ento, questionar as razes dadas pelo Estado
para suas escolhas, fazendo a ponderao entre o grau de essencialidade da pretenso e o
grau de excepcionalidade da situao concreta, a justificar, ou no, a escolha estatal.647
temor em se deixar a cabo do Judicirio o controle das polticas pblicas desempenhadas pelo
Executivo, bem como das escolhas alocativas de recursos. Embora o temor seja fundado, em
646
Idem, p. 201-202.
647
AMARAL, G. Direito, Escassez & Escolha, p. 206-208.
310
que o Executivo pode pautar suas aes, e mesmo da preocupao com a realidade econmica
dos demais poderes constitudos a no ser que devidamente provocado para tanto. Ocorre que,
quando esta provocao ocorre, porque se verificou uma pretenso resistida, ou seja, no caso
Constituio Dirigente Adaptada aos Pases de Modernidade Tardia. J se verificou que nestas
possvel) seja til e adequada realizao dos direitos fundamentais sociais, ela pode se
jusfundamental, pois a omisso no pode ser a regra a ser justificada. A questo deve ser
cumprimento deve ser a premissa, para a qual somente a escassez natural de recursos,
devidamente comprovada, pode ser aceita como exceo que exonera o cumprimento da
311
norma. A escassez artificial, fruto de uma escolha poltica, no pode ser oposta ao
Deve-se notar, ainda, que a lei se apresenta, em relao a esses direitos [direitos sociais],
como condition sine qua non e no como conditio per quam. Quer isso dizer que a
atuao legislativa se faz necessria para determinar o modo e os limites do direito, no a
sua existncia (quomodo e quando, no an e quid). Por isso so, em grande parte, mas
no a totalidade, direitos sob a reserva do possvel e do razovel, submetida, no entanto,
ao controle judicial: a subtrao ao legislador da discricionariedade sobre an e sobre
quid da garantia mesma conduz, sem mais, fiscalizao judicial (sindacabilit) dessa
discricionariedade sobre como e sobre quando.648
Assim, sempre que pautado por dados da realidade, o juiz demandado a tornar
648
SAMPAIO, J. A. L. A Constituio Reinventada..., p. 679.
649
MORO, S. F. Jurisdio Constitucional como Democracia, p. 224-225. O autor faz referncia ao famoso caso
Brown vs. Board of Education, que tratou da questo racial de freqncia, por negros, em escolas para brancos.
312
direito em questo, caber ao Judicirio avaliar qual a natureza desta impossibilidade ftica
pelo poder poltico, poder o juiz exercer um controle de constitucionalidade desta deciso
dirigente da Constituio).
(CF, art. 70, caput) de viabilizar na realidade jurdica brasileira, a aplicao do princpio do
atribuiu ao juiz a tarefa de ser o guardio das normas, princpios e valores constitucionais e,
desde essa base jurdica, a de controlar os demais poderes. Nessa ordem, segundo o autor,
normas constitucionais ou no. 651 Como bem observou Garcia Herrera: cuando se defiendem
Constitucin.652
650
NOGUEIRA, R. W. L. Ob. cit.
651
GOMES, L. F. Ob. cit., p. 57-59. O autor estrutura esta tese a partir do disposto no prprio art. 1 da CF, que
definiu a Repblica Federativa do Brasil como um Estado Democrtico de Direito, e no de legalidade, de modo
que todos estariam submetidos ao disposto no ordenamento jurdico, especialmente na Constituio; bem como
no disposto no artigo 5 XXXV, a partir do qual todos os atos lesivos aos direitos devem ser submetidos
apreciao do Judicirio. Nenhuma entidade pblica, assim como nenhuma autoridade ou agente pblico, est
imune a esse controle [jurisdicional].
652
Apud STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional..., p. 109.
313
pautar pelo controle da pobreza, o que no pode ser solucionado exclusivamente no mbito
privado, razo pela qual deve ser garantido um mnimo de condio social a cada cidado.
Nas palavras de Andras J. Krell, as questes ligadas ao cumprimento das tarefas sociais
como a formulao das respectivas polticas, no Estado Social de Direito no esto relegadas
normas constitucionais sobre direitos sociais; a sua observao pelo Poder Executivo pode e
A magistratura ocupa uma posio singular nessa nova engenharia institucional. Alm de
suas funes usuais, cabe ao Judicirio controlar a constitucionalidade e o carter
democrtico das regulaes sociais. Garantir as polticas pblicas, impedir o
desvirtuamento privatista das aes estatais, enfrentar o processo de
desinstitucionalizao dos conflitos apenas para arrolar algumas hipteses de trabalho
significa atribuir ao magistrado uma funo ativa no processo de afirmao da cidadania e
da justia substantiva. Aplicar o direito tende a configurar-se, assim, apenas um resduo
da atividade judiciria, agora tambm combinada com a escolha de valores e aplicao de
modelos de justia. Assim, o juiz no aparece mais como o responsvel pela tutela dos
direitos e das situaes subjetivas, mas tambm como um dos titulares da distribuio de
recursos e da construo de equilbrios entre interesses supra-individuais.654
Agora, uma atuao jurisdicional ativa na defesa dos direitos fundamentais sociais,
capaz de impor aos poderes pblicos a adoo das condutas necessrias realizao dos
observou Galinari, o maior passo para garantir esses direitos, portanto, a garantia do acesso
653
KRELL, A. J. Ob. cit., p. 55.
654
MARCONI, Pio. I partiti e le politiche de redistribuzione, in Crise dello Stado e Sociologia del Diritto,
apud CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judicirio: um enquadramento terico. In Jos Eduardo
Faria (Org.) Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 49.
314
Justia eficiente: no basta ser possvel levar a demanda ao Judicirio, preciso que ele
tenha meios para defender o direito contido na Lei e que est sendo violado.655
ponderao de valores e bens em conflito, uma leitura dos direitos fundamentais sociais a
partir do prisma que determina seu maior grau de concretizao, bem como os considera
como direitos subjetivos a priori, e que no se deixa inibir por argumentos que podem
partir da poro de realidade que lhe apresentada. J a macrojustia seria praticada por
rgos polticos, segundo decises polticas a partir das quais eles escolhem a quem atender
com os recursos de que dispem, e motivam estas decises polticas com critrios polticos.
A justia do caso concreto deve ser sempre aquela que possa ser assegurada a todos que
esto ou possam vir a estar em situao similar, sob pena de quebrar-se a isonomia. Esta a
tenso entre micro e macrojustia. A macrojustia, por sua vez, permite escolhas alocativas
de recursos de modo que algumas pessoas sero atendidas e outras no, com base em critrios
polticos.
655
GALINARI, Cledson Moreira. A efetividade dos direitos humanos no Brasil: A eficcia da Proteo
Internacional dos Direitos Humanos no Brasil e o Plano Nacional de Direitos Humanos aos 50 Anos da
Declarao Universal dos Direitos Humanos. Revista de Direito Comparado. Belo Horizonte: Faculdade de
Direito da UFMG, v. 5, 2000, p. 272.
315
positivas a serem adotas pelos poderes pblicos na medida em que pudesse faz-lo em relao
a todos os titulares do mesmo direito que por ventura procurassem aquela tutela jurisdicional.
isonomia.656
precisamente esta noo que levar o autor a afirmar mais adiante que o
sociais sob pena de causar injustias queles que a ele no tiveram acesso. Uma determinao
determinado caso concreto, poderia comprometer a eficcia de polticas pblicas que por
podem ser tutelados da mesma forma que os direitos individuais657 como j se teve
direitos subjetivos. A partir de sua concepo, segundo a qual os direitos fundamentais sociais
so direitos coletivos, que devem ser tutelados de forma diferenciada, o autor acaba por
defender uma posio mais reservada do Judicirio na sua tutela, justamente para evitar
interferncia nas polticas pblicas e, como no caso ora em anlise, para evitar a violao do
princpio da isonomia:
... A prestao do servio depende da real existncia dos meios: no existindo escolas,
hospitais e servidores capazes e em nmero suficiente para prestar o servio o que fazer?
Prest-lo a quem tiver tido a oportunidade e a sorte de obter uma deciso judicial e
abandonar a imensa maioria fila de espera? Seria isto vivel de fato e de direito, se o
servio pblico deve pautar-se pela sua universalidade, impessoalidade e pelo
atendimento a quem dele mais precisar e cronologicamente anteceder os outros?
Comeam, pois a surgir dificuldades enormes quando se trata de defender com
instrumentos individuais um direito social.658
656
AMARAL, G. Direito, Escassez...., p. 34-39. No mesmo sentido, CARNEIRO, W. A. Ob. cit., p. 384.
657
LOPES, J. R. de L. Ob. cit., p. 126-127.
658
LOPES, J. R. de L. Ob. cit., p. 131.
316
sociais, o Judicirio ser provocado por indivduos, o que pode gerar decises conflitantes, em
matrias que deveriam ser tratadas de maneira uniforme, j que se relacionam poltica.
termos absolutos, muito menos a preocupao com a invaso da esfera poltica pelas
princpio a ser observado quando da prestao jurisdicional, mas, por certo, no o nico.
direito fundamental a prestao, em sendo evidente a omisso dos poderes pblicos, atingido
observar se a deciso ali proferida poderia ser estendida a todos os titulares do mesmo direito.
Afinal, no para esta funo que ele foi provocado, e se comear a ter que pautar sua
Por outro lado, mostra-se perigosa a tendncia a que o raciocnio isonmico pode
levar o Judicirio: a tentao de no julgar, por sentir-se inapto a esta tarefa. Ora, diante de
escolhas difceis, mesmo Gustavo Amaral reconhece que escolher no julgar no uma opo
vivel. Deixar de fornecer a tutela jurisdicional devida tambm no parece a posio mais
adequada a se tomar, se presentes os seus pressupostos mesmo que uma deciso idntica
659
LOPES, J. R. de L. Ob. cit., p. 134-135. O autor assume posio nitidamente procedimentalista ao asseverar
que, no caso de escassez de recursos, os destinatrios da proteo jurdica devem adotar os seguintes meios: a)
mecanismos que vo apropriao dos resultados da produo em unidades produtivas e que vo tomada de
decises produtivas; b) mecanismos que vo tomada de deciso de carter pblico (apropriao de fundos
pblicos, gerncia de fundos pblicos, distribuio) ou seja, poder para a comunidade, transferncia de poder
decisrio; aqui a importncia do Judicirio acessvel e democrtico: mais prximo geograficamente do que os
centros de poder. Seria, no entanto, mais direto e mais sujeito presso dos fatos? c) mobilizao e articulaes:
aqui a importncia da liberdade tanto para ser mais livre quanto obter mais justia material e mais liberdade
econmica; d) direitos de organizao e de carter comunitrio, participativo. p. 138.
317
no possa ser estendida a todas as pessoas nas mesmas condies, em anlise abstrata. Neste
denunciar omisses reiteradas dos poderes pblicos, em violao dos direitos fundamentais
sociais. Nestas condies, muitas decises proferidas no mesmo sentido, determinando que o
Estado cumpra determinadas prestaes, pode e deve surtir o efeito de chamar a ateno
dos poderes pblicos para o problema antes negligenciado, de modo a fazer com que eles
En tercer lugar, aun en casos en los que la sentencia de un juez no resulte directamente
ejecutable por requerir de provisin de fondos por parte de los poderes polticos, cabe
resaltar el valor de una accin judicial en la que el Poder Judicial declare que el Estado
est en mora o h incumplido com obligaciones assumidas en materia de derechos
sociales. Las sentencias obtenidas puedem constituir importantes vehculos para canalizar
hacia los poderes polticos las necessidades de la agenda pblica, expresadas en trminos
de afectacin de derechos, y no meramente de reclamo efectuado, por ejemplo, a travs
de actividades de lobby o demanda poltico-partidaria. Como dice Jos Reinaldo de Lima
Lopes, el Poder Judicial, provocado adecuadamente, puede ser un poderoso instrumento
de formacin de polticas pblicas. Ejemplo de eso es el caso de la seguridad social
brasilea. Si no fuese por la actitud de los ciudadanos de reivindicar judicialmente y en
masa sus intereses o derechos, estaramos ms o menos donde estuvimos siempre.661
Verifica-se, assim, que o Judicirio tem uma importante funo a cumprir: tornar
660
BIGOLIN, G. Ob. cit., p. 68.
661
ABRAMOVICH, V., COURTIS, C. Ob. cit., p. 150. Ao citar Jos Reinaldo de Lima Lopes, os autores
observam que, de fato, o autor reconhece no Judicirio um meio de realizao dos direitos sociais enquanto
influncia na poltica pblica do Estado. Todavia, esta considerao se aplica para a hiptese das aes coletivas.
318
de tornar inevitvel uma modificao das polticas pblicas a serem adotadas pelo Estado, ou
ainda, determinar a sua implementao. Por certo, muito custo ser ao Estado ter de arcar com
determinadas doenas na rede privada de sade. Decises reiteradas neste sentido obrigaro o
Estado a adotar polticas de acesso dos cidados s escolas, bem como fomentar a pesquisa e
Neste mesmo sentido, vale lembrar a posio adotada pelo Diretor do Centro de
trabalhar para que ele passe a ser ofertado pelo governo. Com isso, as pessoas no precisaro
mais ingressar com aes e os gastos podem ser reduzidos, j que, quando se trata de
Esta reao tambm foi prevista por Luiz Flvio Gomes: Mas, se a sociedade
exercer o direito de acesso ao Judicirio, mais cedo do que tarde acabaremos por ter um
legislador abstrato, j que o perigo para o princpio da separao dos poderes real, como j
se analisou. Todavia, o outro extremo um Judicirio passivo diante das questes que
envolvem a satisfao dos direitos fundamentais sociais somente em virtude de seu reflexo
662
Gazeta do povo, ob. cit.
663
GOMES, L. F. Ob. cit., p. 68.
319
silente, ou ter chancelado a ineficcia dos direitos fundamentais sociais com sua conivncia.
deve ser incentivado, e no recriminado, como sugerem alguns autores, sugerindo na tutela
significaria fazer prevalecer aquele que teve a sorte de conseguir advogados diligentes,
observncia dos direitos fundamentais sociais pelo Estado e pela sociedade. Esta situao foi
sua atuao sociopoltica manifesta-se, nesta fase, no confronto com os outros poderes, tanto
ao incisiva dos tribunais, nesta luta, os coloca na linha de fogo de ataques demolidores do
Executivo e Legislativo, h que ressaltar que suas atitudes firmes fazem com que este poder
Assim, quanto mais os cidados tiverem acesso ao Judicirio, e ele for capaz de
664
CASTRO, F. de A. V. de. Ob. cit., p. 293.
320
realizao destes direitos, impulsionando o Estado a adotar polticas gerais que atendam a
todos.
Situaes como esta foram experimentadas com sucesso pelo Judicirio Brasileiro,
como foi o caso, por exemplo, das propostas de acordos oferecidas pelo Estado aos titulares
durante a vigncia dos Planos Vero e Collor I (Lei Complementar 110/2001). A partir da,
um passo para o incentivo de polticas pblicas que satisfaam direitos fundamentais sociais
leis. Ele firma o contedo da norma que o legislador muitas vezes deliberadamente se
absteve de precisar. Trata-se de papel criativo e fecundo, que deve levar em considerao os
justifica a necessidade de sua abertura para a realidade social. Como afirma Flvia de Castro,
anlise do caso concreto, determinando seu sentido. Entre os fatos e a norma no mais
prevalece uma relao de subsuno, mas outra de dilogo construtivo. O juiz contemporneo
modificaes....666
Importante ressaltar que, embora o juiz deva estar atento sociedade, no pode
ser escravo de suas influncias. O mais relevante papel social e poltico do magistrado est
na sua independncia diante do processo. Deve velar pelas liberdades pblicas, pelo respeito
aos direitos humanos, pela preservao das instituies democrticas, pelos valores da tica,
665
CASTRO, F. de A. V. de. Ob. cit., p. 299.
666
Idem, p. 300.
321
guardio.667
INSUFICINCIA
reserva do possvel.
tratando de restrio mesmo que extrajurdica ela dever ser ponderada tal como elemento
determinada prestao.
considerada no como proibio do excesso, em sua noo inaugural, mas como proibio da
proteo insuficiente, tal como tratada pela doutrina alem, notadamente por Claus-Wilhelm
Canaris.
667
CASTRO, F. de A. V. de. Ob. cit., p. 301.
322
funo que o Estado desenvolveria nesta situao, Canaris reconheceu que uma das funes
dos direitos fundamentais era justamente gerar o direito ao seu titular de ser protegido pelo
Estado uma prestao positiva, portanto contra a violao por parte de terceiros. Esta
concepo foi chamada de imperativo de tutela e a ela foi agregada a noo de proibio
nvel de proteo estatal.668 Este nvel, por certo, no seria absoluto, mas afervel em cada
caso concreto.
Como referido conceito foi trabalhado para uma dimenso prestacional dos
direitos fundamentais, qual seja, aquela relativa ao dever de proteo do Estado, certo que
ela pode ser transportada para a funo prestacional incorporada na grande maioria dos
direitos fundamentais sociais. Nestas condies, assim como no seria dado ao Estado
duvidar da existncia desse dever, sendo que em muitos enunciados normativos o constituinte
Federal de 1988 em sua fora dirigente, resta indubitvel a vinculao de todos os poderes
pblicos com a realizao dos direitos fundamentais sociais. Outro aspecto que merece relevo
668
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Traduo de Ingo Wolfgang Sarlet e
Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003, p.58-60.
669
CANARIS, C. Ob. cit., p. 65.
323
assumida por estes direitos fundamentais, cuja estrutura dentica, como j analisado, revela
uma relao tridica em que seu titular a tem direito que o Estado realize algo, ou preste algo.
que determina um fim a ser atingido sem especificar, de antemo, quais as condutas
especficas a serem adotadas que a prestao material seja cumprida em diferentes graus. O
que no pode admitir, por certo, a omisso inconstitucional, que corresponde total inao
no seja capaz de atingir o mnimo que se poderia esperar da ao do Estado naquele dado
caso concreto.
certo que dentro desta noo surge uma dificuldade evidente: qual seria este
mnimo capaz de ser identificado no caso concreto670 a partir do qual a proteo insuficiente
do Estado poderia ser identificada? Esta matria ser enfrentada no prximo tpico, pois ela
um diagnstico mais ou menos seguro acerca de sua suficincia para a realizao do direito
670
Este mnimo pode ser equiparado ao ncleo essencial da norma de direito fundamental, e para os fins
delineados para o presente trabalho, vale lembrar a opo feita pela teoria relativa do ncleo essencial, com todas
as conseqncias que esta escolha pode acarretar.
671
REIS, J. C. V. dos. Ob. cit., p. 214.
324
Democrtico de Direito, cuja Constituio encerra uma srie de direitos fundamentais sociais
corresponde a uma restrio aos direitos fundamentais sociais, pois reduz a responsabilidade
sociais sem reserva expressa na Constituio esto sujeitos a restries. Estar, entretanto,
Constituio, ou seja, se o bem jurdico que a restrio visa proteger naquele caso concreto
utilidade, especialmente no que diz respeito aos seus trs estgios: adequao, necessidade e
de insuficincia
pela constituio.672
seja realizado na maior medida possvel, certo que tambm possvel identificar quando a
prestao no atinge o mnimo exigvel. Esta anlise deve ser feita em relao a cada conduta
a ser adotada pelo Estado a fim de realizar o objeto do direito fundamental, j que no existe,
em princpio, uma pr-determinao constitucional de qual conduta deve ser adotada. Por
pessoas, o Estado pode optar entre construir diretamente casas e fornece-las gratuitamente
crdito, para que cada famlia construa sua prpria residncia; pode, ainda, atravs de
incentivos fiscais e benefcios impulsionar empresas privadas para que estas construam as
realizada.
672
LEIVAS, P. G. C. Ob. cit., p. 59.
326
A adequao diz respeito relao existente entre o meio escolhido pelo Estado, e
o fim previsto pela norma-princpio que o obriga a agir.673 Assim, uma conduta x deve
finalidade. o que observou Jos Carlos Vasconcellos dos Reis, ao observar que os atos
devem atender ao interesse pblico, regido por trs elementos: finalidade, motivo e objeto. O
autor cita Diogo de Figueiredo Moreira Neto ao afirmar que tanto o motivo quanto o objeto,
discricionariedade no pode ser exercida nem contra a finalidade nem mesmo sem ela, mas,
necessrio para construir suas residncias, e tambm o incentivo fiscal para que construtoras
adotada pelo Estado no for apta realizao da prestao material determinada na norma de
fim feita no sentido negativo: ela no ser necessria se houver outra medida que atinja o
673
LEIVAS, P. G. C. Ob. cit., p. 59.
674
REIS, J. C. V. dos. Ob. cit., p. 211-212.
327
mesmo fim da mesma forma, ou ainda que o atinja de forma melhor, afetando em menor grau,
a conduta estatal a que menos atinge direitos de outros, que menos danos causa
fundamental social, mas onera exageradamente os cofres pblicos, impedindo que o Estado
pode ser a conduta estatal seno adotar a medida B, descartando a medida A. Ele estar
terceiros tambm aquela que melhor atinge o fim constitucional, ao passo em que a medida
proporcionalidade em sentido estrito ser capaz de apontar qual a medida estatal a ser
satisfao do outro.677
Nestas condies, h que se verificar que se a medida a ser adotada pelo Estado a
fim de satisfazer um direito fundamental prestacional atingir direitos de terceiros, ela ainda
maior que aquele outorgado aos direitos ou princpios colidentes atingidos. H que se realizar
uma ponderao que envolva a essencialidade do direito fundamental a ser satisfeito mediante
675
LEIVAS, P. G. C. Ob. Cit., p. 60.
676
Vide item 1.3.2.1, supra.
677
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 161.
328
uma prestao estatal: por que razo ele to importante? Qual o bem jurdico que esta
prestao visa satisfazer e o quo essencial ele ? Sua importncia e essencialidade justificam
a afetao de outros direitos e bens jurdicos em conflito? Por outro lado, a satisfao desse
direito fundamental pode no justificar medidas mais extremas, que atinjam negativamente
direitos em conflito.
Esta anlise somente poder ser feita diante do caso concreto, a partir do mximo
de informaes que o julgador tiver condies de angariar, de modo a possibilitar uma viso
clara da situao real, bem como das conseqncias de uma deciso neste ou naquele sentido.
Para tanto, a reserva de consistncia defendida por Srgio Fernando Moro assume particular
intrprete e aplicador das normas jurdicas em questo, a deciso a ser proferida dever
claramente o raciocnio adotado pelo julgador, quais os passos por ele trilhados para chegar
deciso final. Nestas condies, foroso abrir um parntese para criticar decises judiciais
sentido estrito), ou quais os bens jurdicos confrontados e por qual razo um deles dever
prevalecer sobre os demais naquele caso especfico. Nestas condies, no basta afirmar que
verifica.
329
possvel
fundamental social a prestaes, atua como uma condio de realidade que restringe o mbito
de aplicao deste direito, por vezes inclusive justificando a completa inao dos poderes
pblicos.
que geraram direitos fundamentais sociais subjetivos derivados, no poder o Estado deixar
de realizar as prestaes materiais determinadas em lei, nem mesmo sob a escusa de escassez
... uma vez dada satisfao ao direito, este transforma-se, nessa medida, em direito
negativo ou direito de defesa, isto , num direito a que o Estado se abstenha de atentar
contra ele. A ser admissvel qualquer restrio a este princpio (v.g. estado de
incapacidade financeira do Estado), ento ela deve ficar sujeita, na parte aplicvel, s
regras constitucionalmente estabelecidas para as restries dos direitos, liberdades e
garantias, nomeadamente a necessidade e a proporcionalidade, devendo salvaguardar
sempre o contedo mnimo necessrio de satisfao desse direito.678
satisfao atingido implica restrio ao direito fundamental (nos moldes dos direitos
existencial.
justificativa para diminuir uma prestao que antes j era garantida e prestada, esta reserva se
678
CANOTILHO, J. J. G., MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio..., p. 131.
330
pode ser to atingida de tal modo que venha a significar a sua extino.
fundamentais sociais no outorgam, na maior parte dos casos, direitos subjetivos originrios.
O autor prefere trabalhar com a noo de normas delimitadas e concretizadas pelo legislador,
uma certa margem de discricionariedade para a sua realizao. Como bem observado por
Regina Maria Macedo Nri Ferrari, ao expor sua posio pela subjetividade do direito
fundamental a sade, a Constituio pode normatizar os fins, mas dificilmente pode engessar
... no que tange ao direito sade, cabe reconhecer um verdadeiro direito subjetivo
pblico positivo e individual a prestaes materiais, deduzidos diretamente da
Constituio, ainda que limitado ao mnimo necessrio para a proteo da vida humana.
Porm, como bem observa CANOTILHO, mesmo o cidado tendo um direito a
prestaes existenciais mnimas, no significa que reconhecer um direito seja sinnimo
de impor ao poder pblico o modo de realizar esse direito, pois rgos estatais dispem
de um espao, indispensvel, de discricionariedade, o que no quer dizer extenso
absoluta, mas estar condicionado pelo que denominou de determinantes condicionais
heternomas.679
prestaes materiais, ela no pode determinar aquilo que se mostre de impossvel realizao.
679
FERRARI, R. M. M. N. Ob. cit., p. 236.
331
determinada prestao matria que praticamente foi vencida pelo prprio constituinte,
reais de um caso concreto especfico, esta prestao se mostra exigvel. Assim, nesta etapa, h
que se encontram indisponveis para a aquela finalidade especfica, na medida em que foram
despesas direcionadas satisfao daquele direito, em virtude de uma dada deciso poltica;
pblicos.680
constitucionalidade de sua atuao. Afinal, afirmou Alexy por diversas vezes que a reserva do
possvel no tem como conseqncia a ineficcia das normas de direitos fundamentais sociais,
submisso dos direitos fundamentais prestacionais aos recursos existentes, dificilmente pode
ser ponderada em si. Torna-se imperioso investigar quais os bens jurdicos que ela visa
proteger, e confronta-los ao bem jurdico protegido pela norma de direito fundamental social.
680
Neste ponto, j foi ultrapassada a discusso acerca da legitimidade do Judicirio para intervir na matria, bem
como na legitimidade para determinar que uma prestao material seja deferida em funo daqueles que
procuraram a tutela jurisdicional, em detrimento de outros (proteo do direito de terceiros e princpio da
igualdade), como se depreende do quanto foi asseverado nas sees 4.1 e 4.2.
332
recursos necessrios realizao daquele direito fundamental, bem como conduta praticada
sua concepo de origem alem: aquilo que se pode exigir do Estado dentro dos parmetros
do razovel e do proporcional.
outro fim diferente do previsto na norma de direito fundamental social acabou por determinar
efetividade do direito fundamental educao, como uma escola pblica em mau estado de
insatisfeitos, pois tm seus salrios atrasados, e sem controle do contedo que est sendo
para implementar a satisfao deste direito, dever-se- perquirir se todos os recursos previstos
na Constituio Federal foram efetivamente destinados a este fim. No caso concreto desta
escola, pode-se verificar, por exemplo, que os recursos que deveriam ter sido destinados
rede pblica de ensino foram aplicados na construo de praas e ajardinamento dos bairros
nobres da cidade, nos quais se encontram as pessoas mais politicamente influentes. Ainda que
o direito ao lazer seja direito fundamental, certo que nestas circunstncias a destinao dos
fundamental mais premente para aquela populao, no foi necessria, j que o ajardinamento
dignidade se no dispuserem de praas e ajardinamento pblico, mas por certo tero sua
sentido da proibio da insuficincia, se exigir do Estado que destine recursos pblicos (ainda
que escassos) para a melhoria do sistema educacional, com a reforma das salas de aula e a
auditrio municipal para sediar espetculos? Trata-se de hiptese em que esto em conflito
Entretanto, verifica-se que se a populao daquela cidade no tiver acesso boa educao,
com salas de aula seguras e propcias, com professores qualificados, pouco podero aproveitar
reforma das salas de aula e a qualificao dos professores mostram-se mais adequadas, mais
necessrias (se considerada a negligncia com o direito dos eruditos daquela comunidade de
jurdicos em jogo.
pode ser analisada a escassez artificial de recursos, bem como aferida a proporcionalidade no
em sentido estrito) mostra seu valor sempre que se cogita a essencialidade da medida a ser
334
prestada para a satisfao do direito fundamental social, e a gravidade com que pode atingir a
reserva do possvel no pode despender de dados de realidade. Segundo Jos Adrcio Leite
Sampaio:
desigualdade social, este fator, por certo, no s no pode ser desconsiderado como deve ser
alocao de recursos.
direitos fundamentais sociais nesta medida pode comprometer a estrutura econmica do pas,
forem satisfeitos. Todavia, assim como pondera Jos Adrcio Leite Sampaio, no seria
garantido?.682
dependncia econmica, mas precisamente em virtude dela, tratando as normas em seu carter
681
SAMPAIO, J. A. L. A Constituio Reinventada..., p. 841.
682
SAMPAIO, J. A. L. A Constituio Reinventada..., p. 680.
335
Perez Luo, que, embora se dirijam ao sistema constitucional espanhol, aplicam-se tambm
ao caso brasileiro:
A estreita dependncia dos direitos sociais das estruturas scio-econmicas sobre as que
se constrem pode servir de explicao s ambigidades da formulao positiva
constitucional. No h que se esquecer que a persistncia em nosso pas do modo de
produo neocapitalista condiciona, sem dvida, o contedo do nosso sistema de direitos
econmicos, sociais e culturais. Contudo, ainda assim, deve se sustentar que mesmo os
direitos sociais que na Constituio se reconhecem timidamente como princpios reitores
da poltica social e econmica no tm o carter de meros postulados ideais
programticos, mas que so autnticos princpios constitucionais. Como tais, supem
esferas de normatividade jurdica positiva que vo adquirindo efetividade progressiva na
medida em que o desenvolvimento e a transformao das condies econmicas
permitam completar a democracia poltica com a democracia econmica e social.683
direito fundamental social reclamado concretamente, de modo que somente por uma razo
afastada.
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito existe outro elemento que por certo
influencia as decises judiciais acerca da realizao dos direitos fundamentais sociais: a noo
683
PEREZ LUO, A. E. Derechos Humanos..., p. 96.
336
A idia de que todo ser humano deve ter suas necessidades bsicas satisfeitas para
que lhe seja reconhecida uma sobrevivncia digna vem sendo profundamente difundida na
constitucionais no foi suficiente para garantir sua exigibilidade, pois a juridicidade desses
como foi demonstrado, ainda existem doutrinadores que negam a possibilidade de exigir
jusfundamentais seja em virtude de seu carter aberto, carente de concretizao (que bem
poderia ser realizada pelo prprio Judicirio), seja em virtude da concepo (hoje j
684
BARCELLOS, Ana Paula de. O Mnimo Existencial e Algumas Fundamentaes: John Rawls, Michael
Walzer e Robert Alexy.,p. 15.
337
comprometida, a ponto de legitimar a negligncia dos poderes pblicos para com a destinao
dos recursos econmicos. A prpria noo de escassez de recursos tem sido apresentada como
apreciada em sua concepo original: aquilo que razoavelmente se pode exigir do Estado para
a satisfao do direito.
apresentar solues para estas questes. Entretanto, antes de se analisar de que forma o
efetividade dos direitos fundamentais sociais, h que se esclarecer o que ele vem significar.
desenvolvidas por John Rawls e Michael Walzer, dois filsofos que desenvolveram teorias
John Rawls prope uma teoria de justia como equidade, segundo a qual sugere
Sob este vu, eles estabeleceriam as regras de convivncia de modo que todos deveriam ter
bem-estar possvel. Sua preocupao est voltada para a criao de condies procedimentais
capazes de gerar um resultado social justo. Para ele, o mnimo existencial o pressuposto de
sua teoria do liberalismo poltico, na medida em que somente ele garante um conjunto mnimo
parmetros de uma justia distributiva. Como observou Barcellos, esta justia escolhida pelos
(i) cada pessoa deve ter o direito igual ao mais extenso sistema de liberdades bsicas que
seja compatvel com um sistema de liberdades idntico para as outras; e (ii) as
desigualdades econmicas e sociais devem ser distribudas de forma que,
simultaneamente, a) proporcionem a maior expectativa de benefcio aos menos
favorecidos e b) estejam ligadas a funes e posies abertas a todos em posio de
igualdade eqitativa de oportunidades.685
existencial acaba sendo posicionado pelo autor em um momento anterior a esses dois
princpios, como condio pr-existente.686 Ocorre que este pensamento passou por uma
evoluo na teoria de Rawls, pois em sua obra Liberalismo Poltico, o mnimo existencial
passa a ser situado dentro do princpio da diferena. Vale observar a explicao de Ana Paula
de Barcellos:
A evoluo do pensamento de Rawls, portanto, no ponto que aqui interessa, parte de uma
considerao da justia distributiva globalmente considerada (o princpio da diferena e
seus trs elementos: maximizao do bem-estar dos menos favorecidos, posies e
funes abertas a todos e igualdade eqitativa de oportunidades) que, do ponto de vista
jurdico, consubstancia um fim estabelecido pelo constituinte e dirigido ao legislador.
Nada obstante, ainda neste primeiro momento, a percepo da imprescindibilidade do
mnimo existencial (posio eqitativa de oportunidades) conduziu o autor a situar este
elemento fora da estrutura dos dois princpios, como um pressuposto lgico da
equitatividade de sua construo.
J na segunda fase, o autor vai distinguir dentro do princpio da diferena um contedo
mnimo, ao qual conferir status de direito subjetivo constitucional, embora no utilize
essa expresso nem especifique qual o contedo material desse mnimo. O mnimo
existencial, note-se, deixa de ser um fim a atingir pela atuao do legislador para
transformar-se em um direito constitucionalmente assegurado, independetemente da
interveno legislativa. As prestaes que representam um plus em relao a este mnimo
continuam no mbito da competncia do Legislativo, a quem caber promover as
polticas de justia social que realizem de forma mais ampla a justia distributiva.687
685
BARCELLOS, A. P. de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais..., p. 126.
686
A posio equitativa de oportunidades um conjunto de condies materiais mnimas que Rawls reconhece
como pressuposto no apenas do princpio da diferena, mas tambm do primeiro princpio, o da liberdade, uma
vez que a carncia daquele mnimo existencial inviabiliza a utilizao do homem das liberdades que a ordem
jurdica lhe assegura. BARCELLOS, A. P. de. A Eficcia Jurdica..., p. 127.
687
BARCELLOS, A. P. A Eficcia Jurdica..., p. 129-130.
688
BARCELLOS, A. P. de. O mnimo existencial..., p. 23-31.
339
Justice uma noo relativista justia, na medida em que valeria, em cada sociedade, um dado
escreveu Thick and Thin: Moral Argument at Home and Abroad, na qual concebe uma noo
mnima (thin) de moralidade, ligada dimenso universal do indivduo, e uma noo mxima
(thick), fruto dos conceitos culturais de cada sociedade. O mnimo existencial se relaciona a
aproximao do tema, a partir da teoria jurdica propriamente dita, tal como foi abordado por
Robert Alexy.
princpios, Alexy concebeu o mnimo existencial como uma regra, oriunda da ponderao
mesmos, mas meios para atingir os fins constitucionais (dentre os quais, a proteo da
dignidade humana); b) O contedo da dignidade humana muito importante para ser deixada
ao arbtrio do legislador, de modo que sua competncia pode ser minorada (idia reitora). A
aps a II Guerra Mundial. Como observou Andras J. Krell, praticamente todos os autores
alemes concordam que o Estado Social deve garantir aos cidados sua existncia fsica com
dignidade, ou seja, um mnimo social. Este mnimo foi extrado do princpio da dignidade
vital.692
Para Antnio Carlos Wolkmer, o conceito de mnimo existencial passa pela teoria
de pases de terceiro mundo, como o Brasil, Wolkmer salienta a importncia dos direitos
691
BARCELLOS, A. P. de. O mnimo existencial..., p. 45; ALEXY, R. Teoria de los Derechos..., p. 494-495.
692
KRELL, A. J. Ob. Cit., p. 60-61.
693
WOLKMER, Antnio Carlos. Direitos polticos, cidadania e a teoria das necessidades. In: Revista de
Informao Legislativa, Braslia, ano 31, mai-jul. 1994, p. 276.
341
ser humano a serem englobadas pela noo de mnimo existencial, segundo Vicenzo Demetrio
Florenzano695, est na sua relao com o disposto no artigo 7, IV, da Constituio Federal,
que prev um salrio mnimo capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua
famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e
previdncia social.
direitos individuais de liberdade (liberdade de expresso, autonomia, etc.), bem como quatro
694
WOLKMER, A. C. Ob. ct., p. 279.
695
FLORENZANO, Vicenzo Demetrio. Justia social, mnimo social e salrio mnimo: uma abordagem
transdisciplinar. In: Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 42, n. 165, jan-mar. 2005, p. 47.
696
KRELL, A. J. Ob. Cit., p. 63.
342
que, na base dos quatro direitos sociais expressamente consagrados pelo nosso Constituinte,
mera sobrevivncia fsica do indivduo (aspecto que assume especial relevncia no caso do
direito sade), mas tambm de uma sobrevivncia que atenda aos mais elementares padres
de dignidade.699 Em texto publicado na Revista de Direito Pblico (on line), o autor ofereceu
697
Vale ressaltar que a posio da autora sobre sade bsica mostra-se bastante restrita, e diz respeito
essencialmente quilo que deve ser prestado pelo Estado segundo o sistema nico de sade. Segundo Barcellos:
claro que a definio de quais prestaes de sade compem esse mnimo envolve uma escolha trgica, pois
significa que, em determinadas situaes, o indivduo no poder exigir judicialmente do Estado prestaes
possivelmente indispensveis para o restabelecimento ou a manuteno de sua sade, caso elas no estejam
disponveis na rede pblica de sade. Esta uma deciso que, verdadeiramente, gostaramos de evitar.
certamente penoso para um magistrado negar, e. g., o transplante ou o medicamento importado que poder salvar
a vida do autor da demanda, pelo fato de tais prestaes no estarem compreendidas no mnimo existencial que
decorre da Constituio e nem constarem de qualquer outra norma jurdica como uma opo poltica adicional.
BARCELLOS, A. P. De. A Eficcia dos Princpios Constitucionais..., p. 277. Verifica-se que a autora no se
pauta pelo direito vida para definir o que seja esta educao bsica, o que parece preocupante.
698
Idem, p.258.
699
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 312-313.
343
Outra abordagem de relevo acerca do tema foi realizada por Ricardo Lobo Torres,
que no pode ser objeto de interveno do estado e que ainda exige prestaes estatais
subjetiva de cada autor daquilo que venha a corresponder s necessidades vitais de cada ser
humano, sendo que alguns apresentam uma viso mais alargada deste mnimo, e outros, uma
matria, entretanto, foge aos limites do presente estudo. A principal preocupao deste tpico
700
SARLET, I. W. Os Direitos Fundamentais Sociais Na Constituio de 1988. p. 36-37.
701
TORRES, R. L. O Oramento na Constituio, p. 126.
702
Idem, p. 127.
344
Para tanto, basta ter em mente que, ainda que a definio de um mnimo
incumbidas ao Estado pelo constituinte so essenciais para a manuteno da vida humana com
do mnimo existencial.
constitucional, cujo foco est voltado para a pessoa humana exigente de bem-estar fsico,
bsicas de todo homem, como sade, moradia, renda mnima, bem como direitos relacionados
sua dignidade social, como a educao, os direitos de natureza trabalhista, dentre outros.
Todos estes direitos, em maior ou menor grau, relacionam-se com a dignidade da pessoa
um dos fatores que confere fundamentalidade material a estes direitos, como analisado no
Captulo I. No mesmo sentido, para alguns autores, a fundamentalidade material dos direitos
703
CLVE, Clmerson Merlin. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais. In: Revista Crtica Jurdica, n. 22,
jul-dez 2003, p. 18.
345
os direitos de defesa liberais clssicos, seno, por exemplo, tambm direitos sociais que visam
ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais, noo que gera importantes repercusses
para sua subjetividade, ou seja, para a dimenso de exigibilidade das prestaes materiais
Como foi tratado no Captulo II, o ncleo essencial de uma norma jusfundamental
fundamental frente atividade restritiva dos poderes pblicos. Neste sentido, possvel traar
704
ALEXY, R. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico..., p. 61.
346
Entretanto, preciso ressalvar que nem sempre um direito fundamental social ter
no seu ncleo um contedo equivalente ao mnimo existencial. No caso do direito sade, por
exemplo, a correspondncia entre ncleo essencial e mnimo existencial parece bastante clara.
participao nos lucros do empregador. Logo, preciso deixar claro que se trata de duas
como esta poro essencial do direito fundamental social, sendo que aqueles que adotam a
quaisquer hipteses, e aqueles que adotam a teoria relativa defendem-no como essencial e
do postulado da proporcionalidade.
Esta identidade entre ncleo essencial e mnimo existencial pode ser observada no
entendimento manifestado por Ana Paula de Barcellos, segundo o qual o mnimo existencial
minimizando o problema dos custos e mais preciso procurando superar a impreciso dos
705
BARCELLOS, A. P. de. O mnimo existencial..., p. 23.
347
sentido, Canotilho reconhece um mnimo a ser garantido a todo cidado com base nas normas
de direitos fundamentais sociais, ou seja, um ncleo bsico dos direitos sociais, sem o qual
ao ser humano no garantida sua subsistncia, no tem condio de fruir qualquer direito.706
Esta noo nuclear dos direitos fundamentais sociais tambm defendida por
Com base no exposto, verifica-se que o problema apenas poder ser equacionado luz das
circunstncias do caso concreto e do direito fundamental especfico em pauta, sendo
indispensvel a ponderao dos bens e valores em conflito. Assim, em todas as situaes
em que o argumento da reserva de competncia do legislador (assim como a separao de
poderes e as demais objees habituais aos direitos sociais a prestaes como direitos
subjetivos) implicar grave agresso (ou mesmo o sacrifcio) do valor maior da vida e da
dignidade da pessoa humana, ou nas hipteses em que, da anlise dos bens constitucionais
colidentes, resultar a prevalncia do direito social prestacional, poder-se- sustentar, na
esteira de Alexy e de Gomes Canotilho, que, na esfera de um padro mnimo existencial,
haver como reconhecer um direito subjetivo definitivo a prestaes, admitindo-se, onde
tal mnimo for ultrapassado, to-somente um direito subjetivo prima facie, j que
nesta seara no h como resolver a problemtica em termos de uma lgica do tudo ou
nada.Esta soluo impe-se at mesmo em homenagem natureza eminentemente
principiolgica da norma contida no art. 5, 1, da CF, e das prprias normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais.707
fundamental social, quando relacionado ao mnimo existencial, acaba por gerar uma carga
706
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional..., p. 470.
707
SARLET, I. W. Os Direitos Fundamentais Sociais Na Constituio de 1988, p. 37.
348
mnimo existencial relacionado aos direitos fundamentais sociais, como proposta de conferir a
estes direitos uma maior certeza e exigibilidade, mantm algumas divergncias em relao a
encerra uma sria dificuldade: a determinao concreta do mnimo existencial seria fugidia, e
varivel histrica e geograficamente. Assim, haveria uma ampla zona de transio entre o
somente pode ser obtido mediante a ponderao, observa o autor que se estaria atribuindo
impossvel. Na viso de Gustavo Amaral, o resultado desse confronto (...) parece ser a
Em que pese o respeito com que deve ser observada a posio do mestre do Rio
exigvel dentro de uma estrutura gradual se for tomada como ponto de referncia a teoria das
regras e princpios. O aspecto determinante daquilo que ser ou no exigvel ter como
realizar justia.
Alm disso, importa deixar consignado que o mnimo existencial no parece ser
partir da teoria dos princpios, todo direito fundamental social exigvel prima facie.
Como se pode observar, o autor chega a o propor uma verdadeira reduo dos
direitos fundamentais sociais, de modo que somente poderiam ser reconhecidos como
estes requisitos, o autor enumera a vinculao dos direitos ao mnimo existencial: os direitos
711
ANDRADE, J. C. Vieira de. Ob. cit., p. 308.
712
TORRES, R. L. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial, p. 1-2.
350
Garcia afirmou:
dignidade que deve ser reconhecido a todo ser humano, elas poderiam ser exigidas
Todavia, ainda que a noo de mnimo existencial seja de grande valia como
direito fundamental social, h que se tomar um certo cuidado com a noo reducionista
manifestada por Vieira de Andrade e Torres, pois ela, com a preocupao de garantir maior
713
TORRES, R. L. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial, p. 2.
714
GARCIA, Emerson. O direito educao e suas perspectivas de efetividade. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n.
480, 30 out. 2004. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5847>. Acesso em: 21 jul.
2005.
351
quais normas refletiriam direitos fundamentais sociais. Ainda que muitas destas normas
apresentem, segundo alguns autores, baixa densidade normativa, a partir de sua compreenso
enquanto princpios que estabelecem prima facie direitos subjetivos aos seus titulares, ganhou
em sua verso minimalista), com o valor social do trabalho, com a construo de uma
possibilidade).715
715
CLVE, C. M. A eficcia dos direitos fundamentais sociais, p. 27.
352
pessoa humana seja de extrema valia, uma vez que fornece um norte para o intrprete jurdico
no momento de sua aplicao, preciso reconhecer que a reduo dos direitos sociais a um
mnimo existencial um tanto quanto perigosa. Como delimitar esse mnimo? Quem tem
legitimidade para faz-lo? Como bem observa Vicente de Paulo Barretto, essa doutrina
esbarra em uma impreciso conceitual, que acaba por deixar a delimitao do mnimo
possvel afirmar que determinado direito corresponde a um mnimo existencial, e outro no,
igualdade ftica, e de outro, outros direitos ou bens jurdicos que apontem para a no
aplicao da norma. Ainda que no caso do direito sade, por exemplo, existe uma certa
evidncia em favor do direito prestacional, pois ele est, muitas vezes, relacionado prpria
sobrevivncia do ser humano, essa concluso apenas possvel porque no se pode aceitar a
jurdico vida. A ponderao mostrou-se, ainda que disfarada sob uma conotao de
carter de direitos subjetivos, de modo que sua no realizao somente se viabiliza a partir de
716
BOROWSKI, M. La Estructura de Los Derechos... p. 151.
717
BARRETO, V. de P. Ob. cit., p.122.
353
sempre que atravs delas se buscar a realizao das prestaes minimamente necessrias
que sua exigibilidade deve ser construda caso a caso, sempre que ponderados os princpios e
bens jurdicos em conflito. Afirmar, a priori, o que direito fundamental e o que no , pois
refoge ao crculo material do mnimo existencial implica arriscar uma delimitao em abstrato
quele objeto que no se enquadre na moldura de mnimo existencial: ele fatalmente ser
defendendo sua aplicabilidade, a partir da excluso desta defesa a poro mais abstrata da
com os valores difundidos na sociedade. E, por mais relevante que o mnimo existencial seja
na sociedade brasileira, certo que ela tem seu horizonte fixado muito alm...719
relao aos direitos fundamentais sociais est sujeita ponderao, especialmente mediante o
718
Esta questo j foi abordada quando da anlise da teoria interna das restries, da teoria relativa do contedo
essencial, bem como do enquadramento das normas de direitos fundamentais sociais em uma teoria de regras e
princpios, com mbito normativo a ser firmado em cada caso concreto (Captulo II).
719
Como j afirmava a famosa cano do grupo Tits, a gente no quer s comida, a gente quer comida,
diverso, e arte; a gente no quer s comida, a gente quer sada para qualquer parte ....
354
que a norma de direito fundamental social pode ser restringida at o limite de suficincia da
para garantir esta realizao mnima que a noo de mnimo existencial assume especial
sobrevivncia com dignidade de seu titular, pode ser identificado em cada caso concreto. No
que diz respeito ao direito fundamental previdncia, por exemplo, h que se verificar se o
montante pecunirio recebido pelo aposentado suficiente para suprir suas necessidades vitais
fundamental sade, h que se observar se a atuao restritiva dos poderes pblicos no est
Emerson Garcia:
Esta concepo aparenta ser mais vantajosa para a proteo do direito fundamental
em face das restries, todavia, pode gerar insegurana jurdica e arbitrariedade na medida em
720
GARCIA, E. Ob. cit.
355
que seu contedo material dificilmente pode ser aferido de forma totalmente abstrata. A partir
do momento em que se concebe o ncleo essencial de todo direito fundamental como fruto da
caso concreto.
mnimo existencial irredutvel, relacionado com as necessidades humanas, bem como com o
ele poderia ser formado de um ncleo homogneo, com tendncia universalidade, no que
toca existncia humana, a vida humana; o qual seria envolvido por pores heterogneas
abertas s caractersticas particulares de cada sociedade. Seu contedo seria definido naquele
principalmente em relao forma como estas necessidades vitais deveriam ser atendidas,
mas tambm podendo abarcar outras necessidades culturais indispensveis. A questo que
esta poro essencial, para os filsofos ligados ao universalismo, pode ser abstratamente
constitucional ptrio que a reserva do possvel, enquanto uma condio de realidade, acaba
por se apresentar sempre que se demanda do Estado uma prestao material. A questo
principal e nisso jaz a validade do mnimo existencial que sempre que a sobrevivncia
digna do titular do direito estiver em risco, extremamente grave dever ser a justificativa para
721
Esta questo merece uma investigao mais aprofundada, para a qual no h espao no presente estudo.
356
Direito como o delineado pela Constituio de 1988. Clmerson Clve observa: evidente
que a efetivao dos direitos sociais s ocorrer luz das coordenadas sociais e econmicas
do espao-tempo. Mas a reserva do possvel no pode, num pas como o nosso, especialmente
em relao ao mnimo existencial, ser compreendida como uma clusula obstaculizadora, mas,
antes, como uma clusula que imponha cuidado, prudncia e responsabilidade no campo da
atividade judicial.722
Esta foi a posio adotada por Robert Alexy, ao salientar que quando esto em
de outros bens jurdicos (como a segurana oramentria) no pode ser acatada em detrimento
destinadas proteo da dignidade humana (mas que tambm se aplica aos direitos
fundamentais sociais), Ana Paula de Barcellos optou por uma concepo rgida de mnimo
existencial, para alm do qual no poderia avanar o intrprete, nem sequer atravs do
mecanismo da ponderao:
... uma frao do princpio da dignidade da pessoa humana, seu contedo mais
essencial, est contida naquela esfera do consenso mnimo assegurada pela Constituio e
transformada em matria jurdica. precisamente aqui que reside a eficcia jurdica
positiva ou simtrica e o carter de regra do princpio constitucional. Ou seja: a no
realizao dos efeitos compreendidos nesse mnimo constitui uma violao ao princpio
constitucional, no tradicional esquema do tudo ou nada, podendo-se exigir judicialmente
722
CLVE, C. M. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. p. 28.
723
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 495.
357
Segundo esta tica, o mnimo existencial assume o carter de uma autntica regra
jurdica, que no est sujeita a ponderao. Sempre que a atuao restritiva dos poderes
pblicos ameaar este mnimo, no se abrir oportunidade para a ponderao entre princpios
contrrios, mas sim haver violao de uma regra, de modo que toda restrio se evidenciar
Barcellos observa com propriedade que este mnimo existencial pode conviver
com a reserva do possvel, usando como ponto de partida o princpio da dignidade da pessoa
A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser
resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida
est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos
direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos
fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial) estar-se-o estabelecendo
exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se
poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se
dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de
prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do
possvel.725
relao aos direitos fundamentais sociais quando em jogo o mnimo existencial se restasse
724
BARCELLOS, A. P. de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais..., p. 252-253.
725
Idem, p. 246.
358
em questo: sua plena satisfao pode e deve ser determinada judicialmente. Nestes termos,
observou Garcia:
confrontados com a reserva do possvel, Canotilho observou que um direito social sob
reserva dos cofres cheios equivale, na prtica, a nenhuma vinculao jurdica. Para atenuar
esta desoladora concluso adianta-se, por vezes, que a nica vinculao razovel e possvel do
O publicista alemo Christian Starck, tal como relatado por Ingo Wolfgang
judicial dos direitos fundamentais sociais se houver a garantia dos recursos necessrios para a
pelo Judicirio. Todavia, em que pese esta condio denotar a preocupao do autor em evitar
a incidncia da clusula da reserva do possvel, Starck chegou a reconhecer que esta reserva
726
GARCIA, E. Ob. cit.
727
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 345.
359
necessidades, por certo, implica diferentes reflexos no oramento brasileiro, se tomada como
Diante deste quadro, Ingo Sarlet procura se posicionar sobre o tema, assumindo
Negar que apenas se pode buscar algo onde este algo existe e desconsiderar que o Direito
no tem o condo de qual toque de Midas gerar os recursos materiais para sua
realizao ftica, significa, de certa forma, fechar os olhos para os limites do real.
Certamente no isto que pretendem ressaltar alguns de nossos mais conceituados
mestres, mas, sim, que existe de modo especial entre ns uma ntida tendncia no
sentido de negar-se pura e simplesmente aos direitos sociais sua eficcia e efetividade.
Com efeito, pode-se chamar de ideolgica a postura dos que tentam desqualificar os
direitos sociais como direitos fundamentais, incluindo aqueles que outorgam s
dificuldades efetivamente existentes o cunho de barreiras intransponveis.729
como no caso do direito sade, o no reconhecimento destes direitos pelo Judicirio com a
morte do indivduo, negando sua prpria humanidade. Esta circunstncia viola os princpios
constitucionais, inclusive o prprio direito vida (j que a Constituio foi clara ao vedar a
728
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos..., p. 346.
729
Idem, p. 351.
360
pena de morte, de modo que cabe ao Estado no s se abster de matar, como tambm
Aqui que se resolve a reserva do possvel, isto , o direito sade como corolrio do
direito vida, ao direito a uma vida digna, no pode padecer, sob o argumento da falta de
recursos, pois, nesse caso, haveria a caracterizao da aplicao de uma pena de morte,
sem processo e sem possibilidade de defesa. Portanto, no que tange ao direito sade,
cabe reconhecer um verdadeiro direito subjetivo pblico positivo e individual a
prestaes materiais, deduzidos diretamente da Constituio, ainda que limitado ao
mnimo necessrio para a proteo da vida humana.731
legislativa no que diz respeito distribuio oramentria sempre que este mnimo existencial
estivesse em perigo. Todavia, o autor avana sua tese em prol da efetividade dos direitos
pessoa humana:
importante argumento que faz pesar a balana da ponderao em prol da realizao dos
730
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos..., p. 352-353.
731
FERRARI, R. M. M. N. Ob. cit., p. 236.
732
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos..., p. 353.
361
reserva do possvel enquanto restrio aos direitos fundamentais sociais. Ainda que no seja o
direitos fundamentais sociais, certo que diante da atuao da reserva do possvel, atingindo
como ncleo essencial do direito fundamental no dado caso concreto, em relao direta com a
dignidade da pessoa humana, erige-se tal qual verdadeira muralha, que no poder ser
CONCLUSO
restrio aos direitos fundamentais, especialmente os prestacionais, que ela deve ter sua
especial com a dimenso de realidade das normas jurdicas, seja na anlise da presena dos
direitos cuja estrutura dentica obriga seu destinatrio ao cumprimento de uma prestao
A aplicao destas normas aos casos concretos se verifica com maior efetividade
se enquadrada em uma concepo aberta de regras e princpios, podendo uma mesma norma
regra, determinando de forma definitiva o cumprimento da obrigao que perfaz seu objeto,
363
aps a ponderao com princpios, bens jurdicos ou direitos contrapostos. Neste diapaso,
sociais podem sofrer restries, compreendidas como toda conduta praticada pelos poderes
poderes para com sua realizao. Estas restries, enquanto elementos externos norma
jusfundamental, devem obedecer aos parmetros traados pela prpria Constituio, dentre os
de realidade que determina a observncia pelo intrprete da existncia dos meios fticos
se pode exigir), a reserva do possvel passou a ser aplicada pelos tribunais brasileiros como
recursos.
escolhas polticas praticadas pelo Estado, que muitas vezes deixou de direcionar receita para a
satisfao dos direitos fundamentais sociais para aplica-la em outros setores. Neste particular,
verifica-se a forte influncia exercida pela doutrina neoliberal, que pregando um Estado
contribuir para uma maior racionalidade das decises judiciais, na medida em que exige do
dignidade do Direito.
Estado Brasileiro, mas sim como dado a ser devidamente balanceado com interesses sociais
econmicos.
dirigente e compromissrio, sendo que suas normas jurdicas no apenas refletem a realidade
social em que foram criadas, mas mantm sua funo prescritiva, determinando ao Estado a
365
que levaro identificao dos direitos fundamentais sociais definitivos, bem como a
sociais, mas a doutrina j demonstrou que, em verdade, a realizao de quaisquer direitos pelo
atuao da Administrao Pblica deva ser respeitado pelo Judicirio, at porque as normas
como as prestaes nelas previstas devero ser satisfeitas, no existe margem de escolha com
administrativa for utilizada como vlvula de escape para o direcionamento de recursos para
outros fins que no aqueles impostos pela Constituio Federal como prioritrios, ela
Neste diapaso, a reserva do possvel no poder ser alegada na medida em que ela no
representar uma condio de realidade a ser ponderada para fins de efetivao dos direitos
disposio do Judicirio para avaliar a atuao restritiva da reserva do possvel em relao aos
366
tanto em relao s condutas praticadas pelos poderes pblicos que tornaram impossvel a
em respeito aos padres de valores vigentes na sociedade, pode ser considerado um parmetro
para a exeqibilidade dos direitos fundamentais sociais sempre que a vida humana com
dignidade estiver em risco. Neste caso, foroso reconhecer ao menos uma presuno em
favor da exigibilidade judicial dos direitos fundamentais sociais como direitos subjetivos
definitivos.
ftica. Trata-se de julgar com os ps no cho, mas com os olhos voltados para o cu.
Tal como afirmara Steinberg, a nica coisa que a gente deve cuidar de dar
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