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UNIVERSIDADE REGIONAL INTEGRADA DO ALTO URUGUAI E DAS

MISSES
CAMPUS SANTO NGELO
DEPARTAMENTO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO

A AUDINCIA PBLICA COMO UM INSTRUMENTO

INDUTOR DO MODELO DE DEMOCRACIA
DELIBERATIVO-PROCEDIMENTAL DE JRGEN
HABERMAS

FLAVIO PAVLOV DA SILVEIRA

Santo ngelo
2010
 2

AUTOR: FLAVIO PAVLOV DA SILVEIRA

A AUDINCIA PBLICA COMO UM INSTRUMENTO

INDUTOR DO MODELO DE DEMOCRACIA
DELIBERATIVO-PROCEDIMENTAL DE JRGEN
HABERMAS

Dissertao de Mestrado em Direito para

a obteno do ttulo de Mestre em Direito,
Universidade Regional Integrada do Alto
Uruguai e das Misses URI - Campus
de Santo ngelo, Departamento de
Cincias Sociais Aplicadas, Programa de
Ps-graduao em Direito Mestrado.

Orientador: Prof. Dr. Andr Leonardo Copetti Santos

Santo ngelo
2010
 3

AUTOR: FLAVIO PAVLOV DA SILVEIRA

A AUDINCIA PBLICA COMO UM INSTRUMENTO

INDUTOR DO MODELO DE DEMOCRACIA
DELIBERATIVO-PROCEDIMENTAL DE JRGEN
HABERMAS

Dissertao de Mestrado submetida Comisso Julgadora do Programa de

Ps-graduao em Direito Mestrado a Universidade Regional Integrada do
Alto Uruguai e das Misses URI Campus de Santo ngelo, como parte dos
requisitos necessrios obteno do Grau de Mestre em Direito, rea de
Concentrao: Direitos Especiais, Linha de Pesquisa: Direito e
Multiculturalismo.

Comisso Julgadora:

_________________________________________
Prof. Andr Leonardo Copetti Santos, Doutor em Direito.
Orientador

_________________________________________
Prof. Gilmar Antonio Bedin, Doutor em Direito.
Examinador

_________________________________________
Prof. Lvio Osvaldo Arenhardt, Doutor em Filosofia.
Examinador

Santo ngelo, 27 de agosto de 2010.

 4

A Camila, minha esposa, companheira de todas

as horas, pelo amor, compreenso e incentivo
permanente;
Aos meus filhos, Pedro e Sofia, por cederem seu
precioso tempo para que fosse possvel a
concluso dessa jornada, com carinho e amor
profundo.
 5

AGRADECIMENTOS

So muitos os agradecimentos devidos e por isso

arriscada a opo pela referncia nominal; prefiro-a, porm, injustia da
generalizao, quando foram to preciosos os apoios que recebi para chegar
at aqui. Cabe-me, portanto, agradecer explicitamente queles que me
auxiliaram na jornada.
Inicialmente agradeo intensamente aos meus pais,
Ricardo e Anna Maria, ambos professores, que me ensinaram desde cedo a
cultivar o prazer pelo estudo.
Ao meu irmo Mrcio, por todo estimulo que me forneceu
para que eu viesse a estudar Direito.
Ao querido amigo Antonio do Passo Cabral, companheiro
de longa data (Colgio Santo Agostinho, Faculdade de Direito da UERJ,
Defensoria Pblica do Rio de Janeiro, Ministrio Pblico Federal), pela
referncia de Pesquisador, Professor, e Procurador da Repblica vocacionado
que , bem como pelo incondicional apoio ao meu projeto de crescimento
acadmico.
Ao querido amigo Janor Lerch Duarte, colega de
Ministrio Pblico, pela apresentao do Programa de Mestrado em Direito da
Universidade Regional Integrada.
Ao estimado Professor Andr Leonardo Copetti Santos,
meu orientador, pelos ensinamentos jurdicos e pelos diversos exemplos de
posicionamento profissional e acadmico que me serviro eternamente de
modelo, transmitidos nas vrias horas que me dedicou de sua atribulada
agenda.
Ao valoroso colega de curso Maicon Rodrigo Tauchert,
pela leitura dos rascunhos e fornecimento de sugestes que muito contriburam
para o amadurecimento do texto.
Aos demais Professores e colegas do curso, pelo
prazeroso convvio e profcua troca de experincias.
Professora Raquel Yrigoyen Fajardo, fundadora do
Instituto Internacional de Derecho Y Sociedad, pelas longas conversas acerca
 6

do tema desenvolvido nesta dissertao, travadas no mbito de simpsios e

oficinas promovidos pelo Ministrio Publico Federal em Braslia/DF.
Carolina Guimares, Coordenadora da Procuradoria da
Repblica no Municpio de Rio do Sul/SC, pelo apoio no levantamento imediato
de dados oriundos do Ministrio Pblico Federal utilizados na pesquisa.
A todos os servidores e estagirios da Biblioteca da
Procuradoria da Repblica em Santa Catarina, pela solicitude e eficincia no
atendimento prestado distncia.
Ao Ministrio Pblico Federal, instituio que
honrosamente integro, pelo sistema de incentivo ao aperfeioamento funcional
e acadmico de seus membros e servidores, que me permitiu afastamentos
pontuais da Procuradoria da Repblica no Municpio de Santa Rosa/RS
durante o perodo de aulas presenciais do programa de mestrado.
amiga e Pesquisadora Lillian Pfleger, pela reviso dos
originais.
Ao pequeno Pedro, meu amado filho, nascido durante a
gestao desta dissertao, pela perseverana que me transmitiu para seguir
firme atravs de cada sorriso seu.
Durante todo o tempo em que preparei os materiais de
pesquisa e escrevi esta dissertao, contei com o amor, a dedicao e o
acalanto de minha esposa, Camila. A ela quero deixar registrada a minha
gratido, que, em verdade, por ser imensa e profunda, simplesmente no cabe
em palavras.
 7

A democracia tem de ser uma idia nova. Ela

no existe sem respeito pela liberdade negativa,
sem capacidade de resistir a um poder autoritrio;
mas ela no pode reduzir-se a esta aco
defensiva. A cultura democrtica, que est a igual
distncia de um diferencialismo comunitrio
agressivo e de um liberalismo apoltico indiferente
s desigualdades e s excluses, o meio
poltico de recompor o mundo e a personalidade
de cada um, estimulando o encontro e a
integrao de culturas diferentes para permitir que
cada um de ns viva a mais larga possvel
experincia humana.

Alain Touraine, in O que

Democracia?
 8

RESUMO

A dissertao tem por objetivo central demonstrar que o instituto da audincia

pblica consiste em um instrumento indutor da democracia deliberativa que
pode ser voltado para a proteo de direitos de minorias etnoculturais e grupos
vulnerveis, frente aos desafios contemporneos que se apresentam para o
regime democrtico. A dissertao est organizada em trs captulos que se
conectam e servem para propiciar uma compreenso ampla do objeto.
Inicialmente, realiza-se uma anlise descritiva da audincia pblica sob as
perspectivas conceitual, histrica e normativa, bem como acerca de sua
operacionalizao no mbito do Ministrio Pblico e dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio. Ainda na etapa inicial da dissertao examinada a
principiologia que informa o instituto, destacada a relevncia do acesso a
informao para a efetividade da audincia pblica, bem como sua distino
em relao a outros institutos tambm originrios do direito anglo-saxo. Em
seguida, destacado o papel da participao popular na configurao do
Estado Democrtico de Direito, realizada uma incurso no constitucionalismo
brasileiro retratando a evoluo da participao popular, analisados
mecanismos de participao popular colocados disposio dos cidados no
contexto atual, retratada a evoluo do regime democrtico da antiguidade
modernidade de acordo com as concepes de Plato, Aristteles, Ccero,
Montesquieu e Rousseau, apontados os atuais desafios da democracia
contempornea e analisada a teoria de Jrgen Habermas de democracia
deliberativa. Encerra o estudo a demonstrao de como o instituto da audincia
pblica se insere no modelo deliberativo-procedimental habermasiano de
democracia e como tal mecanismo de participao popular pode, assentado na
concepo emancipacionista de direitos humanos desenvolvida por Boaventura
de Souza Santos, se prestar para aperfeioar a proteo de direitos e
interesses de minorias etnoculturais e grupos vulnerveis.

Palavras-chave: Audincia Pblica, Democracia, Direitos das Minorias,

Participao Popular.
 9

ABSTRACT

The central purpose of this thesis is to show that the public hearing institute
consists of an inductive instrument of deliberative democracy that might be
directed to the protection of the rights of ethno-cultural minorities and vulnerable
groups in the presence of the contemporary challenges faced by the democratic
regime. The research is organized into three connected chapters to provide a
broad understanding of the subject. Initially, a descriptive analysis of the public
hearing was accomplished under conceptual, historical and normative
perspectives, as well as about its implementation within the ambit of the
Department of Public Prosecution and of Government, Legislature and Judiciary
Power. The information supply principles of the institute were examined during
the initial phase of the research, highlighting the importance of access to
information for the effectiveness of the public hearing, as well as its distinction
from other institutes that are also originated by Anglo-Saxon law. Then, the role
of popular participation at the configuration of the Democratic Rule-of-Law State
was emphasized and an incursion of the Brazilian constitutionalism was
performed by portraying the evolution of popular participation. The mechanisms
of popular participation that are available to citizens in the current context, were
also analyzed, describing the evolution of democracy regime from antiquity to
modernity in accordance with the ideas of Plato, Aristotle, Cicero, Montesquieu
and Rousseau. Thereafter, the current challenges of contemporary democracy
were pointed out and the theory of Jrgen Habermas' deliberative democracy
was analyzed. Finally the study was concluded with the demonstration of how
the institute of public hearing is placed within Habermas' deliberative-procedural
model of democracy and how such mechanism of popular participation might be
useful to improve the protection of the rights and interests of ethno-cultural
minorities and vulnerable groups, based on the emancipatory conception of
human rights developed by Boaventura de Souza Santos.

Keywords: Public Hearing, Democracy, Minority Rights, Popular Participation.

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SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 14
1 AUDINCIA PBLICA........................................................................................... 19
1.1 Conceito e origem histrica da audincia pblica ......................................... 19
1.2 Panorama normativo da audincia pblica no direito positivo
brasileiro .................................................................................................................. 21
1.2.1 Poder Executivo e audincia pblica ........................................................... 22
1.2.2 Poder Legislativo e audincia pblica.......................................................... 28
1.2.3 Poder Judicirio e audincia pblica ........................................................... 29
1.2.4 Ministrio Pblico e audincia pblica......................................................... 32
1.3 Roteiro da audincia pblica ............................................................................ 34
1.4 Princpios informadores da audincia pblica ............................................... 41
1.5 A efetividade da audincia pblica direito fundamental ao acesso
informao e outros cuidados necessrios .......................................................... 44
1.6 A distino entre audincia pblica, town meetings e open meetings ........ 51
2 PARTICIPAO POPULAR E DEMOCRACIA ..................................................... 54
2.1 Estado democrtico de direito e participao popular .................................. 54
2.2 Participao popular no constitucionalismo brasileiro ................................. 59
2.3 Mecanismos de participao popular.............................................................. 66
2.3.1 Sufrgio universal - direito ao voto .............................................................. 67
2.3.2 Plebiscito ........................................................................................................ 70
2.3.3 Referendo........................................................................................................ 71
2.3.4 Iniciativa popular ............................................................................................ 73
2.3.5 Consulta prvia, consentimento livre e informado e direito de
participao dos povos indgenas ......................................................................... 74
2.3.6 Audincia pblica ........................................................................................... 76
2.4 A evoluo do regime democrtico: das origens modernidade ................ 76
2.4.1 O regime democrtico em Plato .................................................................. 78
2.4.2 O regime democrtico em Aristteles .......................................................... 79
2.4.3 O regime democrtico em Ccero ................................................................. 83
2.4.4 O regime democrtico em Montesquieu ...................................................... 85
2.4.5 O regime democrtico em Rousseau ........................................................... 87
 11

2.5 Desafios da democracia no mundo contemporneo ..................................... 91

2.5.1 Fatores atuais que desafiam a participao efetiva .................................... 92
2.5.2 Globalizao ................................................................................................... 93
2.5.3 Intenso pluralismo.......................................................................................... 97
2.5.4 Movimentos da sociedade civil organizada ............................................... 100
2.5.5 Multiculturalismo .......................................................................................... 101
2.6 Alguns aspectos da democracia deliberativa procedimental de
Habermas..... .......................................................................................................... 103
2.6.1 Teoria do agir comunicativo ........................................................................ 103
2.6.2 Teoria da democracia de Becker na viso de Habermas .......................... 108
2.6.3 Teoria da democracia de Bobbio na viso de Habermas ......................... 110
2.6.4 Perspectivas liberal e republicana de democracia .................................... 112
2.6.5 Teoria do discurso ....................................................................................... 113
2.6.6 Democracia deliberativa procedimental: concepo e funcionamento .. 115
3 O PAPEL CONCRETIZADOR DA AUDINCIA PBLICA E DE OUTROS
MECANISMOS DA POLTICA DELIBERATIVA NA INCLUSO DE MINORIAS
NOS PROCESSOS ESTATAIS DE TOMADA DE DECISO ................................ 119
3.1 A insero da audincia pblica na democracia deliberativa
procedimental... ..................................................................................................... 119
3.2 A incluso do outro em um ambiente multicultural a voz das
minorias amplificada pela audincia pblica e outros mecanismos de
poltica deliberativa ............................................................................................... 123
3.2.1 Descrio da problemtica .......................................................................... 123
3.2.2 Propostas de solues ................................................................................ 131
3.2.2.1 A hermneutica diatpica de Boaventura de Sousa Santos por
uma reconstruo intercultural dos Direitos Humanos ..................................... 131
3.2.2.2 Para um aperfeioamento da proteo das minorias no
ordenamento jurdico brasileiro caminhos possveis ..................................... 135
3.3 Mecanismos de participao popular e aprimoramento da democracia
contempornea...................................................................................................... 141
3.3.1 Caso povo Saramaka versus Estado do Suriname ................................... 141
3.3.2 Audincia pblica e a ampliao da proteo dos direitos das
minorias...... ........................................................................................................... 146
 12

3.3.2.1 Efeitos da audincia pblica no plano poltico ....................................... 147

3.3.2.2 Efeitos da audincia pblica no plano jurdico ...................................... 150
CONCLUSO ......................................................................................................... 154
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ....................................................................... 159
 13

SIGLAS E ABREVIATURAS

ADIN Ao Direta de Inconstitucionalidade

ADPF Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental
ANAC Agncia Nacional de Aviao Civil
ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica
ANTT Agncia Nacional de Transportes Terrestres
ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
ART Artigo
CIDH Corte Interamericana de Direitos Humanos
CNJ Conselho Nacional de Justia
CNMP Conselho Nacional do Ministrio Pblico
CNPI Comisso Nacional de Poltica Indigenista
CNUMAD Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente
CONAMA Conselho Nacional do Meio Ambiente
CRFB/88 Constituio da Repblica Federativa do Brasil
CSCE Conference for Security and Co-operation in Europe
EIA Estudo de Impacto Ambiental
FUNAI Fundao Nacional do ndio
FUNASA Fundao Nacional da Sade
IBAMA Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renovveis
INC Inciso
INCRA Instituto de Colonizao e Reforma Agrria
LONMP Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico
MPF Ministrio Pblico Federal
OEA Organizao dos Estados Americanos
OIT Organizao Internacional do Trabalho
ONG Organizao No-Governamental
ONU Organizao das Naes Unidas
P - Pgina
PUC Pontifcia Universidade Catlica
RIMA Relatrio de Impacto no Meio Ambiente
SNUC Sistema Nacional de Unidades de Conservao
STF Supremo Tribunal Federal
SUS Sistema nico de Sade
TRF Tribunal Regional Federal
UFSC Universidade Federal de Santa Catarina
UNB Universidade Nacional de Braslia
V Vide
V.G. verbi gratia
 14

INTRODUO

A participao popular nos processos de formao da deciso estatal

uma imposio crescente no Estado Democrtico de Direito.
Novas tendncias despontam no cenrio poltico mundial, entremeado
por diversidade cultural, transformao contnua de identidades, efeitos da
globalizao, bem como por movimentos da sociedade civil cada vez mais
organizados e influentes. Tais tendncias consolidam a exigncia de adoo de
medidas tendentes reduo do distanciamento entre os cidados e os
centros de poder, ocasionado pela extrema burocratizao da mquina estatal,
pelo ritmo acelerado da vida moderna e pela profunda perda da credibilidade
no instituto da representao poltica.
Em funo dos novos desafios enfrentados pelos Estados, surge
imperiosa necessidade de uma reconfigurao dos atuais regimes
democrticos, a fim de permitir sejam levados a srio particularidades de
grupos minoritrios no momento de tomada da deciso estatal.
A incluso de argumentos culturais na pauta das democracias, bem
como a preocupao com a legitimidade da ao governamental e com a
transparncia das decises estatais so motores que propulsionam um incio
de mudana no cenrio atual, que reaproxima o cidado dos assuntos de
interesse pblico.
Torna-se necessrio, portanto, verificar como a democracia deliberativa
pode ser potencializada por meio de formas em que os cidados verdadeiros
titulares do poder poltico estatal oxigenem o espao pluralstico de debate
pblico e a atividade de seus representantes.
Novos instrumentos de participao popular so criados para o
cumprimento de tal mister. O foco da presente dissertao demonstrar,
conceitual e empiricamente, que o instituto da audincia pblica consiste em
um instrumento indutor da democracia deliberativa que pode ser voltado para a
proteo de direitos de minorias.
 15

Em outras palavras, busca-se demonstrar em que condies e sob qual

marco terico pode a audincia pblica, um espao de debate pluralstico,
contribuir substancialmente para o aprimoramento da democracia.

Nessa direo, o trabalho foi estruturado em trs captulos.

A partir de uma abordagem descritiva da audincia pblica, busca-se
no primeiro captulo contextualizar o tema audincia pblica em razo de
aspectos como sua conceituao, origens histricas e panorama normativo do
instituto no direito brasileiro. So analisados no mesmo contexto as etapas e os
roteiros das audincias pblicas convocadas pelos Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio, bem como pelo Ministrio Pblico.
Ainda no captulo inicial so destacados os princpios que norteiam a
disciplina do instituto, de fundamental importncia no estudo do tema,
considerando que o legislador no instituiu um roteiro rgido sobre sua
realizao a fim de no engessar sua aplicao, diante da ampla gama de
matrias que podem vir a ser submetidas ao debate nesta arena. Deve a
autoridade pblica que presidir o evento, desta forma, prestigiar a principiologia
que informa o instituto.
A relevncia do acesso informao por parte do cidado das
informaes constantes dos rgos pblicos para a efetividade da audincia
pblica, bem como a distino entre esta (denominada no direito anglo-saxo
public hearing) e os institutos do town meeting e open meeting concluem o
primeiro captulo da dissertao.
Passada esta primeira fase, parte-se no segundo captulo para um
caminho investigatrio mais profundo acerca do papel da participao popular
no regime democrtico, bem como dos meios colocados disposio dos
cidados para que tal participao seja concretizada. Nessa direo,
realizado neste trecho da dissertao um estudo do conceito de Estado
Democrtico de Direito e seus objetivos. Em seguida, em busca de
compreender como a participao popular se desenvolveu no
constitucionalismo brasileiro, realizada uma investigao nas constituies
brasileiras de 1824 a 1988 com foco nos principais dispositivos que
disciplinavam ou disciplinam de alguma forma a participao cidad nas
 16

decises governamentais ou em processos de deliberao sobre temas

relevantes.
No mesmo captulo os principais institutos de participao popular so
examinados individualmente. So analisados nesta etapa da dissertao o
direito ao voto, o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular, bem como a
consulta prvia, o direito de participao e o consentimento livre e informado
dos povos indgenas.
Ainda neste trecho da dissertao realizado um estudo da evoluo
histrica do regime democrtico, onde so aprofundadas as concepes de
PLATO, ARISTTELES, CCERO, MONTESQUIEU e ROUSSEAU acerca
desta forma de governo, bem como os desafios que se colocam frente
democracia contempornea que repercutem na questo da participao
popular e colocam em xeque as concepes de democracia at ento
estabelecidas: o multiculturalismo, a globalizao, o pluralismo e os
movimentos da sociedade civil organizada.
No intuito de encontrar solues para os desafios apresentados, passa-
se a desenvolver a anlise do marco terico do estudo, o modelo deliberativo-
procedimental democrtico concebido por Jrgen HABERMAS 1, a partir do
exame das teorias da ao comunicativa e do discurso formulados por tal
pensador, bem como das crticas e releituras propostas pelo filsofo alemo s
concepes de BECKER, BOBBIO e s vises liberais e republicanas de
democracia.
No terceiro captulo busca-se demonstrar que o instituto da audincia
pblica pode ser inserido no modelo deliberativo-procedimental democrtico
concebido por HABERMAS. Nesta fase, tambm so abordados alguns
aspectos especficos do multiculturalismo relacionados proteo aos direitos
das minorias, bem como verificada a crise de identidade global existente e o
processo de formao da identidade e da cultura nacional. A partir da

1
Tal modelo de democracia, adotado como marco terico da dissertao, no infenso a
ataques no mbito da teoria poltica normativa. O artigo Democracia deliberativa ou igualdade
de oportunidades polticas, de lvaro de VITA, traz uma sntese interessante em seu bojo das
principais crticas dirigidas democracia deliberativa procedimental, inclusive com referncia
expressa concepo de Jrgen HABERMAS, a partir de um confronto com o liberalismo
igualitrio proposto por John RAWLS (in COELHO, Vera Schattan P. e NOBRE, Marcos (org.),
Participao e deliberao: teoria democrtica e experincias institucionais no Brasil
contemporneo. So Paulo: Ed. 34, 2004, notadamente p. 115-121).
 17

problemtica vivenciada pelas minorias no contexto atual realizado um

levantamento de possveis solues para o enfrentamento da questo.
nesse panorama que se prope a adoo da concepo
emancipacionista de Boaventura de Sousa SANTOS acerca dos direitos
humanos, com a utilizao da hermenutica diatpica elaborada pelo socilogo
lusitano para abordar as questes atinentes s minorias, propondo uma
reconstruo intercultural dos direitos humanos.
Busca-se ainda demonstrar ser possvel a conjugao do marco terico
desenvolvido ao final da segunda seo acerca de democracia deliberativa
com a viso de direitos humanos propugnada por SANTOS para a defesa de
direitos e interesses de minorias.
Ainda na terceira seo so verificados os atuais instrumentos de
proteo das minorias no ordenamento jurdico brasileiro e os possveis
caminhos para a efetivao do aperfeioamento desta proteo, com destaque
para o grande potencial da audincia pblica nesse processo, sem
menosprezar outras frmulas importantes para a integrao destes grupos
vulnerveis.
Verifica-se em seguida como tribunais internacionais vm integrando
mecanismos de participao popular na proteo de interesses e direitos de
grupos vulnerveis. A ttulo ilustrativo analisa-se deciso proferida em 28 de
novembro de 2007 pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso
povo Saramaka versus Estado do Suriname, em que foi realizada a
mencionada integrao dos institutos de participao, consulta prvia,
consentimento livre e informado e direito de participao de minorias
etnoculturais em polticas pblicas estatais, com ampla repercusso desse
precedente em todo o continente americano.
Por fim, reflete-se sobre como a audincia pblica atua na proteo
dos direitos das minorias, sob uma viso de produo de efeitos em dois
planos distintos, porm interligados: o poltico e o jurdico.
Na esfera poltica aprofundada a questo da compatibilidade das
teorias de HABERMAS acerca da democracia deliberativa e de SANTOS sobre
os direitos humanos.
 18

Tambm neste campo examinada a abertura que o ordenamento

jurdico brasileiro possui para a realizao da audincia pblica em uma srie
de hipteses, em que so transferidas para o campo poltico sua realizao a
partir da discricionariedade conferida aos agentes pblicos competentes.
Ainda no plano poltico so trazidos exemplos de realizao de
audincias pblicas que abordaram temticas caras a minorias etnoculturais ou
grupos vulnerveis.
Na esfera jurdica por seu turno so estudados os efeitos processuais e
extraprocessuais da audincia pblica, bem como a repercusso de tais efeitos
na insero da audincia pblica como um instrumento da poltica deliberativa.
, portanto, no aperfeioamento da participao popular na gesto da
coisa pblica atravs da audincia pblica, notadamente no fortalecimento de
interesses e direitos de minorias etnoculturais e grupos vulnerveis, que se
pretende focar a presente dissertao.
Com efeito, no obstante a instituio da audincia pblica seja recente
no ordenamento jurdico brasileiro, procura este estudo demonstrar que tal
instituto um canal eficiente para que grupos minoritrios possam ter voz ativa
e sejam considerados, a partir de uma estrutura institucional que favorea a
multiplicidade dos lugares de deciso e das formas de representao ou de
participao popular no processo de tomada de deciso do poder pblico.
 19

1 AUDINCIA PBLICA

1.1 Conceito e origem histrica da audincia pblica

Etimologicamente o termo audincia pblica fornece poucas pistas

no desvelar de seu sentido e alcance.
Com efeito, o vocbulo audincia origina-se do latim audienta,ae,
que remete a idia de silncio dos ouvintes, ateno.2 Por outro lado, o
vocbulo pblica deriva do latim publcus,a,um, e significa, por seu turno,
relativo ao povo ou ao Estado. 3
No entanto, a passividade dos interessados em determinado tema
de interesse pblico debatido em encontro promovido com a autoridade pblica
responsvel por uma futura deciso no a tnica da audincia pblica
contempornea, marcada pela intensa interatividade do cidado com o Poder
Pblico. 4
O instituto da audincia pblica origina-se de uma extenso para a
perspectiva coletiva de um princpio clssico do direito anglo-saxo, pelo qual
assegurado ao indivduo o direito de ser ouvido previamente a uma deciso
que possa afetar seus direitos e interesses.5 Conforme expe Agustn
GORDILLO, de substrato formal e material para a construo jurisprudencial do
direito, a oitiva prvia passou a ser utilizada tambm como fundamento de
consultas pblicas anteriores edio de normas ou adoo de grandes

2
Cf. HOUAISS, Antnio e VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa.
Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 343.
3
Ibidem. p. 2330.
4
Assinala Antonio CABRAL, com esclio em OLIVEIRA, [h] um duplo papel informativo na
audincia, sendo construda uma via de interao em que administrao e sociedade fornecem
informaes reciprocamente. (in OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. A audincia pblica
e o processo administrativo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, p. 153-
167, jul/set. 1997, apud. CABRAL, Antonio. Os efeitos processuais da audincia pblica.
Revista Eletrnica de Direito Econmico n 13, Salvador, fev., mar., ab/2009, p. 4. Disponvel
em <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-13-FEVEREIRO-2008-
ANTONIO%20CABRAL.pdf>. Acesso em 15/04/2010)
5
A observao colhida de GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tcnicas extraprocessuais e
efetividade da tutela coletiva. Dissertao de mestrado. Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo, 2007, p. 283.
 20

projetos de interesse coletivo, propiciando a influncia de parcela da populao

sobre os decision makers. 6
Ainda de acordo com o renomado administrativista portenho, no
direito ingls a audincia pblica fundamenta-se no princpio de justia que
tambm informa a garantia de defesa individual em determinado caso
especfico. No direito norte-americano, por sua vez, a audincia pblica
repousa na garantia constitucional do devido processo legal em seu sentido
substantivo. Em outras palavras, tal instituto abrangido pela noo de
procedimento leal (fair procedure), de assento constitucional.
Para GORDILLO, entretanto, independentemente de sua origem
histrica, a audincia pblica contempornea assegura a qualquer pessoa que
tenha direito ou interesse passvel de ser afetado por futura deciso da
autoridade competente a possibilidade de participar no debate, de produzir
provas, de formular alegaes com conhecimento prvio e minucioso do
procedimento e do projeto oficial, bem como de obter decises fundadas sobre
seus requerimentos.7
Nessa mesma linha de raciocnio, MOREIRA NETO define audincia
pblica como um instituto de participao administrativa aberta ao cidado
visando legitimidade da ao administrativa, formalmente disciplinada em lei,
pela qual se exerce o direito de expor tendncias, preferncias e opes que
possam conduzir o Poder Pblico a uma deciso de maior aceitao
consensual.8
A definio supra precisa quando analisada sob a tica do direito
administrativo, em que constitui um dos variados mecanismos institucionais
voltados a viabilizar a realizao de direitos no somente individuais, mas

6
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo, 4. Ed. Buenos Aires: Fundacin de
Derecho Administrativo, 2000, Tomo 2, p. XI-2. Disponvel em:
http://www.gordillo.com/tomos_pdf/2/capitulo11.pdf . Acesso em 09 de Julho de 2010.
7
Ibidem. p. XI-2/3.
8
Cf. Direito de participao poltica: legislativa, administrativa, judicial: fundamentos e tcnicas
constitucionais de legitimidade. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 129 apud. OLIVEIRA,
Gustavo Henrique Justino de. As audincias pblicas e o processo administrativo brasileiro.
Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 209: p. 160, jul./set. 1997. Em sentido
semelhante, CABRAL define audincia pblica como uma reunio aberta em que a autoridade
responsvel colhe da comunidade envolvida suas impresses e demandas a respeito de um
tema que ser objeto de uma deciso administrativa (op. cit., p. 3).
 21

sociais, coletivos e difusos do denominado cidado-administrado, ou seja, do

indivduo detentor de direitos perante o atual Estado-administrao.9
Nessa acepo, audincia pblica um instrumento intimamente
ligado a prticas democrticas, que propicia a tomada de determinada deciso
administrativa com legitimidade e transparncia, aps a abertura de espao
pela autoridade competente para que todas as pessoas que possam sofrer os
reflexos de tal deciso tenham oportunidade de se manifestar diretamente ou
por intermdio de entidades representativas antes do desfecho do processo
decisrio.10
No entanto, apesar de ser uma de suas facetas de maior destaque, a
audincia pblica no se resume apenas a uma das formas de participao e
de controle popular da Administrao Pblica no Estado Democrtico de
Direito.
No ordenamento jurdico brasileiro, alm de servir ao exerccio da
funo administrativa, a audincia pblica se presta, tambm, para subsidiar o
desempenho da funo legislativa, da funo judiciria e da misso
institucional do Ministrio Pblico.11

1.2 Panorama normativo da audincia pblica no direito positivo

brasileiro

Feitas estas breves consideraes iniciais, passa-se a realizar uma

incurso no panorama da disciplina normativa da audincia pblica no
ordenamento jurdico brasileiro. Sem pretender esgotar a matria, busca-se
com tal incurso demonstrar como tal instrumento de democracia participativa
tem sido assimilado pelo nosso direito positivo ps-Constituio de 1988, tendo
como foco os segmentos do Poder Pblico que operam sua realizao. Nessa

9
OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. op. cit., p. 154-155.
10
SOARES, Evanna. A audincia pblica no processo administrativo. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, p. 261 e 263, jul./set. 2002.
11
Ibidem. p. 263.
 22

direo, passa-se a descrever o regramento da audincia pblica com base na

autoridade pblica que a realiza.
Convm assinalar, entretanto, que muito embora a audincia pblica
possa ser promovida por parlamentares, magistrados e membros do Ministrio
Pblico, quando realizada por uma das autoridades acima elencadas em
exerccio de funes estritamente administrativas disciplinada pela mesma
normativa que rege a audincia pblica na esfera da administrao pblica.
Assim, tal qual a audincia realizada por uma autoridade
administrativa federal, as audincias pblicas realizadas, v.g., por comisso
permanente ou temporria da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal,
magistrados da Justia Federal, da Justia do Trabalho, dos tribunais
superiores ou do Supremo Tribunal Federal, membro do Ministrio Pblico da
Unio, e integrantes dos Conselhos Nacionais de Justia (CNJ) e do Ministrio
Pblico (CNMP) no exerccio de funes administrativas so igualmente
disciplinadas pela Lei n 9.784/99, diploma legal regente do processo
administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, que trata da
consulta e da audincia pblicas em seu Captulo X (da instruo), 12 analisada
mais detidamente na seo seguinte.

1.2.1 Poder Executivo e audincia pblica

A despeito da nica referncia expressa audincia pblica no texto

da Constituio de 1988 dizer respeito ao processo legislativo, ao estabelecer
que cabe s comisses parlamentares realiz-la com a participao de
entidades da sociedade civil (art. 58, 2, II), no mbito do Poder Executivo
que verificamos um arcabouo normativo mais minucioso acerca do instituto
destinado precipuamente 1. a garantir a transparncia a) na gesto dos
recursos pblicos e b) na elaborao de contratos pblicos de grande interesse
social; bem como 2. a propiciar a participao popular na elaborao de

12
No mesmo sentido SOARES, A audincia... op. cit., p. 269-270, jul./set. 2002; e
GAVRONSKI. Tcnicas... op. cit., p. 287.
 23

projetos de leis e edio de normas pelas agncias reguladoras que impliquem

afetao dos direitos dos agentes econmicos e dos consumidores.13
Assume relevante papel na esfera do Poder Executivo o regramento
da audincia pblica em matria ambiental pelo Conselho Nacional do Meio
Ambiente CONAMA. No mbito do referido conselho a audincia pblica foi
prevista originariamente na Resoluo CONAMA 01/86, tendo sido disciplinada
de forma especfica pela Resoluo CONAMA 09/87.14

13
GAVRONSKI, Tcnicas... op. cit., p. 284-285, com destaque para as notas de rodap n 694,
695 e 696 que corroboram as concluses supra, a seguir transcritas em grande medida em
razo da clareza na referncia aos dispositivos legais pertinentes: Nota de rodap n 694
(normativa atinente transparncia na gesto de recursos pblicos): Art. 39 da Lei 8.666/93
(Lei de Licitaes), que obriga a realizao de audincia pblica no incio do processo
licitatrio: sempre que o valor estimado para uma licitao ou para um conjunto de licitaes
simultneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I,
alcanando em valores atuais R$ 150 milhes; art. 12 da Lei 8.689/93, que obriga o gestor do
SUS em cada esfera de governo, ou seja, o Ministro e os secretrios de sade, a apresentar
trimestralmente em audincia pblica relatrio detalhado contendo, entre outros, dados sobre o
montante e fontes dos recursos aplicados; e arts. 9 e 48 da LC 101/2000 (Lei de
Responsabilidade Fiscal) que, respectivamente, estabelecem o dever do Poder Executivo de
demonstrar quadrimestralmente em audincias pblicas das comisses de oramento das
correspondentes casas legislativas o cumprimento das metas fiscais e reconhecem como
importante instrumento para assegurar transparncia na gesto fiscal a audincia pblica
realizada por ocasio dos processos de elaborao e discusso dos planos, leis e diretrizes
oramentrias e oramentos. Nota de rodap n 695 (normativa acerca da elaborao de
contratos pblicos de grande interesse social): Como o caso da Lei 11.445/07, que
estabelece diretrizes nacionais para o saneamento bsico, e que dispe, no art. 11, que so
condies de validade dos contratos que tenham por objeto a prestao do servio pblico de
saneamento bsico: (...) IV a realizao prvia de audincia e de consultas pblicas sobre o
edital de licitao, no caso de concesso, e sobre a minuta do contrato.... Nota de rodap n
696 (normativa acerca da realizao da audincia pblica no mbito das agncias
reguladoras): Art. 4, 3, da Lei 9.427/96 (ANEEL): 3. O processo decisrio que implicar
afetao de direitos dos agentes econmicos do setor eltrico ou dos consumidores, mediante
iniciativa de projeto de lei ou, quando possvel, por via administrativa, ser precedido de
audincia pblica convocada pela ANEEL. Nos incisos do art. 21 do Decreto 2.335/97, que
regulamenta a lei, so arrolados os objetivos da audincia pblica : I recolher subsdios e
informaes para o processo decisrio da ANEEL; II propiciar aos agentes e consumidores a
possibilidade de encaminhamento de seus pleitos, opinies e sugestes; III identificar, da
forma mais ampla possvel, todos os aspectos relevantes matria objeto de audincia
pblica; IV dar publicidade ao regulatria da ANEEL. No art. 19 da Lei 9.478/97 (Agncia
Nacional do Petrleo) h disposio simtrica. A Lei que cria a ANAC (Agncia Nacional de
Aviao Civil Lei 11.182/05) prev em seu art. 27 que as iniciativas ou alteraes de atos
normativos que afetem direitos dos agentes econmicos, inclusive trabalhadores do setor ou de
usurios de servios areos, sero precedidas de audincia pblica convocada e dirigida pela
ANAC. Um pouco mais ampla [] a previso relacionada ANTT Agncia Nacional de
Transportes Terrestres (Lei 10.233/01): Art. 68. As iniciativas de projetos de lei, alteraes de
normas administrativas e decises da Diretoria para resoluo de pendncias que afetem os
direitos dos agentes econmicos ou de usurios de servios de transporte sero precedidas de
audincia pblica. No caso da ANVISA - Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, no h
disposio na lei, somente no decreto regulamentador: art. 32 do Decreto 3.029/99, e mesmo
assim, facultativamente. Muito sentida ainda a falta de previso de audincias pblicas na Lei
9.961/2000, que cria a ANS, Agncia de Sade Suplementar.
14
Estabelece o art. 1 da Resoluo CONAMA 09/87: A audincia pblica referida na
 24

Ainda no campo do interesse ambiental merecem destaque duas leis

especficas: a Lei n 9.985/00, que institui o Sistema Nacional de Unidades de
Conservao SNUC, e a Lei n 10.295/01, que trata da Poltica Nacional de
Conservao e Uso Racional da Energia. A Lei do SNUC determina a
realizao de estudos tcnicos e audincia pblica15 para identificar a
localizao, dimenso e limites mais adequados para a unidade de
conservao em vias de criao. J a Lei n 10.295/01 determina em seu art.
5 a realizao de audincia pblica previamente ao estabelecimento dos
indicadores de consumo especfico de energia, ou de eficincia energtica
(previstos no art. 2 da mesma lei). O referido dispositivo legal estipula ainda
que devem ser ouvidas na mencionada audincia pblica, com divulgao
antecipadas das propostas, entidades representativas de fabricantes e
importadores de mquinas e aparelhos consumidores de energia, projetistas e
construtores de edificaes, consumidores, instituies de ensino e dissertao
e demais entidades interessadas. O Decreto n 4.059/01 regulamenta esta
ltima previso legal.
De acordo com GAVRONSKI:

[...] todas essas previses so de observncia obrigatria, podendo

ser exigidas judicialmente, ensejar responsabilidade pelo no
cumprimento e, quando for o caso, nulificar as normas que no foram

Resoluo CONAMA 01/86 tem por finalidade expor aos interessados o contedo do produto
em anlise e do seu referido RIMA, dirimindo dvidas e recolhendo dos presentes crticas e
sugestes a respeito. Pontua GAVRONSKI, referindo-se a entendimento esposado por Geisa
RODRIGUES, que tal audincia pblica no constitui mera etapa do licenciamento ambiental
quando da ocorrncia de estudo de impacto ambiental (op. cit., p. 285). Ainda de acordo com
tal interpretao, tal restrio no se coaduna com a necessria publicidade e democratizao
recomendada pelo direito nos assuntos ambientais. Portanto, em projetos de grande
envergadura, mesmo nas hipteses em que no houver a presuno de impacto ambiental
significativo (quando ento dispensvel o estudo de impacto ambiental EIA), podem os
legitimados da Res. 9/87 convocar audincia pblica para conhecer o projeto (art. 1 da mesma
resoluo) e, se for o caso, os motivos da dispensa de estudo de impacto ambiental, em
homenagem ao princpio da publicidade e da participao popular, de ndole constitucional, que
impe a transparncia do licenciamento ambiental (Cf. RODRIGUES, Geisa. Da audincia
pblica como instrumento de participao popular no licenciamento ambiental independe de
realizao de estudo prvio de impacto ambiental, p. 335, apud. Ibidem). A deciso proferida
pelo TRF da 2 Regio no Mandado de Segurana n 93.02.19060-9, da relatoria da Juza
Tnia Heine abona a tese da ilustre Procuradora da Repblica.
15
Embora o 2 do art. 22 da Lei n 9.985/00 utilize o termo consulta pblica, que se distingue
de audincia pblica pelo teor da Lei n 9.784/99 (adiante analisada), GAVRONSKI esclarece
que do teor do decreto regulamentador (Decreto n 4.340/02, art. 5) extrai-se que se trata de
verdadeira hiptese de audincia pblica, especialmente pela informalidade e oralidade que
norteiam o instrumento.
 25

precedidas de audincia pblica sempre que a lei prescreva sua

16
prvia realizao.

Tambm na esfera do Poder Executivo, a Lei n 9.784/99, que trata

do processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal,17
possui papel de destaque no panorama normativo da audincia pblica, muito
embora no preveja sua realizao obrigatria. No Captulo X da mencionada
lei (referente instruo), os institutos da consulta pblica, audincia pblica e
outros meios de participao de administrados so disciplinados nos seguintes
termos:

Art. 31. Quando a matria do processo envolver assunto de interesse

geral, o rgo competente poder, mediante despacho motivado, abrir
perodo de consulta pblica para manifestao de terceiros, antes da
deciso do pedido, se no houver prejuzo para a parte interessada.
o
1 A abertura da consulta pblica ser objeto de divulgao pelos
meios oficiais, a fim de que pessoas fsicas ou jurdicas possam
examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegaes
escritas.
o
2 O comparecimento consulta pblica no confere, por si, a
condio de interessado do processo, mas confere o direito de obter
da Administrao resposta fundamentada, que poder ser comum a
todas as alegaes substancialmente iguais.
Art. 32. Antes da tomada de deciso, a juzo da autoridade, diante da
relevncia da questo, poder ser realizada audincia pblica para
debates sobre a matria do processo.
Art. 33. Os rgos e entidades administrativas, em matria relevante,
podero estabelecer outros meios de participao de administrados,
diretamente ou por meio de organizaes e associaes legalmente
reconhecidas.

16
GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tcnicas... op. cit., p. 287.
17
Francisco Xavier da Silva GUIMARES destaca que a lei em referncia de abrangncia
nacional, sem as restries de seu equivocado enunciado ao pretender regular o processo
administrativo to-s no mbito da Administrao Pblica Federal. Para tanto, sustenta o
citado autor que as normas constitucionais sobre Direito Processual de competncia legislativa
exclusiva da Unio so de eficcia plena e aplicabilidade ampla a todos os entes federativos,
no sendo, destarte, passveis das limitaes que a prpria Lei n 9.784/99 pretende impor ao
restringir sua abrangncia ao mbito federal. Afirma ainda GUIMARES que o processo
administrativo nada mais faz do que, na prtica, sistematizar regras de eficcia jurdica plena,
emergentes dos princpios constitucionais. Nesse sentido, para que a Administrao Pblica,
em suas esferas de atuao federal, estadual e municipal possa comportar-se segundo a lei,
h que se adotar processo que satisfaa a to desejada unidade administrativa imposta
constitucionalmente (art. 5, LIV, LV, LXXVIII, art. 22, I e art. 24, XI), considerando que a
CRFB/88 conferiu ao processo administrativo a natureza de garantia fundamental. Em abono a
tese, conclui o referido autor que [a] leitura atenta da Lei n 9.784/99, ademais, deixa, tambm,
a forte impresso que se trata de norma geral, certamente motivada pela extrema diversidade
dos assuntos que podem vir a constituir objeto do processo administrativo e da ausncia de
sentido prtico na repetio dos princpios j contemplados na Constituio Federal de 1988....
(in Direito processual administrativo: comentrios Lei 9.784/99, com as alteraes da Lei n
11.417/06. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 13-15).
 26

Art. 34. Os resultados da consulta e audincia pblica e de outros

meios de participao de administrados devero ser apresentados com
18
a indicao do procedimento adotado.

Consoante se extrai do art. 31 da Lei n 9.784/99, a consulta pblica

possui como requisitos 1. o reconhecimento em despacho fundamentado no
sentido de ser a matria versada no processo administrativo assunto de
interesse geral; 2. a inexistncia de prejuzo para a parte interessada; e 3. a
permisso para manifestao de terceiros, em momento anterior deciso do
pedido.
Portanto, a faculdade do rgo que realiza a instruo de adoo da
consulta pblica antes da deciso ser proferida pressupe matria de interesse
geral, que transcenda o carter pessoal da pretenso sob exame. O despacho
fundamentado estabelece os limites da consulta e fixa prazo razovel para
apresentao de alegaes escritas contendo opinies, sugestes e subsdios
deciso administrativa sobre o tema de interesse geral, antes de ser proferida
a deciso.19
O art. 32 do mesmo diploma legal disciplina o poder discricionrio da
autoridade que conduz o processo administrativo de convocar audincia
pblica para debater matria que ao seu juzo seja considerada relevante, ou
seja, de significativa e destacada importncia para a coletividade.
A deciso que determina a realizao da audincia pblica deve ser
motivada, bem como conter o tema a ser debatido e a designao prvia de
dia, hora e local de sua realizao.
A exemplo da consulta pblica, a audincia pblica deve ocorrer
antes da fase decisria do processo administrativo, pois sua finalidade coletar
subsdios na fase instrutria do referido processo para subsidiar a tomada de
deciso.
Nesse sentido, consoante destaca GUIMARES, a audincia pblica
da Lei n 9.784/99 [...] constitui-se em verdadeiro foro de debate de idias, de
coleta de informaes objetivas, na busca de um denominador comum, de

18
BRASIL, Presidencia da Repblica. Lei n 9.784/99. Disponvel em:
<http://www.presidencia.gov.br>. Acesso em 20 de Junho de 2010.
19
GUIMARES, Francisco. Direito..., op. cit., p. 17-18.
 27

ponto de consenso e de melhor soluo sobre o assunto relevante tratado no

processo administrativo.20
Outrossim, de acordo com o mencionado autor, diversamente da
consulta prevista no art. 31 da Lei n 9.784/99, o ncleo da audincia pblica
repousa nos debates via manifestao oral, geralmente registrados em atas ou
anais, sendo contudo possvel a apresentao de idias por escrito.21
Conforme destaca Alexandre Amaral GAVRONSKI, impressiona o
apuro tcnico com o qual Agustin GORDILLO, transcendendo os limites do
direito argentino, sintetiza a audincia pblica como instrumento do processo
administrativo de deciso em cinco pontos principais: 1. garantia objetiva de
razoabilidade e proporcionalidade na medida em que a deciso se forma com
adequado suporte ftico; 2. mecanismo idneo de formao de consenso; 3.
garantia de transparncia; 4. elemento de democratizao do poder e 5. modo
de participao cidad no poder pblico.22
O art. 33 da Lei 9.784/99 ainda prev que, em matria relevante, os
rgos e entidades administrativas so dotados de amplo poder discricionrio
para, de acordo com o caso concreto, recorrerem a outros meios de
participao dos administrados alm da consulta e audincia pblicas. Atravs

20
Ibidem. p. 119.
21
O administrativista Jos dos Santos CARVALHO FILHO detalha a distino legal entre
consulta e audincia pblica da seguinte forma: No so exatamente iguais consulta e
audincia pblicas. Na consulta pblica, a Administrao deseja compulsar a opinio pblica
atravs da manifestao firmada atravs de peas formais, devidamente escritas, a serem
juntadas no processo administrativo. A audincia pblica , na verdade, modalidade de
consulta, s que com o especial aspecto de ser consubstanciada fundamentalmente atravs de
debates orais em sesses previamente designadas para esse fim. A caracterstica normal da
audincia pblica consiste na adoo do princpio da oralidade, segundo o qual manifestaes
so veiculadas por palavras proferidas pelo participante na sesso designada para os debates.
No quer dizer que, eventualmente, algumas opinies no possam ser formalizadas ou
reduzidas a termo. Mas o ncleo da audincia a manifestao oral e o debate travado em
torno do assunto relevante objeto do processo. Podem-se admitir dois aspectos diferenciais
entre esses instrumentos. O primeiro diz respeito abrangncia da participao. Na consulta,
os intervenientes tero, como regra, algum interesse pertinente matria discutida no
processo; na audincia pblica, a sesso realmente pblica, ou seja, dela podero participar
quaisquer pessoas, tenham ou no interesse direto relacionado ao assunto relevante objeto da
discusso. na audincia pblica que mais forte se faz sentir a cidadania e os direitos
polticos, entre eles o de participar da formao volitiva da Administrao Pblica. O outro
aspecto concerne sesso em que a matria debatida. Configura-se ela como essencial
audincia pblica e, em conseqncia, exige que haja designao prvia de data e local. Ao
contrrio, a natureza da consulta pblica no comporta a realizao de qualquer sesso. (in
Processo administrativo federal: comentrios Lei n 9.784, de 29/1/1999. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2001, p. 186-187).
22
GORDILLO, Agustn, Tratado..., op. cit., p. XI, 7-8, apud. GAVRONSKI, Alexandre Amaral.
Tcnicas..., op. cit. p. 288-289.
 28

de novas solues de participao pblica no curso do processo administrativo,

tais quais enquetes pblicas, distribuio de questionrios, estabelecimento de
censo ou consultas via internet, torna-se possvel o aperfeioamento, a
legitimao e garantia de maior eficcia das decises administrativas.23

1.2.2 Poder Legislativo e audincia pblica

Em regra, a audincia pblica realizada por comisso permanente ou

temporria da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, de acordo com o
estabelecido no art. 58, 2, II, da CRFB/88 em muito se assemelha as
audincias presididas por autoridades do Poder Executivo.
Com efeito, as audincias convocadas por alguma das comisses de
uma das duas casas legislativas que compe o Congresso Nacional24
configuram, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos, espaos voltado ao debate
coletivo, a partir da integrao de representantes e representados, quando
questes de interesse social ou mesmo de segmentos especficos da
sociedade forem suscitadas.25
semelhana da audincia pblica presidida pelo administrador
pblico, que visa a oxigenar o processo de tomada da deciso estatal,
permitindo o amplo debate sobre questo relevante de interesse geral da
coletividade ou de determinado segmento especfico desta, a audincia pblica
realizada pelo Legislativo busca, ordinariamente, instruir o processo legislativo.
clara a submisso tanto do processo de tomada de deciso do administrador
pblico como do processo legislativo em curso no Parlamento ao controle

23
Lcia Valle FIGUEIREDO (Coord.). Comentrios lei federal de processo administrativo (Lei
n 9.784/99. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 163.
24
Acerca da normatizao do instituto da audincia pblica na esfera legislativa federal, veja-
se o artigo 90, II, do Regimento Interno do Senado Federal e os artigos. 255 a 258 do
Regimento Interno da Cmara dos Deputados. Evanna SOARES destaca que a prtica de
realizao de audincias pblicas estende-se por Casas Legislativas estaduais e municipais de
todo o pas, regendo-se os procedimentos pelos respectivos Regimentos Internos. (Op. cit., p.
272)
25
Comentrios constituio do Brasil, 4 vol., tomo I, p.264, apud. SOARES, Evanna, op. cit,
p. 271.
 29

popular pela via da audincia pblica, in casu de ntido carter poltico-

governamental.26
No entanto, convm relembrar que a audincia pblica realizada por
rgo do Poder Legislativo no desempenho de funo administrativa
disciplinada pela Lei n 9.784/99, acima analisada.

1.2.3 Poder Judicirio e audincia pblica

Da mesma forma, cabe ressaltar que rgos do Poder Judicirio,

quando realizam audincias pblicas no desempenho de funo administrativa,
tambm devem realizar tais audincias em consonncia com a Lei n 9.784/99.
As Lei n 9.868/99 e 9.882/99, entretanto, inovam no ordenamento
jurdico ptrio ao preverem expressamente a realizao de audincia pblica
no mbito do controle abstrato de constitucionalidade. Estabelece o 1 do art.
9 da Lei 9.868/99, localizado na Seo I do Captulo II, que trata da
admissibilidade e do procedimento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADIn):

o
Art. 9 omissis
o
1 Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou
circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes
existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes
adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita
parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica,
ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na
27
matria.

A norma acima transcrita reproduzida no 1 do art. 20 do mesmo

diploma legal, no captulo que disciplina a Ao Declaratria de
28
Constitucionalidade. Outrossim, a recente incluso do Captulo II-A na Lei n

26
Cabe pontuar, no entanto, que o mesmo no se verificar automaticamente quando a
audincia pblica realizada pelo Poder Legislativo possuir a finalidade de subsidiar os
parlamentares no exerccio de suas funes institucionais (conforme art. 255, in fine, do
Regimento Interno da Cmara dos Deputados).
27
BRASIL, Presidencia da Republica. Lei n 9.868/99. Disponvel em: www.presidencia.gov.br.
Acesso em 20 de Junho de 2010.
28
Captulo III.
 30

9.868/99 pela Lei n 12.063/09, que regulamenta no plano infraconstitucional a

Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, estendeu a possibilidade de
realizao de audincia pblica tambm no trmite desta ao constitucional,
novamente a critrio do relator, diante da abertura do art. 12-E.29
No mbito da Lei n 9.882/99, que dispe sobre o processo e
julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental, nos
termos do 1o do art. 102 da Constituio Federal, a realizao de audincia
pblica pelo relator da ADPF prevista 1 do art. 6, verbis:

o
Art. 6 Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitar as
informaes s autoridades responsveis pela prtica do ato
questionado, no prazo de dez dias.
o
1 Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos
processos que ensejaram a argio, requisitar informaes
adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita
parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em
audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na
30
matria.

GAVRONSKI, com supedneo na importncia que a participao

assume para a configurao do Estado Democrtico de Direito e para a tutela
coletiva em geral, entende ser plenamente sustentvel a extenso ao
procedimento da ao civil pblica da mesma possibilidade de realizao de
audincias pblicas acima referidas, a despeito de ausncia de previso
expressa nesse sentido.31
O insigne Procurador da Repblica destaca ainda o reconhecimento
implcito nas normas acima referidas da convenincia de instruir questes de
superior relevncia e cujo interesse extrapola o das partes com conhecimentos
tcnicos interdisciplinares que melhor so transmitidos oralmente em audincia
do que seriam em sede das formais percias judiciais.32
A audincia pblica promovida em sede de ao judicial possui,
portanto, finalidade distinta da audincia pblica promovida pelo administrador

29
Aplicam-se ao procedimento da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, no que
couber, as disposies constantes da Seo I do Captulo II desta Lei. (Includo pela Lei n
12.063, de 2009).
30
BRASIL, Presidencia da Republica. Lei n 9.882/99. Disponvel em: www.presidencia.gov.br.
Acesso em 20 de Junho de 2010
31
GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tcnicas... op. cit. p. 290, com destaque para a nota de
rodap n 707.
32
Idem.
 31

pblico ou por comisso temporria ou permanente de uma das casas

legislativas que compe o Congresso Nacional no mbito do processo
legislativo.
Nesse sentido, pontua Evanna SOARES, especificamente no que
concerne audincia pblica realizada em sede de controle abstrato de
constitucionalidade, que tal audincia no visa a dar publicidade ao processo
mesmo porque ele j pblico nem se presta a subsidiar uma deciso
poltico-governamental. Segundo a ilustre Procuradora Regional do Trabalho,

[N]o uso de sua competncia constitucional e no exerccio da funo

jurisdicional de dizer, em controle concentrado, sobre a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade das normas, o Excelso
Pretrio, atravs do relator do processo, poder se valer da audincia
33
pblica para instruir o feito e forrar a deciso judicial a ser proferida.

Outra novidade introduzida pelos dispositivos legais

supramencionados refere-se apurao de questes fticas no controle
abstrato de constitucionalidade. Gilmar Ferreira MENDES sustenta haver um
claro afastamento do legislador de uma leitura radical do modelo hermenutico
clssico, a qual sugere que o controle de normas h de se fazer com o simples
contraste entre a norma questionada e a norma constitucional superior, e que
por vezes levou o Supremo Tribunal Federal a afirmar que fatos controvertidos
que demandam alguma dilao probatria no poderiam ser apreciados no
mbito do controle abstrato de constitucionalidade.34

33
SOARES, A audincia..., op. cit., p. 269.
34
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de direito constitucional 4 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 1176.
Alexandre Amaral GAVRONSKI sustenta que contribui para a compreenso do contexto terico
que influenciou a previso dessas audincias pblicas das aes constitucionais referir que
Gilmar Ferreira MENDES, integrante das comisses responsveis pelos anteprojetos das Leis
n 9.868/99 e 9.882/99, traduziu para a edio brasileira a clssica obra Hermenutica
Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, do constitucionalista
germnico Peter HBERLE, em que abertamente realizada a defesa da incluso das
audincias pblicas nos processos constitucionais como uma das principais formas de
incremento da participao e, conseqentemente, da legitimidade desses processos (Cf. op.
cit, p. 110, nota de rodap n 272, e p. 289, nota de rodap n 703).
 32

1.2.4 Ministrio Pblico e audincia pblica

O Ministrio Pblico, instituio permanente, essencial funo

jurisdicional do Estado incumbida da defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e indisponveis consoante estabelece o
caput do art. 127 da CRFB/88 a exemplo dos rgos dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio, quando no desempenho da funo administrativa, deve
realizar audincia pblica em conformidade com a Lei n 9.784/99.35
Para o exerccio de suas funes institucionais previstas no art. 129
da CRFB/88 conta, no entanto, com previso especfica de audincia pblica
no inciso IV do pargrafo nico do art. 27 da Lei Orgnica Nacional do
Ministrio Pblico LONMP, Lei n 8.625/93,36 in verbis:

Art. 27. Cabe ao Ministrio Pblico exercer a defesa dos direitos

assegurados nas Constituies Federal e Estadual, sempre que se
cuidar de garantir-lhe o respeito:
I pelos poderes estaduais ou municipais;
II pelos rgos da Administrao Pblica Estadual ou Municipal,
direta ou indireta;
III pelos concessionrios e permissionrios de servio pblico
estadual ou municipal;
IV por entidades que exeram outra funo delegada do Estado ou
do Municpio ou executem servio de relevncia pblica.
Pargrafo nico. No exerccio das atribuies a que se refere este
artigo, cabe ao Ministrio Pblico, entre outras providncias:
I receber notcias de irregularidades, peties ou reclamaes de
qualquer natureza, promover as apuraes cabveis que lhes sejam
prprias e dar-lhes as solues adequadas;
II zelar pela celeridade e racionalizao dos procedimentos
administrativos;
III dar andamento, no prazo de trinta dias, s notcias de
irregularidades, peties ou reclamaes referidas no inciso I;

35
SOARES, Evanna. A audincia..., op. cit., p. 272.
36
GAVRONSKI registra argutamente que tal disposio legal aplica-se no apenas ao
Ministrio Pblico dos Estados, mas tambm ao da Unio (regido pela LC 75/93, LOMPU,
silente quanto ao tema), pois ambos desempenham as mesmas funes e integram uma
mesma Instituio, informada pelo princpio constitucional da unidade e acrescenta na nota de
rodap n 712 que [a]firmam essa aplicabilidade Hugo Mazzilli e Evanna Soares nas fontes
citadas, embasados na constatao que tanto o Ministrio Pblico dos Estados quanto o da
Unio desempenham as mesmas funes para qual a audincia pblica foi prevista (arts. 27 da
LONMP e 39 da LOMPU). Com efeito, sendo a unidade um dos princpios institucionais
estabelecidos na Constituio para o Ministrio Pblico (art. 127, 1, da CF), a interpretao
das leis orgnicas deve ser integrada para que, no mbito da atribuio de cada ramo,
disponham todos dos mesmos instrumentos. (GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tcnicas...,
op. cit., p. 292).
 33

IV promover audincias pblicas e emitir relatrios, anual ou

especiais, e recomendaes dirigidas aos rgos e entidades
mencionadas no caput deste artigo, requisitando ao destinatrio sua
divulgao adequada e imediata, assim como resposta por escrito.

Acerca da audincia pblica a cargo do Ministrio Pblico, com

objeto distinto das audincias pblicas de carter poltico-governamental,
assinala com propriedade Hugo Nigro MAZZILLI: 37

[...] as audincias pblicas cometidas ao Ministrio Pblico so

apenas um mecanismo pelo qual o cidado e as entidades civis (as
entidades chamadas no governamentais) podem colaborar com o
Ministrio Pblico no exerccio de suas finalidades institucionais, e,
mais especialmente, participar de sua tarefa constitucional
consistente no zelo do interesse pblico e na defesa de interesses
transindividuais (como o efetivo respeito dos Poderes Pblicos aos
direitos assegurados na Constituio, o adequado funcionamento dos
servios de relevncia pblica, o respeito ao patrimnio pblico, ao
meio ambiente, aos direitos dos consumidores, aos direitos das
crianas e adolescentes, produo e programao das emissoras
de rdio e televiso etc.)

Neste passo, destaca o renomado autor que por meio das audincias
pblicas que designa o Ministrio Pblico no se submete a uma assemblia
popular, tampouco nelas se votam opes ou linhas de atuao para a
instituio. Em verdade, por meio de tais audincias intenta o Ministrio Pblico
obter informaes, depoimentos, opinies, sugestes, crticas e propostas para
haurir com mais legitimidade o fundamento e alternativas para sua atuao
institucional.38
O juzo de convenincia e necessidade de convocar a audincia
compete ao agente ministerial com atribuio para a matria objeto da
audincia pblica, isto , o Promotor ou Procurador que preside o
procedimento administrativo pertinente, usualmente o inqurito civil.39

37
MAZZILLI, Hugo Nigro. O inqurito civil: investigaes do Ministrio Pblico, compromisso
de ajustamento e audincias pblicas. 3 Ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008, p.
348.
38
Idem. Em sentido semelhante pontua Evanna SOARES que [a] realizao de audincia
pblica apresenta-se para o Ministrio Pblico no como uma submisso da Instituio ao
controle popular, mas, sim, como palco para coleta de subsdios para sua atuao na defesa
dos relevantes interesses pblicos que lhe so confiados, de sorte a guiar as providncias por
um juzo mais aproximado da realidade e das necessidades da coletividade, legitimando, ainda
mais, suas aes. (op. cit., p. 273-274).
39
SOARES, Evanna. op. cit., p. 274. A referncia genrica a agente ministerial proposital,
abarcando membros do Ministrio Pblico dos Estados e membros dos diversos ramos do
 34

1.3 Roteiro da audincia pblica

O roteiro da audincia pblica no definido de forma minuciosa em

nenhum dos diplomas legais supramencionados, o que bastante
compreensvel dada a ampla gama de matrias que pode ser objeto de
audincia pblica. Em outras palavras, definir de forma detalhada as etapas da
audincia pblica pode representar em determinados casos um engessamento
do atuar do agente pblico que preside tal evento, a colocar em perigo a nobre
finalidade do instituto sem qualquer justificativa plausvel. 40
No entanto, a advertncia acima no nos impede de analisar
sugestes doutrinrias enriquecedoras acerca das etapas da audincia pblica,
tampouco bons exemplos de regramentos infralegais de audincias pblicas
que, em decorrncia da aplicao analgica, podem vir a ter seu objeto
ampliado.
nessa tica que passamos a analisar as etapas da audincia
pblica, levando em conta o rgo que a realiza.
Na esfera da Administrao Pblica, Agustn GORDILLO cita a
normativa do Estado de Nova Yorque, nos Estados Unidos da Amrica, que
estabelece a possibilidade da realizao de uma pr-audincia preparatria da
audincia pblica, a critrio da autoridade competente, e acrescenta entender
pertinente a realizao obrigatria de tal pr-audincia em todos os casos,
diante da possibilidade que esta promova um acordo de partes que torne
desnecessria a realizao da audincia pblica.41

Ministrio da Unio (Ministrio Pblico Federal, Ministrio Pblico do Trabalho e Ministrio

Pblico Eleitoral), na linha de argumentao explicitada na nota de rodap n 35.
40
Na mesma direo, Agustn GORDILLO sustenta que [d]ebemos evitar la reglamentacin
minuciosa del procedimiento, pues el exceso de previsin normativa coarta la libertad de
decisin del funcionario que preside la audiencia y lo transforma en un burcrata ms. (op. cit.,
p. XI-19).
41
De acordo com GORDILLO: [e]n las reglas Del Estado de Nueva York, parte 4, seccin 4.4.,
se establece que El funcionario que ha de presidir la audiencia pblica puede acordar la
celebracin de una preaudiencia para ordenar o simplificar asuntos, convenir el intercambio de
testimonios y/o documentos, limitar el nmero de testigos, fijar fechas, y emitir instrucciones
para el mejor desarrollo del proceso. Los hechos expuestos en preaudiencia sern
 35

O mesmo autor tambm sustenta que a regra geral na audincia

pblica a amplitude da prova, informada pelos princpios gerais da instruo e
do informalismo, e conclui acerca da ausncia de tratamento minucioso da
produo de prova que isto no importa com modo alguno que o decisin
pueda basarse com pruebas falsas o inexistentes, ni carecer de adecuada y
proporcionada relacin com los hechos alegados y probados [...].42
Deve haver registro da audincia pblica, que pode ocorrer por
intermdio de notas taquigrficas, gravao de udio ou videogravao.
No sistema brasileiro, a audincia pblica realizada pela autoridade
administrativa sempre pblica, sendo franqueado o acesso sesso a
qualquer interessado.43
Ainda no que concerne audincia pblica realizada pelo
administrador pblico, cabe transcrever a regulamentao da audincia pblica
prevista no art. 5 da Lei 10.295/01 que, consoante referido supra, 44 trata da
Poltica Nacional de Conservao e Uso Racional de Energia. Com efeito,
destaca Alexandre Amaral GAVRONSKI que tal previso legal mereceu uma
regulamentao mais especfica que a usual quanto ao procedimento de
convocao, nos termos dos pargrafos do art. 5 do Dec. 4.059/2001, que,
pela possibilidade de aplicao analgica merece transcrio.45 Eis os termos
do mencionado dispositivo infralegal:

o
Art. 5 A regulamentao especfica para adoo dos nveis mximo
de consumo de energia ou mnimos de eficincia energtica de cada
tipo de aparelho e mquina consumidora de energia, elaborada pelo
respectivo Comit Tcnico, ser aprovada pelo Comit Gestor aps
processo de audincia pblica.
o
1 A audincia pblica dever ser convocada com antecedncia
mnima de trinta dias, com divulgao antecipada das propostas por
meio eletrnico, imprensa escrita de circulao nacional e

privilegiados. Sin acuerdo de partes no podrn ser invocados contra las partes intervinientes,
salvo que se demuestren por otro medio de prueba. Entendemos preferible que la
preaudiencia sea obligatoria en todos los casos en que se resuelve hacer la audiencia pblica,
con la posibilidad de que ella permita arribar a un acuerdo de partes que, en tanto no se vincule
al inters pblico, permita evitar la audiencia pblica por razones de economa procesal.
(GORDILLO, Agustn. Tratado..., op. cit., p. XI-13/14).
42
Ibidem. p. XI-14.
43
Convm distinguir, no entanto, acesso sesso de participao, esta podendo ser limitada
de acordo com o regulamento da audincia pblica.
44
V. seo 1.2.1 deste captulo, p. 8, em que h referncia expressa do Decreto n 4.059/2001
regulamentando a Lei n 10.295/01.
45
GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tcnicas..., op. cit., p. 287.
 36

facultativamente comunicada aos rgos representativos dos

consumidores, fabricantes e importadores de mquinas e aparelhos
consumidores de energia, projetistas e construtores de edificaes,
instituies de ensino e pesquisa e demais entidades interessadas.
o
2 O edital de convocao da audincia pblica dever conter o
objetivo, a data, a hora, o local, prazos para recebimento das
contribuies e regras para as manifestaes verbais e escritas.

Por outro lado, a audincia pblica realizada pela Cmara de

Deputados na forma prevista no art. 58, 2, II, da Constituio da Repblica
com a finalidade de instruir o processo legislativo e subsidiar os
parlamentares no exerccio de suas funes institucionais, possui seu roteiro
estabelecido de forma detalhada nos artigos 255 a 258 do Regimento Interno
da referida Casa Legislativa,46 verbis:

Art. 255. Cada Comisso poder realizar reunio de audincia pblica

com entidade da sociedade civil para instruir matria legislativa em
trmite, bem como para tratar de assuntos de interesse pblico
relevante, atinentes sua rea de atuao, mediante proposta de
qualquer membro ou a pedido de entidade interessada.
Art. 256. Aprovada a reunio de audincia pblica, a Comisso
selecionar, para serem ouvidas, as autoridades, as pessoas
interessadas e os especialistas ligados s entidades participantes,
cabendo ao Presidente da Comisso expedir os convites.
1 Na hiptese de haver defensores e opositores relativamente
matria objeto de exame, a Comisso proceder de forma que
possibilite a audincia das diversas correntes de opinio.
2 O convidado dever limitar-se ao tema ou questo em debate e
dispor, para tanto, de vinte minutos, prorrogveis a juzo da
Comisso, no podendo ser aparteado.
3 Caso o expositor se desvie do assunto, ou perturbe a ordem dos
trabalhos, o Presidente da Comisso poder adverti-lo, cassar-lhe a
palavra ou determinar a sua retirada do recinto.
4 A parte convidada poder valer-se de assessores credenciados,
se para tal fim tiver obtido o consentimento do Presidente da
Comisso.
5 Os Deputados inscritos para interpelar o expositor podero faz-lo
estritamente sobre o assunto da exposio, pelo prazo de trs minutos,
tendo o interpelado igual tempo para responder, facultadas a rplica e
a trplica, pelo mesmo prazo, vedado ao orador interpelar qualquer
dos presentes.
Art. 257. No podero ser convidados a depor em reunio de
audincia pblica os membros de representao diplomtica
estrangeira.

46
Interessante registrar que, muito embora o caput do art. 58 da Constituio faa meno ao
Congresso Nacional e suas Casas, o Regimento Interno do Senado Federal possui apenas
um dispositivo tratando de forma genrica do tema. Trata-se do art. 90, inciso II, que
estabelece: Art. 90. s comisses compete: [...] II realizar audincias pblicas com
entidades da sociedade civil (Const., art. 58, 2o, II);
 37

Art. 258. Da reunio de audincia pblica lavrar-se- ata, arquivando-

se, no mbito da Comisso, os pronunciamentos escritos e
documentos que os acompanharem.
Pargrafo nico. Ser admitido, a qualquer tempo, o traslado de peas
47
ou fornecimento de cpias aos interessados.

No mbito do Poder Judicirio, o roteiro das audincias pblicas

realizadas pelo Supremo Tribunal Federal no exerccio do controle abstrato de
constitucionalidade de leis e atos normativos, na forma das Leis n 9.868/99 e
9.882/99, disciplinado pelo Regimento Interno do Tribunal, a partir das
inovaes trazidas pela Emenda Regimental n 29/09.
Antes da regulamentao da audincia pblica realizadas no mbito
do STF o Ministro que convocava a audincia determinava por despacho a
utilizao de determinado procedimento. Tal situao ocorreu em despacho
que antecedeu a realizao da primeira audincia pblica realizada pelo
Pretrio Excelso, ocorrida em 20/04/2007, oportunidade em que foi utilizado por
emprstimo o procedimento de audincias pblicas previsto no
supramencionado Regimento Interno da Cmara dos Deputados. Corrobora tal
informao o seguinte trecho do mencionado despacho, exarado em
16/03/2007 pelo Ministro Carlos Aires Britto, relator da ADI n 3.510-DF:48

Diante dessa carncia normativa, cumpre-me aceder a um parmetro

objetivo do procedimento de oitiva dos expertos sobre a matria de
fato da presente ao. E esse parmetro no outro seno o
Regimento Interno da Cmara dos Deputados, no qual se encontram
dispositivos que tratam da realizao, justamente, de audincias
pblicas (arts. 255 usque 258 do RI/CD). Logo, so esses os textos
normativos de que me valerei para presidir os trabalhos da audincia
pblica a que me propus.

No entanto, a partir da regulamentao pela Emenda Regimental n.

29/2009 o procedimento adotado aquele previsto no Regimento Interno do

47
Regimento Interno da Cmara dos Deputados. Disponvel em
<http://www2.camara.gov.br/atividade-legislativa/legislacao/expoentes/regimento-interno-da-
camara-dos-deputados/regimento-interno-da-camara-dos-
deputados/RICD%20Resolucao%2010-2009.pdf>. Acesso em 20 de Junho de 2010.
48
De acordo com o despacho convocatrio da audincia pblica, tambm da lavra do Ministro
Carlos Ayres Britto, exarado em 19/06/2006, a referida ADI tratava-se [...] de ao direta de
inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, tendo por alvo o artigo 5
e pargrafos da Lei n 11.105, de 24 de maro de 2005. Ao pela qual o Chefe do Parquet
Federal sustenta que os dispositivos impugnados contrariam a inviolabilidade do direito vida,
porque o embrio humano vida humana, e faz ruir fundamento maior do Estado democrtico
de direito, que radica na preservao da dignidade da pessoa humana
 38

STF, que contm os seguintes dispositivos referentes ao tema audincia

pblica:

Art. 13. So atribuies do Presidente:

[...]
XVII convocar audincia pblica para ouvir o depoimento de pessoas
com experincia e autoridade em determinada matria, sempre que
entender necessrio o esclarecimento de questes ou circunstncias
de fato, com repercusso geral ou de interesse pblico relevante
debatidas no mbito do Tribunal.
[...]
XVIII decidir, de forma irrecorrvel, sobre a manifestao de terceiros,
subscrita por procurador habilitado, em audincias pblicas ou em
qualquer processo em curso no mbito da Presidncia.
[...]
Art. 21. So atribuies do Relator:
XVII convocar audincia pblica para ouvir o depoimento de pessoas
com experincia e autoridade em determinada matria, sempre que
entender necessrio o esclarecimento de questes ou circunstncias
de fato, com repercusso geral ou de interesse pblico relevante.
[...]
XVIII decidir, de forma irrecorrvel, sobre a manifestao de terceiros,
subscrita por procurador habilitado, em audincias pblicas ou nos
processos de sua relatoria.
[...]
Art. 154 Sero pblicas as audincias:
[...]
III para ouvir o depoimento das pessoas de que tratam os artigos 13,
inciso XVII, e 21, inciso XVII, deste Regimento.

Pargrafo nico. A audincia prevista no inciso III observar o seguinte

procedimento:
I o despacho que a convocar ser amplamente divulgado e fixar
prazo para a indicao das pessoas a serem ouvidas;
II havendo defensores e opositores relativamente matria objeto da
audincia, ser garantida a participao das diversas correntes de
opinio;
III caber ao Ministro que presidir a audincia pblica selecionar as
pessoas que sero ouvidas, divulgar a lista dos habilitados,
determinando a ordem dos trabalhos e fixando o tempo que cada um
dispor para se manifestar;
IV o depoente dever limitar-se ao tema ou questo em debate;
V a audincia pblica ser transmitida pela TV Justia e pela Rdio
Justia;
VI os trabalhos da audincia pblica sero registrados e juntados aos
autos do processo, quando for o caso, ou arquivados no mbito da
Presidncia;
VII os casos omissos sero resolvidos pelo Ministro que convocar a
audincia.

Art. 155. O Ministro que presidir a audincia deliberar sobre o que lhe
for requerido.
1 Respeitada a prerrogativa dos advogados, nenhum dos presentes
se dirigir ao Presidente da audincia, a no ser de p e com sua
licena.
2 O secretrio da audincia far constar em ata o que nela ocorrer.
[...]
 39

Art. 363. Os atos da competncia prpria do Presidente, em matria

regimental ou administrativa, obedecem seguinte nomenclatura:
[...]
III Despacho para designar a realizao da audincia pblica de
49
que trata o art. 13, XVII, deste Regimento.

O novo arcabouo normativo disciplinador da audincia pblica no

mbito do Pretrio Excelso tem sido freqentemente utilizado pelos Ministros
que integram a Corte, consoante se infere dos despachos convocatrios que
designam a realizao de tais audincias.
Da anlise de tais despachos, verifica-se: 1. a ampla divulgao
acerca da audincia a ser realizada, notadamente pela publicao de edital de
convocao e de notcias sobre o evento; 2. a expedio de convites aos
demais Ministros da Corte, bem como a autoridades e representantes de
rgos e entidades listados pelo Ministro relator do processo para, querendo,
participar da audincia; 3. a fixao de prazo para os interessados requererem
a participao no evento;50 4. a divulgao da data em que ser disponibilizada
a relao de inscritos habilitados a participar da audincia, que devero limitar
sua contribuio questo em debate; 5. a divulgao de endereo eletrnico
destinado a receber documentos eletrnicos referentes audincia; 6. a
determinao de transmisso da audincia pblica pela TV Justia e pela
Rdio Justia, assim como a autorizao de (re)transmisso pelas demais
transmissoras que assim o requererem previamente; 7. os casos omissos
sero decididos pelo Ministro que convocar a audincia pblica.
O roteiro da audincia pblica realizada pelo Ministrio Pblico no
exerccio de suas funes institucionais, contendo balizas mnimas para o
desenvolvimento dos trabalhos, ainda no foi regulamentado por resoluo do

49
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF_fevereiro_2010.pd
f>. Acesso em 20 de Junho de 2010.
50
Havendo defensores e opositores relativamente matria objeto da audincia, ser
garantida a participao das diversas correntes de opinio. Com efeito, assegurada a
participao de pessoas que defendam teses contrrias. Os interessados devero indicar o
nome da entidade que representam (explicitando a pertinncia entre suas finalidades e a
matria em debate), o currculo do especialista a ser ouvido (justificando sua autoridade na
matria) e o resumo fundamentado da tese (apontando a controvrsia existente e
especificando a posio que defende).
 40

Conselho Nacional do Ministrio Pblico CNMP, providncia que traria

uniformidade para a matria no mbito nacional.51
Hugo Nigro MAZZILLI, ao enfrentar a questo do desenvolvimento
dos trabalhos em tais audincias pblica, sustenta ser imprescindvel a
presena do membro do Ministrio Pblico na presidncia da sesso, podendo
este ser auxiliado por equipe de apoio, bem como delegar a coordenao dos
trabalhos a pessoa de sua confiana, o que lhe permite decidir apenas os
incidentes ocorridos e melhor apreciar as contribuies advindas dos
debates.52
MAZZILLI defende ainda a possibilidade, em casos mais simples, do
nmero de oradores ser fixado na prpria audincia; nos casos mais
complexos, entretanto, o regulamento da audincia elaborado previamente
deve fixar critrios para isso. Em todas as hipteses, porm, a prvia inscrio
para participar dos debates em regra necessria e evita discusses e
impugnaes de ltimo momento.53
O eminente advogado, ex-membro do Ministrio Pblico do Estado
de So Paulo, ressalta ainda que, aberta a audincia e realizada a
apresentao inicial do caso, medida de boa cautela que sejam reiterados os
objetivos especficos do encontro, suas regras de desenvolvimento, bem como
a pauta dos trabalhos, e acrescenta:54

As questes de ordem e a polcia da audincia cabero ao presidente

da sesso. Advirta-se, porm, ser altamente recomendvel que se

51
Sugere-se que a exitosa experincia do regramento infralegal estabelecido pela Resoluo
CNMP n 20/07, que regulamenta o artigo 9 da Lei Complementar n. 75/93 e o artigo 80 da
Lei n. 8.625/93, disciplinando no mbito do Ministrio Pblico o controle externo da atividade
policial, seja replicada na definio de um roteiro mnimo a ser seguido pelos rgos do
Parquet nas audincias pblicas. No obstante o Ministrio Pblico ressentir-se de uma
ausncia de regulamentao nacional acerca da matria, extrai-se do stio eletrnico do
Conselho Nacional do Ministrio Pblico que h atualmente em trmite no referido rgo de
cpula proposta de resoluo formulada pelo ilustre Conselheiro Adilson Gurgel de Castro
pendente de deliberao disciplinando as audincias pblicas no mbito do Ministrio Pblico
da Unio e dos Estados. Tal proposta incorpora os ltimos avanos na matria e determina a
necessidade de realizao de pelo menos uma audincia pblica por cada rgo do Parquet no
ano civil, bem como a exigncia de comunicao interna entre membros quando o objeto da
audincia pblica estiver abrangido nas respectivas reas de atuao destes. Disponvel em
<http://www.cnmp.gov.br/noticias_cnmp/documentos/proposta-de-resolucao-audiencia-
publica.pdf Acesso em 20/12/2010).
52
MAZZILLI, Hugo Nigro. O inqurito..., op. cit., p 351.
53
Idem.
54
Idem.
 41

estabelea com anterioridade o tempo e os critrios para uso da

palavra, e que esse tempo seja respeitado, no s para que nenhum
dos regularmente inscritos deixe de ser ouvido, como tambm para
que no haja abusos que podem resultar em desordem ou descrdito
para o evento.

Como nos demais casos, a preocupao com o registro do evento,

por intermdio de notas taquigrficas, gravao de udio ou videogravao
tambm se faz presente na audincia pblica conduzida por membro do
Ministrio Pblico.
Destaca MAZZILLI que, aos final dos trabalhos, o membro do
Ministrio Pblico deve buscar encerrar a audincia de forma conclusiva. Em
outras palavras, sempre que possvel, deve o membro do Ministrio Pblico, de
acordo com o referido autor, adotar uma das seguintes opes:55

a) promover o arquivamento das investigaes ou do inqurito civil; b)

tomar um compromisso de ajustamento; c) expedir relatrios ou
recomendaes, requisitando sua divulgao adequada e imediata
assim como resposta por escrito; d) determinar a instaurao de
inqurito civil ou inqurito policial; e) preparar o oportuno ajuizamento
de uma ao civil pblica.

Nos casos mais complexos e nas hipteses em que se mostrar

necessria instruo complementar, entretanto, facultado ao membro do
Ministrio Pblico encerrar a audincia pblica de forma inconclusiva,
assumindo o compromisso pblico de divulgar sua concluso em prazo
razovel.56

1.4 Princpios informadores da audincia pblica

O vocbulo princpio vem do latim principium, principii, que reporta

a idia de origem, base ou comeo.
Celso Antonio Bandeira de Mello conceitua:57

55
Ibidem. p. 352.
56
Idem.
57
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 3 ed. So Paulo:
Malheiros, 1992, p. 299-300.
 42

Princpio o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce

dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o esprito e servindo de critrios para a sua exata
compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a
racionalidade do sistema normativo no que lhe confere a tnica e lhe
d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a
inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h
por nome sistema jurdico positivo.

Sobre a utilidade dos princpios, Canotilho destaca trs:58

[...] 1) constituem padro que permite aferir a validade das leis,

tornando inconstitucionais ou ilegais as disposies legislativas ou
regulamentares, ou os atos que os contrariem; 2) so auxiliares na
interpretao de outras normas jurdicas; e 3) permitem a integrao
de lacunas.

Tecidas estas brevssimas consideraes introdutrias extradas da

teoria dos princpios, passamos a analisar os princpios informadores da
audincia pblica de acordo com as duas ltimas acepes propostas por
CANOTILHO, ou seja, princpios como auxiliares na interpretao de outras
normas jurdicas e princpios como integradores de lacunas do direito positivo.
So os seguintes os princpios que informam a audincia pblica
arrolados por Agustn GORDILLO, a partir de um paralelo que traa com o
processo judicial oral: devido processo legal, publicidade, oralidade,
simplicidade das formas, contraditrio, participao, impulso oficial, economia
processual e gratuidade.59 Para o renomado administrativista portenho, dentro
dos princpios aplicveis audincia pblica h um primeiro grupo integrado
pelo devido processo legal, publicidade, contraditrio e participao que so
princpios que norteiam o procedimento e que devem ser analisados dentro dos

58
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Introduo ao direito do ambiente. Lisboa: Universidade
Aberta, 1998, p. 43.
59
GORDILLO, Agustn. Tratado..., op. cit., p. XI-10. Alexandre Amaral GAVRONSKI observa
que os princpios que regem as audincias pblicas variam de acordo com a sua insero ou
no em algum processo, seja ele judicial ou administrativo, vale dizer, apenas se a audincia
pblica estiver inserida na instruo de determinado processo so aplicveis a ela os princpios
do devido processo legal, do contraditrio e da economia processual, no se aplicando s
audincias destinadas a instruir a atuao extraprocessual dos legitimados coletivos ou a
orient-los em sua estratgia de atuao. Segundo o eminente Procurador da Repblica, isto
decorre da impossibilidade de imposio de sano ou conduta pelo descumprimento destes
princpios na hiptese de inexistncia de processo (op. cit., p. 293).
 43

marcos da simplicidade de formas, oralidade, impulso oficial e economia

processual.
Sobre os princpios da oralidade, simplicidade de formas,
contraditrio e participao leciona GORDILLO:60

Existe una estrecha relacin entre los principios de contradiccin y

participacin, por una parte y de oralidad e informalismo, por la otra.
El debate en la audiencia pblica debe, por su propia naturaleza, ser
oral e informal, pero lgicamente ordenado por el rgano que preside
la audiencia. Esto no requiere en modo alguno normas generales
para todas las audiencias, sino que debe ser resuelto en cada caso
singular conforme a los principios que informan este procedimiento.
No se trata de que cualquiera puede hablar en cualquier momento,
sino que existir un orden preestablecido en la preaudiencia, que
determinar quin o quines hablarn en qu orden y por cunto
tiempo, con rplicas y dplicas por tiempos equivalentes y parejos
para todas las partes. Hay un sistema bsico de oralidad, pero
introduciendo elementos de escritoriedad que llevan a un mejor orden
del procedimiento sin quitarle oralidad en lo esencial. A ttulo
comparativo, en el Estado de Nueva York se establece que cualquier
parte que inicie o conteste una presentacin lo har por escrito,
acompaando los documentos de prueba que posea, salvo que el
funcionario que presida la audiencia, por razones justificadas, en
circunstancias extraordinarias, admita testimonios orales. Debe
evitarse un excesivo reglamentarismo que slo obsta a la debida
comprensin y funcionamiento del sistema, o crear requisitos
normativos que dificultarn una normal aplicacin excluyente de la
razonable creatividad de los funcionarios frente a situaciones que
necesariamente sern nuevas. Sin embargo, no ha de entenderse el
no reglamentarismo detallista e informalismo en general del
procedimiento, como la ausencia de toda regla y todo principio. Al
contrario, los principios que a continuacin se enuncian son un
complemento indispensable de aqul y tienen todos una fructfera
aplicacin prctica.

Do princpio do impulso oficial extrai-se que a autoridade pblica que

preside os trabalhos possui plena autonomia para, aps as contribuies dos
participantes ou mesmo durantes estas, realizar questionamentos ou pedir
esclarecimentos sobre todos os pontos que entender relevantes, para, munida
de todas as informaes necessrias, chegar melhor resoluo do caso.61
O carter contingente do princpio da gratuidade outro ponto de
destaque na doutrina do tratadista argentino:62

60
GORDILLO, Agustn. Tratado..., op. cit., p. XI-10/11. A consagrao do princpio participativo
na audincia pblica ser aprofundada adiante.
61
Idem.
62
Idem. O autor cita no mencionado trecho, ao abordar a questo da publicidade da audincia
pblica, que a legislao ambiental da ciudad autnoma de Buenos Aires (CABA) estipula que
so os autores de projetos privados que devem custear a realizao das audincias pblicas
 44

[] el [principio] de la gratuidad es de carcter contingente. Puede

optarse por un sistema mixto, en que la gratuidad no sea total y cada
uno deba soportar los gastos que su intervencin ocasiona, v.gr.
copias para traslado. Pero es claro que no puede haber condena en
costas; los gastos de traslado, produccin de pruebas o pericias,
costos de asesoramiento, etc., deben quedar librados a la discrecin
administrativa en cuanto a reembolsarlos o de otro modo hacerse
cargo de ellos o no.

Ao abordar o princpio da publicidade, GORDILLO pontua que a

gratuidade acima mencionada refere-se aos participantes da audincia pblica,
e acrescenta que o custeio da publicidade pode ou deve, de acordo com
algumas legislaes, recair sobre algumas das partes que integra o processo
como, por exemplo, um concessionrio ou licenciatrio que busca alguma
modificao contratual.63
O referido autor tambm sustenta no parecer conveniente recorrer a
um sistema de publicidade taxativamente para determinada hiptese especfica
de audincia pblica de forma geral, devendo a publicidade de cada evento ser
elaborada com razovel prudncia a fim de garantir o acesso ao evento de
todos os interessados. Na hiptese do Poder Pblico realizar uma difuso
manifestamente inadequada da audincia pblica, eventual impugnao judicial
da publicidade deficiente pode vir a invalidar o procedimento.64

1.5 A efetividade da audincia pblica direito fundamental ao acesso

informao e outros cuidados necessrios

No mbito da audincia pblica, o reconhecimento do direito ao

acesso informao65 assegurado a todos os interessados em participar do
evento assume relevncia mpar.

destinadas a debater o impacto ambiental de novos empreendimentos.

63
Idem.
64
Ibidem. p. XI-13.
65
Em uma perspectiva mais ampla, J.J. Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA assinalam que
o direito de informao integra trs nveis: o direito de informar, o direito de se informar e o
direito de ser informado, e complementam: [o] primeiro consiste, desde logo, na liberdade de
transmitir ou comunicar a informao a outrem, de as difundir sem impedimentos; mas pode
tambm revestir uma forma positiva, enquanto direito a informar, ou seja, direitos a meios para
 45

Com efeito, o acesso informao constitui, de acordo com a

Relatoria Especial para a Liberdade de Expresso da Organizao dos Estados
Americanos OEA,66

[] una herramienta esencial para combatir la corrupcin, hacer

realidad el principio de transparencia en la gestin pblica y mejorar
la calidad de nuestras democracias, signadas por una cultura de
secretismo y por organismos pblicos cuyas polticas y prcticas de
manejo fsico de la informacin no estn orientadas a facilitar el
acceso de las personas a la misma.

Ainda consoante o mesmo estudo, o reconhecimento do acesso

informao como direito humano trata-se de uma conquista que evoluiu
progressivamente no cenrio do direito internacional.67
nesse contexto que se busca compreender o alcance e limites do
direito de acesso informao, ferramenta imprescindvel para viabilizar a
realizao de audincias pblicas em que todos os participantes possuam
prvio e irrestrito acesso a dados do tema em debate em poder do Governo ou
de entidades privadas concessionrias de servios pblicos.68

informar. O direito de se informar consiste, designadamente, na liberdade de recolha da

informao, de procura de fontes de informao, isto , no direito de no ser impedido de se
informar, embora sejam admissveis algumas restries recolha de informaes
armazenadas em certos arquivos (ex: arquivos secretos dos servios de informao).
Finalmente, o direito de ser informado a verso positiva do direito de se informar, consistindo
num direito a ser mantido adequadamente e verdadeiramente informado, desde logo, pelos
meios de comunicao (cfr. arts. 38 e 39) e pelos poderes pblicos (art. 48-2).... (in CRP
Constituio da Repblica Portuguesa anotada artigos 1 ao 107. Volume I. 4 edio
revista. Coimbra Editora, 2007, p. 573). Nessa linha de raciocnio, o direito ao acesso
informao em poder do Estado ora em foco coincide em grande medida com os dois ltimos
nveis que integram o direito de informao, excetuando o direito de ser adequadamente e
verdadeiramente mantido informado pelos meios de comunicao.
66
Estudio especial sobre el derecho de acceso a la informacin. Relatora Especial para la
Libertad de Expresin - Comisin Interamericana de Derechos Humanos - Organizacin de
los Estados Americanos - 1889 F St. N.W. - Washington, D. C. 20006 2007, p. 6.
67
Idem. O trecho em destaque aponta que o caso Claude Reyes y otros v. Chile, julgado pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos em 19/09/2006, representou um marco terico na
disciplina do direito de acesso informao em poder do Estado, na medida em que o
reconheceu de forma inovadora no plano internacional como um direito humano que integra o
direito liberdade de expresso. Em sentido contrrio, afirmam constiturem direitos distintos,
embora concorrentes, o direito de expresso de idias ou opinies e o direito obteno e
transmisso de informaes J.J. Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA. Os referidos autores
registram, entretanto, que sob o ponto de vista jurdico-constitucional, no ordenamento jurdico
portugus os respectivos regimes jurdicos so essencialmente idnticos (in op. cit., p. 572).
68
O direito ao acesso informao em poder do Estado relacionado s audincias pblicas
no diz respeito ao cidado como particular, interessado em determinado procedimento da
Administrao, mas ao cidado como membro da comunidade interessado na res publica,
possuindo profunda ligao com a esfera poltica propriamente dita. Consoante registram J.J.
 46

A difuso dos avanos na matria e da sua correlao com o instituto

da audincia pblica necessria para que o reconhecido direito de acesso
informao transforme-se em direito efetivo na prtica democrtica cotidiana.
As razes que fundamentam o acesso a informao so diversas,
com destaque para a natureza pblica da informao e a relevncia desta para
a vida e as decises que afetam a comunidade em seu conjunto.69
Em breve sntese, o acesso a informao possui dois grandes
objetivos: 1. a conscientizao da comunidade sobre questes de interesse
geral, com a conseqente melhora na preservao e realizao do interesse
pblico; e 2. em uma perspectiva instrumental, trata-se de uma condio
indispensvel para a formao de vontade democrtica, da existncia de uma
opinio pblica livre garantidora do exerccio dos direitos de participao.70
Consoante destaca Miguel Snchez MORN, so trs as funes da
informao, complementares entre si: 1. satisfazer o interesse individual dos
titulares do direito informao (dimenso material) ; 2. aprimorar o
funcionamento da mquina pblica, em decorrncia do aumento da
transparncia (dimenso objetiva); e 3. possibilitar a defesa de direitos e
interesses legtimos (dimenso instrumental).71
O direito ao acesso informao prvia compatvel e cumulativo
com o direito especfico de obter informaes durante a realizao da
audincia pblica. Tal acesso deve reunir, para ser real, condies mnimas de
transparncia, disponibilidade, acessibilidade fcil e rpida, assistncia,
qualidade e garantias.72
No ordenamento jurdico brasileiro, o direito de acesso informao
em poder do Estado previsto no inciso XXXIII do artigo 5 da CRFB, verbis:

Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA, alm de instrumento da transparncia dos negcios

pblicos, tal vertente do direito informao constitui uma garantia da responsabilidade pblica
(accountability) dos rgos do poder poltico e dos seus titulares (Ibidem. p. 666).
69
LIZARRAGA, J. A. Razquin e ESPINOSA, Ruiz de Apodaca. Informacin, participacin y
justicia en materia de medio ambiente comentario sistemtico a la ley 27/2006, de 18 de julio.
Editorial Aranzadi, SA, 2007, p. 167. A obra em referncia aborda com clareza e profundidade
o direito informao na seara ambiental, tendo como focos o direito comunitrio europeu e o
ordenamento jurdico espanhol.
70
Idem.
71
MORN, Miguel Sanchez. El derecho de acceso a la informacin en materia de medio
ambiente, RAP, nm. 137, apud. LIZARRAGA, J. A. Razquin e ESPINOSA, Ruiz de Apodaca,
op. cit., p. 168.
72
LIZARRAGA, J. A. Razquin e ESPINOSA, Ruiz de Apodaca, op. cit., p. 170.
 47

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes
de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero
prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do
Estado;

No plano infraconstitucional, regulamentam o mencionado inciso as

leis n 8.159/91, que dispe sobre a poltica nacional de arquivos pblicos e
privados e d outras providncias, e 11.111/05 que, por seu turno, disciplina a
parte final do referido dispositivo constitucional. Na esfera infralegal cabe
destacar o Decreto n 4.553/02, que dispe sobre a salvaguarda de dados,
informaes, documentos e materiais sigilosos de interesse da segurana da
sociedade e do Estado, no mbito da Administrao Pblica Federal, e d
outras providncias.
No plano internacional, o direito de acesso informao em poder do
Estado disciplinado, dentre outros diplomas internacionais, pelos artigos 19 e
21 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, 19 e 25 do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos, bem como pelos artigos 11, 39, 40 e
42 da Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia.73 Especificamente
sobre o direito de acesso informao acerca de questes ambientais
relevante destacar o estabelecido no Princpio 10 da Declarao do Rio de
Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento Agenda 21, elaborada
durante a Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente e o
Desenvolvimento (CNUMAD), realizada entre 3 e 14 de junho de 1992 no Rio
de Janeiro:

73
Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital. Constituio..., op. cit., p. 569 e 663. O
Estudo especial sobre o direito de acesso informao, elaborado pela Relatoria Especial para
a Liberdade da Organizao dos Estados Americanos supramencionado detalha a evoluo do
tratamento normativo do direito ao acesso informao em poder do Estado nos planos
internacional e regional e comenta precedentes jurisprudenciais que impactaram a matria,
notadamente nas p. 12-31.
 48

Princpio 10
A melhor maneira de tratar questes ambientais assegurar a
participao, no nvel apropriado, de todos os cidados interessados.
No nvel nacional, cada indivduo deve ter acesso adequado a
informaes relativas ao meio ambiente de que disponham as
autoridades pblicas, inclusive informaes sobre materiais e
atividades perigosas em suas comunidades, bem como a oportunidade
de participar de processos de tomada de decises. Os Estados devem
facilitar e estimular a conscientizao e a participao pblica,
colocando a informao disposio de todos. Deve ser propiciado
acesso efetivo a mecanismos judiciais e administrativos, inclusive no
que diz respeito compensao e reparao de danos.

A efetividade do direito ao acesso informao exige o

estabelecimento de um marco regulatrio adequado, guiado pelos princpios da
transparncia, mxima divulgao, publicidade e participao cidad. 74 No
obstante, a efetividade supramencionada no depende apenas de tais
cuidados. Conforme destaca a Relatoria de Liberdade de Expresso da OEA:

[] a efectos de corregir la cultura del secretismo y garantizar

debidamente el derecho de las personas a la informacin en poder de
los Estados, stos deban efectuar avances concentrados y
simultneos en tres niveles diferentes: 1) conocimiento en
profundidad del contenido del derecho de acceso a la informacin, no
slo como herramienta prctica que fortalece la democracia, sino
como derecho humano protegido por el derecho internacional; 2)
rgimen de acceso a la informacin; y 3) sistema de excepciones
75
especficas, claras y transparentes.

No tocante titularidade do direito de acesso informao em poder

do Estado, a interpretao mais adequada finalidade de tal direito aquela
que o assegura a toda e qualquer pessoa, sem a necessidade de se comprovar
um interesse direto ou afetao pessoal para sua obteno, salvo em casos em

74
Estudio especial sobre el derecho de acceso a la informacin..., p. 9.
75
Ibidem. p. 10. O principio da mxima divulgao estabelece que toda informao deve ser
acessvel, sujeitando-se a um sistema restrito de excees. Em uma etapa mais avanada do
estudo, conclui a Relatoria de Liberdade de Expresso da OEA que los principios de mxima
divulgacin, publicidad y transparencia tambin implican un deber bsico de recoleccin,
registro y difusin de oficio de informacin por parte del Estado sobre el ejercicio de sus
funciones, de forma tal que permita a las personas obtener informacin, entre otros, sobre las
instituciones, sus funciones y competencias, quienes las integran, as como sobre las
actividades que realizan para cumplir sus mandatos. Se permite de esta manera que las
personas tengan acceso a guas de la informacin que poseen las instituciones, de la forma en
que se retiene o sistematiza, para que logren un acceso fcil, directo y actualizado a los
documentos oficiales o copias de sus decisiones (Ibidem. p. 39).
 49

que se aplique uma restrio legtima. A legitimao ativa ampla para o

exerccio de tal direito, um passo inicial para garantir sua efetividade.76
O fundamento central do direito de acesso informao em poder do
Estado consiste no direito que toda pessoa possui de conhecer a maneira
como ocorre a gesto da res publica, mediante o acesso supramencionado.77
A Relatoria de Liberdade de Expresso da OEA destaca, no mbito
da titularidade do direito acima aludido, que para um efetivo funcionamento do
sistema de acesso informao indicado que as pessoas que solicitam a
informao disponibilizem seu nome completo e endereo para o Estado
encaminhar a resposta, assim como detalhem com clareza a solicitao de
informao. Ademais, a apontada Relatoria sugere, na hiptese de se conhecer
previamente a existncia de uma limitao legtima ao fornecimento da
informao, que o solicitante descreva previamente o interesse que tem em
receber informao requerida ou uma afetao pessoal, de forma que as
autoridades competentes possam realizar a ponderao entre o referido
interesse ou afetao pessoal e o possvel dano a outro direito ou fim legtimo
decorrente da divulgao da informao.78
Realizada a solicitao de informao, deve o Estado fornecer a
informao requerida ou uma resposta negativa baseada em uma exceo de
carter constitucional.
Na segunda hiptese, a autoridade estatal encarregada de fornecer a
informao deve adotar uma deciso escrita devidamente fundamentada que
possibilite conhecer quais so os motivos e normas em que se baseou para
no entregar a informao no caso concreto.79
Com efeito, a informao pertence s pessoas. Conforme destaca o
estudo conduzido pela Relatoria de Liberdade de Expresso da OEA,

76
J.J. Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA sustentam que a legitimidade ativa para o
exerccio do direito de acesso informao em poder do Estado deva abranger tambm as
organizaes polticas sobretudo os partidos polticos e as organizaes sociais com
funes polticas, como comisses de trabalhadores, sindicatos, cooperativas e associaes
profissionais, pois tais organizaes constituem instrumentos de participaes dos cidados
(op. cit., p. 665).
77
Estudio especial sobre el derecho de acceso a la informacin, p. 33.
78
Ibidem. p. 34.
79
Idem.
 50

[l]a informacin no es propiedad del Estado y el acceso a ella no se

debe a la gracia o favor del gobierno. ste tiene la informacin slo
en cuanto representante de los individuos. El Estado y las
instituciones pblicas estn comprometidos a respetar y garantizar el
acceso a la informacin a todas las personas. El Estado debe adoptar
las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren necesarias
para promover el respeto a este derecho y asegurar su
reconocimiento y aplicacin efectivos. El Estado est en la obligacin
de promover una cultura de transparencia en la sociedad y en el
sector pblico, de actuar con la debida diligencia en la promocin del
acceso a la informacin, de identificar a quienes deben proveer la
informacin, y de prevenir los actos que lo nieguen y sancionar a sus
80
infractores.

O procedimento estatal para garantir o direito de acesso

informao atravs de uma solicitao deve ser simples, rpido, no oneroso e
sua negativa passvel de reviso administrativa e judicial.81
Em breve sntese, estes so os aspectos mais relevantes do direito
ao acesso informao em poder do Estado, cuja efetividade imprescindvel
para a realizao de uma audincia pblica equilibrada.
Com efeito, a informao a matria prima fundamental em torno da
qual so realizados os debates para definir os rumos de determinada poltica
pblica ou subsidiar a atuao de comisses parlamentares, magistrados e
membros do Ministrio Pblico. A audincia pblica em que o acesso
informao no oportunizado previamente corre o srio risco de propiciar um
desequilbrio de foras que anula a sua finalidade de conferir legitimidade e
fora a uma deciso estatal promovida aps a realizao dos debates, em
regra calcada no consenso.
Convm registrar, entretanto, que o acesso informao no
propicia automaticamente o equilbrio de correntes de pensamento integrantes
de determinada audincia pblica se os destinatrios da informao detida pelo
Estado no possurem um nvel de escolaridade razovel, que permita o
processamento desta e sua utilizao nas linhas de argumentao presentes
nos debates.82

80
Idem.
81
Ibidem. p. 41.
82
A divulgao em 1 de julho de 2010 dos resultados referentes ao ano de 2009 do ndice de
Desenvolvimento da Educao Bsica Ideb no Brasil revelou ser inquietante a qualidade do
ensino mdio no pas, que praticamente no avanou desde a avaliao anterior realizada em
2007 e encontra-se em patamar bem inferior ao de pases desenvolvidos. A seguinte matria
jornalstica detalha a situao narrada Resultado do ensino mdio preocupante, diz
 51

Alm do acesso informao, de um nvel de escolaridade razovel

dos participantes, bem como da observncia das regras e dos princpios que
regem a matria, a definio de um local de fcil acesso para realizao do
evento constitui um aspecto singelo de fundamental importncia para o
sucesso da audincia pblica.83

1.6 A distino entre audincia pblica, town meetings e open meetings

A audincia pblica possui um papel de destaque no conjunto de

mecanismos de participao popular na tomada de deciso do Poder Pblico.
No entanto, outros instrumentos de participao popular na tomada de deciso
estatal previstos em diversos ordenamentos jurdicos dinamizam e oxigenam o
regime democrtico, sem, contudo, se confundir com a audincia pblica.
Dentre os referidos mecanismos, citamos 1. a consulta pblica,
analisada na seo 1.2.1 do presente captulo e na seo 2.3 infra; 2. o
instituto do consentimento prvio, livre e informado, tambm analisado na
seo 2.3; e 3. os town meetings e open meetings, ambos de origem anglo-
sax, tal como a audincia pblica (public hearing).84

especialista, disponvel em <http://g1.globo.com/vestibular-e-

educacao/noticia/2010/07/resultado-do-ensino-medio-no-ideb-e-preocupante-diz-
especialista.html.> Acesso em 02/07/2010.
83
A manobra de marcar audincias pblicas em locais afastados da sede do ente responsvel
pela sua realizao visando a interferir nos rumos do evento narrada por GORDILLO no
seguinte trecho de sua obra: En ocasiones la administracin se excede en una repentina
vocacin provincialista y realiza las audiencias pblicas en lugares alejados de su propia
sede, con lo cual ocasiona gastos innecesarios a los usuarios y consumidores que desean
concurrir a tales audiencias. Es lo que ocurri con las audiencias pblicas para la
reestrutucturacin tarifaria en 1995 y 1996. En tales casos ha existido desviacin de poder ya
que el propsito fue lograr una expresin de opiniones que se estimaba ms favorable al
proyecto estatal... (op. cit., p. 12).
84
Dalmo de Abreu DALLARI elenca entre os mecanismos de participao popular mais
difundidos no mundo os seguintes institutos: o referendum, o plebiscito, a iniciativa, o veto
popular e o recall. Os trs primeiros institutos sero analisados mais detidamente na seo 2.3
deste trabalho. De acordo com o supramencionado autor, pelo veto popular concede-se aos
eleitores aps a aprovao de um projeto legislativo um determinado prazo para que requeiram
a aprovao popular. A lei no entra em vigor antes de decorrido tal prazo e, na hiptese de
haver a solicitao por um certo nmero de eleitores, permanece com sua vigncia suspensa
at as prximas eleies, quando ento o eleitorado decide se ela deve ou no ser posta em
vigor. No que concerne ao recall, mecanismo de participao popular tipicamente norte-
 52

O campo de abrangncia da audincia pblica muito vasto, sendo

crescente a sua concretizao no cenrio nacional. Tais circunstncias, aliadas
com o ainda pouco contato dos administradores pblicos e operadores do
direito com os institutos do town (hall) meeting e open meeting na realidade
brasileira tornam relevante a realizao da distino entre audincia pblica e
os referidos instrumentos.
Neste passo, conforme salienta GORDILLO, na audincia pblica h
uma participao do pblico como parte interessada e ativa, com direitos de
natureza procedimental inseridos dentro da concepo de devido processo
constitucional (direito de produzir prova e controlar a que se produz, alegar,
etc.) O conceito de participao pblica , desta forma, essencial ao de
audincia pblica estabelecido por lei. Ademais, uma das finalidades precpuas
da audincia pblica escutar objees formais a um projeto oficial sob pena
de nulidade.
O town meeting, por seu turno, possui, segundo o referido
administrativista, um carter informal mais acentuado que o da audincia
pblica e se limita a um intercmbio livre de opinies entre a autoridade e os
cidados sobre um determinado tema. Tal como um candidato a determinado
cargo pblico que se dirige a determinada comunidade para expor suas idias
e escutar as idias locais, mas realizado por um detentor de cargo pblico para
se assegurar que se encontra atuando de forma sintonizada com as aspiraes
e os desejos da comunidade sobre temas gerais, que no supem uma tomada
de deciso concreta ulterior.85

americano, destaca DALLARI que em sua forma de aplicao mais conhecida, referente
revogao da eleio de um legislador ou funcionrio eletivo, exige-se que determinado
nmero de eleitores requeira uma consulta opinio do eleitorado acerca da manuteno ou
revogao de um mandato conferido a algum, mediante a realizao de um depsito em
dinheiro. O impugnado tem garantido seu direito de apresentar ampla defesa em favor da
manuteno de seu mandato. Se a maioria dos eleitores decidir pela revogao do mandato
esta se efetiva. Caso contrrio, o mandato no se revoga e os requerentes perdem em favor do
Estado o dinheiro depositado (in Elementos da teoria geral do Estado, 19. Ed. atual. So
Paulo: Saraiva, 1995, p 130-131).
85
Um exemplo de Town Hall Meeting que foi amplamente noticiado na mdia internacional foi o
realizado pelo presidente dos Estados Unidos da Amrica em 26 de maro de 2009. No
referido evento, transmitido ao vivo pela rede mundial de computadores internet, Barack
Obama procurou escutar as preocupaes e concepes dos cidados americanos acerca de
uma grave crise econmica que abalou o referido pas e grande parte do mundo, a
 53

Por sua vez, o open meeting, segundo GORDILLO, trata-se de um

rgo de direo colegiada de um ente ou agncia, onde a participao do
pblico limita-se a tomar conhecimento de todo o processo de deliberao dos
membros do rgo colegiado. O alcance da participao nas audincias
pblicas e nos open meetings so distintos, porquanto no h debates entre os
integrantes do rgo colegiado e o pblico nestes, mas em ambos os casos h
uma preocupao com a transparncia na tomada de deciso estatal.
O estudo sistemtico da participao popular e da sua conformao
em diversos institutos o objeto do captulo seguinte.

denominada Crise dos Subprimes. No referido encontro o presidente respondeu a perguntas

encaminhadas via internet de diversas regies do pas. A matria jornalstica Entenda a crise
financeira que atinge a economia dos EUA, disponvel em
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u445011.shtml>. Acesso em 17/05/2010
detalha como tal crise foi desencadeada.
 54

2 PARTICIPAO POPULAR E DEMOCRACIA

Aps um exame conceitual e funcional da audincia pblica no direito

positivo brasileiro e de sua relao com os trs Poderes e o Ministrio Pblico,
alm da importncia do direito fundamental informao na concretizao da
audincia pblica, busca-se neste captulo contextualizar tal instituto como um
dos mecanismos de participao popular do Estado Democrtico de Direito em
sintonia com a concepo de democracia deliberativa procedimental de Jrgen
HABERMAS.

2.1 Estado Democrtico de Direito e Participao Popular

Realizada uma abordagem descritiva do instituto da audincia

pblica no captulo anterior, bem como a sua ligao intrnseca com a
participao popular, passa-se no presente captulo ao estudo da relevncia
desta modalidade de participao para a concepo de democracia deliberativa
procedimental de Habermas, tema central deste captulo, iniciando-se pelo
exame do Estado Democrtico de Direito.
A complexidade do conceito de Estado Democrtico de Direito
evidencia-se de plano pela impossibilidade de desmembramento da
86
expresso. Em outras palavras, o Estado democrtico precisa seguir um
conjunto normativo, assim como um Estado de direito h que institucionalizar a
democracia, atravs de diversas formas, as quais sero aprofundadas
posteriormente.
No obstante, se tentar analisar o que significam as expresses
''Estado de direito'' e ''Estado democrtico'' sem deixar de condicionar o sentido
de uma ao da outra, pois ao estarem conjugadas em um nico conceito.
86
Nessa direo, Uadi Lammgo BULOS chega a afirmar que as expresses analisadas
inexistem separadamente, tamanha a seriedade de seu significado conjuntamente, que tem o
fim de reforar a origem do Estado Democrtico de Direito, o qual surgiu em oposio ao
Estado de Polcia, autoritrio e que repudia as liberdades pblicas (in Constituio Federal
anotada. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p.78-79).
 55

A noo de Estado de direito surge em oposio ao Estado

absolutista e caracterstica de conceder privilgios a determinados grupos
como nobreza e clero. Significa um Estado orientado conforme as leis, as quais
so fundamento e limite da atuao estatal. Por intermdio da submisso de
todos lei, estabelece-se a igualdade jurdica.87 A origem da Constituio
como meio de fundao deste Estado confunde-se com o surgimento do
Estado de direito, sendo, consoante anota ANJOS FILHO, discutvel o que
surgiu primeiro.88
O fundamento do Estado de direito est, como referido, na busca da
igualdade jurdica, bem como na garantia do exerccio irrestrito das liberdades
individuais, independentemente da situao social de cada indivduo.89
Ressalta-se que Estado de direito no significa meramente um
conjunto de normas, sua concepo pressupe a sujeio do poder a princpios
e regras jurdicas que buscam assegurar a liberdade, a igualdade e segurana
dos cidados. Significa, portanto, a garantia de todos os cidados de que seus
direitos estaro assegurados na lei.90
O Estado democrtico, por sua vez, se concretiza atravs da
soberania popular, da vontade popular, bem como na participao democrtica
dos cidados nas decises do Estado, no exerccio do poder poltico por
intermdio do sufrgio universal e do voto igualitrio, secreto e direto, assim
como por outras formas de participao real do povo.91
Destarte, o conceito de Estado democrtico exprime materialidade e
no apenas um conjunto de regras de escolha ou confirmao. Nessa linha de
raciocnio, o referido conceito exige a efetiva participao popular no exerccio
do poder, bem como a ateno dos cidados aos objetivos e fins do exerccio
do poder.92

87
LEAL, Mnia Clarissa Hennig in BARRETO, Vicente de Paula (Coordenador). Dicionrio de
filosofia do direito. So Leopoldo e Rio de Janeiro: Editora Unisinos e Livraria Editora Renovar,
2006, p. 289.
88
ANJOS FILHO, Robrio Nunes dos. Estado democrtico de direito: conceito, histria e
contemporaneidade. Disponvel em: www.ibec.inf.br/roberio.pdf. Acesso em 10 jun. 2010. p.
02.
89
Ibidem, p. 03.
90
CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada
Volume I. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 205.
91
Ibidem, p. 206.
92
Ibidem, p. 207.
 56

Nesse contexto, extrai-se que o Estado Democrtico funda-se no

princpio da soberania popular, no qual se impe efetiva e operante
participao do povo na gesto da coisa pblica.
De acordo com CANOTILHO e MOREIRA a no qualificao
democrtica do conceito de Estado de direito acarretaria a possibilidade do
conceito ser adotado em um sentido unicamente formal, meramente uma
ratificao jurdico-poltica, inclusive numa perspectiva oposta democracia.93
O Estado democrtico, por seu turno, deve conter a qualificao de
direito, assegurando assim que os institutos de democracia estejam
submetidos lei maior, Constituio e refletidos, deste modo, em todo o
ordenamento jurdico.94 Por conseguinte, tem-se a aglutinao das expresses
e seus significados, formando assim um Estado Democrtico de Direito.
Com efeito, a qualificao democrtico agregada ao Estado de direito
vem exigir que a real participao dos cidados no exerccio do poder e
consubstancia o cerne do Estado Democrtico de Direito, com a efetiva
proteo dos cidados contra a prepotncia, o arbtrio e a injustia.95
A exigncia da participao efetiva tem por objetivo, em certo
sentido, diminuir a distncia entre o poder e os cidados decorrente da
democracia representativa moderna. Portanto, a participao popular nos
processos decisrios parte integrante do Estado Democrtico de Direito. 96
As bases do Estado Democrtico de Direito so o pluralismo
poltico97 e os direitos fundamentais, havendo uma estreita ligao entre
ambos.
Consoante CANOTILHO e MOREIRA, o pluralismo poltico identifica-
se por grupos ou centros de diversas concepes polticas e ainda, de diversas
formas de organizao poltica, permitindo a disputa entre eles atravs do
sufrgio popular, do direito de oposio e os dos direitos das minorias. Os

93
Ibidem, p. 204-205.
94
Ibidem, p. 207.
95
Ibidem, p. 206.
96
Ibidem, p. 212.
97
BOBBIO, Norberto. Dicionrio de Poltica. 13 ed. Volume 2. Braslia: Editora Universidade de
Braslia, 2007, p. 928. Pluralismo poltico [...] a concepo que prope como modelo a
sociedade composta de vrios grupos ou centros de poder, mesmo que em conflito entre si,
aos quais atribuda a funo de limitar, controlar e contrastar, at o ponto de o eliminar, o
centro do poder dominante, historicamente identificado com o Estado.
 57

direitos fundamentais encontram-se relacionados ao pluralismo, tendo em vista

que vrios daqueles constituem garantias deste, como o direito de expresso,
de associao, de partidos polticos, sendo, portanto, mais do que apenas
direitos (vertente subjetiva), mas elementos institucionais do Estado
Democrtico de Direito (vertente objetiva).98
Nesse contexto, no pluralismo poltico a democracia impe formas
plurais de organizao da sociedade, desde a multiplicidade de partidos at a
variedade de igrejas, escolas, empresas, sindicatos, organizaes culturais,
enfim, de organizaes e ideias que tm viso e interesses distintos daqueles
adotados pelo Estado. Desta forma, o pluralismo franqueia a possibilidade de
oposio no seio do Estado, assim como um maior controle deste.
So objetivos de um Estado Democrtico de Direito a realizao da
democracia econmica, social e cultural, bem como o aprofundamento da
democracia participativa. Tais objetivos constituem, inclusive, elementos
essenciais do conceito de Estado democrtico de direito, na medida em que a
concretizao de uma democracia plena depende da realizao dos
mencionados objetivos.99
Ao examinar a concepo de democracia econmica, social e
cultural, h que se analisar o Estado social, cujo conceito congloba estes
objetivos do Estado Democrtico de Direito. Com efeito, o Estado social (ou
Welfare State) surgiu pela necessidade material do direito igualdade,
assegurado at ento apenas formalmente. O Estado passou a garantir aos
cidados direitos sociais mnimos como educao, sade e trabalho, buscando
corrigir as desigualdades e injustias sociais.100

98
CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. op. cit., p. 207.
99
Ibidem, p. 210.
100
LEAL, Mnia Clarissa Hennig in BARRETO, Vicente de Paula (Coordenador). Dicionrio...,
op. cit., p. 291. O Estado de Bem-Estar Social (ou Welfare State, como chamado), no
abandonou o seu primado, assimilando, unicamente, novos ideais de conformao e novos
interesses, notadamente de parte das classes operrias densificadas por ocasio da
Revoluo Industrial e da expanso dos ncleos urbanos, que, diante das graves
desigualdades verificadas na realidade social, passam a exigir novas atuaes de parte do
Estado, fazendo com que se inaugure uma pretenso material de igualdade, em substituio
mera igualdade formal, tpica do liberalismo. [...] Para dar conta dessas novas demandas,
porm, passa-se a exigir do Estado uma atuao mais positiva e ativa no sentido de garantia
dos direitos sociais mnimos assegurados aos indivduos, tais como educao, sade e
trabalho, dentre outros.
 58

Portanto, verifica-se que o objetivo do Estado Democrtico de Direito,

no tocante democracia econmica, social e cultural, a realizao do Estado
social, como a efetivao prtica da justia social.101
Outro objetivo no menos relevante do Estado Democrtico de
Direito a democracia participativa, elemento essencial de sua concepo. Tal
objetivo propugna a interveno do maior nmero de cidados possvel nas
tomadas de deciso das instncias do poder e busca, como referido
anteriormente, suprir a distncia entre o poder e os cidados. A audincia
pblica um importante meio para a efetivao deste objetivo.
BULOS destaca que a importncia da participao no governo
democrtico se reflete claramente por ser parte da soberania popular,
qualidade mxima do poder extrada da soma dos atributos de cada membro
da sociedade estatal.102 A soberania popular no se encontra exercida nas
democracias representativas quando se impede os cidados de determinar
concretamente atos dos governantes.103
Observa-se, portanto, que a participao dos cidados promove o
Estado Democrtico de Direito e no apenas uma ratificao jurdica formal de
direitos, alm de diminuir a distncia entre o poder e o povo soberano. Tal
participao concretiza-se atravs de todas as formas possveis, como o voto,
plebiscito, referendo, leis de iniciativa pblica entre outras que sero analisados
adiante.
Na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, a expresso
Estado Democrtico de Direito abrange valores que refletem seu significado em
diversos princpios, dentre os quais se destacam: a liberdade pessoal, a
liberdade de conscincia, a liberdade de pensamento, a inviolabilidade da vida
e a igualdade de todos perante a lei.

101
CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. op. cit., p. 211.
102
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio..., op. cit., p.492. Soberania popular a qualidade
mxima do poder extrada da soma dos atributos de cada membro da sociedade estatal,
encarregado de escolher os seus representantes no governo atravs do sufrgio universal e do
voto direto, secreto e igualitrio.
103
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. tomo VII Estrutura constitucional da
democracia. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 63.
 59

2.2 Participao popular no constitucionalismo brasileiro

No obstante a participao popular tenha sido aplicada

recentemente, faz-se necessrio perscrutar as cartas constitucionais brasileiras
em busca de dispositivos que se refiram participao popular no processo
decisrio administrativo, legislativo ou em outros atos estatais.
Na Carta Imperial de 1824, originada por ato imperial de Dom Pedro I
e fortemente influenciada pelas idias de Clermonte Tonerre e Benjamin
Constant, sobretudo na formao da dinmica e estrutura do Poder
Moderador,104 verifica-se apenas um dispositivo que alude, de forma expressa,
participao popular. Trata-se do artigo 71, que inicia a disciplina dos
Conselhos Gerais de Provncia, verbis:

Art. 71. A Constituio reconhece, e garante o direito de intervir todo o

Cidado nos negcios da sua Provncia, e que so imediatamente
105
relativos a seus interesses peculiares.

O direito de interveno supramencionado refere-se aos negcios da

Provncia que sejam imediatamente relativos aos interesses peculiares do
cidado. O artigo seguinte determina que tal direito ser exercidos na Cmara
dos Distritos, por meio do Conselho Geral da Provncia.

Art. 72. Este direito ser exercitado pelas Camara dos Distritos, e pelos
Conselhos, que com o titulo de - Conselho Geral da Provncia se deve
estabelecer em cada Provncia, onde no, estiver colocada a Capital
106
do Imperio.

O direito de interveno previsto no artigo 71 da Constituio Poltica

do Imprio do Brasil no satisfaz os objetivos da participao popular exigida
pelos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, seja porque restrito
quanto aos temas e quanto participao de todos os cidados, bem como
104
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio..., op. cit., p. 57.
105
BRASIL, Presidncia da Repblica. Constituio Poltica do Imprio Do Brasil (1824).
Disponvel em: www.presidencia.gov.br. Acesso em 20 de Maro de 2010.
106
BRASIL, Presidncia da Repblica. Constituio Poltica do Imprio Do Brasil (1824).
Disponvel em: www.presidencia.gov.br. Acesso em 20 de Maro de 2010.
 60

porque apenas permite a formulao de propostas, mas no permite que os

cidados participem do processo decisrio, realizado pela Assembleia Geral ou
pelo Imperador.
A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil,
promulgada em 24 de fevereiro de 1891, com ntida influncia de Montesquieu
refletida na trplice separao de poderes,107 no obstante tenha sido
promulgada, apenas promoveu a eleio do Presidente e Vice-Presidente da
Repblica atravs do sufrgio direto da Nao, conforme artigo 47 desta
Constituio, in verbis:

Art. 47 - O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica sero eleitos

108
por sufrgio direto da Nao e maioria absoluta de votos.

No entanto, tal carta constitucional nada props acerca de outras

formas de participao popular mais especficas no processo deliberativo e
decisrio. Em frmula que veio a se repetir nas cartas constitucionais
posteriores, estabeleceu de forma genrica em seu artigo 72 a inviolabilidade
dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade.
A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil,
promulgada em 16 de julho de 1934, por seu turno, apesar de vir com um
esprito social expresso em diversos artigos acerca de direitos sociais dos
trabalhadores, inovar com a previso em seu texto dos remdios
constitucionais mandado de segurana e ao popular, assegurar as
liberdades pblicas e institucionalizar rgos como o Ministrio Pblico, no
estabeleceu o direito de participao em seu texto, apenas dispondo
vagamente acerca do direito de liberdade em moldes semelhantes carta
constitucional anterior, conforme art. 113:

Art. 113. A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros

residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes
109
liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade.

107
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio..., op. cit., p. 58.
108
BRASIL, Presidencia da Repblica. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil
(1891). Disponvel em: www.presidencia.gov.br. Acesso em 20 de Maro de 2010.
109
BRASIL, Presidencia da Repblica. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil
(1934). Disponvel em: www.presidencia.gov.br. Acesso em 20 de Maro de 2010.
 61

A Constituio de 1937, inspirada na Carta ditatorial de 1935 da

Polnia, reduziu os direitos e garantias individuais, promoveu a
desconstitucionalizao do mandado de segurana e da ao popular,
estabeleceu a eleio indireta da Cmara dos Deputados e do Conselho
Federal - substituto do Senado - bem como do Presidente da Repblica, eleito
por um colgio eleitoral. A eleio presidencial seria direta apenas na hiptese
do ento Presidente indicar um candidato para concorrer com o candidato
eleito pelo colgio eleitoral.110
A referida carta constitucional, outorgada por Getlio Vargas, previa
em seu artigo 187 a realizao de um plebiscito111 nacional para legitim-la que
nunca veio a se concretizar:

Art. 187. Esta Constituio entrar em vigor na sua data e ser

submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em decreto do
Presidente da Repblica. Os oficiais em servio ativo das foras
armadas so considerados, independentemente de qualquer
formalidade, alistados para os efeitos do plebiscito.

A Constituio dos Estados Unidos do Brasil promulgada em 18 de

setembro de 1946, fortemente influenciada por correntes de pensamentos
advindos do mundo ps-guerra, especificamente pelas constituies da Itlia,
Frana, Alemanha, Iugoslvia, Polnia, trouxe uma redemocratizao ao Brasil,
retomando muitos princpios constitucionais e reintroduzindo institutos como o
mandado de segurana e a ao popular na texto constitucional.
A Assemblia Constituinte instalada em 2 de fevereiro de 1946, a
qual agregava pessoas de diversas faces, se preocupou inicialmente em
assentar os princpios do regime representativo, buscando a harmonia e a
independncia dos poderes. Entretanto, diferentemente das anteriores, a
Constituio de 1946 previu o plebiscito da populao diretamente interessada,
em caso de incorporao, subdiviso ou desmembramento de Estados,
conforme disposto no artigo 2, in verbis:

110
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio..., op. cit., p. 60.
111
A despeito da referncia a plebiscito, o instituto, em verdade, de acordo com a conceituao
doutrinria majoritria e a regulamentao legal atual (Lei n. 9.709/98) trata-se de referendo.
 62

Art 2 - Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou

desmembrar-se para se anexarem a outros ou formarem novos
Estados, mediante voto das respectivas Assemblias Legislativas,
plebiscito das populaes diretamente interessadas e aprovao do
112
Congresso Nacional.

Ademais, assegurou de forma geral o direito liberdade do cidado,

no seu artigo 141.
A Constituio de 1967, apenas formalmente discutida e aprovada
por um Congresso Nacional sob presso e sem garantias, diminuiu hipteses
de participao popular, ao reduzir as oportunidades em que poderia haver
eleio direta municipais.113 Em seu texto previu o direito liberdade, conforme
art. 150 e seus respectivos pargrafos, sem disposies mais especficas
acerca da participao popular nos atos e medidas do Estado.
Em 17 de outubro de 1969, a Junta Militar que assumiu o poder
durante o perodo de doena do ento Presidente Costa e Silva, promoveu
significativas mudanas no texto constitucional de 1967, o que para parcela
significativa da doutrina representou um novo Texto Constitucional.114
No tocante ao direito de participao popular, vale destacar uma
mudana empreendida por meio da Emenda 1/69, qual seja, a previso de
consulta prvia populao para criao de municpios, conforme artigo 14, in
verbis:

Art. 14. Lei complementar estabelecer os requisitos mnimos de populao

e renda pblica, bem como a forma de consulta prvia s populaes, para
115
a criao de municpios.

Especificamente em relao ao direito de participao, no houve

outras mudanas no sentido de implement-lo atravs da Emenda 1/69 alm

112
BRASIL, Presidencia da Repblica. Constituio dos Estados Unidos do 1946. Disponvel
em: www.presidencia.gov.br. Acesso em 20 de Maro de 2010.
113
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio..., op. cit., p. 61-62.
114
Nesse sentido, SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 14 ed., So
Paulo: Malheiros, 1997, p. 88 apud BULOS, Uadi Lammgo. Constituio..., op. cit., p. 62,
verbis: Terica e tecnicamente, no se tratou de emenda, mas de nova constituio. A
emenda s serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se promulgou
texto integralmente reformulado, a comear pela denominao que se lhe deu: Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se chamava apenas Constituio do
Brasil.
115
BRASIL, Presidencia da Repblica. Constituio da Repblica Federativa Brasileira de
1969. Disponvel em: www.presidencia.gov.br. Acesso em 20 de Maro de 2010.
 63

desta previso da consulta prvia para criao de municpios dependente de lei

complementar.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 5
de outubro de 1988, influenciada pelas Constituies portuguesa, espanhola,
italiana e francesa, representou a transio do antigo regime para uma Nova
Repblica, sendo marcada por introduzir em seu texto diversos dispositivos
asseguradores da participao popular. No seu artigo 5, caput, estabelece de
forma genrica a inviolabilidade dos direitos de liberdade e igualdade,
especificando no seu artigo 14 que o exerccio da soberania popular ocorre por
meio do sufrgio universal, pelo voto direto e secreto, com valor igual para
todos, bem como, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e iniciativa
popular, in verbis:

Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e

pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da
lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
116
III - iniciativa popular.

Alm desta previso especfica, h diversas menes no decorrer do

texto constitucional que reforam o compromisso do Texto Constitucional de
1988 com a participao popular e, consequentemente, com o Estado
Democrtico de Direito.
Nesse sentido, o 4 do artigo 27117 da Constituio de 1988
estabelece que a lei dispor sobre a iniciativa popular no processo legislativo
estadual. Em outras palavras, o referido dispositivo constitucional assegurou de
forma inovadora o direito da participao popular no processo de produo

116
BRASIL, Presidencia da Repblica. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Disponvel em: www.presidencia.gov.br. Acesso em 20 de Maro de 2010. Tal regra repercute
no art. 61 do Texto Constitucional, dispositivo que disciplina a iniciativa de projetos de leis
complementares e ordinrias. O 2 do referido preceito constitucional detalha como ocorre a
iniciativa popular de projeto de lei.
117
Art. 27. O nmero de Deputados Assemblia Legislativa corresponder ao triplo da
representao do Estado na Cmara dos Deputados e, atingido o nmero de trinta e seis, ser
acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze. 4 - A lei dispor
sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual. (in BRASIL, Presidencia da
Repblica. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em:
www.presidencia.gov.br. Acesso em 20 de Maro de 2010).
 64

legislativa estadual, no existente nas constituies anteriores.118 Previso

semelhante tambm se estendeu aos Municpios, consoante a regra contida no
inciso XIII do artigo 29 da CRFB/88, que possibilita a iniciativa popular de
projetos de lei de interesse especfico do Municpio, da cidade ou de bairros,
atravs de manifestao de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado.119
Em matria de administrao pblica tambm h disposio que
aborda a participao do usurio, conforme artigo 37, 3, 120 da CRFB/88, o
qual estabelece que a lei disciplinar as formas de participao do usurio na
administrao pblica direta ou indireta.
No campo da seguridade social tambm se verifica previso de
participao popular. No que toca sade esta previso est consubstanciada
no inciso III do art. 198, que traa as diretrizes do Sistema nico de Sade
SUS, in verbis:

Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede

regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico,
organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
121
III - participao da comunidade.

No mbito da assistncia social h previso semelhante no inciso II

do art. 204, que estabelece:

Art. 204. As aes governamentais na rea da assistncia social sero

realizadas com recursos do oramento da seguridade social, previstos
no art. 195, alm de outras fontes, e organizadas com base nas
seguintes diretrizes:
II - participao da populao, por meio de organizaes
representativas, na formulao das polticas e no controle das aes
122
em todos os nveis.
118
BRASIL, Presidencia da Repblica. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Disponvel em: www.presidencia.gov.br. Acesso em 20 de Maro de 2010.
119
BRASIL, Presidencia da Repblica. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Disponvel em: www.presidencia.gov.br. Acesso em 20 de Maro de 2010.
120
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: 3 A lei
disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta,
regulando especialmente: [...]. (in BRASIL, Presidencia da Repblica. Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: www.presidencia.gov.br. Acesso em 20
de Maro de 2010).
121
BRASIL, Presidencia da Repblica. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Disponvel em: www.presidencia.gov.br. Acesso em 20 de Maro de 2010.
122
BRASIL, Presidencia da Repblica. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Disponvel em: www.presidencia.gov.br. Acesso em 20 de Maro de 2010.
 65

Da mesma forma, no que diz respeito ao direito de educao, dispe

o artigo 205, da CRFB, que ser promovido e incentivado com a colaborao
da sociedade, sendo interpretada tal disposio em favor da participao
popular no processo deliberativo e decisrio de questes fundamentais do
Estado democrtico de direito concernentes educao.123
O 3 do art. 231 da CRFB traz outra regra inovadora em matria de
participao popular, atinente ouvida das comunidades indgenas acerca do
aproveitamento de recursos hdricos, includos os potencias energticos, a
pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras que ocupam
tradicionalmente:

Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social,

costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre
as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-
las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais
energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras
indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso
Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada
participao nos resultados da lavra, na forma da lei.

Assim, depreende-se do exame da Constituio da Repblica vigente

que a participao popular prevista em diversos dispositivos de seu texto. 124
Tal caracterstica da Carta Constitucional de 1988 demonstra seu esprito
moderno, consoante sustenta o doutrinador Jos Roberto DROMI, jurista
argentino, que ao tratar do constitucionalismo do futuro, menciona a

123
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa,
seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. (in BRASIL,
Presidencia da Repblica. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel
em: www.presidencia.gov.br. Acesso em 20 de Maro de 2010).
124
De acordo com DOBROWOLSKI, alm dos dispositivos constitucionais analisados, referem-
se participao popular os seguintes artigos da CRFB/88: 10; 11; 18 e , 29, XII (sobre a
participao, no nvel local, perante a administrao municipal); 187; 194, VII; 216, 1; 224;
227, 1, que se associam a outras modalidades participativas na formulao das leis
(iniciativa popular de leis, referendo e plebiscito) e na fiscalizao concreta dos atos
administrativos (como a ao popular, o direito de petio), alm das possibilidades de
associao (civil, sindical etc.) e de defesa judicial de interesses atravs de distintas aes
coletivas, manejadas por entidades privadas ou, inclusive, por rgos pblicos no interesse da
sociedade atribuio especialmente conferida ao Ministrio Pblico, mas que, eventualmente,
pode ser desempenhada pela representao das pessoas jurdicas de direito pblico interno,
quando atuam na proteo ao interesse pblico (do Estado, e no do governo). (In
DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. O pndulo...op. cit., p. 227 nota de rodap n. 439).
 66

participao popular como um dos seis valores fundamentais que marcaro as

constituies do porvir, onde o povo ser convocado para participar de forma
ativa, integral, equilibrada e responsvel nos negcios do Estado. De acordo
com referido autor, busca-se atravs da participao ativa do cidado na
gesto da res publica a eliminao da indiferena social. Definitivamente,
conforme assevera DROMI, no h Estado Democrtico de Direito sem a
participao real e efetiva dos corpos intermedirios da sociedade.125
Como assentado, no Texto Constitucional existem diversas previses
de participao do cidado na administrao pblica. Todas elas emanam do
art. 1 da Constituio, de importncia destacada na atual ordem constitucional:

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio

indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
126127
Constituio.

Tal dispositivo estabelece que a Repblica Federativa do Brasil

constitui um Estado Democrtico de Direito, descreve seus fundamentos nos
incisos I a V, bem como prev expressamente em seu pargrafo nico que
todo poder emana do povo, o qual o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente.

125
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio..., op. cit., p. 22.
126
BRASIL, Presidencia da Repblica. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Disponvel em: www.presidencia.gov.br. Acesso em 20 de Maro de 2010.
127
De acordo com a abordagem conferida pela doutrina ao supramencionado dispositivo
constitucional, o Brasil constitui uma democracia representativa, a qual se torna semidireta
atravs dos mecanismos de democracia direta inseridos nos incisos do referido artigo
constitucional. Nesse sentido, LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13 ed. So
Paulo: Saraiva, 2009, p. 15.
 67

2.3 Mecanismos de participao popular

A participao popular, objetivo do Estado Democrtico de Direito,

como anteriormente analisado, constitui tambm, alm de fundamento de ao
do Estado, fundamento de organizao e legitimidade do prprio Estado, no
sentido de que torna possvel o exerccio da soberania pelo sujeito detentor
deste direito, efetivamente.128 Alm do que, para o cidado, a participao na
vida poltica consubstancia uma forma de realizao pessoal ou de
desenvolvimento de sua personalidade.129
A forma democrtica atual demonstra mudanas fticas decorrentes
de diversos fatores que sero analisados de forma detida adiante, como a
globalizao mundial, o crescente multiculturalismo, e a massificao das
democracias, os quais provocam a necessidade de criao e incremento de
novos institutos que busquem revigorar as bases do Estado Democrtico de
Direito, seus objetivos e princpios.
Giacomo SANI afirma que a participao popular no deve ser
meramente passiva, deve ser o mximo possvel exercida ativamente pelos
cidados. Participar das deliberaes, nesta interpretao, significa debater
desde o incio temas que podem afetar direitos e interesses de todos, elaborar
conjuntamente, argumentar, produzir provas e chegar a um consenso acerca
do melhor, da vontade geral. No deve significar aceitar algo previamente
preparado, simplesmente fornecendo seu consentimento. As decises
emanadas pelas autoridades pblicas devem, nesta concepo, ser
fundamentadas.130
Sobre as diferentes interpretaes de participar, SANI esclarece que
h trs formas ou nveis de participao poltica: a presena, a ativao e a
participao. A presena importa em comportamentos meramente receptivos,
passivos, como a presena em reunies onde o indivduo no contribui
pessoalmente; a ativao, por seu turno, significa o desenvolvimento pelo
indivduo de atividades, dentro ou fora da organizao poltica, incumbidas por
128
CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio..., op. cit., p. 200.
129
MIRANDA, Jorge. Manual..., op. cit., p. 103.
130
BOBBIO, Norberto. Dicionrio..., op. cit., p. 888.
 68

delegao, como o envolvimento em campanha eleitoral, em manifestaes

etc.; e a participao em sentido estrito significa a participao direta ou
indireta onde se verifica a funo exercida pela audincia pblica no
processo decisrio pelo indivduo.131
O objetivo fundamental de uma democracia participativa, nessa
acepo, exige que as autoridades competentes abram espao para
manifestaes da sociedade, no intuito de viabilizar que todos os cidados
reflitam acerca dos possveis efeitos de determinada deciso e assim possam
argumentar diretamente ou por meio de entidades representativas.
De acordo com MIRANDA, alm de constituir o exerccio do direito
pelo sujeito titular do poder soberano, diretamente e legitimamente, h ainda a
transparncia que se d ao processo deliberativo e decisrio acerca dos
direitos e interesses em questo. Ademais, cidados que participam so
cidados ativos. Quando os cidados de uma comunidade poltica de um pas
detm tais direitos, tem-se um povo ativo.132
Convm, neste momento, analisar as principais formas de expresso
da vontade popular previstas atualmente em alguns ordenamentos jurdicos,
com o propsito de verificar o seu alcance.

2.3.1 Sufrgio universal - direito ao voto

O sufrgio ou jus suffragii o direito que torna os cidados optimo

jure ou cidados ativos e representa o direito poltico mximo em razo de ser
atravs dele que os cidados escolhem os governantes e, por conseguinte,
selecionam, de forma direta ou indireta, as principais coordenadas polticas do
Estado.133 O direito ao sufrgio est intimamente relacionado ao referendo e ao
plebiscito, os quais sero examinados a seguir, no sentido de que para
externar sua deciso individual no referendo ou plebiscito o eleitor precisa estar
assegurado do direito ao sufrgio universal.
131
BOBBIO, Norberto. Dicionrio... ,op. cit., p. 888-889.
132
MIRANDA, Jorge. Manual..., op. cit., p. 102.
133
Ibidem. p. 100.
 69

Segundo LENZA, o direito ao sufrgio universal considerado ncleo

dos direitos polticos, caracterizado tanto pela capacidade eleitoral ativa, ou
seja, o direito de votar, a capacidade de ser eleitor, alistabilidade; como pela
capacidade eleitoral passiva, isto , o direito de ser votado, a elegibilidade.134
MIRANDA destaca que o direito ao sufrgio pode ser classificado em
razo de diferentes critrios, dentre os quais destacamos: 1. quanto ao sujeito:
a) universal: todos os cidados esto habilitados a participar, verificados alguns
requisitos objetivos; ou b) restrito: na hiptese de ser limitado por fatores de
natureza econmica, intelectual ou habilitaes literrias; 2. quanto ao
contedo: a) nico, se a cada eleitor corresponder um voto; ou b) mltiplo, se o
eleitor tem tantos votos quantas qualidades determinadas ou condies
jurdicas (simples cidado, ou titular de um cargo, por exemplo); 3. quanto
observncia da igualdade: a) sufrgio igualitrio: todos os eleitores se
encontram em igual posio; ou b) sufrgio inigualitrio: h diferenciaes; 4.
quanto relao com os titulares dos cargos eletivos: a) sufrgio direto: os
eleitores elegem os titulares diretamente, sem intermedirios; ou b) sufrgio
indireto: h graus de eleies intermedirias; 5. quanto ao exerccio: a)
facultativo: no h obrigatoriedade de votar; ou b) obrigatrio: os eleitores
esto adstritos ao dever de votar, inclusive com sanes aplicveis em caso de
descumprimento deste dever; e 6. quanto forma de exteriorizao: a) sufrgio
aberto: o voto deve ou pode ser revelado; ou b) sufrgio secreto: h a garantia
do eleitor de no ter de revelar seu voto.135
Na CRFB/88 o sufrgio universal encontra-se previsto no caput do
artigo 14, acima transcrito.
No Brasil o voto direto, no sentido de que o eleitor vota diretamente
no candidato, sem eleies intermedirias, excetuando-se na possibilidade de
vacncia do cargo de Presidente e Vice-Presidente da Repblica nos ltimos
dois anos do mandato, situao em que a eleio ser realizada pelo
Congresso Nacional, conforme disposto no artigo 81, pargrafo 1 da

134
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13 edio. So Paulo: Saraiva, 2009,
p. 786.
135
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Vol. VII. Almedina, Coimbra, 2007, p.
101-102.
 70

CRFB/88.136 Alm de ser direto, o voto tambm possui as seguintes

caractersticas: secreto, universal, livre, personalssimo, igualitrio e
peridico. A restrio a alterao do regime jurdico de algumas das
caractersticas mais marcantes do voto prevista expressamente no texto
constitucional:

Art. 60 A Constituio poder ser emendada mediante proposta:

4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente
a abolir:
137
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;

Destarte, a relevncia conferida ao o voto direto, secreto, universal e

peridico na ordem constitucional vigente estampada na regra contida no
inciso II do 4 do art. 60 da CRFB/88, que confere o status de clusula ptrea
a tal matria e impossibilita a tramitao de proposta de emenda constitucional
que busque abolir tais caractersticas do voto no sistema constitucional ptrio.

2.3.2 Plebiscito

O plebiscito encontra-se mencionado como forma de exerccio da

soberania popular, no artigo 14, inciso I, da CRFB, referido supra e
regulamentado pela Lei n 9.709/98. Sua concepo, para Gladio GEMMA,
de ser uma votao popular sobre assuntos de relevncia constitucional, sendo
um instrumento de democracia direta.138
Para Bulos, alm de assuntos de relevncia constitucional, o
plebiscito uma consulta popular a todos os eleitores sobre um ou mais
assuntos, que antecede o processo de elaborao de determinada lei, sendo
que por meio deste instituto a pergunta a ser feita direta e o eleitor responde
apenas sim ou no a quantas perguntas lhe forem dirigidas.
O art. 2 da Lei n 9.709/98 caminha na mesma direo, in verbis:

136
LENZA, Pedro. Direito..., op. cit., p. 787. Registre-se que as constituies estaduais podem
estabelecer eleies indiretas nas mesmas hipteses excepcionais previstas na CRFB/88.
137
BRASIL, Presidencia da Repblica. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Disponvel em: www.presidencia.gov.br. Acesso em 20 de Maro de 2010.
138
BOBBIO, Norberto. Dicionrio..., op. cit., p. 927.
 71

o
Art. 2 Plebiscito e referendo so consultas formuladas ao povo para
que delibere sobre matria de acentuada relevncia, de natureza
constitucional, legislativa ou administrativa.
o
1 O plebiscito convocado com anterioridade a ato legislativo ou
administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que
lhe tenha sido submetido.
o
2 O referendo convocado com posterioridade a ato legislativo ou
administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificao ou
139
rejeio.

Quem convoca a realizao do plebiscito o Congresso Nacional,

conforme o disposto no artigo 49, inciso XV da CRFB/88.

2.3.3 Referendo

O Referendum um instrumento de consulta popular pelo qual o

povo aprecia um ato normativo geral, exercendo, assim, o poder de sancionar
leis. O instituto surgiu na transio do sculo XIX para o sculo XX, perodo em
que havia certa incredulidade pelo sistema representativo com frequentes
tendncias oligrquicas e se buscou ento formas novas de introduzir
elementos democrticos e relacionados interveno dos cidados. Nesse
sentido, cabe destacar a seguinte observao de MIRANDA

Na passagem do sculo XIX para o sculo XX, a extenso do

sufrgio e algum desencanto perante um sistema representativo com
freqentes tendncias oligrquicas criam um terreno favorvel
introduo de elementos inovadores de democracia e a interveno
de cidados. O referendo e a iniciativa popular aparecem ento em
grande parte dos Estados norte-americanos, na Austrlia e em alguns
pases nrdicos (e por essa via que a Noruega se separa da Sucia
140
em 1905).

Tendo uma maior expanso a partir da Primeira Guerra Mundial, o

referendo constitui o principal instrumento de democracia direta, por ser atravs

139
BRASIL, Presidencia da Repblica. Lei n 9.709, de 18 de novembro de 1998. Disponvel
em: www.presidencia.gov.br. Acesso em 20 de Maro de 2010.
140
MIRANDA, Jorge. Manual..., op. cit., p. 29.
 72

deste instituto que o corpo eleitoral participa, por via consultiva ou deliberativa
do processo decisrio.
Interessante a recordao feita por GEMMA acerca de algumas
classificaes mais importantes do referendo: no tocante eficcia normativa
h o referendo constituinte, que diz respeito aprovao de uma Constituio;
o referendo constitucional, relacionado reviso da Constituio; o referendo
legislativo ou administrativo, concernente especificamente a leis ou atos
administrativos. Por outro lado, quanto eficcia territorial h o referendo
nacional e o local. Por fim, quanto necessidade ou no da interveno
popular h o referendo facultativo, hiptese em que a no participao no
importa em consequncias para o ato e o referendo obrigatrio, no caso de ser
o pronunciamento necessrio para conferir validade ao ato.141
Tal instituto previsto no artigo 14, inciso II, da CRFB/88, bem como,
tal qual o plebiscito, igualmente regulamentado pela Lei n 9.709/99.
Primeiramente, o Congresso Nacional elabora uma lei ou uma Emenda
Constitucional e depois esta submetida ao eleitorado, a partir de autorizao
dada tambm pelo Congresso Nacional, conforme disposto no artigo 49, inciso
XV, referido supra. Os eleitores devem limitar-se a responder sim ou no;
pronunciando sim, a nova legislao ou regulamentao passa a vigorar;
pronunciando no, os atos legislativos ou administrativos deixam de ter
qualquer validade.142
Acerca da diferena entre os institutos do referendo e plebiscito,
Bulos afirma que no referendo os eleitores optam a respeito de uma matria j
aprovada pelo Congresso. No plebiscito, por seu turno, eles manifestam-se
acerca de assunto ainda no deliberado previamente pelas autoridades
competentes.143 A transcrio acima do art. 2 da Lei n 9.709/98 corrobora
essa interpretao.

141
BOBBIO, Norberto. Dicionrio..., op. cit., p. 1074.
142
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio..., op. cit., p. 747.
143
Idem.
 73

2.3.4 Iniciativa popular

A iniciativa a ao propulsora do processo legislativo, sendo que

por meio dele ocorre o primeiro passo de manifestao de vontade popular.144
Atravs deste mecanismo de consulta popular o povo apresenta projeto escrito
e articulado de lei ao Poder Legislativo. necessrio haver certo nmero de
eleitores subscrevendo o projeto: 1% por cento do eleitorado nacional,
distribudos em pelo menos cinco estados, com no menos de trs dcimos por
cento dos eleitores de cada um dos estados, conforme disposto no artigo 61,
pargrafo 2 da CRFB, in verbis:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a

qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado
Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao
Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-
Geral da Repblica e aos cidados na forma e nos casos previstos
nesta Constituio.
[...] 2 A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao
Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um
por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco
Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de
145
cada um deles.

O supramencionado dispositivo constitucional reproduzido no caput

do art. 13 da Lei n 9.709/98, que acrescenta em seus pargrafos a
necessidade do projeto de lei popular versar apenas sobre um assunto e
determina a impossibilidade da rejeio do projeto de lei em razo de eventuais
vcios de forma, in verbis:

Art. 13. A iniciativa popular consiste na apresentao de projeto de lei

Cmara dos Deputados, subscrito por, no mnimo, um por cento do
eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no
menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.
o
1 O projeto de lei de iniciativa popular dever circunscrever-se a um
s assunto.
o
2 O projeto de lei de iniciativa popular no poder ser rejeitado por
vcio de forma, cabendo Cmara dos Deputados, por seu rgo

144
Ibidem, p. 859.
145
BRASIL, Presidencia da Repblica. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Disponvel em: www.presidencia.gov.br. Acesso em 20 de Maro de 2010.
 74

competente, providenciar a correo de eventuais impropriedades de

146
tcnica legislativa ou de redao.

Na Constituio da Repblica Portuguesa h um instituto

semelhante, denominado iniciativa legislativa popular, sendo requisito para o
incio da tramitao do projeto de lei a subscrio por no mnimo de 35.000
cidados, conforme artigo 6 da Lei 17/2003, de 4 de junho, que regulamenta o
instituto naquele pas. Na iniciativa legislativa popular uma parte do povo
pretende levar os seus representantes ou o prprio povo a deliberar sobre
determinada matria. O ordenamento jurdico portugus exclui a possibilidade
de projetos de lei de iniciativa popular versar sobre temas como anistias,
perdes genricos e outras matrias de reserva. 147

2.3.5 Consulta prvia, consentimento livre e informado e direito de

participao dos povos indgenas

A consulta prvia, o consentimento livre e informado e o direito de

participao conferido aos povos indgenas constituem institutos de poltica
deliberativa previstos na Conveno 169 da Organizao Internacional do
Trabalho OIT e na Declarao das Naes Unidas sobre os direitos dos
povos indgenas, aprovada em 13/09/2007.148 So mecanismos de democracia
direta destinados a proteger especificamente os povos indgenas no cenrio
internacional, a partir dos pressupostos que tais povos so iguais a todos os
demais povos e que as doutrinas, polticas e prticas baseadas na
superioridade de determinados povos ou pessoas com fundamentos na origem
nacional ou diferenas raciais, religiosas, tnicas e culturais so racistas,

146
BRASIL, Presidencia da Repblica. Lei n 9.709, de 18 de novembro de 1998. Disponvel
em: www.presidencia.gov.br. Acesso em 20 de Maro de 2010.
147
MIRANDA, Jorge. Manual..., op. cit., p. 119.
148
O Decreto n 5.051/2004, publicado no Dirio Oficial da Unio em 20/04/2004, promulgou a
Conveno 169 no Brasil, pas signatrio da Declarao da ONU sobre povos indgenas.
 75

cientificamente falsas, juridicamente invlidas moralmente condenveis e

socialmente injustas.
A Declarao supramencionada registra expressamente ainda a
preocupao da Assembleia Geral das Naes Unidas com o fato dos povos
indgenas terem sofrido injustias histricas que lhes impediu de exercer seu
direito ao desenvolvimento em conformidade com as suas prprias
149
necessidades e interesses.
nesse contexto que o direito internacional pblico busca aprimorar
a proteo dos povos indgenas, com destaque para os institutos acima
referidos, definidos sinteticamente com preciso por FAJARDO aps um
exame aprofundado da aplicao dos trs mecanismos no clebre caso povo
Saramaka v. Suriname, debatido na Corte Interamericana de Direitos Humanos
(CIDH) em 28.11.2007. Sobre o direito de consulta, pontua a mencionada
autora:

El derecho de consulta obliga al Estado a instaurar, de buena fe,

procedimientos apropiados a fin de lograr el acuerdo o
consentimiento de los pueblos antes de medidas administrativas o
legislativas que los puedan afectar. La decisin es del Estado. El
Estado est obligado a considerar lo que digan los pueblos y a
motivar su decisin. Sin embargo, podra adoptar, motivadamente,
decisiones an en contra de lo expresado por los pueblos, salvo que
est en juego derechos de inters superior como la existencia e
150
integridad fsica y cultural de los mismos.

No que concerne ao consentimento livre e informado, destaca

FAJARDO:

El consentimiento de los pueblos es exigido al Estado antes de tomar

una decisin respecto de medidas que, eventualmente, puedan
afectar derechos de inters superior, como la existencia e integridad
de los pueblos. En tales supuestos, el Estado no puede tomar
decisiones sin contar con el consentimiento previo, libre e informado
de los pueblos. Y, en todo caso, debe abstenerse de actos que
vulneren dicha integridad o pongan en riesgo la existencia de los
151
pueblos.

149
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas.
Disponvel em http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/es/drip.html. Acesso em 20 de Maro de
2010.
150
FAJARDO, Raquel Yrigoyen. De la tutela a los derechos de libre determinacin del
desarrollo, participacin, consulta y consentimiento. Fundamentos, balance y retos para su
implementacin. Instituto Internacional de Derecho y Sociedad-iids. 2009
151
Idem.
 76

Por seu turno, no que toca participao das minorias, assinala a

catedrtica de Bogot:

El derecho de participacin significa que los pueblos hacen parte de

procesos de toma de decisiones, conjuntamente con otras
autoridades estatales, en todo el ciclo de elaboracin, aplicacin y
evaluacin de polticas, planes y programas de desarrollo nacional o
regional que les puedan afectar. En este caso el Estado no decide
solo, sino que los pueblos co-deciden. El derecho de participacin
permite que los pueblos puedan discutir, proponer, oponerse y
modificar propuestas de polticas de desarrollo con las que no estn
de acuerdo. La participacin en los procesos de toma de decisiones
de polticas permite garantizar que los pueblos puedan expresar e
integrar sus propias prioridades de desarrollo en tales polticas,
programas o planes de desarrollo. Sin embargo, la participacin en
las polticas de desarrollo no elimina el derecho de consulta previa
respecto de medidas legislativas o administrativas concretas. Tal
derecho queda vigente y adquiere sentido, pues las medidas
concretas se ubicarn en el marco de planes o polticas ms globales
en cuya elaboracin los pueblos han participado. El derecho de
participacin puede ser reforzado con el requisito del consentimiento
en el caso de polticas o medidas concretas que puedan vulnerar su
152
existencia o integridad.

2.3.6 Audincia pblica

Outro destacado mecanismo de participao popular a audincia

153
pblica , tema principal deste trabalho, estudado na seo 1, consistente
numa reunio aberta em que a autoridade responsvel colhe da comunidade
envolvida suas impresses e demandas a respeito de um assunto que ser
objeto de uma deciso futura.
A partir dos fundamentos desenvolvidos nos dois captulos iniciais
desta dissertao, buscaremos demonstrar no ltimo captulo como o instituto
da audincia pblica pode potencializar uma incipiente democracia deliberativa,
inclusive conferido especial proteo a grupos minoritrios vulnerveis.
152
Idem.
153
A participao popular na audincia pblica ocorre, diferentemente dos demais institutos
analisados anteriormente, no pela deliberao direta do povo, mas pela ampla discusso
no mbito da comunidade que antecede e influncia a deliberao da autoridade pblica
competente, conforme ser demonstrado no captulo seguinte.
 77

Traado um breve panorama dos mecanismos de participao

popular colocados disposio do cidado no ordenamento jurdico ptrio e no
plano internacional, passa-se a seguir a examinar a evoluo do regime
democrtico, desde seus primrdios, a fim de se fornecer elementos para a
anlise mais adiante do papel da audincia pblica na democracia
contempornea.

2.4 A evoluo do regime democrtico: das origens modernidade

a partir do surgimento da Filosofia na Grcia antiga que se criam

condies para utilizao da razo como instrumento para compreender o
universo, a vida humana, a vida virtuosa e a vida poltica.
Conforme assinala MIRANDA, na Atenas do sculo V a.C. que a
ideia do governo do Estado pelo conjunto dos cidados no apenas se
manifesta de modo consistente, como se torna objeto de anlise e de reflexo
em confronto com outros sistemas de organizao da polis. Remonta deste
perodo histrico a origem do termo democracia do grego, demokrata,
resultado da unio de demos (povo) e krtos (poder)154.
A dificuldade da conceituao do termo democracia captada com
clareza por Leonel Severo ROCHA, citado por DOBROWOLSKI, para quem:

Democracia um enunciado que apesar da diversidade de anlises

suscitadas, ainda no atingiu o estatuto de conceito. Isto porque a
democracia constituda por uma profunda indeterminao de
sentido, gerada por sua permeabilidade constante com a prxis e a
histria. A marca da democracia a interrogao: cada vez que a
questo da democracia colocada numa sociedade histrica

154
A observao colhida de DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. O pndulo da democracia
contempornea: entre soberania popular e direitos humanos, uma via pluralista para a
construo social do sentido da constituio. (Tese de doutorado. Universidade Federal de
Santa Catarina, 2004, p.13). A referida autora assinala ainda que o termo democracia no
unvoco nem de simples ou sinttica definio e, embora ostente marcado carter poltico,
detm tambm forte carga emotiva, sendo a delimitao de seu sentido e alcance tarefa
complexa no mundo contemporneo, a exigir uma anlise abrangente que leve em conta
diversos matizes: semntico-sintticos, pragmtico-contextuais, scio-histricos, filosficos,
polticos, axiolgicos e ideolgicos.
 78

determinada, ela produz no seu tecido social um trao indelvel no

155
seu ser.

O conceito clssico de democracia, construdo na Atenas do sculo

V a.C., influenciou a elaborao da doutrina ocidental sobre a forma de
governo democrtico em um momento posterior, razo pela qual a digresso
acerca dos modelos de democracia realizada a seguir origina-se por
PLATO,156 muito embora seja evidente que a complexidade dos desafios da
democracia contempornea lhe tenham afastado significativamente de sua
concepo original na Grcia antiga.

2.4.1 O regime democrtico em PLATO

na obra de PLATO (428/427-348/347 a.C.) que se encontram as

primeiras referncias ao regime democrtico.157
Com efeito, ao tratar da poltica, a cincia que cuida de homens que
vivem em comunidade, tal filsofo adota uma classificao numeral para
reconhecer os seguintes possveis regimes polticos: 1. governo de um, ou
monarquia, subdivido em a) realeza ou monarquia constitucional (baseado nas
leis e no assentimento dos governados) e b) tirania (em que imperam o arbtrio,
a ilegalidade, a cobia e a ignorncia de um s); 2) governo de alguns, isto , o
governo de um pequeno nmero, subdividido, por sua vez, em a) aristocracia

155
ROCHA. Leonel Severo. Epistemologia jurdica e democracia. So Leopoldo: Editora
Unisinos, 1998. p. 127-128 apud. DOBROWOLSKI, O pndulo..., op.cit., p.15.
156
No se nega a influncia nos primrdios da democracia de outros movimentos filosficos,
como o sofista, de especial interesse no presente trabalho em razo do ensino que promovia
acerca de vrios temas s pessoas, notadamente acerca da relevncia da retrica e da arte do
bem falar, instrumental necessrio para impulsionar a incipiente democracia ateniense e de
grande impacto na deliberao. Com efeito, o ensino pelos sofistas de formas de buscar o
discurso verdadeiro por meio de uma discusso racional e a arte da persuaso por meio da
palavra provocou uma revoluo conceitual no que diz respeito possibilidade de participao
ativa dos cidados nos assuntos pblicos debatidos na gora. A disseminao do uso da
retrica e da eloquncia pelos sofistas propiciou, portanto, uma maior incluso do cidado
comum na gesto da coisa pblica. Para um maior aprofundamento sobre este movimento
filosfico, veja-se a obra The Sophistic Moviment, de George Briscoe KERFERD, Editora
Cambridge University Press.
157
A despeito da posio abertamente antidemocrtica defendida por Plato, aprofundada em
seguida, a opo pela anlise de seu pensamento acerca da democracia decorre justamente
do ineditismo de sua abordagem sistemtica sobre o tema.
 79

(governo dos ricos) e b) oligarquia (governo dos ricos, entretanto marcado pelo
desrespeito s leis) e, finalmente, o 3) governo de muitos, denominado
democracia (a soberania das massas).158
O respeito legalidade o critrio utilizado por PLATO para
mensurar a qualidade dos regimes polticos. O denominado governo real, em
que o filsofo rei, sua referncia de regime perfeito, a despeito de o prprio
filsofo fundador da Academia em Atenas considerar remotas suas chances de
vir a existir.159 Segundo o referido autor, o prprio PLATO considerou possvel
constituir um regime justo apenas na hiptese, muito excepcional, da fundao
de uma nova polis em que o tirano consentiria em ceder seus poderes a um
filsofo.
Nesse sentido, monarquia, aristocracia e a democracia constituem
regimes polticos inferiores que, no entanto, so historicamente duradouros. As
trs perverses desses regimes acima aludidas (tirania, oligarquia e
democracia ruim) caracterizam-se pelo fato de que neles as leis constitucionais
so violadas pelo poder. A ideia de legalidade ala, assim, um papel de
destaque na doutrina de PLATO.160
A posio antidemocrata de PLATO evidenciada em diversas
passagens de sua obra, e tem como um de seus principais fundamentos o fato
da massa no dominar a poltica, tida para o referido filsofo como a [...] mais
difcil e a maior de todas as cincias possveis de se adquirir. Em outras
palavras, a boa conduo dos homens em sociedade para Plato uma
cincia que bem poucos dominam. Aps analisar outras formas de governo,
Plato conclui em relao democracia que

[...] o [governo] da multido fraco em comparao com os demais e

incapaz de um grande bem ou de um grande mal, pois nele os poderes
so distribudos entre muitas pessoas. Do mesmo modo, esta a pior
forma de constituio quando submetida lei e a melhor quando estas
so violadas. Estando todas elas fora das restries das leis, na

158
PLATO. Dilogos II: Fdon Sofista Poltico. Trad. de Jorge Paleikat e Joo Cruz Costa.
Col. Os pensadores histria das grandes idias do mundo ocidental vol. III. So Paulo:
Editora Abril Cultural, 1972, p. 220.
159
Idem. p. 248.
160
VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. Texto estabelecido, revisto e
apresentado por Stphane Rials; notas revistas por Eric Desmons; traduo Claudia Berliner;
reviso tcnica Gildo S Leito Rios. So Paulo; Martins Fontes, 2005, p. 34-35.
 80

democracia que se vive melhor; sendo, porm, todas bem ordenadas

161
esta a ltima que se dever escolher [...].

2.4.2 O regime democrtico em ARISTTELES

ARISTTELES (384-322 a.C.), por seu turno, distancia-se da viso

utpica de governo ideal concebida por seu mestre Plato e realiza na obra
intitulada Politia (Poltica), aps fixar a clebre premissa de que o homem
um animal poltico,162 um estudo minucioso da tipologia dos regimes polticos
de seu tempo a partir do estudo de diversas constituies.
Consoante precisa sntese de AIETA, o filsofo estagirita distingue, a
partir da combinao do critrio numrico com o critrio moral de exerccio do
poder pelo respectivo titular no interesse geral ou no prprio, em seis as
possveis formas de governo, trs delas consideradas puras e outras trs
impuras ou corruptas. Neste passo,

[...] obtm-se a seguinte classificao: no universo das formas puras

encontrar-se-iam a monarquia, a aristocracia e a democracia e, ao
revs, no universo das formas impuras, residiriam a tirania, a
oligarquia e a demagogia. A tipologia aristotlica distingue, nessa
dicotomia, as chamadas formas legtimas, que tem por fito a busca do
interesse geral e as formas ilegtimas, que visam ao interesse de
alguns, mormente dos governantes. Ao sofisticar sua tipologia,
agregou a cada um dos tipos a sua forma degenerada. A monarquia
seria o governo de um s, em proveito de todos, visando o bem
comum. Sua forma corrompida a tirania, que embora seja tambm o
governo de um s diferencia-se por ser voltada para interesses
pessoais e egosticos. O segundo tipo aristotlico a aristocracia que
significa o governo de uma minoria, dos melhores ou dos mais
capazes, em proveito geral. Ao revs, sua forma degenerada a
oligarquia, que se perfaz por ser o governo de alguns em seu prprio
benefcio. Por fim, a democracia o tipo que atribui o poder a todo o
povo, ou seja, o governo de todos os cidados. Contrariamente, sua
forma degenerada a demagogia, em que o governo da maioria
explorada ideologicamente por alguns, em prejuzo da maioria e
tendo por finalidade obter vantagens para os demagogos que a
163
controlam.

161
RODRIGUES, Fernando in BARRETO, Vicente de Paula (Coordenador). Dicionrio, op. cit.,
p. 633.
162
VILLEY, Michel. A formao..., op. cit., p. 20.
163
AIETA, Vnia Siciliano in BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionrio..., op. cit., p. 193.
 81

Ao tratar especificamente da democracia, ARISTTELES destaca

que tal regime poltico, baseado na soberania popular, privilegia os interesses
da massa pobre em detrimento dos interesses dos ricos, bem como que o
referido regime poltico ancora-se em dois princpios fundamentais: a liberdade,
consistente na alternncia de poderes entre os cidados; e a igualdade, em
seu aspecto numrico.164
Consoante o fundador do Liceu, so cinco as espcies de
democracia: a primeira delas, a democracia propriamente dita, tem como
fundamento a igualdade e a liberdades absolutas, em que se registra a
ausncia de qualquer tipo de privilgio poltico entre pobres e ricos; a segunda,
a democracia censitria, assenta-se na exigncia certa renda, ainda que de
pouca monta, para o acesso a cargos pblicos estratgicos; a terceira, a
democracia constitucional, permite a plena integrao dos cidados
incorruptveis ao processo poltico da polis, todavia sempre ao abrigo de uma
lei soberana; a quarta, a despeito da lei continuar soberana, todos os cidados
so admitidos a participar das funes pblicas, no apenas os incorruptveis;
a quinta e ltima espcie, a democracia popular, caracteriza-se pela submisso
das leis aos decretos populares de ocasio.165
A concepo aristotlica de democracia desce ao detalhe da
organizao da polis de acordo com tal espcie de regime poltico. De acordo
com o filsofo estagirita, no regime democrtico, onde a distino em razo do
nascimento, da riqueza ou da profisso inexiste, a composio da assembleia
geral, do senado, e das magistraturas deve contar com cidados oriundos de
todas as classes sociais e profisses.166
As maneiras pelas quais os cidados podem participar do governo
no escapam da detida anlise de ARISTTELES, que prega alguma forma de
remunerao aos pobres que assistem s assembleias gerais e a imposio de
multas para os ricos que deixem de comparecer em tais palcos de deliberao.
Para o fundador do Liceu, a mescla da parcela mais pobre da populao e dos
cidados mais ricos e eminentes nos fruns deliberativos (magistraturas e

164
ARISTTELES. A poltica. 5.ed., So Paulo: Atena Editora, 1957, p. 193.
165
Ibidem, p. 164-165.
166
Ibidem, p. 194.
 82

assemblias gerais) promove mais sabedoria nas tomadas de decises.167

Afirma tambm que uma maneira de dar a todos os cidados a deciso dos
negcios chamar um de cada vez para se pronunciar, sendo que as diversas
tribos e at as menores divises so convocadas a decidir, at que todos
tenham participado.
O equilbrio na diviso de poderes entre pobres e ricos na
democracia um pressuposto fundamental fixado por ARISTTELES para o
sucesso deste regime de governo, uma vez que evita a opresso exercida pela
parcela mais carente e numerosa da populao sobre a minoria mais
abastada.168 Destaca-se a preocupao com os direitos das minorias j em
ARISTTELES.
Assim, para ARISTTELES a melhor espcie de democracia
aquela que admite todos os cidados a participar da eleio dos magistrados,
da administrao da justia e do julgamento dos funcionrios pblicos, mas que
submete altos cargos pblicos cumulativamente a uma eleio e a um censo
proporcional importncia do cargo ou, alternativamente, seleo baseada
nas capacidades dos cidados. Conforme o referido filsofo, tal regime poltico
permite que as funes pblicas estratgicas sejam sempre exercidas pelos
cidados mais eminentes, com o consentimento do povo, que em razo da sua
participao no governo no invejar os homens de mrito.169
No que concerne durao do regime democrtico, ARISTTELES
pontua que tal espcie de regime poltico tende a ser mais estvel do que os
demais, pois o poder soberano repousa na maioria. Isso no se verifica, por
exemplo, no regime oligrquico, em que as disputas pelo poder provm dos
prprios oligarcas brigando entre si. Na democracia o povo no costuma se
insurgir contra si mesmo. Eventual insurreio destituda de qualquer
gravidade.170

167
Ibidem, p. 179-183.
168
Com efeito, segundo ARISTTELES, comum a maioria mais carente da populao
aproveitar-se desta condio para se apropriar injustamente de bens da minoria, sob os
auspcios da soberania da massa. (A poltica... op.cit., p. 195).
169
Fixadas tais premissas, ARISTTELES conclui: Deste modo, obtm-se forosamente os
resultados mais preciosos para as repblicas: que o poder se coloque nas mos de homens
esclarecidos e quase infalveis, sem opresso e sem aviltamento para o povo. Eis a, pois a
melhor democracia. (A poltica... op.cit., p. 197.)
170
Ainda para ARISTTELES, o que mais contribui para a rara ocorrncia de revoluo nas
 83

Por fim, ARISTTELES no deixa de apontar algumas medidas para

assegurar a conservao de um governo democrtico, dentre as quais se
destacam o bom uso das rendas pelos magistrados, a preocupao dos
legisladores com a indigncia excessiva do povo e a conservao de uma
numerosa classe mdia.171

2.4.3 O regime democrtico em CCERO

A diviso tripartite das formas de governo tambm adotada pelo

romano Marco Tlio CCERO (106-43 a.C.), para o qual a monarquia nos
solicita pela afeio; a aristocracia, pela sabedoria; o governo popular pela
liberdade [...].172
Em sua obra intitulada Da Repblica, redigida por volta de 51 a.C.,
CCERO desenvolve um dilogo, onde atravs do personagem Cipio,
demonstra suas ideias acerca das formas de governo.
Nessa linha de raciocnio, de acordo com DOBROWOLSKI, o
filsofo, jurista e poltico romano registra sua preferncia pela monarquia em
relao aristocracia e democracia, embora a monarquia isoladamente seja
inferior combinao das trs formas de regimes polticos supramencionados.
Justifica-se afirmando que a monarquia a forma mais resistente
exacerbao de cada um dos elementos fundamentais das formas primitivas,
que podem acabar por se degenerar, transformando-se respectivamente em
tirania, oligarquia facciosa e turba anrquica. A democracia, segundo Ccero,
no passa de uma quimera impossvel, em que verificada a suma
iniquidade, em razo da colocao do gnio e da multido que compe um
povo em um mesmo plano.173

democracias a insolvente perversidade dos demagogos, que manipulam a massa e difamam

os particulares ricos. (A poltica... op.cit., p. 212 e 218).
171
Ibidem. p. 176, 199-201, 226.
172
CICERO, Marco tlio. Da Repblica. Traduo de Amador Cisneiros. Rio de Janeiro;
Ediouro, s/d. p. 46, apud. DOBROWOLSKI, O pndulo..., op.cit., p. 20.
173
Idem.
 84

Ao tratar acerca dos defeitos principais de cada forma de governo,

dispe que monarquia sucede uma tirania; aristocracia uma oligarquia e a
partir de uma democracia surge uma anarquia. A quarta forma de governo que
seria uma mescla das trs primeiras teria um grande carter de igualdade,
necessrio aos povos livres, condies de estabilidade, um poder
eminentemente real que d algo aos grandes e tambm realize ao menos em
parte a vontade da multido.174
No que se refere participao do povo nas formas de governo
afirma que na monarquia a maioria dos cidados participa pouco dos negcios
pblicos; no governo aristocrtico considera que h pouca liberdade, estando o
povo privado de participar das deliberaes e do poder; em um governo
democrtico considera que o povo assume todo o poder, no entanto afirma que
a igualdade se torna injusta na medida em que no h uma gradao para
distinguir o verdadeiro mrito.175
Destarte, apesar de considerar em tese a melhor forma de governo a
democrtica, por consider-la uma quimera analisa as outras formas de
governo. Demonstra preferir a monarquia, por ser a forma mais simples e pura,
quando conserva ntegro seu carter, ou seja, quando o poder de um s, com
sua igualdade e justia, garante a segurana e o bem-estar de todos os
cidados. Afirma ainda que esta a melhor forma de governo, apesar de
isoladamente ser inferior reunio das trs formas originrias mencionadas.176
O declnio das poleis gregas, seguido de uma nova concepo crist
de liberdade,177 das mundividncias germnicas emergentes aps a queda do
Imprio Romano, do feudalismo, bem como do vagaroso processo de
construo do Estado Moderno, alam a monarquia como forma de governo
dominante na Europa por mais de 1500 anos, sendo raras as experincias de

174
CCERO, Marco Tlio. Da Repblica... op. cit., p. 315.
175
Ibidem, p 302.
176
Ibidem, p. 315.
177
MIRANDA pontua que a liberdade para os antigos seria identificada com a pertena ao
corpo colectivo soberano e a liberdade dos modernos vista como exigncia de autonomia
perante o Estado. Fixada tal premissa, assinala o renomado autor que Seria o Cristianismo a
lanar os fundamentos desta nova concepo tomando a liberdade, essencialmente, como
liberdade dos filhos de Deus e distinguindo a esfera temporal e a esfera espiritual; em
contrapartida, mesmo sem deixar de julgar os governantes como legtimos ou ilegtimos, ele
desinteressar-se-ia das estruturas concretas do poder poltico. (in MIRANDA, Jorge.
Manual..., Tomo VII. op. cit., p. 10).
 85

repblicas aristocrticas e ainda mais raras as experincias de repblicas

democrticas neste perodo.

2.4.4 O regime democrtico em MONTESQUIEU

Ao analisar a concepo de democracia do baro de

MONTESQUIEU Charles de Secondat (1689-1755) h a necessidade de se
considerar as mudanas ocorridas aps o perodo em que o regime
monrquico perdurou como forma de governo. Os movimentos do iluminismo e
liberalismo eclodiram no sculo XVIII e XIX, principalmente na fase das
revolues inglesa, francesa e americana, opondo-se ao absolutismo poltico e
sociedade estamental do ancien regime.178 Foram estes ideais do iluminismo
e liberalismo que abriram caminho para discusses acerca das formas de
governo consagradas, ento, nas Constituies escritas.179
O baro de MONTESQUIEU180 traz uma teoria do governo
inovadora, crtica, no entanto moderada. Em sua obra intitulada De lEsprit des
Lois (Do Esprito das Leis), alm de formular a teoria da separao dos
poderes, distingue trs espcies de governo: o republicano, o monrquico e o
desptico.
Especificamente sobre o governo republicano, MONTESQUIEU o
divide em aristocracia e democracia. Por conseguinte, afirma que o povo que
possui o poder soberano deve fazer tudo por si, sendo que o que no lhe for
possvel promover corretamente, dever o fazer atravs de seus ministros.181
Para MONTESQUIEU um Estado popular deve ser dividido em
classes. Ainda segundo tal autor, a prosperidade de um governo democrtico
depende da maneira com que os legisladores realizam essa diviso. 182 O jus

178
MACEDO, Ubiratan Borges de. in BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionrio..., op. cit., p.531.
179
MIRANDA, Jorge. Manual..., op. cit., p. 10.
180
Parte da doutrina aponta que algumas caractersticas da obra de MONTESQUIEU revelam
uma profunda influncia aristotlica em seu pensamento, como a moderao entre a teoria e a
prtica e entre o universal e o histrico.
181
MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Os Pensadores. 1 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1972,
p. 40.
182
Idem.
 86

filsofo francs considera ainda que o direito de sufrgio estabelecido por

sorteio possui natureza democrtica, porquanto no causa aflio a algum,
vez que proporciona a esperana de participar do poder a todos os cidados. O
mesmo no ocorre com o direito de sufrgio estabelecido pela escolha,
segundo o autor. Nessa linha de raciocnio, a lei que define o direito de sufrgio
considerada por MONTESQUIEU fundamental na democracia.183
Igualmente, na obra em que busca elaborar leis em consonncia com
seu esprito, MONTESQUIEU estabelece outras leis fundamentais em uma
democracia. Afirma que os votos dos cidados devem ser pblicos, bem como
que somente o povo deve instituir leis nessa espcie de governo, utilizando
como exemplo as constituies de Roma e de Atenas.184
O jus filsofo realiza uma entusistica reflexo acerca da virtude no
governo republicano, traduzida em amar a repblica, suas leis sob a gide da
supremacia do interesse pblico, o que torna possvel a existncia de costumes
puros. Em uma democracia a virtude concretiza-se no amor pelos princpios
reitores desta forma de governo. Em sntese, pelo amor pela igualdade e
frugalidade que os cidados tm limitada sua ambio unicamente ao desejo
de prestar servios sua ptria e possuir o necessrio para sua famlia.185
Por conseguinte, assevera MONTESQUIEU que o amor pelos
princpios do regime de governo democrtico deve ser estabelecido atravs
das leis, pois a corrupo surge neste governo atravs do descumprimento das
leis e da inobservncia dos princpios que regem o mencionado regime. Explica
ainda o referido autor que se deve buscar evitar os excessos, ou seja, evitar o
esprito de desigualdade que conduz a uma aristocracia, bem como uma
igualdade extrema que conduz ao despotismo de um s. Trata-se de virtude
poltica, pela qual os cidados colocam seus interesses e a si mesmos aps os
interesses do Estado.
Neste sentido, apesar de identificar princpios do regime democrtico
e as condies ideais para a concretizao de tal regime de governo
acertadamente, denota-se que MONTESQUIEU contrrio democracia, vez
que o poder concentrado nas mos do povo prejudicaria, em sua viso, as
183
Ibidem, p. 39-41
184
Idem.
185
Ibidem, p. 69-70.
 87

liberdades individuais. Nessa direo, a seguinte observao realizada por

MIRANDA:

MONTESQUIEU ocupa-se da representao poltica no mesmo

clebre captulo de De l Esprit des Lois (o VI do livro XI), em que
formula a separao de poderes. Como, num Estado livre, qualquer
homem que se repute dotado de uma alma livre, deve ser governado
por si mesmo, o povo deveria ter em si mesmo o poder legislativo.
Mas, como isso impossvel nos grandes Estados e oferece muitos
inconvenientes nos pequenos, preciso que o povo faa por seus
representantes tudo aquilo que no pode fazer por si prprio.
MONTESQUIEU e, posteriormente, os autores liberais pronunciam-se
contra os sistemas democrticos, por temerem que em sistemas
democrticos se verificasse uma concentrao do poder num nico
titular, que seria o povo, ou em rgos, que, baseados no povo,
viessem a pr em causa as liberdades individuais. S a
186
representao permitiria a diviso de poder.

De acordo com esta concepo, somente a representao poltica

permitiria a diviso de poderes, pedra angular da teoria da separao dos
poderes desenvolvida por tal pensador. Nessa linha de raciocnio, o controle
recproco realizado entre os diferentes poderes viabilizados pela representao
poltica propiciaria o equilbrio e harmonia no exerccio do poder, aprimorando
sua qualidade.

2.4.5 O regime democrtico em ROUSSEAU

A obra rousseauniana tambm se encontra no contexto dos ideais de

liberdade, fraternidade e igualdade. Seguidor da variante continental do
liberalismo, Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778) desenvolve em sua obra o
conceito de vontade geral.
Tal conceito refere-se ao interesse comum, o que se quer para o
bem geral. De acordo com essa viso, no processo de elaborao de uma lei
h uma deliberao a partir da vontade de todas as partes intervenientes, onde
cada um defende sua opinio e, ao final, surge a vontade geral, ou seja, o
interesse resultado do consenso dos partcipes, visando ao bem comum.

186
MIRANDA, Jorge. op. cit., p. 13.
 88

Nesse contexto, no h imposio de algo, mas sim deliberao sobre o

interesse de todos em busca do consenso.187 A ideia de inalienabilidade e da
indivisibilidade da soberania popular marcante em ROSSEAU, que em dado
momento de sua clssica obra O Contrato Social assevera:

A soberania indivisvel pela mesma razo por que inalienvel,

pois a vontade ou geral, ou no o ; ou a do corpo do povo, ou
somente de uma parte. No primeiro caso, essa vontade declarada
um ato de soberania e faz lei; no segundo, no passa de uma
vontade particular ou de um ato de magistratura, quando muito, de
188
um decreto.

O governo republicano, na concepo de ROUSSEAU, aquele em

que governa o interesse pblico atravs das leis, sendo esse um governo
legtimo.189 Institui-se o governo republicano democrtico atravs do
estabelecimento das leis, e pela execuo das leis. Nessa linha de
entendimento, pela vontade geral dos cidados que se realiza o ato de
estabelecimento do governo democrtico.
Com efeito, ROUSSEAU denomina repblica todo Estado que
regido pelas leis, tendo em vista que os cidados que elaboram as leis que os
governaro.190 Sustenta ainda que no pode ser considerada legtima outra
forma de instituir um Estado, sendo esta a nica.191
Dentro da concepo de repblica ROUSSEAU tambm distingue a
democracia e a aristocracia. Na democracia o Estado governado pela
totalidade dos cidados, ou seja, quando h mais cidados magistrados do que
cidados simples, particulares. Por esse motivo assinala ROUSSEAU que
convm a democracia aos Estados pequenos.192
Da anlise destas condies para a existncia de um governo
democrtico, ROUSSEAU estabelece a virtude como princpio reitor da

187
QUINTANA, Fernando in BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionrio..., op. cit., p.
750.
188
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Os Pensadores. 2 ed. So Paulo: Abril
Cultural, 1978, p. 50.
189
Ibidem, p. 55.
190
Idem.
191
Ibidem, p. 112-113.
192
Ibidem, p. 82-83.
 89

repblica, pois sem a virtude estas condies tambm no existiriam,

inviabilizando a concretizao do governo democrtico.193
Para manter o governo democrtico, alm das condies
supramencionadas, necessria vigilncia constante, coragem, fora, que
cada cidado tenha em sua mente que a liberdade prefervel servido e a
liberdade fundamento da democracia.194 Afirma ainda ROUSSEAU
conclusivamente que a democracia um governo perfeito, e por isso seria para
um povo de deuses e no para homens.195
O exerccio da nobre soberania deve ser o objetivo e misso de cada
cidado, j que em uma democracia todos tm os mesmos direitos, todos so
iguais. O povo s pode agir atravs das leis demonstrando sua vontade geral,
portanto preciso que o povo se rena para estabelecer as leis.196 Assim, a
verdadeira democracia se efetiva na concepo rousseauniana quando o povo
se encontra legitimamente reunido, no sendo necessrios representantes,
pois cada cidado ali presente est exercendo a soberania. Nesse sentido:

No momento em que o povo se encontra legitimamente reunido em

corpo soberano, cessa qualquer jurisdio do Governo, suspende-se o
poder executivo e a pessoa do ltimo cidado to sagrada e
inviolvel quanto a do primeiro magistrado, pois onde se encontra o
197
representado no mais existe o representante.

Se os interesses pblicos deixam de fazer parte da vida do cidado e

este deixa de se importar com o que ocorre no Estado e passa a preocupar-se
mais com seus interesses particulares sinal de que a runa est prxima.198 O
povo preferir pagar para que outros realizem o que ele deveria um claro sinal
que no se importa em expor sua prpria vontade diretamente, nomeando
representantes para isso. Alienar algo inalienvel como a soberania , na viso
de ROUSSEAU, ferir de morte a democracia.199
De acordo com essa concepo, a soberania no pode ser
representada por parlamentares, a liberdade do povo consiste em ele
193
Ibidem, p. 85.
194
Idem.
195
Ibidem, p. 86.
196
Ibidem, p. 103.
197
Ibidem, p. 105-106
198
Ibidem, p. 106.
199
BARRETTO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionrio..., op. cit., p. 108.
 90

diretamente ratificar as leis e expor sua vontade geral. 200 O entendimento de

ROUSSEAU radicalmente contrrio representao poltica , portanto,
evidente, o que corroborado pelo seguinte trecho de sua obra O Contrato
Social:

A soberania no pode ser representada pela mesma razo porque

no pode ser alienada, consiste essencialmente na vontade geral e a
vontade absoluta no se representa. ela mesma ou outra, no h
meio-termo. Os deputados do povo no so, nem podem ser seus
representantes; no passam de comissrios seus, nada podendo
concluir definitivamente. nula toda lei que o povo diretamente no
ratificar; em absoluto, no lei. O povo ingls pensa ser livre e muito
se engana, pois s o durante a eleio dos membros do
parlamento; uma vez estes eleitos, ele escravo, no nada.
Durante os breves momentos de sua liberdade, o uso, que dela faz,
201
mostra que merece perd-la.

Portanto, o governo democrtico descrito por ROUSSEAU trata-se,

para ele, de um governo perfeito. No entanto, afirma o renomado autor que
para tornar realidade tal governo necessria a participao ativa do povo
exercendo a democracia direta, sem recorrer representao poltica. O atuar
do cidado pautado pela virtude, traduzida na vigilncia constante, na coragem,
na fora e na sua doao para auxiliar na gesto pblica em prol da liberdade
so os pressupostos que ROUSSEAU fixa para o xito desta forma de
governo.202

200
Ibidem, p. 107-108.
201
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato...,op. cit., p. 114.
202
De acordo com Jorge MIRANDA, a democracia idealizada por ROUSSEAU viria a ser a
forma de governo democrtico ou comissarial da Constituio jacobina francesa de 1793
(sufrgio masculino universal, assembleias primrias eleies anuais, sujeio dos projectos de
lei do Corpo Legislativo s assembleias primrias e possibilidade de referendo em certas
condies. (in MIRANDA, Jorge, Manual, op. cit., p. 15).
 91

2.5 Desafios da democracia no mundo contemporneo

O mundo contemporneo apresenta uma srie de novos elementos

que demonstram uma redefinio da sociedade democrtica em vrios
aspectos, em sentido global. A forma democrtica de governo depara-se com
novas tendncias na conjuntura mundial, as quais desafiam o esprito
democrtico.
Dentre os fatores que demonstram a transformao mundial
corrente, est a globalizao, o multiculturalismo, o intenso pluralismo, bem
como uma elevada demanda por direitos humanos e direitos do cidado, em
carter muito mais complexo, alm de movimentos da sociedade em busca do
respeito s minorias e s diferenas, elementos novos que desafiam a ordem
democrtica.203

Por conseguinte, necessrio analisar de que forma estas mudanas

contemporneas afetam os fundamentos, princpios e objetivos do Estado
Democrtico de Direito, principalmente quanto ao exerccio da soberania
popular pelo cidado, detentor do poder, efetivamente.

Proceder-se- a anlise de como os movimentos da sociedade civil

organizada, o multiculturalismo, as reivindicaes de respeito s diferenas e
s identidades requerem a reconfigurao, hodiernamente, do significado da
democracia como fenmeno dinmico e intrnseco ao atual desenvolvimento
das sociedades complexas.204

Ademais, preciso atentar para as dificuldades e benefcios que

surgem a partir dos novos rumos que o mundo toma, analisar os efeitos destas
mudanas, bem como buscar formas de institucionalizar o esprito democrtico
conforme o cenrio atual. Em outras palavras, impe-se verificar como a
democracia contempornea melhor se ajusta s novas imposies sociais e

203
DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. O pndulo..., op. cit., p. 221.
204
Ibidem, p. 223.
 92

polticas, para que possa corresponder s expectativas de integrao social

justa que lhe so dirigidas.205

2.5.1 Fatores atuais que desafiam a participao efetiva

A institucionalizao de dispositivos que promovem a participao

popular recente no histrico mundial. Excetuando-se os Estados Unidos da
Amrica, o sufrgio universal e a igualdade de voto, de maneira geral, s foram
conquistados nos primeiros decnios do sculo XX. No perodo de 1861 a
1880, por exemplo, somente 2% da populao italiana tinham direito a voto e
menos de 10% entre 1882 e 1909; as mulheres somente tiveram reconhecido
seu direito ao voto aps a Segunda Guerra Mundial e, em pases como a
Sua, as mulheres ainda so parcialmente excludas de votar.206

Nesse contexto, tem-se que a escolha da forma democrtica de

governo ainda est distante de concretizar a participao popular na tomada de
decises e a acessibilidade geral s decises de interesse coletivo com
fundamento no direito de acesso informao, consoante assinala
argutamente DOBROWOLSKI:

[...] a adoo do modelo democrtico, fundado no consenso e na

autorizao dos governados para a formao legtima dos governos,
longe de gerar a efetiva participao popular na gesto do poder
poltico e a correlata acessibilidade geral s decises de interesse
coletivo, adquire, tanto no bojo da maior parte das explicaes
tericas predominantes quanto na prtica cotidiana das experincias
concretas, o limitado sentido do exerccio do voto, nas eleies
periodicamente efetuadas, consoante regras e procedimentos
previamente estabelecidos. O autogoverno de cidados livres e iguais
assume, nesta medida, um significado restrito e formal, pois, de um
lado, h a escala demogrfica em expanso das sociedades
contemporneas, a impedir a cotidiana e direta atuao individual nos
negcios pblicos e pretensamente justificar a inevitabilidade da
representao poltica que disto advm, e, de outro, a crescente
complexidade e especializao dos temas polticos, aliados aos
imperativos sistmicos, notadamente os de carter econmico, a
aumentar a importncia da burocracia especializada e de seus
tecnocratas na gesto estatal, agravando a distncia entre a tomada

205
Ibidem, p. 222.
206
BOBBIO, Norberto. Dicionrio..., op. cit., p. 889.
 93

de decises de ndole coletiva e o agir efetivo e consciente dos

207
titulares da soberania [...].

Denota-se que no obstante se tenha adotado em grande parte do

mundo contemporneo a forma democrtica de governo, sua efetiva
institucionalizao ainda est muito aqum do que deveria porque, em sntese,
apenas o exerccio do voto em sua forma limitada no expressa o verdadeiro
sentido de autogoverno dos cidados.
No entanto, a crescente expanso demogrfica e a complexidade
dos temas polticos, apesar de agravarem a distncia entre a tomada de
decises e o agir consciente dos titulares do poder soberano, no podem
representar um bice instituio de formas de participao direta e indireta do
cidado na gesto da coisa pblica.

2.5.2 Globalizao

O fenmeno denominado globalizao produz acaloradas discusses

entre os doutrinadores, sem que se tenha sido produzido um consenso acerca
do seu sentido preciso. De forma geral, todas as definies elaboradas sobre
tal tema trabalham com a compreenso tempo-espao e com a crescente
interdependncia entre naes e sociedades em um mundo cada vez menor,
no obstante haja inmeras divergncias no que concerne natureza,
relevncia, s consequncias e ao alcance dos processos atinentes a tal
fenmeno.208
A despeito de ser constantemente associado economia e
produo, o processo de globalizao apresenta outras distintas dimenses:
poltica, cultural, social e ecolgica, as quais se refletem nas mudanas

207
DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. O pndulo..., op. cit., p. 224-225.
208
BERNARDES, Mrcia Nina in BARRETO, Vicente de Paula (Coordenador). Dicionrio..., op.
cit., p. 380. A bibliografia sobre o tema vasta, sem que, no entanto, tenha sido produzido
qualquer consenso sobre o seu sentido preciso. De maneira geral, todas as definies aludem
compreenso tempo-espao e crescente interdependncia entre naes e sociedades em
um mundo cada vez menor. [...] H, contudo, inmeras divergncias com relao natureza,
relevncia, s conseqncias e ao alcance dos processos associados globalizao.
 94

geradas pelo avano da informtica e do fluxo global de informaes

instantneas, que alteram o comportamento das pessoas e as formas de
contato interpessoal. A globalizao gera tanto uma mera troca de
conhecimento superficial, como desperta a conscientizao sobre problemas
locais e globais, processo que aumenta as oportunidades de interao
humana, bem como gera uma ao coletiva mais organizada, promovida por
intermdio de associaes, organizaes no-governamentais (ONGs) e novos
movimentos sociais. 209

Destaca-se tambm a alterao da relao espao-tempo, no sentido

de que as facilidades tcnicas e de transportes, bem como o intenso fluxo de
pessoas, informaes e trocas comerciais minimizam distncias e enfraquecem
fronteiras. H uma massificao de produtos, informaes, opinies, polticas,
valores culturais, assim como de problemas: subdesenvolvimento, pobreza,
misria, doenas e violncia.210
No mbito doutrinrio, as divergncias de pensamentos sobre a
globalizao so, conforme assinalado supra, inmeras. Nesse sentido, uma
breve anlise das correntes de pensamento ctica e globalista acerca do
fenmeno relevante para uma compreenso mais abrangente do tema.
Nessa linha de raciocnio, a corrente ctica entende a globalizao
como uma construo ideolgica e mtica, destituda de valor analtico para
compreenso das sociedades contemporneas. Afirma tambm que a retrica
utilizada estrategicamente para impor grupos hegemnicos dos pases
centrais como imperativos da globalizao e defender seus interesses.
Considera ainda que as transformaes atuais seriam, em verdade, apenas
uma nova fase do imperialismo, agora dominado pelo capital financeiro. 211
A corrente globalista ou transformacionista, por seu turno, identifica
na globalizao tendncias histricas de impactos sociais relevantes na
atualidade, e afirma que o fenmeno de globalizao pode ser utilizado por
209
DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. O pndulo..., op. cit., p. 245-246. De acordo com a
referida autora, clara a repercusso do fenmeno globalizao nos padres culturais, sociais
e ecolgicos das sociedades contemporneas, com destaque para a luta pelos direitos
humanos e pela preservao do meio ambiente a partir da ampliao do fluxo global de
informaes supramencionado.
210
Idem.
211
BERNARDES, Mrcia Nina in BARRETO, Vicente de Paula (Coordenador). Dicionrio..., op.
cit., p. 380.
 95

grupos hegemnicos ocidentais. Considera que h elementos de continuidade

na formao e estrutura do Estado, economia e sociedade da poca moderna.
Defende, no entanto, que tal processo, no sculo XX, assumiu formas inditas,
causando transformaes estruturais na realidade social. Ademais, a referida
corrente sustenta ainda que os princpios de direito internacional clssico,
principalmente o da soberania dos Estados e o da rgida distino entre poltica
domstica e externa foram colocados em xeque pelas transformaes advindas
da globalizao. 212
No cenrio poltico, mais diretamente ligado ao tema central da
presente dissertao, faz-se necessrio analisar os efeitos que este fenmeno
tem provocado nas relaes travadas entre o cidado e o Estado, bem como
as alteraes que tem promovido nas concepes de nao, Estado unitrio,
dentre outros conceitos relacionados forma de governo democrtica.
Nesse contexto, a viabilidade do Estado Nacional soberano outro
ponto debatido intensamente a partir do processo de globalizao. No mundo
contemporneo, essencial a cooperao em um nvel supranacional dos
Estados-naes em diversos campos: econmico, social, militar, ambiental
dentre outros.213
Em razo disto, vises mais extremadas da globalizao chegam a
afirmar que a emergncia de uma economia globalizada causa a
decomposio das economias nacionais e o fim do Estado-nao como locus
da governabilidade.214
Vises moderadas, em sentido diverso, apontam apenas para a
necessidade de reviso dos princpios do sistema interestatal moderno sem
prever o fim do Estado, mas assinalam a necessidade de se estabelecerem
distintos nveis de governana, em razo da natureza das questes a serem
tratadas: locais, nacionais, regionais e globais. Afirmam ainda que a tomada de
deciso sobre assuntos de vital importncia para a sociedade transferida
para nveis supranacionais, assumindo o Estado, assim, um importante papel

212
Idem.
213
Ibidem, p. 381.
214
Idem.
 96

de mediador de diferentes lealdades e identidades nos planos subnacional,

nacional e transnacional.215
Assim, diante da nova realidade percebe-se que algumas
concepes polticas tradicionais precisam de uma reviso. O Estado-nao e
a democracia representativa j no atendem aos anseios da sociedade
contempornea.216
Outro aspecto questionado no contexto da globalizao a noo de
cidadania ainda ancorada na nacionalidade, que precisa ser repensada.
Fatores como o grande nmero de pessoas com dupla cidadania, pessoas que
tm vrias residncias e o intenso fluxo migratrio apontam claramente no
sentido que no h mais coincidncia necessria entre cidado, nacionalidade
e territrio. Nas precisas palavras de Mrcia Nina BERNARDES,

[v]irtualmente todos os Estados se tornam multiculturais e abrigam

no-nacionais dentro de suas fronteiras, da mesma maneira que toda
nacionalidade est geograficamente dispersa no globo, em maior ou
217
menor escala.

Nesta linha de raciocnio, hoje o conceito de cidadania pode ser

entendido como atributo simultaneamente individual e coletivo, que vai alm da
simples nacionalidade, j que tambm decorre dos reflexos das decises
polticas na vida de determinada comunidade no apenas no nvel local, mas
regional e at mesmo global.218 Em outras palavras, o conceito de cidadania

215
Idem. Interessante destacar o entendimento de Jorge MIRANDA acerca do tema, alinhando-
se s vises moderadas: Que o Estado no possa assumir hoje as mesmas ou todas as
funes de que antes se arrogava, sem dvida. Que ele tenha de se inserir num contexto cada
vez mais complexo e concorrencial, que ele aparea, doravante, no mbito de uma rede de
poderes pblicos e que aquilo que se chama soberania sofra o impacto intenso de restries e
devolues, tudo isso irrecusvel. Mas que tal signifique o esvaimento, a curto ou a mdio
prazo, do Estado nada menos certo. No se antev um modelo alternativo de organizao ou
um sistema coerente de entidades pblicas ou privadas que o substitua. O constitucionalismo
global no se acha ainda em condies de neutralizar o constitucionalismo nacional. Nem se
divisa como fora do Estado do Estado de Direito democrtico ou da cooperao entre os
Estados se encontrem suficientes garantias de liberdade, segurana e participao poltica. E
a prova est que as comunidades humanas com identidade prpria continuam a querer erigir-
se em Estados ou, pelo menos, a querer beneficiar-se de prerrogativas similares s dos
Estados. (in MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Vol. IV. Almedina, Coimbra,
2007, p. 8).
216
DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. O pndulo..., op. cit., p. 246.
217
BERNARDES, Mrcia Nina in BARRETO, Vicente de Paula (Coordenador). Dicionrio...,
op. cit., p. 381.
218
DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. O pndulo..., op. cit., p. 247.
 97

apenas em sentido representativo e eleitoral encontra-se defasado pelos

fenmenos contemporneos. Conforme destaca DOBROWOLSKI, exige-se
atualmente uma cidadania participativa e reivindicativa, de cunho inovador e
no meramente legitimador, j que alternativo ao estabelecido. Conclui a
referida autora que as transformaes das relaes entre cidados e Estados
em face das mudanas globais potencializam novas formas de convvio e de
exerccio compartilhado dos direitos e do poder, que podem conduzir a
existncia social a um futuro globalizador mais promissor.219

Diante do exposto, vislumbra-se uma nova dinmica poltica, regida

pelos efeitos da globalizao, que repercute intensamente na hodierna
concepo de democracia e na ligao deste regime de governo com o instituto
da audincia pblica.

2.5.3 Intenso pluralismo

Outro desafio atual ao regime democrtico de governo o

pluralismo, uma tentativa de explicao global de um conjunto de fenmenos,
que no sentido poltico tem a concepo de modelo de sociedade composta de
vrios grupos ou centros de poder, mesmo conflitantes entre si, os quais tm
funo de limitar, controlar e contrastar, at o ponto de eliminar o centro de
poder, historicamente identificado com o Estado.220 Assim, percebe-se que o
pluralismo ope-se unificao do poder, ao centralismo dominante.
Dentre as diversas interpretaes predominantes nas ltimas
dcadas acerca do pluralismo jurdico so pertinentes especificamente a este
trabalho a concepo de pluralismo jurdico que expressa a realidade
emergente dos fenmenos multitnicos e multiculturais prprios de sociedades
marcadas pelo crescente surto migratrio, com o fortalecimento da luta pelo
direito diferena por parte de grupos discriminados e minorias excludas, bem
como a concepo do denominado pluralismo jurdico mercatrio, gerado pelas

219
Ibidem, p. 248.
220
BOBBIO, Norberto. Dicionrio..., op. cit., p. 928.
 98

mudanas no cenrio globalizado, pelas crises das sociedades desorganizadas

e pelo processo de ampliao dos espaos de normatividade
supranacionais.221
Segundo Norberto BOBBIO, as doutrinas pluralistas so
absolutamente compatveis com a teoria democrtica, no sentido de que a
multiplicao de associaes livres pode constituir um estmulo e uma
contribuio para a ampliao da participao poltica.222 Um Estado
constitucional, liberal, democrtico simultaneamente pluralista seria um Estado
onde no existe uma nica fonte de autoridade que seja competente para tudo,
onde no h um sistema unificado de direito, nem um rgo central de
administrao, tampouco uma vontade poltica geral, mas uma multiplicidade
na essncia e nas manifestaes.223
No mesmo sentido, pontua DOBROWOLSKI que, embora o
pluralismo e a complexidade das relaes da sociedade contempornea sejam
usualmente relacionados aos dficits de integrao entre pessoas e pases e
aos problemas de mltiplos gneros que produzem do que a seus eventuais
benefcios, h que se dar relevncia s transformaes que so possveis pelo
fato do pluralismo questionar significados, prticas, instituies sociais e
polticas, expondo suas fraquezas e propiciando sua correo ou inveno de
alternativas melhores.
Ademais, BOBBIO explica que a luta do pluralismo estende-se a
duas frentes: uma contra a concentrao de todo o poder no Estado, onde
defende que grupos de poder que se situem abaixo do Estado e acima dos
indivduos constituem uma garantia dos indivduos contra o poder excessivo do
Estado; e a outra contra o atomismo, consubstanciada em uma garantia do
Estado contra a fragmentao individualista.224
A proposio evidente e fundamental de um sistema pluralista para
Robert DAHL citado por BOBBIO de que, em vez de um nico centro de
poder soberano, necessrio que haja muitos centros, nenhum inteiramente
soberano, nem mesmo o povo. Tal forma de distribuir o poder refreia sua
221
WOLKMER, Antnio Carlos in BARRETO, Vicente de Paula (Coordenador). Dicionrio..., op.
cit., p. 638.
222
BOBBIO, Norberto. Dicionrio..., op. cit., p. 928.
223
Idem.
224
Idem.
 99

concentrao na mo de poucos, bem como estimula a busca por consensos e

pela resoluo pacfica de conflitos.225
Destarte, a teoria pluralista, ao propugnar em breve sntese a
descentralizao do poder, revela-se um campo frtil para defesa dos direitos
das minorias, especificamente o direito diferena. Segundo esta concepo,
o regime democrtico deve permitir que os cidados disponham de uma
margem de ao, bem como do direito de preench-la da maneira que melhor
lhes aprouver. De acordo com Otfried HFFE, na garantia dessa margem de
ao que reside, fundamentalmente, o direito diferena.226
Ante a clareza de suas ideias, valido transcrever nessa perspectiva
o cerne do direito diferena na viso do referido pensador tedesco, que liga
umbilicalmente os conceitos de democracia participativa e direito diferena,
bem como se afasta de vises universalistas ou comutaristas radicais:

Se o discurso democrtico procurar algo mais que a reconstruo de

direitos humanos universais e, portanto, perenes, se se entregar
concreo histrica e deciso poltica, assumir o direito diferena
e preencher, de acordo com as prprias peculiaridades, a margem
de ao no ocupada pelos princpios de justia. Em todo caso,
subdeterminao dos princpios universais, segue-se um direito
peculiarizao; e somente a esse direito resta, para a democracia
participativa, uma considervel margem de ao. Como teorias
universalistas so propensas a entender a universalidade como
uniformidade, enquanto a sua antpoda teorias comunitaristas
costuma vincular a sua objeo contra a uniformidade a uma
contradio com a universalizao, ambos os lados deixam de
perceber o seguinte complexo de fenmenos inseparveis: quanto
mais direitos quisermos atribuir democracia participativa, maior
dever ser a intensidade com que deveremos abordar a
subdeterminao dos princpios universais e o direito diferena.
Inversamente, no se pode querer fortalecer a democracia
participativa sem, ao mesmo tempo, fortalecer o direito diferena.
De outro modo, a democracia perverter-se-, tornando-se um mero
rgo executor a cargo do legislador ideal. O direito diferena
suprime a contradio, que j se tornou infecunda, entre teorias
227
universalistas e comunitaristas.

Na perspectiva hoffiana, portanto, o direito diferena consiste em

subdeterminaes de princpios universalistas de grande alcance. para os

225
Ibidem, p. 931.
226
HFFE, Otfried. A democracia no mundo de hoje. Traduo Tito Lvio Cruz Romo; [reviso
da traduo Luiz Moreira]. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 135.
227
Ibidem, p. 137.
 100

Estados, dessa forma, simultaneamente um princpio de justia e um direito

universalista particularidade.
Nessa perspectiva, uma srie de direitos so englobados pelo direito
diferena, notadamente o direito igualdade e no-discriminao, o direito
liberdade, o direito autodeterminao, o direito de ser reconhecido como
um grupo, o direito de liberdade de expresso, o direito de possuir sua prpria
cultura, o direito a professar e praticar uma religio e o direito de usar sua
prpria lngua nativa.

2.5.4 Movimentos da sociedade civil organizada

Os comportamentos coletivos e os movimentos sociais constituem

tentativas, fundadas num conjunto de valores comuns, destinadas a definir as
formas de ao social e a influir nos seus resultados. Distinguem-se pelo grau
e pelo tipo de mudana que pretendem provocar no sistema, bem como pelos
valores e nvel de integrao.228
As referidas tentativas fomentam o debate sobre prticas scio-
culturais, buscando redefinir os patamares para as relaes que envolvam
gnero, etnias, orientao sexual e recursos ambientais, dentre outros fatores.
Tambm buscam propor modos de gesto compartilhada dos bens pblicos.
Em sntese, procuram incluir em pauta coletiva discusses sobre os temas
supramencionados, com o intuito de gerar, nas palavras de DOBROWOLSKI,
processos de ressignificao cultural, os quais permitiriam, criativamente,
aprimorar uma representao poltica da diversidade scio-cultural de forma
efetivamente democrtica.229

228
PASQUINI, Gianfranco in BOBBIO, Norberto. Dicionrio..., op. cit., p. 787.
229
DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. O pndulo..., op. cit., p. 227.
 101

2.5.5 Multiculturalismo

Concebido como um fenmeno social230 contemporneo que trata

das complexas relaes oriundas de diversidade cultural, o multiculturalismo
surge como proposta para possibilitar o convvio pacfico, em um mesmo
espao geopoltico, entre grupos com identidades culturais distintas, no
significando o rompimento com as razes nem o enfraquecimento da cultura do
passado, mas uma abertura de portas para novas circunstncias plurais e para
um mundo cada vez mais diversificado. 231

Com efeito, da anlise das relaes contemporneas extrai-se uma

complexidade e diversidade de culturas, considerando a cultura como produo
de cada grupo comunitrio, que chamam a ateno do mundo para si, exigindo
que seus direitos sejam respeitados e considerados na tomada de decises.
Na precisa sntese de Ana Letcia Barauna Duarte MEDEIROS,

As ltimas dcadas do sculo XX, em especial a partir dos anos

1960, colocaram em evidncia a diferena e a diversidade cultural,
trazendo ao cenrio mundial de discusses temas como tolerncia,
solidariedade e pluralismo. Movimentos anticolonialistas e
etnocentristas, sobretudo na frica, marcaram aquele perodo,
contribuindo para que os pases direcionassem suas atenes para
sujeitos agora historicamente contextualizados. Tais preocupaes
refletiram no campo jurdico, em especial nos direitos humanos, por
meio do chamado processo de especificao dos sujeitos, que
originou, no mbito da ONU, documentos de proteo internacional,
objetivando a proteo das minorias, como emblemtico o exemplo
da Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as formas
de Discriminao Racial (1965), dentre outros instrumentos
232
internacionais de igual relevncia.

Nesse sentido, promover um dilogo intercultural uma forma de

possibilitar aos grupos comunitrios a abertura de suas mentes para o outro, a
partir de um olhar que abarca a compreenso da alteridade, com a aceitao

230
Alguns doutrinadores pontuam que o multiculturalismo trata-se, a um s tempo, de fato
social, ideologia e movimento poltico. Esta a posio de Samantha Chantal DOBROWOLSKI
(op. cit., p. 253), com a qual concordamos.
231
MEDEIROS, Ana Letcia Barauna Duarte in BARRETO, Vicente de Paula (Coordenador).
Dicionrio..., op. cit., p. 588-589.
232
Idem.
 102

de caractersticas culturais particulares de grupos distintos, sem a necessidade

de esquecer suas razes, sua cultura.233
Em um contexto multicultural so reafirmados, no plano jurdico,
diversos direitos fundamentais do cidado: direito de expresso, direito de
liberdade, direito igualdade, direito informao que, cada vez mais
frequentemente, aparecem no cenrio mundial como expresso de grupos
minoritrios homossexuais, povos colonizados, refugiados, mulheres entre
outros.
Tal qual no exame do pluralismo, assume novamente o direito
diferena um papel de destaque no mbito do multiculturalismo, sob uma nova
perspectiva.
Com efeito, tal direito revela-se como a principal fonte de identidade
nas sociedades multiculturais, conforme assinala DOBROWOLSKI:

[...] nas sociedades multiculturais, a diferena que se torna a

principal fonte de identidade. Nesta medida, o reconhecimento, pelos
demais, de comunidades e valores culturais especficos, a fim de que
sejam considerados parte do espao pblico, o grande objetivo das
disputas polticas, voltadas obteno do tratamento igualitrio
amplo, concebido como a no-discriminao com base em crenas
religiosas, ideolgicas, diferenas de gnero, orientao sexual e
234
status social.

Para que este direito seja assegurado, assim como a construo de

um multiculturalismo ocorra de acordo com os princpios e fundamentos de um
Estado Democrtico de Direito, necessrio um esforo tridimensional
realizado conjuntamente pelo Estado, pela sociedade civil e pela comunidade
internacional no sentido de viabilizar a descoberta material do outro, que
constitui condio imprescindvel para a concretizao tica da dignidade da
pessoa humana no Direito, juntamente com a possibilidade da convivncia
cultural heterognea.235
So, portanto, intrnsecas ao fenmeno do multiculturalismo as
reivindicaes de respeito s diferenas e s identidades mltiplas que,
conforme mencionado supra, cada vez mais buscam seu direito de expresso
233
Idem.
234
DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. O pndulo..., op. cit., p. 252.
235
MEDEIROS, Ana Letcia Barauna Duarte in BARRETO, Vicente de Paula (Coordenador).
Dicionrio..., op. cit., p. 592.
 103

assegurado, bem como se levadas em considerao na tomada de deciso dos

negcios pblicos.
No entanto, como argutamente observa DOBROWOLSKI, o atual
modelo de democracia no est suficientemente preparado para dar conta das
novas demandas impostas pelas sociedades multiculturais, notadamente no
que toca ao reconhecimento e considerao das minorias:

A regra da maioria e a representao poltico-eleitoral no so

suficientes para espelhar adequadamente as demandas e a
diversidade sociais que emergem do fato pluralismo
contemporneo, com suas distintas identidades de todos os matizes
(tnicos, ticos, estticos, religiosos, culturais, ideolgicos etc.), a
reivindicar reconhecimento e considerao. Elas no garantem que
identidades e modos de vida minoritrios tenham a apropriada
expresso nos corpos parlamentares e nas polticas
236
governamentais.

Extrai-se desse cenrio, portanto, a premente necessidade de se

repensar o modelo de regime democrtico atual, notadamente com a criao e
valorizao de mecanismos que viabilizem uma maior participao popular
inclusive de grupos minoritrios na gesto pblica, no controle dos atos
estatais e na definio dos rumos das sociedades contemporneas. Esta, em
especial, e outras possveis solues para os desafios da democracia na
atualidade sero examinadas detidamente no captulo seguinte.
Antes, no entanto, impede realizar uma anlise da teoria da
democracia deliberativa desenvolvida por Jrgen HABERMAS no intuito de
estabelecer o marco terico a partir do qual sero concebidas tais solues.
este o tema abordado na seo seguinte.

2.6 Alguns aspectos da democracia deliberativa procedimental de

Habermas

Ao tratar da teoria da democracia deliberativa desenvolvida por

Jurgen HABERMAS (1929-), busca-se examinar os principais conceitos

236
DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. O pndulo..., op. cit., p. 225.
 104

desenvolvidos pelo filsofo tedesco no campo da democracia, dentro dos

limites deste estudo.
Nessa linha de raciocnio, algumas concepes de HABERMAS
mostram-se de maior relevncia para a compreenso da sua viso acerca dos
desafios hodiernos de uma democracia, com destaque para o conceito do agir
comunicativo, a teoria do discurso, bem como as anlises que o referido autor
realiza das obras de pensadores como BECKER, BOBBIO e DAHL na busca
do procedimento ideal para instituir a democracia deliberativa.
Em sntese, HABERMAS defende que o processo deliberativo
somente institucionaliza a participao em uma democracia contempornea por
meio do Direito. Ainda de acordo com o autor, a razo comunicativa, 237
baseada em argumentos racionais, que deve dar supedneo participao
popular nas democracias atuais.
Diversas dificuldades so encontradas por HABERMAS no
desenvolvimento de suas teorias acerca da democracia, a se iniciar pela
escassa participao dos cidados na gesto pblica, seja pela falta de
informao mo, seja pela ideia de que os partidos polticos na verdade
atuam por interesse de conquista e manuteno de poder, sem o objetivo de
demonstrar aos cidados suas polticas e ideais. Como HABERMAS prope
solues para esta e outras dificuldades analisado de forma mais detida a
seguir.

2.6.1 Teoria do agir comunicativo

O conceito de razo comunicativa desenvolvido por HABERMAS

no mbito de uma teoria reconstrutiva da sociedade. Diferentemente da razo
prtica, a razo comunicativa no funciona como orientao direta para uma
teoria normativa do direito e da moral, mas se transforma em um fio condutor
que reconstri discursos formadores de opinio e preparadores da deciso,

237
O conceito de razo comunicativa abordado infra (seo 2.6.1).
 105

onde se encontra embutido o poder democrtico exercitado conforme o

direito.238

Nessa linha de raciocnio, HABERMAS destaca que a teoria da razo

prtica visava orientao do indivduo em suas aes, sendo que a ordem
poltica e social deveria ser normatizada pelo direito natural. A teoria do agir
comunicativo, por sua vez, no est adstrita a nenhum ator singular ou a um
macrossujeito sociopoltico, seu diferencial o meio lingstico atravs do qual
h interao e estruturao das formas de vida. Assim, a denominada
racionalidade comunicativa no pode ser considerada uma capacidade
subjetiva de dizer aos atores o que ser feito, j que ela se manifesta em um
contexto formador de estruturas possibilitadoras. 239

Ao contrrio da razo prtica, a razo comunicativa no uma fonte

de normas do agir; o contedo normativo que possui somente na medida em
que aquele que age comunicativamente obrigado a se apoiar em
pressupostos pragmticos contrafactuais.240

Deste modo, a fundamentao do Direito, de acordo com o raciocnio

desenvolvido por HABERMAS, implica na substituio da razo prtica (agir
orientado por fins prprios), fundada num indivduo que por intermdio de sua
conscincia chega a norma, pela razo comunicativa, ancorada numa
pluralidade de indivduos que, orientando suas aes por procedimentos
discursivos, chegam norma. A medida de legitimidade do Direito passa, pois,

238
HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I, 2 edio.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 21. Para um aprofundamento terico acerca da
razo comunicativa, veja-se a obra Teoria de la accon comunicativa, 1 edio. Madri; 1998,
Tomos I e II, do mesmo autor.
239
Ibidem, p. 19-20 e 25.
240
O seguinte trecho da obra de HABERMAS indica em que consistem tais pressupostos
contrafactuais: A razo comunicativa, ao contrrio da figura clssica da razo prtica, no
uma fonte de norma do agir. Ela possui um contedo normativo, porm somente na medida em
que o que age comunicativamente obrigado a apoiar-se em pressupostos pragmticos do tipo
contrafactual. Ou seja, ele obrigado a empreender idealizaes, por exemplo, a atribuir
significado idntico a enunciados, a levantar uma pretenso de validade em relao aos
proferimentos e a considerar os destinatrios imputveis, autnomos e verazes consigo
mesmos e com os outors. E, ao fazer isso, o que age comunicativamente no se defronta com
o ter que prescritivo de uma regra de ao e, sim, com o ter que de uma coero
transcedental fraca derivado da validade deontolgica de um mandamento moral, da validade
axiolgica de uma constelao de valores preferidos ou da eficcia emprica de uma regra
tcnica. Um leque de idealizaes inevitveis forma a base contrafactual de uma prtica de
entendimento factual, a qual pode voltar-se criticamente contra seus prprios resultados, ou
transcender-se a si prpria. (in HABERMAS, Jurgen. Direito..., op. cit., p.20-21).
 106

a ser definida em razo do melhor argumento. Outrossim, como emanao da

vontade discursiva de cidados livres e iguais, o Direito torna-se capaz de
concretizar a efetivao da justia.
A razo comunicativa significa, portanto, uma orientao na base de
pretenses de validade,241 de ordem subjetiva, sem fornecer indicaes
concretas ou prticas, pois segundo o referido autor a normatividade no sentido
de uma orientao obrigatria do agir no se coaduna com a racionalidade do
agir orientado pelo entendimento em seu todo.242
Em outras palavras, a teoria da razo comunicativa desenvolvida por
HABERMAS no pretende buscar a normatizao prtica a partir de ordens
obrigatrias, mas pesquisar o entendimento a partir da argumentao entre os
indivduos, formando assim um agir orientado pelo consenso obtido.
No mesmo sentido, a compreenso da complexa sociedade
contempornea no escapa anlise de HABERMAS, pelo contrrio, o autor
desenvolve os conceitos com base nas estruturas atuais que se apresentam.
Afirma que apesar do distanciamento que h entre a razo prtica e a razo
comunicativa, uma teoria contempornea do direito e da democracia continua
buscando um engate nos conceitos tradicionais, mas tomando como ponto de
partida a necessidade de uma fora social integradora. Esta fora integradora
deve conglobar processos de entendimento no violentos, racionalmente
motivados, capazes de salvaguardar distncias e diferenas reconhecidas em
uma comunho de convices.243
A essncia da teoria habermasiana do agir comunicativo est no uso
da linguagem como fonte primria de integrao social. HABERMAS pontua
que por meio da linguagem possvel coordenar os planos de aes de vrios

241
Em apertada sntese, para Habermas em todo ato de fala o falante constri uma pretenso
de validade, isto , pretende que o que dito por ele seja vlido num sentido amplo. H,
entretanto, diversas tipologias de atos de fala. Nos atos de fala constatadores (afirmar, narrar,
referir, explicar, prever, negar impugnar etc.) o falante pretende que seu enunciado (aquilo que
pronunciado) seja verdadeiro. Nos atos de fala reguladores (ordens, exigncias,
advertncias, desculpas, represses, conselhos etc), o que se busca a correo do
enunciado. Nos atos de fala representativos (revelar, descobrir, admitir, ocultar, despistar,
enganar, expressar etc.), pretende-se que o exprimido seja considerado sincero. Assim, tal
pretenso de validade adquire distintos significados segundo o tipo de ato de fala que se trate.
No entanto, todos os atos de fala possuem uma pretenso em comum, a pretenso da
compreenso.
242
Ibidem, p. 21.
243
Ibidem, p. 22.
 107

atores sociais. No h normativismos, h negociaes entre falantes e

ouvintes, os quais tentam coordenar suas interpretaes comuns e seus
respectivos planos atravs de processos de entendimento. Nesse sentido:

Os atores, na qualidade de falantes e ouvintes, tentam negociar

interpretaes comuns da situao e harmonizar entre si os seus
respectivos planos atravs de processos de entendimento, portanto
244
pelo caminho de uma busca incondicionada de fins ilocucionrios.

A mudana de paradigma repercute nos participantes dos processos

de entendimento, que deixam de focar no prprio sucesso e passam a procurar
se entender como integrantes de um sistema, o que torna possvel a
coordenao de planos de ao. A teoria de HABERMAS obriga os
participantes a sarem do egocentrismo e adotar critrios pblicos de
racionalidade do entendimento. Em outras palavras, por meio do conceito de
agir comunicativo possvel surgir uma interao social pelas energias
aglutinantes de uma linguagem compartilhada.245
Assim, cada vez mais as novas tendncias sociais apontam a
necessidade de institucionalizar a integrao social, a qual se transfere para
realizaes de entendimento entre os indivduos. Afirma HABERMAS, no
entanto, que complexos de interao no se estabilizam somente pela
influncia recproca de atores orientados pelo sucesso, sendo a sociedade
integrada, em ltima instncia, por meio do agir comunicativo.246
Em sntese, para HABERMAS o que torna possvel a ao
coordenada a capacidade dos cidados de chegar a um entendimento mtuo
sobre algo, motivado racionalmente, em uma ligao que no negue as
diferenas, tampouco prive o outro da condio de outro.247
Traado este sucinto panorama da teoria do agir comunicativo,
passa-se a seguir a examinar a concepo habermasiana de democracia
deliberativa, construda a partir de crticas e releituras que HABERMAS dirige

244
Ibidem, p. 36.
245
Ibidem, p. 35, 45-46, notadamente a nota de rodap n 19.
246
Ibidem, p. 45.
247
LEAL, Rogrio Gesta in BARRETO, Vicente de Paula (Coordenador). Dicionrio..., op. cit.,
p. 406.
 108

s teorias democrticas formuladas por BECKER e BOBBIO, bem como s

vises liberal e republicana de democracia.

2.6.2 Teoria da democracia de BECKER na viso de HABERMAS

Ao analisar a consistncia da fundamentao empirista da validade

do direito por meio da maioria, proposta por Werner BECKER, HABERMAS
explica por que considera os resultados insatisfatrios.
A teoria desenvolvida por BECKER demonstra que a legitimidade
das regras de uma democracia obtida por meio do voto da maioria, em
eleies livres, iguais e secretas. Assim, para BECKER citado por HABERMAS,
a validade das... normas, aceitas pela pessoa humana singular, produzida
por ela mesma atravs do seu livre assentimento. A partir desta compreenso
surge o pensamento de que vale como direito tudo e somente aquilo que a
maioria estabelecer. Tal entendimento, entretanto, no se justifica
racionalmente na perspectiva do racionalismo crtico adotada por HABERMAS,
por consistir essa traduo a expresso de uma deciso ou elemento cultural
que se imps faticamente.248
Nesse sentido, complementa o referido autor:

Entretanto, essa conscincia da contingncia leva os participantes do

processo democrtico a se sentirem insatisfeitos com a explicao
objetiva oferecida. Eles necessitam de pelo menos uma explicao
racional que os faa entender por que as normas impostas atravs da
249
maioria devem ser aceitas como vlidas pela minoria vencida.

Alm do conceito voluntarista de validade normativa, BECKER

defende a regra da maioria asseverando que como cada indivduo dispe do
mesmo poder, as vozes da maioria constituem o bem comum. Sustenta ainda
tal autor que a justificao dos processos democrticos est na luta pelo poder
entre minoria e maioria, sendo que uma parte do povo domina
248
HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. II, 2 edio.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 13-14.
249
Ibidem, p. 14.
 109

temporariamente a outra parte, num processo denominado domesticao da

luta pelo poder.
No entanto, novamente tal explicao no pode satisfazer todos os
participantes do processo democrtico, porquanto no esclarece como as
minorias sero protegidas da tirania da maioria, por mais pacfica que esta
seja, alm de no oferecer garantias no sentido de que os vencidos no
processo eleitoral aceitaro se submeter de fato s regras da maioria.250
BECKER ainda recorre s liberdades fundamentais clssicas como
forma de proteo das minorias, de onde extrai a concluso no sentido de que
as maiorias protegero as minorias nos tempos atuais em razo do temor de
que possam se tornar, no futuro, minorias, (a maioria de hoje transformam-se
na minoria do amanh e vice-versa).251
Contudo, para HABERMAS, a explicao da proteo de minorias
por medo de mudana de poder fundamentada nos interesses de elites que
objetivam a conquista e manuteno do poder. Em outras palavras, para
HABERMAS o que parece plausvel para estes grupos nem sempre
convencer os cidados, pois o povo no participar do processo democrtico
enquanto for considerado apenas, nas palavras do referido autor, uma presa
poltico-ideolgica dos partidos concorrentes. Segundo o jus filsofo tedesco, o
povo quer ser convencido acerca das melhores polticas de cada partido, e isso
pressupe a utilizao de bons argumentos. Nessa direo:

[E]ssa explicao objetiva da proteo de minorias e da mudana de

poder talhada conforme os interesses de elites interessadas, antes
de tudo, na conquista e na manuteno do poder. Ora, o que parece
plausvel aos olhos delas nem sempre convence os cidados. O
pblico de cidados no se deixar mover para a participao no
processo democrtico, nem para suport-lo benevolamente, enquanto
ele for considerado apenas como uma presa poltico-ideolgica dos
partidos concorrentes. Ele quer ser convencido de que as polticas de
um partido so melhores que as do outro, pois, para preferir um
partido em detrimento de outro, so necessrios bons argumentos.

Em continuao, BECKER afirma que os argumentos manejados

pelos partidos polticos esgotam-se em sua funo retrica de convencimento,
isto , no dependem de uma aceitabilidade racional, no sentido de que no
250
Ibidem, p. 14-15.
251
Ibidem, p. 15.
 110

devem ser considerados como contribuies para o desenvolvimento de teorias

verdadeiras, mas apenas como armas que buscam evitar o emprego de
violncia.252
Na linha de raciocnio desenvolvida por HABERMAS, extrai-se que
BECKER no explica por que os cidados aceitam uma propaganda falso-
argumentativa.
Com isso, HABERMAS conclui que a teoria empirista de democracia
formulada por BECKER trata-se uma tentativa de explicar o Estado de direito
do liberalismo.253 Argumenta que uma teoria que quer justificar o regime
democrtico no pode fazer desaparecer o sentido normativo genuno da
compreenso intuitiva da democracia, bem como ressalta que a poltica
deliberativa constitui, em sua viso, o mago do processo democrtico.254

2.6.3 Teoria da democracia de BOBBIO na viso de HABERMAS

A teoria da democracia desenvolvida por Norberto BOBBIO no

escapa anlise crtica de HABERMAS, iniciada a partir da conjuntura
estudada por BOBBIO, que destaca uma srie de transformaes globais
contemporneas, tais como: o surgimento de uma sociedade policntrica de
grandes organizaes, onde a influncia e o poder poltico passam para as
mos de atores coletivos; a multiplicao de interesses de grupos concorrentes
que dificulta a formao de uma vontade imparcial; o crescimento de
burocracias estatais e de tarefas pblicas; e a apatia das massas, que se
distanciam das elites, que por seu turno se contrape oligarquicamente aos
sujeitos privados, sem autonomia.255
Em seguida, HABERMAS examina de que forma ocorre o mnimo
procedimentalista nas democracias para BOBBIO. Verifica que a configurao
do tal mnimo procedimentalista concretiza-se no entendimento do filsofo
252
BECKER, Werner. Die Freiheit, die wir meinen. Munique: Piper, 1982, p.77 apud
HABERMAS, Jurgen. Direito, op. cit., p. 16.
253
HABERMAS, Jurgen. Direito, op. cit., p. 18.
254
Idem.
255
Ibidem, p. 26.
 111

poltico italiano na medida em que as democracias garantem a participao

poltica do maior nmero possvel de pessoas, bem como a regra da maioria
para decises polticas, os direitos comunicativos usuais, a escolha de
diferentes programas e grupos dirigentes e a proteo da esfera privada. 256
A concluso de BOBBIO, nesta linha, de que o contedo mnimo
do Estado democrtico no se modificou, sendo constitudo pela garantia das
liberdades de base, pela existncia de partidos que concorrem entre si, bem
como de eleies, de decises tomadas coletivamente ou com base na regra
da maioria, ou ainda resultante de debates pblicos.257
No obstante, para HABERMAS essa operacionalizao no esgota
o contedo normativo do processo democrtico. Nesse sentido, afirma que
mesmo que controvrsias entre partidos polticos sejam necessrias para uma
forma democrtica de deciso, essa definio no toca no cerne de uma
compreenso genuinamente procedimentalista da democracia.258
Na anlise do filsofo tedesco, a chave da concepo de democracia
consiste no fato de que o processo democrtico institucionaliza discursos e
negociaes com o auxlio da comunicao, a qual fundamenta racionalmente
todos os resultados obtidos conforme o processo, e cita John DEWEY para
explicar essa ideia:

Os crticos tm razo em afirmar que a regra da maioria, enquanto tal

absurda. Porm, ela nunca pura e simplesmente uma regra da
maioria... importante saber quais so meios atravs dos quais uma
maioria chega a ser maioria: os debates anteriores, a modificao dos
pontos de vista para levar em conta as opinies das minorias...
Noutras palavras, a coisa mais importante consiste em aprimorar os
259
mtodos e condies do debate, da discusso e da persuaso.

Portanto, para HABERMAS, a poltica deliberativa extrai sua fora

legitimadora da estrutura discursiva da formao de uma opinio e da vontade,

256
Ibidem, p. 26-27.
257
BOBBIO, Norberto. The future of Democracy. Cambridge, 1987, apud HABERMAS, Jurgen.
Direito..., op. cit., p. 27.
258
Idem.
259
DEWEY, John. The public and its problens. Chicago, 1954, p. 207-208, apud HABERMAS,
Jurgen. Direito, op. cit., p. 27.
 112

a qual exerce sua funo social e integradora apresentando uma qualidade

racional em seus resultados. 260
De uma anlise crtica da teoria desenvolvida por BOBBIO
HABERMAS conclui que ela no toca o cerne do processo democrtico, visto
que no aborda a questo da institucionalizao de discursos e negociaes a
partir da comunicao.

2.6.4 Perspectivas liberal e republicana de democracia

Para a posterior elaborao da teoria discursiva e de sua concepo

de democracia deliberativa, HABERMAS debrua-se ainda sobre as vises
liberal e republicana de democracia e seus respectivos funcionamentos.
Na perspectiva liberal h somente um compromisso de interesses, o
qual deve assegurar a equidade dos resultados por meio de regras aliceradas,
em ltima instncia, nos direitos fundamentais liberais. A separao existente
entre sociedade e Estado, na viso liberal, deve ser eliminada por meio do
processo democrtico, com um equilbrio entre poder e interesses, um
compromisso. A viso liberal contm uma compreenso da poltica centrada no
Estado, no sentido de que prescinde da ideia de uma cidadania eficaz na
sociedade. Tal concepo de modelo democrtico no se orienta por uma
formao poltica racional de vontade, mas apenas por uma avaliao bem
sucedida da atividade do Estado. 261
Assim, a essncia da perspectiva liberal no se trata da
autodeterminao democrtica das pessoas que deliberam, consiste em uma
normatizao constitucional e democrtica da sociedade econmica, a qual
deve garantir um bem comum apoltico, que assegure a satisfao das
expectativas de felicidade das pessoas em condies de produzir. 262
A formao democrtica da vontade no modelo liberal tem como
nica funo legitimar o exerccio do poder poltico, em que os resultados de
260
Ibidem, p. 27-28.
261
Ibidem, p. 19-20.
262
Idem.
 113

eleies autorizam a assuno do poder pelo governo, o qual deve justificar

seus atos perante a esfera pblica e os rgos de controle.263
Por seu turno, na interpretao republicana a formao democrtica
da vontade possui funo mais relevante, pois constitui a sociedade como
comunidade poltica e relembra em cada eleio o esprito do ato fundador, no
sentido de que o governo eleito parte da comunidade poltica que a si mesma
se administra e no uma ponta de poder do Estado, desconectada do restante
do corpo social.264
Na interpretao republicana, portanto, a formao democrtica da
vontade se realiza por meio do consenso tico-poltico, onde o contedo
deliberado em busca do entendimento entre os indivduos. Assim, na viso
republicana, a formao da opinio poltica e da vontade das pessoas constitui
o meio por onde ocorre a estruturao poltica de toda a sociedade, no sentido
de que esta, originalmente, poltica, ou seja, a comunidade toma conscincia
de si mesma e se auto-organiza politicamente. Nesse contexto necessrio
evitar ou revitalizar a formao de indivduos despolitizados, para que possam
(re)assumir sua participao.265

2.6.5 Teoria do discurso

A teoria do discurso de HABERMAS assimila elementos de ambas as

vises supramencionadas, integrando-os em uma teoria de procedimento ideal
de deliberao e tomada de decises. Todos os elementos, consideraes
pragmticas, compromissos, discursos de auto-entendimento e discursos da
justia so integrados. Tal integrao est fundamentada na pretenso de
alcanar resultados simultaneamente racionais e equitativos.266
Da mesma forma, a razo prtica passa das concretudes de uma
comunidade para as regras discursivas e argumentativas, fundamentadas na

263
Ibidem, p. 22.
264
Ibidem, p. 22-23.
265
Ibidem, p. 19-20
266
Ibidem, p. 19.
 114

validade do agir orientado pelo entendimento, bem como na estruturao

lingstica e na socializao comunicativa.267
Assim, a teoria do discurso possui conotaes normativas mais
acentuadas que a viso liberal, porm mais brandas do que as do modelo
republicano.268 Do republicanismo, a teoria do discurso busca colocar no centro
o processo poltico de formao de opinio e da vontade, no operando mais
com o conceito de uma totalidade social centrada no Estado. No obstante, o
desenvolvimento da poltica deliberativa, na viso da teoria discursiva, no
depende de uma cidadania capaz de agir coletivamente, mas da
institucionalizao dos processos de comunicao e deliberao.269
Os processos de entendimento da teoria do discurso realizam-se
atravs de procedimentos democrticos ou redes comunicacionais, dentro ou
fora dos rgos parlamentares, nas quais pode ocorrer uma formao racional
da opinio e da vontade acerca de assuntos relevantes para a sociedade. 270
Esses processos e pressupostos comunicativos da formao democrtica da
opinio e da vontade funcionam como instrumentos de maior relevncia para a
racionalizao das decises do governo, no sentido de que a racionalizao
significa mais que legitimar, mas menos que constituir o poder poltico, ou seja,
sozinha a opinio pblica no tem o condo de dominar o poder poltico, mas
pode de certa forma, direcion-lo.271
Verifica-se, portanto, que em uma viso liberal o processo
democrtico um compromisso de interesses; em uma viso republicana a
formao democrtica da vontade realizada atravs do entendimento, ou
seja, deve haver um consenso entre os sujeitos. A teoria do discurso
desenvolvida por HABERMAS, na busca por instituir um procedimento ideal
para a deliberao, contm caractersticas desses dois modelos. H um nexo
entre compromissos e discursos de auto-entendimento para fundamentar a
ideia de que possvel chegar a resultados racionais e equitativos. Essa
estrutura da comunicao lingustica e o agir orientado ao entendimento

267
Idem.
268
Ibidem, p. 21.
269
Idem.
270
Ibidem, p. 21-22.
271
Ibidem, p. 23.
 115

formam a base de validade, da qual so extradas as regras do discurso e as

formas de argumentao.

2.6.6 Democracia deliberativa procedimental: concepo e funcionamento

No obstante j tenham sido analisados alguns elementos da teoria

do discurso, a partir das perspectivas liberal e republicana, ser objeto desta
seo especificamente a concepo habermasiana de democracia, assim
como alguns aspectos de seu funcionamento.
A partir da teoria do discurso desenvolvida com elementos liberais e
republicanos, HABERMAS concebe o modelo de democracia deliberativa, no
qual, a teoria do discurso aplicada, no intuito de possibilitar uma maior
participao dos cidados no processo democrtico e de tomada de decises.
O conceito de democracia de HABERMAS est na ideia de uma sociedade
descentrada, onde h a identificao e tratamento de questes por toda a
sociedade, sendo que o sistema poltico no atua centralizadamente, mas em
conjunto com outros sistemas de ao.272
Conforme HABERMAS conclui aps sua anlise da teoria de
BOBBIO citada supra, a poltica deliberativa legitima-se na formao da
opinio, em sua estrutura discursiva especificamente, a fim de que haja
qualidade racional no resultado. O nvel do debate pblico, por conseguinte,
assume destacado papel no modelo habermasiano de democracia. Em outras
palavras, a poltica deliberativa desenvolvida atravs de estruturas discursivas
obtm sua legitimidade na medida em que haja racionalidade em seus
resultados, a partir de um debate pblico travado em alto nvel.
HABERMAS inicia a abordagem de sua concepo de democracia
deliberativa a partir de um exame do procedimento ideal de deliberao e
deciso desenvolvido por Joshua COHEN. O referido autor compreende a
noo de democracia deliberativa no ideal de uma associao democrtica em

272
Ibidem, p. 24-25.
 116

que haja uma justificao dos termos, bem como argumentao pblica e um
intercmbio racional entre cidados.273
Com efeito, nessa concepo de democracia deliberativa os
cidados se envolvem conjuntamente para resolver, por meio da argumentao
pblica, os problemas, estando legitimadas suas instituies na medida em que
formam uma deliberao pblica racional e com liberdade.274
Em seguida, HABERMAS analisa os postulados da teoria de COHEN
acerca do processo deliberativo ideal, na qual so elencados: 1. a
argumentao como forma de trocar informaes, examinando criticamente
propostas; 2. a no excluso de nenhum cidado nas deliberaes, sendo
estas pblicas e sem coaes, restando os participantes submetidos apenas s
regras do procedimento argumentativo, de carter igualitrio; 3. a busca de um
acordo motivado racionalmente, aceitando-se a opinio racional da maioria,
pois as deliberaes precisam ser concludas, mesmo que seja uma opinio
falvel, esta continuar valendo at que a minoria consiga convencer a maioria
do contrrio; e, por fim, 4.a abrangncia de todas as matrias regulamentveis,
bem como interpretao de necessidades.275
A partir dos postulados de Cohen, HABERMAS conclui que uma
associao que institucionalizar esse procedimento deliberativo assumir
feies de uma comunidade jurdica particular, limitada no espao e no tempo,
com tradies e formas de vida especficas. Considera que essa identidade
ainda no a caracterizaria como comunidade poltica de cidados, afirmando
que o processo democrtico dominado por princpios gerais da justia. 276
Para HABERMAS, o procedimento ideal de deliberao e de tomada de
deciso pressupe a existncia de uma associao titular, a qual se julga
capaz de regular imparcialmente a forma de sua convivncia democrtica,
sendo que a comunicao associa os indivduos em qualquer comunidade. 277
Acerca do possvel questionamento sobre a neutralidade dos
procedimentos deliberativos, HABERMAS considera que h a necessidade de
complementar o processo democrtico, demonstrando a neutralidade das
273
Ibidem, p. 28.
274
Idem.
275
Ibidem, p. 29-30.
276
Ibidem, p. 31.
277
Idem.
 117

regras desse jogo. Com efeito, o carter neutro das regras do processo
democrtico est na justia sobre as coisas boas, fundamentada na lgica da
argumentao, no sentido de que o bom cede lugar ao justo. A teoria dos
comunitaristas, acerca da neutralidade, tambm examinada por HABERMAS,
que adere a concepo de que nada puramente neutro, uma vez que as
interpretaes no podem ser dissociadas de certas cosmovises e projetos de
vida.278
Ainda no estudo do funcionamento do processo democrtico,
HABERMAS afirma a necessidade de colocar determinados temas referentes
esfera ntima fora da regulao poltica, a fim de resguardar a proteo desta
esfera. No obstante, ressalva que nem tudo que reservado s decises
privadas deve ser subtrado deliberao pblica, ainda que fora do espectro
da regulao poltica.279
Aps analisar alguns aspectos do procedimento ideal para uma
democracia, necessrio abordar especificamente a concepo habermasiana
de democracia, a qual se apia na teoria do discurso e consiste na ideia de
uma sociedade descentrada, em que h ao lado da esfera pblica poltica uma
arena para percepo, identificao e tratamento de problemas de toda a
sociedade.
Com efeito, a teoria do discurso considera o sistema poltico como
um sistema de ao ao lado de outros sistemas, no sendo o centro ou o
modelo estrutural da sociedade, bem como que a poltica, por meio do direito,
tem que se comunicar com esses outros sistemas de ao legitimamente
ordenados.280
A poltica deliberativa, em uma democracia descentrada, realiza-se
atravs de procedimentos formais de formao institucionalizada da opinio e
vontade, ou ainda, informalmente nas redes da esfera pblica poltica,
mantendo um nexo interno com os contextos de um mundo de vida
racionalizado. H, portanto, um filtro das comunicaes polticas, bem como a

278
Ibidem, p. 34-36.
279
Ibidem, p. 40.
280
Ibidem, p. 25.
 118

busca da racionalidade de uma cultura poltica libertria e de uma socializao

poltica esclarecida.281
HABERMAS debrua-se ainda sobre o processo para a tomada de
deciso num cenrio democrtico, analisando teoria desenvolvida por Robert
DAHL, a qual estabelece cinco condies para o xito desse processo: 1. a
incluso de todas as pessoas envolvidas; 2. participao real e equitativa; 3.
voto igualitrio; 4. o mesmo direito para a escolha dos temas e para o controle
da agenda; e 5. que os participantes tenham informaes suficientes para que
possam formar sua compreenso acerca do assunto a ser discutido. 282
Em suma, tais condies visam participao igualitria e efetiva de
todos os envolvidos e que estes tenham informaes suficientes para que seja
suprida a exigncia de um bom nvel do discurso. A maior dificuldade das
democracias na realizao de polticas deliberativas est justamente no
encapsulamento do saber poltico especializado, ou seja, a falta de
conhecimento disponvel aos cidados.283 A essncia da poltica deliberativa
est numa rede de discursos e negociaes que possibilitam solucionar
racionalmente as questes pragmticas, morais e ticas da sociedade. Os
participantes, atravs do agir comunicativo, justificam suas pretenses
racionalmente.284
No entanto, se sabe que, geralmente, a participao poltica
escassa devido a vrios fatores, como enfoques oportunistas, falta de
disposio, falta de tempo, preconceito que prejudicam uma formao racional
da vontade. Mas, mesmo assim, este conceito procedimental de democracia
analisado traz a imagem de uma comunidade jurdica auto-organizada. Nesse
contexto, este modo discursivo procedimental da democracia deve ser
implantado atravs do direito.285

281
Idem.
282
Ibidem, p. 42-43.
283
Ibidem, p. 44-45.
284
Ibidem, p. 47.
285
Ibidem, p. 54-55.
 119

3 O PAPEL CONCRETIZADOR DA AUDINCIA PBLICA NA

INCLUSO DE MINORIAS NOS PROCESSOS ESTATAIS DE TOMADA DE
DECISO

3.1 A insero da audincia pblica na democracia deliberativa

procedimental

Examinada sucintamente a concepo de HABERMAS de regime

democrtico ideal, busca-se neste trecho do estudo demonstrar como o
instituto da audincia pblica se insere no modelo de democracia deliberativo-
procedimental proposto pelo referido autor.
Inicialmente, cabe registrar o papel de destaque da mediao
lingustica na teoria do discurso de HABERMAS, marco terico para o
desenvolvimento de sua teoria acerca da democracia. Consoante expe de
forma clara DOBROWOLSKI,

[A] mediao lingstica preservada no interior das sociedades

complexas contemporneas desempenha o papel de coordenador
das aes humanas e, assim, ocupa lugar destacado nas interaes
da vida social cotidiana, em que ao menos dois sujeitos capazes de
linguagem e ao podem estabelecer uma relao intersubjetiva, em
busca de entendimento, da concordncia suscetvel do consenso. o
que se verifica nas relaes sociais do chamado mundo da vida,
baseadas na comunicao, na conscincia individual, na cooperao,
na solidariedade, na espontaneidade e na ao comunicativa. Nas
instncias do mundo da vida, esta interao voltada para o
entendimento mtuo pode ser obtida tacitamente, de modo pr-
reflexivo ou intuitivo, ou comunicativamente, mediante um acordo
explcito e reflexivo, nas esferas da vida privada, como a famlia, e
nos espaos pblicos de participao poltica.

Nessa linha de entendimento, a interao voltada para o

entendimento mtuo obtido comunicativamente na arena da audincia pblica,
mediante acordo explicito e reflexivo, o primeiro passo para integrar tal
instituto no contexto democrtico concebido por HABERMAS.
Com efeito, a audincia pblica tem por finalidade precpua o debate
de temas de relevncia entre a autoridade pblica e membros da comunidade,
 120

notadamente no mbito administrativo acerca de projetos de polticas pblicas

que impactaro tal comunidade.
Nesse contexto, o debate racional em um ambiente em assegurada
a liberdade, a utilizao de argumentao pblica para sustentar pontos de
vista divergentes sobre determinada matria, e a busca pelo consenso acerca
da concretizao do interesse pblico so pontos de identidade entre o instituto
da audincia pblica e elementos da teoria habermasiana de democracia
deliberativa.
Ademais, as audincias pblicas podem ocorrer no apenas nos
grandes centros, mas tambm nos mais distantes rinces de um pas com
dimenses geogrficas continentais como Brasil, o que as torna um potencial
elemento de disseminao da sociedade descentrada concebida por
HABERMAS, em que ocorre a identificao e tratamento de questes a partir
da abertura do sistema poltico.
No deixa a audincia pblica de constituir, pois, uma expressiva
arena para a percepo, identificao e tratamento de problemas que tocam
toda a sociedade ou segmentos especficos desta, integrando o que
HABERMAS denomina um dos procedimentos formais de formao da opinio
e da vontade do Estado.
A participao igualitria e efetiva de todos os envolvidos nos
debates da audincia pblica pressupe um prvio e ordinariamente irrestrito
acesso a todas as informaes disponveis nos rgos pblicos acerca do tema
que motivou a realizao do evento, a fim de permitir que os participantes
tenham elementos suficientes para formar sua compreenso articulada acerca
do assunto a ser discutido. Um amplo acesso informao auxilia no
cumprimento da exigncia de HABERMAS de um bom nvel do debate em
razo do carter discursivo da formao da vontade e evita o encapsulamento
do saber poltico especializado, isto , a falta de conhecimento disponvel aos
cidados, consoante destacado na seo anterior.
Alm do acesso informao, a organizao da sociedade civil em
movimentos sociais (conforme exposto na seo 2.5.4 supra) contribui para
neutralizar o mencionado encapsulamento do saber poltico especializado, pois
 121

propiciam a difuso de informao e o debate de temas como gnero, etnias,

orientao sexual, preservao ambiental etc.
O fortalecimento dos movimentos sociais, neste passo, repercute em
um aprimoramento das discusses travadas no mbito de uma audincia
pblica e da prpria democracia. A indissociabilidade do regime democrtico
com os movimentos sociais retratada magistralmente por Alain TOURAINE:

[...] movimento social e democracia, bem ao invs de se oporem, so

indissociveis. De um lado, se um sistema poltico considera os
movimentos sociais apenas como expresso violenta de exigncias
impossveis de satisfazer, ele perde a sua representatividade e a
confiana dos eleitores. [...] Do outro lado, s h movimento social se
a aco coletiva assumir para si mesma objectivos societais, quer
dizer, reconhecer valores ou interesses gerais da sociedade e, por
conseguinte, no reduzir a vida poltica ao afrontamento de campos
ou de classes, ao mesmo tempo que organiza e desenvolve conflitos.
s nas sociedades democrticas que se formam os movimentos
sociais, porque a livre escolha poltica obriga a cada actor social a
procurar o bem comum e ao mesmo tempo a defesa de seus
interesses particulares. Por esta razo, os maiores movimentos
sociais fizeram constante emprego dos temas universalistas: a
liberdade, a igualdade, os direitos do homem, a justia, a
solidariedade; o que estabelece de imediato uma ligao entre actor
286
social e programa poltico.

O supramencionado fortalecimento tambm impacta o que

HABERMAS denomina esfera ou espao pblico,287 ou seja, uma dimenso
social que atua como mediadora entre o Estado e o corpo social, na qual o
pblico se aparelha como portador da opinio pblica. Para que a opinio
pblica seja desenvolvida o referido autor pressupe a existncia de liberdades
de expresso, reunio e associao.
No entendimento de HABERMAS, os cidados comportam-se como
corpo pblico quando se comunicam livremente acerca de assuntos de
interesse geral. Em sociedades de grandes dimenses, jornais, rdios, TVs e a
rede mundial de computadores (internet) conformam o que se convencionou
chamar mdia da esfera pblica. Quanto mais atuante for a esfera pblica,
maior a tendncia do debate no seio da audincia pblica aprimorar sua
qualidade e a democracia deliberativa ser fortalecida.
286
TOURAINE, Alain. O que a democracia? Lisboa: Instituto Piaget, 1996, p. 86.
287
O conceito de esfera pblica desenvolvido de forma mais detalhada in HABERMAS,
Jrgen. Direito e democracia entre a faticidade e validade, volume II. 2. ed. / traduo: Flvio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 92-98.
 122

A audincia publica consubstancia, indubitavelmente, um

procedimento democrtico propcio para operacionalizar a intersubjetividade de
processos de entendimento concebida por HABERMAS.288 Com efeito, nesta
arena os diversos atores se comunicam livremente, em situao de simetria,
trazendo argumentos em forma de discurso que embasaro a futura tomada de
deciso da autoridade competente. Quanto mais substanciosos forem os
argumentos racionais trazidos para o debate e colocados prova no ambiente
da audincia pblica, mais remota a possibilidade da autoridade pblica que
preside o evento desvincular-se dos rumos das discusses para adotar deciso
diversa. Nas palavras de HABERMAS, [a] opinio pblica, transformada em
poder comunicativo segundo processos democrticos, no pode dominar por
si mesma o uso do poder administrativo; mas pode, de certa forma, direcion-
lo.289
Em sntese, a audincia pblica constitui um frum adequado para a
argumentao, alegao e o discurso, princpios comunicativos que
direcionam a anlise habermasiana. Integra sem sombra de dvidas, a
despeito de ausncia de manifestao expressa de HABERMAS nesse sentido,
a ampla rede de discursos e negociaes que possibilitam solucionar
racionalmente as questes pragmticas, morais e ticas da sociedade
contempornea.
Por fim, necessrio registrar que ainda que a tomada de deciso
esteja a cargo da autoridade pblica, isto , no esteja na mo dos cidados
participantes do procedimento da audincia pblica, esta no deixa de ser um
promissor mecanismo da democracia deliberativa. Tal assertiva verifica-se no
apenas pelo amplo debate que possibilita sobre temas de interesse geral, em
um ambiente que estimula o discurso, como tambm pela poderosa influncia
que exerce no tomador da deciso, conforme afirmado supra. Na mesma
direo, refora essa ideia da audincia pblica como mecanismo de poltica
deliberativa a exigncia de uma fundamentao mais pormenorizada dirigida
autoridade pblica que se afasta das concluses alcanadas no evento em sua
deciso, conforme se passa a examinar adiante na seo 3.3.2.2.

288
HABERMAS, Jrgen. Direito...,, volume II. op. cit., p. 22.
289
Ibidem, p. 23.
 123

3.2 A incluso do outro em um ambiente multicultural a voz das

minorias amplificada pela audincia pblica e outros mecanismos de
poltica deliberativa

3.2.1 Descrio da problemtica

A partir da segunda metade do sculo XX, em um cenrio mundial de

crescente globalizao, temas como a diferena e a diversidade cultural so
alados a estrelas de primeira grandeza nos crculos de debates dos direitos
humanos, tendo em destaque questes atinentes tolerncia, solidariedade
e ao pluralismo.
Nesse contexto, assume o multiculturalismo290 um papel central nas
discusses filosficas contemporneas. Sua profunda interligao com o direito
decorre do fato de ser o sistema jurdico, na ps-modernidade, que deve
fornecer as respostas de sentido moral e prtico, com carter institucional, s
controvrsias existentes no mbito da cidadania.291

Em breves linhas, parte-se da idia de que multiculturalismo no

significa apenas a constatao de que existem muitas culturas, mas um projeto
poltico e epistemolgico de construo do possvel relacionamento entre
diferentes culturas.292

a partir da identidade cultural, da diferena e do reconhecimento da

pluralidade cultural dentro e fora dos Estados que pretendemos abordar, em
uma perspectiva de dilogo intercultural, a proteo das minorias.

Entretanto, antes de avanar para uma abordagem reflexiva acerca

dos institutos que podem promover a proteo das minorias num ambiente

290
A seo 2.5.5 supra aborda, sob uma perspectiva descritiva, o fenmeno do
multiculturalismo, fornecendo elementos para o enfoque crtico ora proposto.
291
OLIVEIRA JR., Jos Alcebades de. Multiculturalismo: o olho do furaco no direito ps-
moderno. Direitos Culturais. Revista do Programa de Ps-Graduao Mestrado da URI
Campus Santo ngelo RS. Santo ngelo, v. 1, n. 1, 2006, p. 162.
292
Ibidem. p. 163.
 124

multicultural, mostra-se fundamental para o estudo realizar um exame mais

acurado da identidade do sujeito ps-moderno.

A identidade, na sua acepo cultural, vista como tendo algum

ncleo essencial que distinguiria um grupo do outro.293 Parte-se, portanto, da
diferena para se determinar o alcance de determinada identidade cultural.
Essa simples concluso permite assentar a profunda correlao existente entre
os conceitos de identidade cultural e diferena.

Por outro lado, a identidade contingente, isto , trata-se de um

produto produzido em momentos particulares no tempo, do mosaico de
diferentes componentes: discursos polticos, discursos culturais etc.

Denota-se em um contexto atual, que a concepo de identidade

encontra-se em uma fase crtica, transformando-se continuamente, de forma
global, o que torna sua determinao algo provisrio, pois consoante adverte o
Stuart HALL:

[...] o prprio processo de identificao, atravs do qual nos

projetamos em nossas identidades culturais, tornou-se mais
provisrio, varivel e problemtico [...] a identidade torna-se uma
294
celebrao mvel: formada e transformada continuamente...

As crises de identidade refletem caractersticas da chamada

modernidade tardia, onde o fenmeno da globalizao desencadeou o
colapso das velhas estruturas dos estados e das comunidades nacionais,
cedendo lugar a uma crescente transnacionalizao da vida econmica e
cultural. Nessa linha de raciocnio, conclui HALL:

[...] a globalizao produz diferentes resultados em termos de

identidade. A homogeneidade cultural promovida pelo mercado
global pode levar ao distanciamento da identidade relativamente
comunidade e cultura local. De forma alternativa, pode levar a uma
resistncia que pode fortalecer e reafirmar algumas identidades

293
Sobre o tema, veja-se HALL, Stuart; WOODWARD, Kathryn. Identidade e diferena. A
perspectiva dos Estudos Culturais. Tomas Tadeu da Silva (Trad.) 7. ed. Petrpolis, RJ: Vozes,
2007, p. 38.
294
HALL, Stuart. A identidade cultural na ps-modernidade. Traduo Tomaz Tadeu da Silva,
Guaracira Lopes Louro. 11.ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2006, p. 12-13.
 125

nacionais e locais ou levar ao surgimento de novas posies de

295
identidade.

Ainda quanto identidade, importa registrar a desconstruo que

HALL opera do que denomina cultura nacional, tendo em vista seu profundo
imbricamento com a contextualizao dos direitos das minorias em uma
perspectiva intercultural.
Nesse sentido, HALL parte do pressuposto que as identidades
nacionais no so inerentes ao ser humano, pois no nascemos com ela. So,
em verdade, formadas e transformadas no interior de uma representao
cultural. Em ultima anlise, so discursos.
HALL ento destaca cinco estratgias discursivas296 utilizadas na
narrativa de nao para demonstrar a artificialidade do conceito de cultura
nacional. A partir de sua investigao sobre as estratgias discursivas, extrai-
se que a noo de cultura nacional construda, bem como possui um forte
vis de estrutura de poder cultural, geralmente imposto pela supresso forada
da diferena cultural, comodamente esquecida antes que se comece a forjar a
lealdade com uma identidade nacional mais unificada, mais homognea.
Igualmente, no se pode deixar de assinalar que a nao sempre
composta de diferentes classes sociais e diferentes grupos tnicos e de
gneros, sendo fruto de um esforo muito coordenado. Nessa direo, afirma
HALL que as naes modernas so, todas, hbridas culturais.297

295
Ibidem, p. 21.
296
HALL, Stuart. A identidade..., op. cit., p. 52-56. A primeira estratgia apontada a utilizao
da mdia e da cultura popular para fornecer uma srie de estrias, imagens, panoramas,
cenrios, eventos histricos, smbolos e rituais nacionais que simbolizam ou representam as
experincias partilhadas, as perdas, os triunfos e os desastres que do sentido a nao. A
segunda estratgia consiste na nfase nas origens, na continuidade, na tradio e na
intemporalidade. Nesse sentido, os elementos essenciais do carter nacional permaneceriam
imutveis, apesar de todas as vicissitudes da histria. A terceira estratgia constituda pelo
que Hobsbawm e Ranger denominam inveno da tradio, no sentido de conjunto de
prticas..., de natureza ritual ou simblica, que buscam inculcar certos valores e normas de
comportamentos atravs da repetio, a qual, automaticamente, implica a continuidade com
um passado histrico adequado (1983: 1). Hall refere que um quarto exemplo de narrativa da
cultura nacional a do mito fundacional, ou seja, uma estria que localiza a origem da nao,
do povo e de seu carter nacional em um passado to remoto que eles se perdem nas brumas
do tempo, de um tempo mtico. Por fim, pontua Hall que a identidade nacional tambm em
muitas ocasies simbolicamente baseada na idia de um povo ou folk puro, original. No
entanto, nas realidades do desenvolvimento nacional, raramente esse povo (folk) primordial
que persiste ou que exerce o poder.
297
Ibidem, p. 62.
 126

Verifica-se, assim, que da mesma forma que h uma crise de

identidade decorrente dos vrios efeitos dos fenmenos da globalizao e
multiculturalismo, a identidade se forma e se transforma muito rapidamente;
bem como h tenses decorrentes dos vrios grupos que formam uma nao,
cada um com sua cultura, podendo ser destacados alguns grupos vulnerveis
existentes, como as mulheres, os afrodescendentes, os povos indgenas e seu
direito de ser povo, os homossexuais e transexuais e sua busca por
reconhecimento de direitos, alm de grupos estrangeiros e refugiados e sua
condio no pas em que se encontram, todos necessitando de proteo aos
seus direitos.
Por conseguinte, no intuito de examinar como pode ser promovida a
proteo dos direitos das minorias, considerando que a formao da identidade
em um contexto multicultural e global est em contnua transformao, parte-se
neste momento para uma breve anlise do tratamento dos direitos humanos na
atualidade.
profcuo o debate sobre a abrangncia e o papel dos direitos
humanos nas sociedades contemporneas. Uma das tenses dialticas
apontada por Boaventura de Sousa SANTOS dentre aquelas que informam as
sociedades ocidentais ocorre entre o Estado-nao e a globalizao.
Com efeito, consoante destacado supra,298 o atual modelo poltico de
Estados-nao soberanos, coexistindo num sistema internacional de Estados
igualmente soberanos, encontra-se abalado. A eroso seletiva do Estado-
nao, imputvel intensificao da globalizao neoliberal, traz novos
desafios e novas tenses poltica dos direitos humanos. Dessa forma,
comea a se falar em sociedade civil global, governao global, equidade
global e cidadania ps-nacional.299
No entanto, necessrio atentar para a situao das minorias frente a
esses efeitos da globalizao. Os grupos minoritrios, especialmente por
serem minorias, devem ter a possibilidade de participar das deliberaes

298
Cf. Seo 2.5.2.
299
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma concepo intercultural dos direitos humanos.
In: SARMENTO, Daniel (Coord.); IKAWA, Daniela (Coord.);PIOVESAN, Flvia (Coord.).
Igualdade, Diferena e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 7.
 127

pblicas e processos de tomada de deciso, com o fim de defender suas

prioridades e direitos.
Como a efetividade dos direitos humanos tem sido conquistada em
processos polticos de mbito nacional, a fragilizao do Estado-nao pode
acarretar a consequente fragilizao dos direitos humanos.300 Isso ocorre
justamente pelo pensamento global que h contemporaneamente, o que
produz questionamentos relacionados proteo dos direitos das minorias de
forma tambm global, sua possibilidade e realizao.
A efetivao da participao das minorias na tomada das decises
do poder pblico uma das formas de proteo de grupos tnicos, religiosos,
homossexuais minoritrios em determinada cultura nacional, e caminha ao lado
de outros mecanismos de proteo como a garantia da igualdade em sua
acepo formal, da liberdade de expresso, da liberdade de associao, do
direito ao voto, do direito tutela jurisdicional, do devido processo legal, da
liberdade de crena, da vedao ao racismo, do reconhecimento da
diversidade cultural, entre outros inmeros direitos fundamentais tidos como
clusulas ptreas nas Cartas Constitucionais.
O fundamento da proteo das minorias no Estado Democrtico de
Direito reside em um duplo aspecto: a heterogeneidade das culturas nacionais,
consoante acima assinalou HALL, bem como da necessidade de se buscar no
mbito dos Estados contemporneos a coexistncia pacifica e harmoniosa de
diversas etnias, religies, opes sexuais, correntes polticas etc., todas
compartilhando o mesmo espao pblico.
A imperiosa necessidade do reconhecimento do outro para a
preservao do regime democrtico nos tempos atuais retratada de forma
clara por TOURAINE:

A passagem do esforo individual de integrao da racionalidade

econmica e da identidade cultural aco democrtica, que cria
condies institucionais da libertao do sujeito, faz-se
necessariamente pelo reconhecimento mtuo por parte de todos os
indivduos de que todos eles podem realizar esse esforo. A
democracia impossvel se um actor se identificar com a
racionalidade universal e reduzir os outros defesa de sua identidade
particular. por isso que a modernizao ocidental se tem feito

300
Idem.
 128

muitas vezes de maneira antidemocrtica. Os criadores das

repblicas modernas e da moderna economia opuseram o escol dos
vares adultos educados e proprietrios ao povo composto de uma
multiplicidade de grupos inferiores, todos eles encerrados no
irracional. Os que se afirmavam guias das Luzes repeliam para a
obscuridade poltica, para a situao de cidados passivos privados
do direito de voto, todos os que se lhes afiguravam incapazes de se
governarem a si mesmos porque eram escravos da necessidade, da
sua comunidade ou das suas paixes. Pelo contrrio, a democracia
s possvel se cada um reconhecer no outro, como em si mesmo,
301
uma combinao de universalismo e de particularismo.

Na mesma linha de raciocnio, prossegue o referido autor:

Se cada um se definir inteiramente pela sua pertena a uma

comunidade, os problemas da democracia nem mesmo se pe, pois a
sociedade abre-se num certo nmero de comunidades estranhas
umas s outras. Paralelamente, se formos todos definidos pelo nosso
emprego do mesmo pensamento e das mesmas tcnicas racionais,
em nome de critrios racionais, em nome da verdade e da eficcia
que as decises polticas devem ser tomadas, e foi com isso que
ainda recentemente os trotkistas sonharam, e antes deles os
anarquistas, que eram racionalistas extremos e pensavam que uma
grande mquina, um plano central ou um supercomputador poderiam
elaborar as decises mais racionais e eliminar as relaes de poder,
o que abria a porta antes a uma burocracia toda-poderosa que
democracia. Esta supe, pelo contrrio, que eu reconhea o meu
prprio particularismo, o da minha cultura, da minha lngua, dos meus
gostos e das minhas inibies, ao mesmo tempo que adiro a
condio de racionalidade instrumental e que reconheo a mesma
302
dualidade e o mesmo esforo de integrao em todos os outros.

Nesse passo, o papel da tolerncia entre os atores sociais no mbito

do processo democrtico assume relevncia mpar. Tal noo captada com
preciso por DOBROWOSKI, que pontua:

A tolerncia , no seio da democracia moderna, tributria da

convergncia entre os princpios da liberdade e da igualdade, ambos
devotados a conter a dominao sobre o indivduo de fatores
absolutos internos ou externos ao meio social. Vale dizer que, se
todos so igualmente livres na comunidade poltica e, nesta medida,
co-partcipes na formao da vontade estatal legislativa e executiva
, nem mesmo a maioria numrica da populao, que se identifique
com determinada cosmoviso, pode legitimar um poder poltico
absoluto, que no respeite a leis a todos vinculantes e desconsidere o
pluralismo inerente natureza humana, subjugando as minorias.
Qualquer governo, para ser legtimo e democrtico, deve obdecer ao
princpio da tolerncia, que implica somente uma dominao relativa
e temporria de uma maioria sobre grupos divergentes minoritrios,
posto que, face igual participao individual na sociedade poltica,
301
TOURAINE, Alain. O que ....op. cit., p. 193.
302
TOURAINE, Alain. O que ....op. cit., p. 193-194.
 129

ao carter rotativo dos mandatos polticos ausncia de fundamento

ltimo da ordem scio-estatal, deve estar sempre aberta a
possibilidade de discusso e confronto entre vises de mundo,
convices e formas de vida dspares, a fim de ser formado o
consenso necessrio coeso social mnima, sem que, seu contedo
seja fixado de uma vez por todas. A democracia moderna, fiel aos
pressupostos liberais que a condicionam, implica, portanto, dissenso
e conciliao, autonomia poltica individual e a correlata autonomia
intelectual ou da razo, livre e igual participao poltica e respeito s
303
diferentes formas de autodeterminao.

Com efeito, a Histria demonstrou, atravs de inmeros genocdios

promovidos por Estados, pelos mais diversos fatores,304 como imperiosa a
preocupao estatal com a preservao de direitos de grupos minoritrios, sob
pena de se chancelar a opresso da minoria pela maioria, nos mbitos local,
regional, nacional ou mundial.
Pertinente, no entanto, observar que, apesar desse reconhecimento
generalizado em nvel mundial, os instrumentos no direito internacional no
sentido de conferir a desejada participao das minorias em decises que lhes
afete diretamente so ainda tmidos.
Nesse sentido, afirmam Jochen Abr. FROWEIN e Roland BANK que
na esfera do direito internacional as providncias relevantes so formuladas de
forma bastante vaga, em termos programticos que permanecem um lamento
distante criao de quaisquer padres como mecanismos diferentes a serem
aplicados de forma a alcanar o objetivo de assegurar a participao, e tomam
como exemplo o artigo 15 da Conveno-Modelo sobre a Proteo das
Minorias Nacionais.305 Salientam ainda que mesmos os mais detalhados
documentos sobre proteo de minorias, tal como o Documento do Encontro
da CSCE em Kopennhagen em 1990 sobre a Dimenso Humana no
fornecem qualquer orientao especfica sobre como tais medidas concretas
devem ser adotadas.306

303
DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. O pndulo... op. cit., p. 55.
304
Exemplificativamente, cita-se as barbries promovidas pelo Regime Nacional Socialista da
Alemanha Nazista contra o povo judeu na Segunda Grande Guerra, o genocdio do povo
maubere em Timor Leste, o tratamento dispensado aos dalits na ndia etc.
305
Estabelece o referido dispositivo: As partes devem criar as condies necessrias para a
efetiva participao de pessoas pertencentes s minorias nacionais na vida cultural, social e
econmica e nos negcios pblicos, particularmente naqueles que as afetem.
306
FROWEIN, Jochen Abr.; BANK, Roland. A Participao das Minorias nos Processos de
Tomada de Decises. In: SARMENTO, Daniel (Coord.); IKAWA, Daniela (Coord.);PIOVESAN,
 130

Nessa linha de raciocnio, concluem os referidos pesquisadores que

as medidas protetivas das minorias nacionais diferem de Estado para Estado,
podendo variar nos seguintes aspectos: a) representao parlamentar de
minorias e o exerccio do controle parlamentar; b) representao das minorias
em rgos governamentais; c) canais informais de participao (mesas-
redondas, conselhos, audincias pblicas etc); diferentes formas de
autonomias (territorial, pessoal, funcional); e abordagens em sistemas
federais.307
A perda gradual da relevncia do modelo de Estado-Nao moderno
na era globalizada passa a despertar a preocupao de tericos acerca do
futuro dos direitos humanos, conquistados em grande parte em processos
polticos de mbitos nacionais.
Indaga-se, ante ao crescente esfacelamento da estrutura do Estado -
em razo da tenso-dialtica Estado-Nao/globalizao -, se as atuais
ferramentas de que dispe o direito seriam capazes de proteger os interesses
de grupos minoritrios dentro de uma cultura nacional.
Com efeito, conforme observa Boaventura de Sousa SANTOS, a
expanso global da democracia coincidiu com uma grave crise deste regime
governamental. Nas palavras do autor, verifica-se nos tempos atuais uma dupla
patologia decorrente deste fenmeno: uma patologia na participao,
decorrente do aumento dramtico das abstenes participativas dos cidados
no sistema poltico; e uma patologia da representao, no sentido de que os
cidados se consideram cada vez menos representados por aqueles que
elegeram.308

Flvia (Coord.). Igualdade, Diferena e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2008, p. 77 - 78.
307
O artigo dos pesquisadores FROWEIN e BANK, citado nesta sede em diversas
oportunidades, decorreu de um relatrio preparado por ambos como um estudo especializado
encomendado pelo Comit de Especialistas em Questes Relacionadas Proteo de
Minorias Nacionais (DH-MIN) do Conselho da Europa.
308
SANTOS, Boaventura de Sousa. (Org.) Democratizar a democracia: os caminhos da
democracia participativa. 3 edio, Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2005, p. 42.
 131

3.2.2 Propostas de solues

Nesse contexto, conforme j assinalado supra,309 adotando o

pressuposto que globalizao no se restringe apenas a um nico fenmeno,
mas se traduz em diversos fenmenos que podem constituir modos de
produo de globalizao hegemnicos ou contra-hegemnicos, prope o
socilogo lusitano uma reconstruo intercultural dos direitos humanos, no
intuito de fornecer instrumentos e condies para fortalecer os processos de
globalizao contra-hegemnica.
Ao aprofundar o estudo do tema, assinala SANTOS que o nico fato
transcultural a relatividade de todas as culturas. A relatividade exprime
tambm a incompletude e a diversidade cultural. Da as crticas que dirige
suposta universalidade dos direitos humanos, assentada em pressupostos
tipicamente ocidentais, tais quais: o reconhecimento racional de uma natureza
humana universal; a superioridade da natureza humana em relao aos outros
elementos que integram a realidade; a dignidade absoluta do indivduo que
deve ser defendida por/contra a sociedade e o Estado; e a organizao da
sociedade estruturada de forma no hierrquica, por homens livres.310

3.2.2.1 A hermneutica diatpica de Boaventura de Sousa Santos por

uma reconstruo intercultural dos direitos humanos

Realizadas estas breves ponderaes, passa-se a se identificar, de

forma sucinta, o que SANTOS denominou premissas da transformao dos
direitos humanos num projeto cosmopolita insurgente,311 ou seja, num projeto
de dilogo intercultural contra-hegemnico de direitos humanos.

309
V. seo 2.5.2
310
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma concepo... op. cit., p. 15.
311
Ibidem, p. 16.
 132

A primeira premissa apontada por SANTOS 312 a superao do

debate sobre universalismo e relativismo cultural, pois esta discusso na
verdade demonstra somente prejudicar uma concepo emancipatria de
direitos humanos. Na viso do socilogo portugus:

[...] na medida em que o debate desencadeado pelos direitos

humanos evoluir para um dilogo competitivo entre culturas
diferentes sobre os princpios de dignidade humana, imperioso que
tal competio induza a formao de coligao transnacionais que
lutem por valores ou exigncias mximos, e no por valores ou
exigncias mnimos.

A segunda premissa trabalha com a idia que todas as culturas

possuem concepes de dignidade humana, mas nem todas elas a concebem
em termos de direitos humanos, o que torna importante identificar
preocupaes isomrficas entre diferentes culturas.313
A terceira premissa, por seu turno, estabelece que todas as culturas
so incompletas e problemticas. Tal concluso decorre da incompletude da
prpria existncia de uma pluralidade de culturas, pois haveria uma s cultura
se cada cultura fosse to completa como se julga. 314 Assim, identificar a
incompletude de cada cultura constitui um passo na construo de uma
concepo emancipadora e multicultural de direitos humanos.315
Por outro lado, a quarta premissa funda-se no fato de que todas as
culturas comportam diferentes verses de dignidade humana, ou seja,
nenhuma cultura monoltica.316
A quinta premissa, de destacado papel no bojo desta abordagem, diz
respeito distribuio em dois princpios de pertena hierrquica, o princpio da
igualdade e o princpio da diferena, que todas as culturas tendem a realizar.
Em outras palavras, as pessoas so divididas entre iguais e diferentes.
Segundo SANTOS:

312
Ibidem, p. 17.
313
Idem.
314
Idem.
315
Ibidem, p. 18.
316
Idem.
 133

[...] os dois princpios no se sobrepem necessariamente e, por

esse motivo, nem todas as igualdades so idnticas e nem todas as
diferenas so desiguais. Da que uma poltica emancipatria de
direitos humanos deve saber distinguir entre a luta pela igualdade e
a luta pelo reconhecimento igualitrio das diferenas a fim de poder
317
travar ambas as lutas eficazmente.

Fixadas tais premissas, entende-se porque pode ser formulada uma

concepo mestia de direitos humanos, razo pela qual a ferramenta da
hermenutica diatpica passa a fornecer condies para um dilogo
intercultural que estimule a troca entre diferentes saberes. Nesse sentido,
assinala SANTOS:

A hermenutica diatpica baseia-se na idia de que os topoi de

determinada cultura, por mais forte que sejam, so to incompletos
quanto prpria cultura a que pertencem. Tal incompletude no
visvel a partir do interior dessa cultura, uma vez que a aspirao
totalidade induz a que se tome a parte pelo todo. O objectivo da
hermenutica diatpica no , porm, atingir a completude um
objectivo inatingvel mas, pelo contrrio, ampliar ao mximo a
conscincia da incompletude mtua atravs de um dilogo que se
desenrola, por assim dizer, com o p numa cultura e outro, noutra.
318
Nisto reside o seu carter dia-tpico.

Portanto, o reconhecimento de incompletude mtua de culturas

diversas (terceira premissa antes apontada) condio sine qua non de um
dilogo intercultural. Assim, pontua SANTOS que a hermenutica diatpica
desenvolve-se tanto na identificao local como na intelegibilidade translocal
da incompletude.319

No deixa de apontar tambm SANTOS a profunda influncia que o

dilogo intercultural exerce nas culturas submetidas ao seu crivo, bem como o
surgimento de uma nova concepo de direitos humanos. Em outras palavras,
destaca o catedrtico de Coimbra:

Ao envolverem-se em revises recprocas, ambas as tradies

actuam como culturas hspedes e culturas anfitris. Estes so os
passos necessrios ao exerccio complexo da traduo intercultural
ou da hermenutica diatpica. O resultado a reivindicao de uma
concepo hbrida de dignidade humana e, por isso tambm uma
concepo mestia dos direitos humanos. [...] A hermenutica

317
Idem.
318
Ibidem, p. 19-20.
319
Ibidem, p. 22.
 134

diatpica exige uma produo de conhecimento coletiva,

320
participativa, interactiva, intersubjectiva e reticular.

Nesta linha de raciocnio, a hermenutica diatpica trata-se de um

mecanismo apto a permitir o dilogo intercultural do sistema de direitos
humanos ocidentais com outras culturas, possibilitando aberturas recprocas e
privilegiando o conhecimento-emancipao (que conhece transformando o
colonialismo em solidariedade) em detrimento do conhecimento-regulao (que
conhece transformando o caos em ordem).321
Em outras palavras, a hermenutica diatpica busca uma
colaborao intelectual entre as diversas identidades culturais que se
apresentam contemporaneamente ao dar nfase participao de tais
identidades no dilogo intercultural.
No entanto, no deixa de reconhecer SANTOS a dificuldade de
implementao da hermenutica diatpica, partindo da dupla constatao de
que as culturas sempre influenciaram e sofreram influncia de outras culturas,
em maior ou menor grau, no decorrer da Histria, bem como de que as trocas e
interpenetraes entre elas sempre foram muito desiguais e quase sempre
hostis ao dilogo cosmopolita que preconiza.322
Atento a tal realidade, fixa o socilogo lusitano algumas condies
para uma reconstruo intercultural dos direitos humanos em bases slidas,
dentre as quais destacamos duas: a) a possibilidade de reverso do dilogo e
b) do reconhecimento da igualdade e da diferena.
A possibilidade de reverso do dilogo conferida a qualquer cultura
que, tendo iniciado um trabalho de colaborao intercultural com outra cultura,
a partir da convergncia entre as comunidades culturais envolvidas, decida
unilateralmente abandonar ou interromper tal processo. A reversibilidade do
dilogo , portanto, crucial para manuteno do equilbrio entre as culturas

320
Ibidem, p. 26-27.
321
A respeito da distino conhecimento-regulao / conhecimento-emancipao, veja-se
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma.... op, cit, p. 27, em especial a nota de rodap n
31, onde o autor remete a estudos aprofundados sobre o tema.
322
Ibidem, p. 30.
 135

envolvidas, bem como para se evitar que ele (o dilogo) se transforme em

conquista cultural ou fechamento cultural recproco.323
O reconhecimento da igualdade e da diferena parte da quinta
premissa de transformao dos direitos humanos num projeto de dilogo
intercultural contra-hegemnico, consistente na constatao de que todas as
comunidades culturais distribuem os indivduos e os grupos sociais de acordo
com dois princpios de pertena hierarquizados da igualdade e da diferena,
princpios estes no-antagnicos.
Sustenta SANTOS que nessas circunstncias nem o reconhecimento
da igualdade nem o reconhecimento da diferena sero condio suficiente de
uma poltica multicultural emancipatria. Nesse sentido, a hermenutica
diatpica pressupe a aceitao do seguinte imperativo transcultural formulado
pelo autor: temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza,
bem como o direito a ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. 324
Neste passo, a partir da utilizao da poderosa ferramenta da
hermenutica diatpica, prope SANTOS uma releitura intercultural e ps-
imperial dos direitos humanos, resgatando o que denomina ur-direitos, isto ,
normatividades originrias que o colonialismo ocidental e a modernidade
capitalista suprimiram da maneira mais radical, de forma a erigirem sobre suas
runas, a estrutura monumental dos direitos humanos fundamentais. 325

3.2.2.2 Para um Aperfeioamento da Proteo das Minorias no

Ordenamento Jurdico Brasileiro Caminhos Possveis

Utilizaremos o recorte epistemolgico desenvolvido na seo supra

para buscar o aperfeioamento dos mecanismos de proteo dos direitos das
minorias no ordenamento jurdico brasileiro.

323
Ibidem, p. 34-35.
324
Ibidem, p. 36.
325
Ibidem, p. 37.
 136

Antes, entretanto, impe-se a fixao de uma premissa bsica. De

acordo com DOBROVOLSKI, trs frmulas podem ser usualmente adotadas
pelo Estado para integrar minorias etnoculturais:

[A] assimilao cultural pura e simples a um padro dominante; a

tolerncia cultural, que condiciona a liberdade atribuda s minorias
no-interferncia na cultura prevalecente sendo de se notar que os
direitos individuais contra a discriminao de todos os tipos (raa,
religio, gnero, orientao sexual), j amplamente
constitucionalizados nas democracias contemporneas, representam,
na prtica, a adoo de uma alternativa deste tipo; e, ainda, a
aceitao do multiculturalismo com todas as suas conseqncias
hiptese mais rara, exatamente porque reclama um gerenciamento
scio-institucional mais complexo.

Nesse sentido, para fazer algum sentido a anlise dos possveis

caminhos que conduzam ao aprimoramento dos mecanismos de proteo de
tais minorias, importante assinalar, com respaldo no texto constitucional
vigente, que o Estado brasileiro pauta-se pela tolerncia cultural, que
condiciona a liberdade atribuda s minorias a no-interferncia na cultura
prevalecente, bem como se coloca aberto para uma ampla aceitao do
multiculturalismo com todas as suas consequncias. 326
Examinada a concepo intercultural de direitos humanos
preconizada por Boaventura de Sousa SANTOS e fixada a premissa de que o
Estado brasileiro no possui uma postura assimilacionista em relao s
culturas de grupos minoritrios, entendemos ser relevante uma compreenso
crtica de como so estruturados nos dias atuais alguns dos mecanismos que
garantem a participao das minorias na gesto da coisa pblica, a fim
oferecer mais proteo aos grupos minoritrios na luta pela conquista ou pela
preservao de seus direitos.
Nessa linha de entendimento, cabe registrar que no ordenamento
jurdico brasileiro no h mecanismos que garantam, de forma especial, a
representao parlamentar de minorias, tampouco direitos procedimentais

326
A referida tolerncia cultural, infere-se, exemplificativamente, do disposto nos artigos 1, III e
IV; 3, IV; 5, caput e incisos IV,VI, X, XVI, XVII, XLII; 215 e 231 da CRFB/88.
 137

especiais direcionados a partidos de minorias (v.g.: direito de veto em questes

relacionadas s minorias).327
No mbito do Poder Executivo, a Secretaria Especial de Direitos
Humanos, vinculada Presidncia da Repblica, cuida da articulao e
implementao de Polticas Pblicas voltadas para a proteo e promoo dos
direitos humanos, destacando-se dentre suas competncias a assessoria direta
e imediata ao Presidente da Repblica na formulao de polticas e diretrizes
voltadas promoo dos direitos das minorias.
Por sua vez, a Procuradoria dos Direitos do Cidado, prevista na Lei
Complementar 75/93 (artigos 11-16), trata-se de um importante canal do
cidado com o Ministrio Pblico, rgo responsvel no ordenamento jurdico
brasileiro pela defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis.
Com sua atuao direcionada consecuo dos direitos humanos
em todo o territrio nacional, funcionam os Procuradores dos Direitos do
Cidado como uma espcie de ombudspersons em um rgo bem estruturado,
independente e autnomo, o que lhes confere ampla possibilidade de ao no
tocante proteo de minorias.328
O Estado brasileiro conta ainda com inmeros rgos protetores de
interesses de minorias especficas na sua estrutura. Exemplificativamente, cita-
se a Fundao Nacional do ndio FUNAI -, autarquia fundacional federal
vinculada ao Ministrio da Justia instituda nos termos da Lei n 5.371/67, que

327
A ausncia de partidos de minorias no Parlamento no significa necessariamente que seus
interesses no estaro representados. Veja-se que na estrutura do Poder Legislativo Brasileiro
h a previso no Regimento Interno da Cmara de Deputados de funcionamento em sua
estrutura de Comisso Permanente de Direitos Humanos e Minorias. No mbito do Senado
Federal, existe a Comisso de Direitos Humanos e Legislao Participativa. H, ainda, em
nvel nacional, a Rede Parlamentar Nacional de Direitos Humanos. Tais estruturas, no entanto,
no se confundem com mecanismos como privilgios diretos e indiretos representao de
minorias, tais quais: diminuio do coeficiente eleitoral (utilizado na Romnia), assentos
reservados (utilizado na Crocia), menores exigncias para registros de agremiao partidrias
(utilizado na Dinamarca), e financiamento privilegiado para partidos de minorias (utilizado na
Itlia e na Alemanha).
328
Esta atuao, entretanto, no exclusiva no mbito do Ministrio Pblico Federal. Com
efeito, importa esclarecer que a 6 Cmara de Coordenao e Reviso, tambm instituda no
Parquet Federal, direciona-se a questes indgenas e atinentes a outras minorias tnicas. A
Procuradoria Federal dos Direitos dos Cidados, por seu turno, coordena em nvel nacional o
trabalho das Procuradorias Regionais dos Direitos dos Cidados e Procuradorias dos Direitos
dos Cidados e destina-se a proteo de direitos constitucionais, via de regra difusos e
coletivos, ligados opo sexual, aos portadores de deficincia, condio de criana,
adolescente e idoso etc.
 138

possui a misso de conferir proteo aos indgenas em todo o territrio

nacional, reconhecendo e valorizando a diversidade cultural das inmeras
etnias indgenas em seus mais variados aspectos, conforme preconizado pelo
art. 231 da CRFB.329
Cabe assinalar, ainda, a instituio, pelo Decreto de 22 de maro de
2006, da Comisso Nacional de Poltica Indigenista CNPI, no mbito do
Ministrio da Justia. Dentre as competncias da referida comisso elencadas
no art. 2 do decreto destacam-se: 1. propor diretrizes, instrumentos, normas e
prioridades da poltica nacional indigenista, bem como estratgias de
acompanhamento, monitoramento e avaliao das aes desenvolvidas pelos
rgos da administrao pblica federal, relacionadas com a rea indigenista
(inc. III); 2. propor a atualizao da legislao e acompanhar a tramitao de
proposies e demais atividades parlamentares relacionadas com a poltica
indigenista (inc. V); e 3. incentivar a participao dos povos indgenas na
formulao e execuo da poltica indigenista do Governo Federal (inc. VI).
A CNPI composta por integrantes do governo federal, lideranas
indgenas de todas as regies do pas e representantes de organizaes no-
governamentais indigenistas na proporo definida pelo artigo 3 do decreto
supramencionado, verbis:

Art. 3 A CNPI ser composta por dois representantes do Ministrio da

Justia, sendo um da Fundao Nacional do ndio - FUNAI, que a
presidir e:
I - por um representante de cada um dos seguintes rgos federais:
a) Casa Civil da Presidncia da Repblica;
b) Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica;
c) Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica;
d) Ministrio de Minas e Energia;
e) Ministrio da Sade;
f) Ministrio da Educao;
g) Ministrio do Meio Ambiente;
h) Ministrio do Desenvolvimento Agrrio;
i) Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome;
j) Ministrio da Defesa; e

329
Uma interessante perspectiva de proteo da cultura indgena no ordenamento jurdico
brasileiro nos trazida por Marcelo BECKHAUSEN no artigo Etnocidadania, direitos
originrios e a inconstitucionalidade do poder tutelar, onde o autor trabalha com profundidade
questes como: a poltica indigenista do Estado brasileiro, analisada a partir de uma ampla
janela histrica; bem como os novos paradigmas lanados pela Conveno 169 da OIT e pela
CRFB/88, que possibilitaram a significativa alterao das relaes do Estado com os Povos
Indgenas, com (o inicio de) transformao de uma poltica assimilacionista secular em uma
poltica que valoriza a diversidade cultural, a etnocidadania.
 139

l) Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto;

II - por vinte representantes indgenas com voz e dez votos, assim
distribudos por rea geogrfica:
a) nove da Amaznia;
b) seis do Nordeste e Leste;
c) trs do Sul e Sudeste; e
d) dois do Centro-Oeste; e
III - por dois representantes de duas organizaes no-governamentais
indigenistas.
1 Os representantes de que tratam os incisos I, II e III do caput,
titulares e suplentes, sero designados pelo Ministro de Estado da
Justia, no prazo de at sessenta dias da data de publicao deste
Decreto.
2 Os Ministrios da Sade, do Desenvolvimento Agrrio e do Meio
Ambiente indicaro, entre os seus representantes, titular e suplente,
pelo menos, um pertencente aos quadros funcionais da Fundao
Nacional de Sade - FUNASA, do Instituto de Colonizao e Reforma
Agrria - INCRA e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renovveis - IBAMA.

Nesta linha de raciocnio, denota-se que a instituio da CNPI

representou um verdadeiro marco no que concerne efetivao do direito de
participao de comunidades indgenas nas polticas pblicas indigenistas
levadas a cabo pelo Governo Brasileiro, desde a fase de sua elaborao. Tal
participao contempla ainda a propositura e acompanhamento da tramitao
de projetos de lei que digam respeito matria indigenista no mbito do
Congresso Nacional.
Tem-se, portanto, no que toca etnocultura indgena, a efetivao na
esfera federal do direito de participao conferido aos povos indgenas previsto
na Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho OIT e na
Declarao das Naes Unidas sobre os direitos dos povos indgenas.
Realizado uma sucinta digresso da proteo de grupos minoritrios
na atual conjuntura brasileira, busca-se a partir deste momento meios de
aperfeioar tal proteo.
Nesta direo, FROWEIN e BANK apontam ainda na pesquisa
anteriormente citada o importante papel que exercem os canais informais de
participao (mesas redondas, conselhos, comits de contato) na obteno de
resultados efetivos no que concerne proteo dos interesses de grupos
minoritrios em determinada cultura nacional, e assinalam que tais canais
possuem caractersticas particulares em cada pas pesquisado.
 140

Tais mecanismos corrigem dficits do atual modelo de democracia

representativa que vigora em inmeros pases, aperfeioando o instituto da
cidadania e trazendo os indivduos para o centro da tomada de decises que
lhe toquem diretamente, em um modelo de democracia deliberativa.
Traado este breve panorama, passa-se a verificar de que forma a
proteo de grupos minoritrios pode vir a ser aperfeioada no ordenamento
jurdico ptrio.
Neste passo, defende DOBROWOLSKI ser necessrio no apenas
reconhecer a diversidade social, como tambm levar a srio o fato do
pluralismo, para repensar uma nova institucionalidade democrtica que
promova maior integrao social sem produzir massificao, de modo que as
minorias possam sentir-se representadas nas instncias estatais competentes,
alm de habilitadas a participar dos processos deliberativos da vida coletiva. 330
Tal autora ainda elenca trs diretrizes fundamentais que reputa fundamentais
para o enfrentamento do problema decorrente de tenses deflagradas pela
exploso do pluralismo:

[...] o acatamento s mltiplas reivindicaes de igual status, a partir

do reconhecimento das diferenas relevantes de cada grupo, refletido
na concesso de direitos especficos passveis de gozo perante a
comunidade abrangente; a garantia de participao nos processos
pblicos de deliberao e deciso poltica, de modo a se assegurar a
representao legtima e pluralista dos interesses dos diversos
componentes da comunidade poltica e a se estabelecerem as
condies necessrias para que os prprios interessados e afetados
tomem parte da definio daquilo que deve ser tratado igualmente e
do que merece tratamento diferenciado, voltado a promover a
equidade; e, o respeito s identidades de indivduos e grupos, cuja
afirmao e reproduo, sem coeres, no meio social, ensejam a
igualdade e a liberdade, pilares da organizao social e poltica de
331
que se reveste a democracia.

Sem desprezar as primeira e terceira diretrizes traadas pela insigne

Procuradora da Repblica, de todo pertinentes para o equacionamento do
problema, examinamos a seguir, diante dos estreitos limites do presente
estudo, a influncia de alguns mecanismos democrticos e participao

330
DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. O pndulo... op. cit., p. p. 228.
331
Ibidem, p. 261.
 141

popular no incremento da proteo de grupos minoritrios em sociedades

multiculturais, na linha da segunda diretriz proposta pela referida autora.

3.3 Mecanismos de Participao Popular e Aprimoramento da Democracia

Contempornea

Realizada uma breve descrio das formas de aprimoramento

propostas por DOBROWOLSKI para o fortalecimento da participao popular
de grupos minoritrios nas sociedades contemporneas, impende destacar, a
partir do minucioso estudo realizado por Raquel Y. FAJARDO, os novos
parmetros fixados no mbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos
no que concerne proteo das minorias, especificamente dos povos
indgenas, em decorrncia do decidido no caso povo Saramaka v. Suriname,
julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos CIDH em
28.11.2007.

3.3.1 Caso povo Saramaka versus Estado do Suriname

No obstante j tenham sido descritos na seo 2.3.2, importante

investigar como a aplicao dos mecanismos da consulta prvia,
consentimento livre e informado e o direito de participao dos povos indgenas
foi interpretada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso povo
Saramaka v. Suriname, bem como o impacto deste precedente na proteo
das minorias em todo continente americano.
Conforme o estudo desenvolvido por FAJARDO, a sentena do caso
Saramaka v. Suriname a CIDH integra a Declarao das Naes Unidas sobre
os direitos dos povos indgenas e a Conveno 169 da Organizao
Internacional do Trabalho OIT alm das recomendaes do Relator
 142

Especial sobre a situao dos direitos humanos e das liberdades fundamentais

dos indgenas.
Faz-se necessria uma breve contextualizao para repercutir o
resultado do julgamento: consta que o povo tribal Saramaka, afrodescendente,
habitante dos bosques do Suriname, recorreu Comisso Interamericana de
Direitos Humanos ao haver sido afetado em seu modo de vida e meios para
subsistncia por concesses florestais e minerais em seu territrio, o que
ocorreu em razo da legislao interna do Suriname no lhes ter permitido
defender suas terras coletivas como grupo.332
Ao examinar o caso, a CIDH entendeu que essas concesses
acabaram restringindo os direitos de acesso terra e aos recursos naturais dos
bosques e guas que tal povo utilizava desde que chegou na localidade,
recursos naturais estes intimamente relacionados com sua cultura e
necessrios para sua subsistncia.333
Alm de permitir a utilizao das terras em que viviam o povo
Saramaka desde que ali chegou e a explorao mineral, o Estado do Suriname
no possibilitou a esse povo defender seus direitos como grupo minoritrio e
coletivo que , alijando-o de qualquer debate sobre as medidas tomadas.
Destarte, a CIDH concluiu que o Estado do Suriname havia violado
os seguintes direitos do povo Saramaka: 1.o direito coletivo do povo
propriedade do territrio que vinha ocupando ancestralmente; 2. o direito
personalidade jurdica do povo, ao no reconhec-lo como grupo coletivo; e 3.
o direito proteo judicial efetiva, ao no permitir o acesso justia como
grupo para defender direitos coletivos.334
Por conseguinte, a CIDH determinou na condenao do Estado do
Suriname as seguintes medidas: 1. reparao do meio ambiente degradado ou
danificado pelas concesses; 2. vedao de novas concesses na rea do
conflito antes de ser promovida a) a participao efetiva da comunidade
afetada, atravs de sua consulta ou de seu consentimento; b) a realizao de
estudos tcnicos e independentes de impacto ambiental e social; alm de c)
332
FAJARDO, Raquel Yrigoyen. Tomando en serio y superando el derecho de consulta previa:
el consentimento y la participacin. Publicado en: Snchez B. Esther (editora): Consulta previa.
Experiencias y aprendizajes.. Bogot: INAH y ANH, sept. 2009.
333
Idem.
334
Idem.
 143

serem garantidos benefcios razoveis em carter compensatrio; 3.

reconhecimento da personalidade jurdica coletiva do povo Saramaka, bem
como da titulao coletiva da terra; 4. garantia de recursos efetivos e
adequados contra atos que violem os direitos coletivos do povo Saramaka; 5.
outorga de reparaes coletivas; e 6. difuso da sentena em questo por
escrito.335
Alm de ordenar essas medidas ao Estado do Suriname, destaca-se
na fundamentao da sentena da CIDH uma coesa linha argumentativa que
fixa parmetros objetivo para a coexistncia dos institutos da consulta prvia,
do consentimento livre e informado e da participao dos povos indgenas,
examinados adiante.
A partir do trabalho acadmico de FAJARDO se extrai o mbito de
aplicao de cada um dos mecanismos de participao popular
supramencionados, estabelecido pela sentena da CIDH. Assim, a consulta
prvia um processo comunicativo contnuo, direito que obriga o Estado a
instituir procedimentos que possibilitem a formao de um acordo ou
consentimento, no sendo exigido o consentimento do povo para que se
produza ou se possa tomar uma deciso.336
Em outras palavras, povo no toma a deciso, o Estado quem
decide, o que torna a consulta um mecanismo por meio do qual o povo
questionado, antes da tomada de medidas concretas, sejam administrativas ou
legislativas, sem dar possibilidade, no entanto, de vetar com sua oposio
poltica pblica adotada pela Administrao.337
O acordo, a que visa consulta, no obrigatrio, mas se o povo e
Estado chegarem a um entendimento, o Estado obrigado a cumpri-lo. No
entanto, no se chegando a um acordo, o Estado ter que tomar uma deciso,
a qual, no entanto, no poder ser arbitrria. Em outras palavras, h nesta
hiptese um dever do Estado fundamentar de forma pormenorizada sua
deciso, explicando como a medida a ser adotada leva em considerao as

335
Idem.
336
Idem.
337
Idem.
 144

prioridades de desenvolvimento do povo indgena e busca seu aprimoramento,

a despeito da discordncia da comunidade.338
O objetivo da consulta prvia , portanto, chegar a um acordo; caso
no seja exitoso tal objetivo, o Estado deve tomar uma deciso, explicando
como est atendendo as prioridades do povo ou por que motivos no pode
faz-lo.
O direito de participao vem superar essa limitao da consulta
prvia de acordo com a sentena proferida pela CIDH, no sentido de que este
se concretiza desde os planos de investimentos e da adoo de polticas e
programas de desenvolvimento em carter nacional ou regional. Desta forma,
garante que os povos no somente sejam consultados antes de uma medida
concreta, mas que possam intervir na tomada de decises polticas sobre os
projetos e programas de desenvolvimento. Considera ainda a CIDH que
mesmo aps os povos terem participado na tomada de decises polticas eles
devem ser consultados sobre as medidas concretas que executaro essas
decises polticas.339
O instituto da participao, portanto, no se encontra vinculado
apenas a medidas concretas. Da mesma forma, no prvio somente a uma
medida, mas deve ocorrer em todos os momentos do ciclo de polticas, projetos
e programas de desenvolvimento.340 Ao participar de todas as fases do
processo deliberativo, o povo tem um poder decisrio mais amplo tambm, o
que o se traduz em uma maior influncia para conformar polticas pblicas s
suas prioridades.341
Entretanto, esse poder de intervir nas diversas fases da elaborao
dos projetos de polticas pblicas atinentes ao povo indgena ainda no se
traduz na exigncia da aceitao do referido povo acerca de determinada
medida, o que em verdade se trata da exigncia de um consentimento.
O consentimento livre e informado um direito autnomo, adicional
aos institutos contnuos da participao e da consulta prvia. obrigatrio
somente em determinadas situaes, previstas na Conveno 169 da OIT e na

338
Idem.
339
Idem.
340
Idem.
341
Idem.
 145

Declarao das Naes Unidas. Estabelece a Conveno, por exemplo, a

exigncia do consentimento antes de realizar a transferncia dos povos
indgenas de suas terras, bem como antes do Estado tomar medidas que de
algum modo possam afetar direitos de interesse superior, como a prpria
existncia ou a integridade biolgica e cultural de tais povos. 342
Isso significa que nestes casos expressos o Estado no pode tomar
decises sem contar com o consentimento prvio, livre e informados dos
povos. H a obrigao do Estado de abster-se de atos que vulnerem a
integridade ou coloquem em risco a existncia desses povos. 343
Esses trs mecanismos funcionam como um sistema de
salvaguardas que, em hipteses concretas, est o Estado obrigado a observar,
consoante destacado pela CIDH.344
Em sntese, a consulta prvia, a participao e o consentimento
constituem direitos complementares, garantidos pela Conveno 169 da OIT e
desenvolvidos pela Declarao das Naes Unidas sobre o direito dos povos
indgenas, alm de instrumentos que a sentena da Corte Interamericana de
Direitos Humanos no caso do povo Saramaka versus Suriname teve a
sabedoria de integrar.345
Consoante pontuado supra,346 a instituio da Comisso Nacional de
Poltica Indigenista em 22 de maro de 2006 conferiu efetividade, na realidade
brasileira, ao direito de participao assegurado aos povos indgenas previsto
na Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho OIT e na
Declarao das Naes Unidas sobre os direitos dos povos indgenas. No
obstante, tal efetividade quanto consulta prvia e ao consentimento livre e
informado ainda se trata de um horizonte distante.347

342
Idem.
343
Idem.
344
Idem.
345
Idem.
346
V. seo 3.2.2
347
Tal afirmao no isenta de controvrsia, notadamente em razo dos institutos da
consulta prvia e do consentimento livre e informado no serem regulamentados de forma
minuciosa no mbito internacional, a fim de se permitir que cada pas realize a incorporao de
tais mecanismos em seu direito interno. Com efeito, isso gera alguma incerteza se determinado
procedimento realizado por um pas signatrio da Conveno 169 pode ser considerado ou no
uma consulta prvia ou um consentimento livre e informado. No obstante, a ausncia de
regulamentao legal ou infralegal da matria no Brasil e os parmetros delineados pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos afastam qualquer possibilidade remota de tais
 146

O precedente firmado pela CIDH no caso povo Saramaka v.

Suriname, no entanto, diante de sua grande repercusso internacional, possui
potencial para tornar menos tmida a utilizao desses institutos no apenas no
Brasil, como em todo continente americano.

3.3.2 Audincia pblica e a ampliao da proteo dos direitos das

minorias

O estudo realizado por FAJARDO trata especificamente da consulta

prvia, do direito de participao e do consentimento livre e informado de uma
minoria, objeto da deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos no
caso povo Saramaka v. Estado do Suriname. Tais mecanismos de participao
popular voltados especificamente para a proteo de grupos vulnerveis nas
hodiernas sociedades multiculturais so previstos, conforme mencionado
anteriormente, na Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho e
na Declarao das Naes Unidas sobre direitos de povos indgenas.
Consoante a tese desenvolvida na seo 3.1, a audincia pblica
insere-se entre os institutos que integram o modelo de democracia deliberativa
concebido por Jrgen HABERMAS. Nesta direo, enfoca-se neste trecho da
dissertao como tal instituto pode, ao lado da consulta prvia, do direito de
participao de grupos minoritrios e do consentimento livre e informado
integrar a gama de mecanismos de participao popular direcionados
proteo de minorias etnoculturais e grupos vulnerveis.

mecanismos estarem incorporados no dia-a-dia da Administrao Pblica brasileira. Corrobora

esta tese o contedo da ata da 12 Reunio Ordinria da Comisso Nacional de Poltica
Indigenista CNPI, realizada nos dias 04 e 05 de maro de 2010 em Braslia (documento
disponvel em formato digital em http://www.funai.gov.br/), que abordou dentre outros assuntos
a questo da reestruturao da Fundao Nacional do ndio FUNAI promovida pelo Decreto
n 7056, de 29/12/2010. Consta em tal documento que a aludida reestruturao possibilitar
uma gesto compartilhada na poltica indigenista do pas. Nas palavras do dignssimo
Presidente da FUNAI, Sr. Marcio Meire, [n]s trouxemos a conveno 169 para dentro da
FUNAI com esse decreto. Isso para ns agora tem que ser consolidado. Quer dizer, ns
internalizamos juridicamente a conveno 169 no estatuto da FUNAI. Agora, ela est no
estatuto da prpria FUNAI e ns precisamos agora tornar isso realidade. Sair do papel e ir para
a prtica (p. 38).
 147

Neste passo, cabe distinguir os efeitos da audincia pblica em dois

planos distintos, porm profundamente interligados: o poltico e o jurdico.

3.3.2.1 Efeitos da audincia pblica no plano poltico

O marco terico para a insero da audincia pblica como

instrumento de reconfigurao da democracia dos dias atuais a teoria
habermasiana de democracia deliberativa, de acordo com entendimento
firmado na seo 3.1.
Em breve sntese, sustenta-se que a audincia pblica constitui um
poderoso canal possibilitador da argumentao, da alegao e do discurso,
princpios comunicativos centrais na anlise desenvolvida por Jrgen
HABERMAS. Neste passo, integra a ampla rede de discursos e negociaes
que permitem a resoluo racional de questes pragmticas, morais e ticas
das sociedades contemporneas, a despeito da deciso final na audincia
pblica permanecer na mo da autoridade pblica que a preside. desse
contexto que a audincia pblica extrai a sua funo legitimadora da ao
administrativa, atuando o ideal rousseauniano de fazer convergir a vontade
administrativa com a vontade geral da comunidade.348
No entanto, ao se abordar a questo da proteo de minorias
etnoculturais e grupos vulnerveis, torna-se necessrio agregar-se ao
supramencionado marco terico uma concepo inclusiva de direitos humanos,
contra-hegemnica, que preconize no apenas a tolerncia a tais grupos, mas
a incluso destes pela troca de diferentes saberes. Da a importncia
fundamental da utilizao da promissora ferramenta da hermenutica diatpica
desenvolvida por Boaventura de Sousa SANTOS, antes examinada, 349 para o
cumprimento desta complexa misso.
Conforme assinalado anteriormente, a hermenutica diatpica
viabiliza o dilogo intercultural do sistema de direitos humanos ocidentais com

348
A concluso extrada de CABRAL, Antonio do Passo. Os efeitos... op. cit., p. 3.
349
V. seo 3.2.2.1.
 148

outras culturas, possibilitando aberturas recprocas e privilegiando o

conhecimento-emancipao (que conhece transformando o colonialismo em
solidariedade) em detrimento do conhecimento-regulao (que conhece
transformando o caos em ordem).
Na concepo de audincia pblica ora proposta fundamental
assentarmos a sua realizao a partir das premissas propostas por SANTOS
de que apenas o reconhecimento da igualdade e da diferena no concretiza
plenamente uma poltica multicultural emancipatria. A audincia pblica como
um instrumento de fortalecimento de minorias pressupe a plena adeso ao
imperativo transcultural desenvolvido por pelo catedrtico de Coimbra no
sentido de que temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza,
bem como o direito a ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza,
conforme salientado acima.
Portanto, o projeto de dilogo intercultural contra-hegemnico de
direitos humanos tem no modelo de audincia pblica proposto um foro que
estimula a aceitao do multiculturalismo com todas as suas consequncias, a
partir de um debate publico racional e com liberdades, que influencia a os
rumos da deciso a ser tomada pela autoridade competente.
Ademais, ainda que no haja uma previso expressa em diplomas
internacionais ou no direito interno brasileiro de utilizao da audincia pblica
para tratar de questes de minorias, tal utilizao transfere-se para o campo
poltico diante da abertura que dispositivos constitucionais e legais que
regulamentam a matria possuem, ressalvadas as hipteses de realizao
obrigatria da audincia pblica.350
Nessa linha de raciocnio, as autoridades pblicas competentes
podem, sponte propria ou pressionadas por uma opinio pblica consciente e
atuante, convocar a realizao de audincias pblicas que abordem temas
referentes a minorias etnoculturais ou grupos vulnerveis.
Algumas medidas vm sendo adotadas nessa direo. Cita-se,
exemplificativamente, a audincia pblica realizada no mbito do Supremo
350
Nesse sentido, a discricionariedade do agente pblico que define a realizao ou no da
audincia pblica nas seguintes hipteses: art. 58, 2, inc. II, da CRFB/88; art. 32 da Lei n
9.784/99; arts. 9, 1 e 20, 1, da Lei n 9.868/99; art. 6, 1, da Lei n 9.882/99; e art. 27,
p. nico, inc. IV, da Lei n 8.625/93. Na seo 1.2 analisado o panorama normativo da
audincia pblica no direito brasileiro.
 149

Tribunal Federal no perodo compreendido entre os dias 03 e 05/03/2010 que

discutiu polticas de ao afirmativa de acesso ao ensino superior. A referida
audincia foi convocada pelo Ministro Ricardo LEWANDOWSKI, relator da
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 186 e do Recurso
Extraordinrio 597.285/RS. A discusso travada na mencionada ADPF gira em
torno da constitucionalidade da poltica de ao afirmativa promovida pela
UNB, que destina desde o ano de 2004 20% do total de suas vagas
disponibilizadas no vestibular para o ingresso de alunos afrodescendentes. Tal
ao encontra-se ainda pendente de julgamento na data da concluso desta
dissertao.
Na mesma direo, cada vez mais frequente realizao de
audincias pblicas por parte do Ministrio Pblico visando a instrumentalizar
sua atuao judicial na tutela coletiva em temas caros a grupos vulnerveis
como, por exemplo, alterao de protocolos do SUS para dispensao de
medicamentos para portadores de doenas crnicas.351
Conclui-se, portanto, que a utilizao da audincia pblica como
arena para debate de questes sensveis atinentes a minorias etnoculturais e
grupos vulnerveis depende muito mais da adoo de uma nova postura pr-
ativa dos agentes pblicos competentes nesse sentido do que de
aprimoramentos na legislao vigente. Alm da vontade poltica necessria
para a concretizao do evento, recomendvel que a autoridade pblica que
realiza a audincia leve em conta as concepes de democracia de Jrgen
HABERMAS e de direitos humanos de Boaventura de Sousa SANTOS para
otimizao dos resultados pretendidos.
No entanto, para que os efeitos polticos almejados (incluso das
minorias, integrao social, difuso da tolerncia) sejam atingidos, torna-se
necessrio verificar como o direito assegura isto. Na linha do entendimento de

351
Nesse sentido, cita-se exemplificativamente a ao civil pblica n. 5001439-
79.2010.4.04.7204, proposta pelo Ministrio Pblico Federal na Subseo Judiciria de
Cricima/SC, em que postulada a incluso em protocolo do SUS do fornecimento de
anlogos de insulina para pacientes portadores de diabetes mellitus. A referida ao baseia-se
em provas coletadas no inqurito civil pblico n. 1.33.003.000241/2008-98, notadamente na
audincia pblica realizada pelo MPF em parceria com a Cmara de Vereadores do Municpio
de Cricima, em 13 de Maio de 2010.
 150

HABERMAS, o modo discursivo procedimental da democracia deve ser

implantado atravs do medium direito.

3.3.2.2 Efeitos da audincia pblica no plano jurdico

No mbito jurdico, a audincia pblica possui papel de destaque,

decorrendo de sua realizao efeitos processuais e extraprocessuais.
De uma anlise da audincia pblica na perspectiva de uma tcnica
extraprocessual de tutela coletiva no direito brasileiro, em que exerce a funo
de instrumento de informao,352 GAVRONSKI destaca que a audincia pblica
se presta
[...] a informar e instruir a atuao do legitimado coletivo, delimitando
claramente o objeto de atuao com a identificao precisa: a) da
leso ou ameaa a direito ou interesse coletivo, b) das reas de
interface com os demais sistemas sociais envolvidos, notadamente o
poltico e o econmico, c) das reais necessidades e expectativas dos
atingidos pela conduta investigada e d) dos eventuais pontos de
resistncia do obrigado implementao ou recuperao do direito
ou interesse coletivo lesado ou ameaado. Servem, ademais, para
353
produzir provas acerca dos fatos apurados.

As informaes obtidas na audincia pblica propiciam uma atuao

mais qualificada do legitimado e uma tutela coletiva mais efetiva, com menor
custo e maiores resolutividade e satisfao dos envolvidos, alm de viabilizar
uma discusso judicial mais rpida, se esta se fizer necessria.354
GAVRONSKI tambm ressalta que a vocao natural da audincia
pblica para informar a atuao dos legitimados coletivos no deve, no entanto,
levar estes a desconsiderar ou relegar a segundo plano a possibilidade desse

352
A audincia pblica adotada frequentemente sob esta perspectiva pelo Ministrio Pblico,
que diante de seu desenho constitucional possui uma forte vocao para atuar na tutela
coletiva. Nesta linha de raciocnio, deduz-se que a audincia pblica realizada por uma
autoridade administrativa ou por comisso parlamentar para discutir determinada poltica
pblica no produz os mesmos efeitos. No que concerne s audincias pblicas realizadas
pelo Poder Judicirio no mbito do processo judicial, a produo dos citados efeitos deve ser
analisada casuisticamente. Ao lado da audincia pblica, GAVRONKI inclui ainda o inqurito
civil e procedimentos correlatos, bem assim o requerimento de certides e informaes, como
tcnicas extraprocessuais de tutela coletiva voltadas para a coleta de informaes.
353
GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tcnicas... op. cit., p. 262.
354
Idem.
 151

instrumento induzir o responsvel pela leso ou ameaa apurada a se adequar

a lei, por submisso. De acordo com o mencionado autor, deve-se, pelo
contrrio, sempre que possvel privilegiar uma tal utilizao, em razo do
355
benefcio direto que traz para a efetividade da tutela coletiva.
Outros aspecto a ser destacado ainda na esfera extraprocessual a
possibilidade do detalhamento da deciso baseada em uma audincia pblica
se comparada a uma deciso judicial, uma vez que extraprocessualmente h
maiores facilidades (devido possibilidade de participao dialtica e direta de
tcnicos, legitimados e interessados na construo da soluo) e
disponibilidade de tempo para se especificar pontos controversos e se
estabelecer consensos tambm sobre a forma de implementao do direito.356
Na esfera processual, a audincia pblica produz efeitos da maior
relevncia. Em artigo especfico sobre o tema,357 Antnio do Passo CABRAL
destaca trs efeitos.
O primeiro destes efeitos diz respeito funo do contraditrio de
influenciar a vontade estatal. De acordo com CABRAL, a audincia pblica
uma reunio aberta em que a autoridade responsvel colhe da comunidade
envolvida suas impresses e demandas a respeito de um tema que ser objeto
de uma deciso. No apenas o consenso objetivado na audincia pblica,
tendo tambm o dissenso preciosa valia. Nessa perspectiva, oportunizar as
manifestaes sociais em processos deliberativos como direito de influenciar a
tomada de decises estatais vinculativas constitui uma imagem de uma
sociedade policntrica, em que os plos decisrios no representam nichos de
concentrao de poder, mas o equilbrio entre os pontos de vistas existentes
em uma determinada comunidade. O consagrado princpio do contraditrio,
assim, deixa de possuir uma conotao apenas de cincia e possibilidade de
impugnao de uma deciso estatal e passa a compreender a relevante e
enriquecedora funo de condicionar uma futura deciso da autoridade
competente, a partir do direito de expresso. De acordo com CABRAL:

355
Ibidem. p. 262-263. Adiante, quando da anlise dos efeitos processuais da audincia
pblica, ser examinado como a produo de provas em tal evento desestimula a litigncia e
favorece a conciliao dos envolvidos.
356
Ibidem, p. 225. Este efeito especfico de maior detalhamento da deciso pode ser alcanado
pela audincia pblica realizada no curso de um processo judicial.
357
CABRAL, Antonio do Passo. Os efeitos...op. cit.
 152

Contraditrio, na atualidade, representa o direito de influenciar,

condicionar as decises do Estado, a partir do direito de expresso
aberto e pluralista. E o princpio, na sua decomposio
contempornea, pressupe: 1) informao prvia (Recht auf
Benachrichtigung); 2) direito de manifestao (Rech auf usserung);
e 3) o direito de ver seus argumentos levados em considerao (Rech
auf Bercksichtigung), correlato ao dever de ateno imposto
358
autoridade responsvel pela deciso.

O segundo efeito examinado por CABRAL diz respeito imposio

de um nus argumentativo em favor das concluses da audincia. Nas
precisas palavras do referido autor,

Dentre os chamados conceitos jurdicos indeterminados, importa

sobretudo, para o presente estudo, o interesse pblico, fora motriz
da atividade da administrao pblica e indicativo necessrio para
que muitas medidas judiciais sejam manejadas, inclusive pelo
Ministrio Pblico.
A dificuldade de identificar a presena do interesse pblico, bem
como de delinear seu real significado, tornam de indiscutvel
relevncia o instituto da audincia pblica. Isto porque dos debates e
depoimentos colhidos na audincia pode ficar cristalina a existncia
de interesse pblico em relao a determinada ao administrativa.
Alm de estampar as necessidades coletivas e prestar para a
legitimao dos atos administrativos, em muitos casos o resultado da
audincia pblica representa ainda uma declarao popular de que
h interesse coletivo a influenciar a tomada de uma deciso
administrativa.
Porm, j foi salientado anteriormente que a audincia pblica,
apesar de condicionante, no vincula a deciso do rgo
administrativo. Mas o resultado dos debates e da consulta no
despido de qualquer funo. Posto que no vinculante, o resultado da
audincia pblica atua como vetor interpretativo e concretizador do
interesse pblico.
Assim, surge outro importante efeito da audincia pblica, aquele de
impor um nus argumentativo (Argumentationslast) caso desejem os
359
rgos administrativos e judiciais afastar-se da concluso popular.

O impacto dos mencionados efeitos processuais to significativo na

disciplina da audincia pblica que tornam possvel sua a incluso dentre as
espcies de instrumentos colocados a servio da democracia deliberativa,
consoante ressaltado supra.360
Por fim, a audincia pblica possui a funo de acertamento ftico,
decorrente do seu efeito probatrio. Conforme pontua CABRAL, outra funo
358
Ibidem, p. 4.
359
Ibidem, p. 6-7.
360
V. seo 3.1.
 153

da audincia pblica alimentar a instruo probatria, podendo prestar para a

comprovao de fatos alegados pelas partes. A audincia geralmente precede
qualquer medida judicial, porquanto utilizada no processo administrativo,
integrando, na maioria dos casos, o gnero dos procedimentos probatrios
preparatrios. A tendncia no direito comparado de que os procedimentos
probatrios ante causam sejam desvinculados do periculum in mora e tenham
como objeto o acertamento ftico. Assim, provados alguns fatos antes do
processo podem desde logo as partes, a partir da cincia do material probatrio
disponvel ao adversrio, saber quais os fatos relevantes que j esto provados
e avaliar, estrategicamente, suas possibilidades de xito numa demanda
judicial futura. Logo, no h que se falar em utilidade da prova para o processo
futuro, j que objetivam tais procedimentos (v.g. os institutos da discovery e da
disclousure nos ordenamentos jurdicos americano e ingls, respectivamente) o
desestmulo litigncia e o fomento conciliao.361

361
CABRAL. Antonio do Passo. Os efeitos... op. cit., p. 11-13.
 154

CONCLUSO

Ao longo dos trs captulos precedentes aprofundamos aspectos

tericos e prticos do instituto da audincia pblica, visualizado inserido na
teoria habermasiana de democracia deliberativa como uma poderosa
ferramenta para proteo de minorias etnoculturais e grupos vulnerveis.
Parar tanto, a partir de uma abordagem descritiva da audincia pblica,
buscou-se na Seo 1 contextualizar o tema a partir de aspectos como sua
conceituao, origens histricas e panorama normativo no direito brasileiro. Foi
ainda analisada como se desenrola a audincia de acordo com o agente
pblico que a preside: administrador pblico, parlamentar, magistrado ou
membro do Ministrio Pblico. Por fim, realizou-se um exame dos princpios
que informam o referido instituto, da relevncia do acesso informao para
efetividade da audincia pblica e da distino entre esta (denominada no
direito anglo-saxo public hearing) e os institutos do town meeting e open
meeting.
Na Seo seguinte foi ressaltado o papel da participao popular no
regime democrtico, atravs da analise do Estado Democrtico de Direito, de
uma incurso no constitucionalismo brasileiro em busca de dispositivos que
consagrassem a participao popular, da anlise dos mecanismos de
participao popular colocados disposio dos cidados, da evoluo
histrica do regime democrtico, da identificao dos desafios atuais de tal
regime de governo e do desenvolvimento do marco terico do estudo, a teoria
de Jrgen HABERMAS de democracia deliberativa.
Na terceira Seo demonstrou-se que o instituto da audincia pblica
pode ser inserido no modelo de democracia deliberativo-procedimental
concebido por HABERMAS, pois constitui, em sntese, uma arena propcia para
a argumentao, alegao e o discurso, princpios comunicativos que
direcionam a anlise habermasiana. Em outras palavras, tal instituto confere
transparncia ao processo decisrio e legitima a ao administrativa, bem
como refora a ampla rede de discursos e negociaes que possibilita
 155

solucionar racionalmente as questes pragmticas, morais e ticas da

sociedade contempornea.
No mesmo trecho da dissertao foram descritos alguns aspectos
especficos da identidade cultural contempornea, bem como os obstculos
enfrentados para que a audincia pblica e outros mecanismos de participao
popular propiciem a incluso de minorias etnoculturais e grupos vulnerveis em
um ambiente multicultural.
Ainda no captulo derradeiro foram analisados os possveis caminhos
para efetivao da proteo das minorias e grupos vulnerveis no ordenamento
jurdico brasileiro, com destaque para o grande potencial da audincia pblica
nesse processo.
Esperamos ter evidenciado ao longo do presente estudo que a
audincia pblica, ao lado de outros mecanismos participao popular
previstos em diplomas internacionais voltados especificamente para a proteo
de minorias, pode ser um instrumento de aperfeioamento da referida proteo,
sem excluir outros caminhos.
Para tanto, ainda que no haja uma previso expressa em diplomas
internacionais ou no direito interno brasileiro de utilizao da audincia pblica
para tratar de questes de minorias etnoculturais e grupos vulnerveis,
vislumbramos na vigente legislao brasileira uma ampla margem de
discricionariedade do agente pblico para realizar tal audincia, o que transfere
a questo do mbito do direito para o campo poltico.
Ante a abertura da normativa do tema, as autoridades pblicas
competentes devem adotar uma postura mais pr-ativa e convocar, sponte
propria ou influenciadas por uma opinio pblica consciente e atuante, a
realizao de audincias pblicas que abordem temas referentes a minorias
etnoculturais ou grupos vulnerveis.
A mudana de postura proposta, no entanto, no surge do acaso. Deve
advir do contato do corpo social, notadamente das autoridades
supramencionadas, com a teoria habermasiana de democracia e com a
concepo de Boaventura de Sousa SANTOS de direitos humanos.
Com efeito, a teoria da democracia deliberativo-procedimental de
Jrgen HABERMAS cria, em uma sociedade descentrada politicamente,
 156

condies favorveis para a valorizao do uso da linguagem, do debate, da

argumentao e da racionalidade para a busca do consenso em fruns
pblicos.
A hermenutica diatpica desenvolvida por Boaventura de Sousa
SANTOS, por seu turno, abre caminho para uma viso emancipacionista de
direitos humanos, que possibilita o dilogo intercultural do sistema de direitos
humanos ocidentais com outras culturas e fixa o imperativo transcultural no
sentido que temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza,
bem como o direito a ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza.
Entre nossos contributos, talvez o que merea maior destaque se refira
concluso de que os projetos de democracia de HABERMAS e de direitos
humanos de SANTOS so compatveis entre si e possuem no instituto da
audincia pblica um foro que estimula a aceitao do multiculturalismo com
todas as suas conseqncias, a partir de um debate publico racional e com
liberdades, que influencia a os rumos da deciso a ser tomada pela autoridade
competente.
Nesse sentido, cabe reafirmar que embora a tomada de deciso esteja
a cargo da autoridade pblica, isto , no esteja na mo dos cidados
participantes do procedimento da audincia pblica, esta no deixa de ser um
promissor mecanismo da democracia deliberativa.
Com efeito, o direito o meio para a institucionalizao das regras do
regime democrtico proposto por HABERMAS. Nesse sentido, a funo do
contraditrio de influenciar a vontade estatal e a imposio de um nus
argumentativo em favor das concluses da audincia so efeitos processuais
da audincia pblica que repercutem diretamente na deciso a ser proferida
pela autoridade pblica competente, condicionando-a.
Em outras palavras, embora a deciso oriunda da audincia pblica
possa afastar-se das concluses alcanadas aps os debates, uma vez que
estes no vinculam a atuao da autoridade pblica competente, tal autoridade
tem o dever de levar em considerao todos os argumentos expostos na
discusso da matria em pauta, bem como de explicitar de forma minuciosa os
motivos que ensejaram o afastamento das referidas concluses.
 157

Nessa linha de entendimento, sustentamos que a audincia pblica

trata-se de uma poderosa ferramenta da poltica deliberativa, no apenas por
propiciar um espao para a realizao do debate pblico baseado em
argumentos racionais, com a garantia de condies igualitrias para defesa de
correntes de pensamentos antagnicas, como tambm por influenciar de forma
significativa a deciso estatal a ser proferida depois de sua realizao.
Entretanto, para que os objetivos da audincia pblica sejam atingidos
necessrio que sejam garantidos aos cidados o acesso a todas as
informaes sobre o tema em pauta disponveis nos rgos pblicos ou em
concessionrios de servios pblicos, a fim de que possam comparecer na
audincia cientes do tema objeto do debate e preparados. Em outras palavras,
o amplo acesso informao medida fundamental para que possam os
participantes da audincia chegar ao local do evento munidos de uma pr-
compreenso do tema em pauta e possam, assim, prestar sua contribuio
discusso.
Na mesma direo, a preocupao com a publicidade da audincia
deve traduzir-se em uma divulgao prvia e ostensiva do evento, a fim de
assegurar uma participao igualitria de correntes antagnicas de
pensamento.
Por fim, necessrio destacar que o ideal habermasiano de democracia
deliberativa pressupe a participao cidad. No contexto brasileiro,
entretanto, a efetivao da desta participao demanda um aprimoramento
substancial da qualidade do ensino pblico fundamental. Com efeito, com o
conhecimento adquirido na escola que o aluno se prepara para a vida, passa a
ter o poder de se transformar e modificar o mundo onde vive. Nessa linha de
raciocnio, a educao escolar no deve ater-se a fornecer apenas o
conhecimento cientfico, deve assumir a incumbncia de preparar cidados.
Somente em uma sociedade com razovel nvel de educao voltada para a
cidadania possuem a audincia pblica e a democracia deliberativa campo
para prosperar.362

362
A defesa de uma educao que proporcione a cada cidado compreender o contexto social
em que vive e, consequentemente, garanta a sua liberdade de escolha fundamental para o
amadurecimento da democracia nacional. No obstante, consoante argutamente assinala
Denise AUAD, constituindo a democracia um processo dinmico, o baixo nvel de escolaridade
 158

No se desconhece o tamanho do desafio que se pe frente s

sociedades contemporneas na efetivao da audincia pblica como um
mecanismo de fortalecimento de direitos de minorias etnoculturais e de grupos
vulnerveis, calcado em novos iderios democrticos e de cidadania, tampouco
a sbia advertncia de SARTRE, lembrada por Boaventura de Sousa Santos,
no sentido de que antes de concretizada, uma ideia apresenta uma estranha
semelhana com a utopia. Seguimos otimistas.

de grande parte do eleitorado brasileiro na atualidade no pode ser um argumento para

afastar o cidado do direito de votar. (in AUAD, Denise. Mecanismos de participao popular
no Brasil: plebiscito, referendo e iniciativa popular. Disponvel em
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